公诉机关茂名市茂南区人民检察院。

公诉机关指控：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司、柳河通晟物资贸易有限公司在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟物资贸易有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元，双辽市鑫旺矿产品销售有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元。以上增值税专用发票均已抵扣。

同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名市联能贸易有限公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任、选案股股长的被告人温某海为承办人。

被告人温某海、张某在对茂名市联能贸易有限公司涉税问题进行检查时，严重不负责任，不认真履行职责，与茂名市联能贸易有限公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司是否存在真实的货物交易过程中，没有认真核查茂名市联能贸易有限公司提供的资料存在的不符合常理的疑点，没有对资料的真伪性做审查，也不作任何第三方调查，没有采取其他有效措施核实交易的真实性，最终在茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司没有真实交易并提供虚假交易资料的情况下，未能查实茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票的事实，而作出该公司属于善意取得虚开增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论。后该两宗涉税案件经温某海、张某移送茂名市国税局第一稽查局案件审理股审理，后经茂名市国税局第一稽查局审理委员会集体审理会议决定以追缴税款的方式结案。

温某海、张某以罚代刑的行为放纵了杨某2虚开增值税专用发票的犯罪行为，后期杨某2得以继续纠集杨某5友等23人组成犯罪团伙，勾结其他税务人员，专门成立茂名市润朔商贸有限公司等九家空壳公司大肆虚开增值税专用发票，共虚开增值税专用发票38680份，价税合计5241691413.04元，（税款）760562079.56元，以折（或为抵）扣发票造成国家损失增值税税额合计707033364.52元。

公诉机关认为，被告人温某海、张某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

被告人温某海及其辩护人黎伏倩对指控的定性有异议，辩称：1、温某海没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；2、温某海与张某只作为案件检查人员，是否定性为刑事案件移送应由审理会决定，其二人没有决定权；3、温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；4、杨某2后来勾结其他税务人员大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系，杨某2的后续犯罪不应认定为温某海的犯罪情节；5、温某海接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。

被告人张某与其辩护人陈康贵对指控的定性有异议，辩称：1、张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；2、张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；3、张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。

经审理查明：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司（以下简称双辽鑫旺公司）、柳河通晟物资贸易有限公司（以下简称柳河通晟公司）在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司（以下简称茂名联能公司）虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元；双辽鑫旺公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元（以上增值税专用发票均已抵扣）。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名联能公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某海为案件承办人。被告人温某海、张某在对茂名联能公司涉税问题进行检查时，与茂名联能公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司是否存在真实的货物交易过程中，放任茂名联能公司弄虚作假，茂名联能公司提供的资料漏洞百出，被告人温某海、张某没有对资料的真伪性审查，也不作任何第三方调查，更没有采取其他有效措施核实交易的真实性。茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名联能公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某海、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名联能公司的犯罪行为，作出了茂名联能公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。

上述事实，有下列证据予以证实：

一、书证、物证（略）

二、证人证言（略）

三、被告人的供述和辩解

1、被告人温某海的供述，证实2013年其在任办公室主任兼任选案股股长期间，分别收到吉林省双辽市和柳河市国家税务局发来的两份协查函，说他们在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票，茂名联能公司属于受票企业之一，希望茂名国家税务局予以调查。局领导安排检查三股股长张某和其一起办理这宗协查案件。其和张某到茂名联能公司所在地新时代花园向该公司送达检查通知书、调证通知书，要求调取相关账册资料。调取账册资料的时候，其和张某对已证实虚开发票所涉及的有关业务进行简单了解，该公司业务经理杨某2说茂名联能公司实际上是有货物交易的，其和张某就要求杨某2提供海关过磅单等材料。过了几天，杨某2就把账册和过磅单等材料送到国税局给其和张某。核查账册资料后，其和张某开出询问通知书，对杨某2作询问笔录。经过核查茂名联能公司的账册资料，以及根据杨某2提供的相关材料，其和张某最后以该公司属于善意接受虚开作结论写出《稽查报告》。后来其听说杨某2因在茂名市电白区虚开数额巨大的增值税专用发票被公安机关调查，到检察机关找其调查有关问题的时候，其才知道杨某2当时提交的核查资料是有问题的。在审查资料的过程中，其看到茂名联能公司所提交资料的原件与复印件是一致的，而且该公司负责人杨某2也对这些情况作了合理的说明，所以其认为该公司属于善意取得增值税专用发票。至于这些资料中关于物流资料、仓储资料、款流资料和票流资料等来源的合法性、合理性和关联性等方面，其没有去认真审查深究。协查函要求对该公司涉票货物的收发地、送达方式、出入库情况、货款收付、结算方式、资金流向等细项核查，其也没有作进一步的核查。其当时觉得案件经过张某把关，应该没有什么问题，所以不够重视，导致了后面问题的发生。

2、被告人张某的供述，证实2013年吉林省双辽市、柳河市国家税务局在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票的情况，茂名联能公司属于受票企业之一。该案件交由其与办公室主任兼选案股股长、举报中心主任温某海一起查办，在查办过程中，其按照企业所提供的资料进行检查，由于疏忽大意，对企业所提供的资料核查得不够认真细致，没有发现这些资料的问题，就以茂名联能公司善意取得虚开增值税专用发票作结论报送审理股了。

以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。

对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：

关于被告人温某海、张某是否有徇私舞弊的主观故意的问题。经查，被告人温某海、张某在调查茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名联能公司向温某海、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：在25号案中，茂名联能公司的入货单缺少经手人签名；茂名联能公司先后分别与双辽鑫旺公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，联能公司进货价为1500元／吨，而销售价为485元／吨，悬殊高买低卖有违常理，且买进价与市场价差别明显；茂名联能公司与双辽鑫旺公司的签订购销合同的时间是2012年5月28日，而湛江港秤码单上的时间是2012年5月20日，到货秤码单的日期先于合同的签订的日期，明显不合理；应付账款明细账单的打印时间是2013年9月2日，而茂名联能公司提供该明细账单时间是2013年8月10日，提供时间先于打印时间明显造假等等。在26号案中，茂名联能公司先后分别与柳河通晟公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名联能公司与柳河通晟公司合同上签订为先付款后供货，而茂名联能公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名联能公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州华夏贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州华夏贸易有限公司付给茂名联能公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名联能公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。上述所列举的材料漏洞显而易见，并且根据被告人温某海、张某的领导冯某、高某、谭某等证人证实，被告人温某海、张某均为精通业务、经验丰富的办案骨干，其二人在办理该两宗案件时面对如此多且显而易见的漏洞，两被告人辩称是由于工作上的疏忽大意而没发现，难以令人信服。结合被告人温某海、张某在办案过程中与杨某2的私密结交行为以及事后多次与杨某2外出旅游的行为，可认定被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某是否构成不移交刑事案件的问题。被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某海的辩护人辩称温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。我国刑法理论一般认为，所谓不移交刑事案件，对于不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对于一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交，或者虽然移交案件，但隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；对中层负责人而言，是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。结合本案，被告人温某海、张某作为茂名市国家税务局的稽查人员，依照章程，在检查案件完毕后，其二人应依法如实作出稽查报告，报送案件审理股再呈报审理委员会讨论决定。作为一般的税务稽查人员，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某的行为是否造成严重后果的问题。被告人温某海的辩护人辩称杨某2后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。茂名联能公司实际控制人杨某2事后勾结其他税务机关工作人员，开设多家空壳公司，实施虚开增值税专用发票的犯罪行为所造成的后果，是杨某2与他人的危害行为引发的另一危害结果，非由本案所引发的必然结果。本案中被告人温某海、张某对于杨某2的后续犯罪行为是不可预见的，对杨某2伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某海、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。

关于被告人温某海是否构成自首，被告人张某是否具有坦白情节的问题。经以上查明，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某海、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名联能公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。被告人温某海、张某未能如实供述自己主观故意犯罪的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款中“如实供述自己的罪行”的规定。故辩护人提出的被告人温某海构成自首，被告人张某有坦白情节的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票一案中，在明知应将该案移送司法机关追究刑事责任的情况下，徇私舞弊，隐瞒违法事实，改变案件的定性，以致茂名联能公司的实际控制人杨某2逃脱刑罚，情节严重，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人共同故意实施犯罪行为，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

一、被告人温某海犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

相关法律依据：

《刑法》第四百零二条 【徇私舞弊不移交刑事案件罪】

行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定

一、渎职犯罪案件

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1. 对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2. 不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3. 司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4. 以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5. 行政执法部门主管领导阻止移交的；

6. 隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7. 直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;

8. 其他情节严重的情形。

抗诉机关：茂名市人民检察院。

申诉人（一审原告）：茂名市和*医疗器械有限公司。

被申诉人（一审被告)：茂名市国家税务局第一稽查局。

申诉人茂名市和*医疗器械有限公司（以下简称和*医疗器械有限公司）与被申诉人茂名市国家税务局第一稽查局（以下简称市国税第一稽查局）税务行政决定纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第36号行政判决，向茂名市茂南区人民检察院申请监督，茂名市茂南区人民检察院于2016年7月28日作出茂南检民（行）监[2016]44090200001号再审检察建议，茂名市茂南区人民法院于2016年11月4日复函答复不予再审。2017年9月7日，茂名市茂南区人民检察院移送茂名市人民检察院审查。茂名市人民检察院于2018年3月29日作出茂检民（行）再监[2017]44090000002号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤09行抗2号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员李玉阁、郑贵活出庭履行职务。申诉人茂名市和*医疗器械有限公司的委托诉讼代理人杨济源、被申诉人茂名市国家税务局第一稽查局副局长陈凡岳及其委托诉讼代理人杨金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和*医疗器械有限公司不服市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，于2014年8月7日向茂名市茂南区人民法院提起行政诉讼请求：1.依法撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》；2.诉讼费用由市国税第一稽查局承担。理由：一、市国税第一稽查局据以作出的茂国税复决字﹝2014﹞第1号《税务行政复议决定书》适用法律错误，应当依法撤销。和*医疗器械有限公司通过个人在茂南区国家税务局代开发票，是由于其公司会计从业人员业务能力较低，对税务知识理解存在偏差，和*医疗器械有限公司本身没有偷税的主观故意。和*医疗器械有限公司在市国税第一稽查局查处违规问题后，能主动消除违法行为危害后果，积极补缴税款，没有给国家造成实际损失，应当依法对和*医疗器械有限公司从轻、减轻或者不予行政处罚。二、市国税第一稽查局据以作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政决定处罚书》程序严重违法，应当依法撤销。市国税第一稽查局向和*医疗器械有限公司送达的《税务文书送达回证》并未显示送达税务人员姓名以及是否已出示检查证等信息，市国税第一稽查局的检查程序严重违法，其所据以该检查结果作出的《税务行政复议决定书》应当依法撤销。三、市国税第一稽查局作出的茂国税复决字﹝2014﹞第1号《税务行政复议决定书》认定事实错误，应予纠正。市国税第一稽查局认定“申请人（即和*医疗器械有限公司）收到《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》后，没有依照税务机关根据法律、法规确定的期限缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保。”与事实严重不符。根据和*医疗器械有限公司提交的《纳税担保书》显示，和*医疗器械有限公司的法定代表人李儒成已于2014年5月8日提供相应的纳税担保，市国税第一稽查局认定的事实错误，应予纠正。

茂名市茂南区人民法院一审查明：市国税第一稽查局根据税务稽查任务通知将和*医疗器械有限公司确定为待稽查对象，经审批立案，决定对和*医疗器械有限公司2010年1月1日至2012年12月31日期间的涉税情况进行立案检查。2013年6月25日，市国税第一稽查局向和*医疗器械有限公司发出《税务检查通知书》和《调取账簿通知书》。依法定权限和程序，市国税第一稽查局采取了实地检查、调取账簿资料、询问等方法，对和*医疗器械有限公司的货物、资金往来进行检查、分析、对比。通过调查取证，查实和*医疗器械有限公司如下涉税情况：在2010年1月1日至2012年12月31日之间，和*医疗器械有限公司与电白县妇幼保健院、信宜市人民医院、茂名市中医院、高州市妇幼保健院和广东省电白县人民医院发生应税业务，以李东仔等人（即个人）名义在茂南区国家税务局代开发票共129份，合计金额5222574.57元（含税），其中2010年共代开21份，金额合计1190728.4元；2011年共代开46份，金额合计1659185.69元；2012年共代开62份，金额合计2372660.48元。和*医疗器械有限公司在上述发票上加盖公司的发票专用章给医院入账及付款。和*医疗器械有限公司未按规定缴纳该部分销售收入的税款，少缴2010年至2012年增值税合计607029.66元，少缴2010年至2012年企业所得税合计107462.23元。市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，限和*医疗器械有限公司在收到决定书之日起十五日内到茂名市茂南区国家税务局办税服务厅将少缴税款和滞纳金缴交入库。和*医疗器械有限公司若同市国税第一稽查局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向茂名市国家税务局申请行政复议。市国税第一稽查局于2014年3月21日向和*医疗器械有限公司送达茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》。和*医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和*医疗器械有限公司应补缴的税款714491.89元及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局针对处理决定申请行政复议。2014年5月5日，茂名市国家税务局以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由，作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，并于同年5月6日将该不予受理决定书送达和*医疗器械有限公司。后市国税第一稽查局于2014年7月28日作出涉案的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，决定从2014年7月28日起从和*医疗器械有限公司在工商银行存款账户扣缴税款和滞纳金合1051569.66元。如对该决定不服，可自收到本决定之日起六十日内依法向茂名市国家税务局申请行政复议，或自收到本决定之日起三个月内依法向人民法院起诉。

茂南区人民法院一审认为：市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，同日向和*医疗器械有限公司送达该处理决定。和*医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和*医疗器械有限公司应补缴的税款及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局于2014年5月5日以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和*医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司未对该不予理决定书进行起诉，则茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》于2014年5月21日发生法律效力。根据已经发生法律效力的茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，按照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。”的规定，市国税第一稽查局于2014年7月28日作出涉案的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，决定从2014年7月28日起从和*医疗器械有限公司在工商银行存款账户中扣缴税款和滞纳金合计1051569.66元。市国税第一稽查局作出茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》程序合法，有事实和法律依据。和*医疗器械有限公司主张依法无据，不予认可。

综上，市国税第一稽查局对和*医疗器械有限公司作出茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》程序合法，有事实和法律依据，应予维持。和*医疗器械有限公司的主张没有事实和法律依据，不予认可。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于执行

广东省茂名市人民检察院抗诉认为，(2014)茂南法行初字第36号行政判决存在认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.茂南区国家税务局对和*医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接责任。2010年1月1日至2012年12月31日期间，和*医疗器械有限公司通过医药代表在茂名市茂南区国家税务局代开129份发票。发票开出前，由医药代表向茂南区国家税务局提出开票申请，经茂南区国家税务局审核后，和*医疗器械有限公司合作的医药代表才能以个人名义开出发票。茂南区国家税务局作为税法实施与执行机关，对代开发票的行为负有全面审查的义务。在医药代表（即个人）申请代开发票时，茂南区国家税务局应当知道个人不能销售药品，不能代开该类发票，但是茂南区国家税务局在2010年1月1日至2012年12月31日连续三年默认医药代表（即个人）申请代开发票，并且多达129份。因此，茂南区国家税务局对和*医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接的责任。2.和*医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意。和*医疗器械有限公司以医药代表（即个人）的名义在茂南区国家税务局代开发票的行为是经过咨询茂南区国家税务局并征得其同意的情况下实施的，茂南区国家税务局对其开票、缴税的行为并未提出异议。即使和*医疗器械有限公司存在少缴税款的行为，其责任在茂南区国家税务局，和*医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意，不构成偷税。3.和*医疗器械有限公司代开发票行为并未造成国家损失。和*医疗器械有限公司收到《税务处理决定书》后，一直积极主动配合税务机关，愿意补缴税款。茂南区国家税务局于2014年7月28日划扣了和*医疗器械在工商银行存款账户中少缴税款和滞纳金合计1051569.66元，和*医疗器械有限公司的行为未造成国家损失。

本院再审过程中，申诉人茂名市和*医疗器械有限公司称赞同抗诉机关的抗诉意见。

被申诉人茂名市国家税务第一稽查局答辩称：原审判决认定事实清楚，理由如下：1.国家税务机关对开具发票不负全面审查义务，只是负形式审查义务，根据国税函[2004]1024号通知第三条第二款中代开发票的基本要求，税务机关应当对代开发票单位及个人申请资料进行核对，包括代开发票申请表，合法的身份证件以及靠购货方出具的书面确认证明核对一致的才可以开具发票，从这个法律规定可以看出税务机关对代开发票只是负形式审查的义务，只要资料完善就可以代开，税务局已经尽其责任。2.根据税务局的现状可见，申诉人代开发票是向原茂名市茂南区国家税务局的办事大厅的窗口所办理，工作人员不可能对全国的法律法规包括对医疗方面的法律行政法规全部了解，他们不可能清楚个人是不能销售药品的。3.根据税收细则的八十条规定，税务局的责任法律列出了列举式的阐述，属于税务机关的责任适用税收法律及行政法规不当或执行行为违法，只有这三种情况才属于税务机关的责任，本案中办税大厅人员不存在上述的情况，最多属于业务不熟悉。4.本案当中和*医疗器械有限公司明显是具有偷税的主观故意，和*医疗器械有限公司所为医药公司，明知道是应当按照17%的税率缴税的情况下，利用税务机关办税大厅的人员不知个人不能销售药品的情况，采取变更多个自然人，以3%的税率进行纳税，并且以个人所代开的发票加上自己公司的发票专用章交给五家医院入账，这种行为明显存在故意，因此本案认定和*医疗器械有限公司存在偷税的行为，是具有法律依据的

经再审审理查明，原一审认定的事实清楚，再审予以确认。

本院再审认为，本案申诉人和*医疗器械有限公司向原审法院起诉请求撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，因此，本案的审理范围应在于审查市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》是否合法。根据已查明的事实，2014年3月21日市国税第一稽查局作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，并于同日送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司对该处理决定不服，以李儒成个人提供纳税担保，于2014年4月28日向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局于2014年5月5日以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出了茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和*医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内，向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将《不予受理决定书》送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司认为茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》及茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》认定事实错误，适用法律错误，但和*医疗器械有限公司并未在法定期限内对上述行政行为向法院起诉，茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》已于2014年5月21日发生法律效力，和*医疗器械有限公司偷税行为已依法予以确认。按照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”的规定，和*医疗器械有限公司未按照规定的期限缴纳税款及滞纳金，市国税第一稽查局有权决定采取强制执行措施，从公司的存款中予以强制扣缴税款及滞纳金，因此，市国税第一稽查局作出的税收强制执行决定认定事实清楚、证据确实充分，符合法律规定。申诉人和*医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。

综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人和*医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：

维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第36号行政判决

本判决为终审判决。

审判长　　吴耕海

审判员　　张国桢

审判员　　欧卫慧

二〇一九年二月十七日

书记员　　谭小红

某某、某某某公司等借款合同纠纷执行审查执行裁定书

案由：借款合同纠纷

案号：（2024）新执复64号

发布日期：2024-06-14

新疆维吾尔自治区高级人民法院

执 行 裁 定 书

(2024)新执复64号

复议申请人（申请执行人）：某某分行，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

负责人：秦某某，该行行长。

委托诉讼代理人：杨某某，该行员工。

委托诉讼代理人：郭某某，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被执行人：某某棉业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

被执行人：某某房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

被执行人：浙江某某公司，住所地浙江省象山县。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（以下简称阿克苏中院）在执行某某分行与某某棉业有限责任公司（以下简称某某棉业公司）、某某房地产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）、浙江某某公司金融借款合同纠纷一案中，某某分行对阿克苏中院作出的xxx执行通知书不服，向该院提出书面异议。阿克苏中院于2023年12月15日作出（2023）新29执异47号执行裁定书，裁定：驳回某某分行异议请求。某某分行不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

阿克苏中院查明，某某分行与某某棉业公司、某某房地产公司、浙江某某公司、陈某金融借款合同纠纷一案，阿克苏中院于2021年7月23日作出（2020）新29民初31号民事判决书，判决：1．某某棉业公司于本判决生效之日起十日内向某某分行归还借款32170000元，并支付利息197925元、罚息2441997.72元、复利97908.87元，2020年9月20日之后利息按照约定利随本清；2．某某棉业公司于本判决生效之日起十日内向某某分行支付保全费5000元；3．若某某棉业公司不履行付款义务，某某分行可就某某棉业公司办理抵押登记的5套房产（详见xxx号不动产登记证明）、某某房地产公司办理抵押登记的27套房产（详见xxx号不动产登记证明）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4．上述抵押财产不足清偿某某棉业公司债务时，某某房地产公司、浙江某某公司在其各自约定的最高额保证范围承担连带责任保证；某某房地产公司、浙江某某公司承担保证责任后，有权向某某棉业公司追偿。后某某分行向阿克苏中院申请强制执行，该院于2021年9月7日立（2021）新29执367号案执行，执行标的35227532.11元。后阿克苏中院对某某房地产公司名下位于阿克苏市xxx房产进行依法评估，并在淘宝网“阿里拍卖”平台发布27套房产的《拍卖公告》，每条拍卖链接下的《标的物调查情况表》中载明：“税费负担情况（请咨询标的所在财税部门）。标的物欠缴费用和该标的物权属在转移的过程中产生的费用由相应主体承担。”经网络司法拍卖后，某某房地产公司名下位于阿克苏市xxx由竞买人阿某某竞拍成交；xxx由竞买人祖某某竞拍成交，xxx由竞买人刘某某竞拍成交，xxx由竞买人赛某某竞拍成交，xxx由竞买人窦某某竞拍成交。六间商铺所得拍卖款项共计6293450元，已经支付给某某分行。

阿克苏中院再查明，2021年10月28日，某某房地产公司向阿克苏中院提交《情况说明》，载明：“某某房地产公司截至2021年10月25日拖欠某某局税款834734.96元以及滞纳金后计，现无力缴纳，请求在执行固定资产拍卖后优先偿还某某局的税款。”2021年12月1日，某某局向该院发出《xxx函》，载明：“某某房地产公司存在欠缴税款，要求依照条款执行某某房地产公司所欠缴税款及滞纳金。”后附某某房地产公司《欠税明细》。阿克苏中院于2022年4月20日向某某分行发出xxx号通知书，要求某某分行按照某某局的要求，从拍卖款项中缴纳某某房地产公司欠缴的税款。某某分行不服，向阿克苏中院提起执行异议，该院于2022年5月27日作出（2022）新29执异60号执行裁定书，裁定撤销该院xxx号通知书。至今案涉商铺仍无法办理过户手续。阿克苏中院于2023年11月6日向某某分行发出xxx号通知书，告知其收到通知后五日内将拍卖成交的八商铺交易产生的税费退回该院。同时向八名买受人发出通知，告知申请执行人按照某某局核定的交易税费将领取的案款退回该院后，该院将依法协助办理不动产登记变更手续。

阿克苏中院认为，民事强制执行拍卖是执行机关基于国家法律赋予的公权力所进行的，法院作为司法拍卖的主体之一，有权根据案件执行的具体情况进行处置，以提高拍卖的成交率，更好地维护当事人的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款规定，本案中所形成税费是因网络司法拍卖交易所产生的税，系拍卖发生的实际费用，因此根据上述规定优先从所得价款扣除并无不当，遂裁定驳回某某分行异议请求。

某某分行向本院申请复议，请求：撤销（2023）新29执异47号执行裁定，由某某房地产公司和房屋买受人依照拍卖公告各自承担房屋过户中产生的税费。事实及理由：1．阿克苏中院适用法律错误，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款并非关于拍卖变卖实际费用优先扣除的规定。2．根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款优先于无担保债权，某某分行债权有抵押担保，税务机关征收税款不能优先于该行抵押债权。3．拍卖公告已经明确了税费按照规定由相应主体各自承担，而某某分行并非出卖人也不是买受人，在某某分行尚有担保债权未获得清偿的情况下，要求该行从抵押财产所得款项中清偿税款不当，损害了某某分行的合法权益。4．阿克苏中院xxx号执行通知书不符合法律规定，税款依法不能申请法院强制执行，阿克苏中院作出的通知书要求某某分行退回税款与法律规定不符，至今税务部门未出具缴税通知书，也不明确要求退税的税种、税率。综上，请求支持某某分行复议请求。

本院对阿克苏中院查明的事实予以确认。

本院另查明，2023年11月6日，阿克苏中院向某某分行发出xxx号执行通知书，要求某某分行就拍卖成交的八间商铺交易产生的税费（不含被执行人经营期间欠缴的税费）应当优先扣留，请该行收到通知后5日内将拍卖成交的八间商铺产生的税费（金额以税务局核定为准）退回该院。

本院再查明，除网络司法拍卖竞买成功的6套商铺外，2022年4月25日，某某房地产公司同意将位于阿克苏市xxx号商铺分别按照变卖流拍价929018.9元、836086.3元出售给买受人陈某、海某。阿克苏中院于2022年5月21日分别作出（2021）新29执367号之七、之八执行裁定书，裁定以上商铺的所有权转移至买受人陈某、海某。

本院认为，本案审查的重点问题是某某房地产公司应缴税费能否在拍卖款中扣除，核心是司法拍卖交易税费的清偿顺位问题。

首先，关于拍卖公告内容的问题。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”本案中，阿克苏中院《拍卖公告》载明标的物欠缴费用和该标的物权属在转移过程中产生的税费由相应主体承担，符合法律规定，各方当事人对权属变更本身形成的税费负担亦应当有合理预见，本案拍卖公告内容并无不当。

其次，关于税费承担的问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条第二款规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。”该规定明确了司法拍卖费用优先从所得价款中扣除，而《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定指的是纳税人的历史欠税，与司法拍卖产生的交易税费不同。对于历史欠税而言，其清偿顺位在抵押权之后，抵押权人优先于税务机关受偿拍卖价款；而因司法拍卖产生的交易税费，属于拍卖被执行人财产所发生的必要费用，应当按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条第二款的规定从拍卖价款中优先扣除。本案中，某某分行争议的款项实际为案涉商铺交易过程中产生的应当由某某房地产公司负担的交易税费，即便某某分行就案涉商铺享有抵押权，也不能优先于拍卖商铺所发生的实际费用受偿，故阿克苏中院未在拍卖款中预留商铺交易过程中产生的本应由被执行人承担的交易税费，直接发放申请执行人不当。现阿克苏中院向某某分行发出执行通知书，要求该行退回就拍卖成交的八间商铺交易产生的税费（不含被执行人经营期间欠税）系对原错误执行行为的纠正，于法有据。另外，阿克苏中院（2023）新29执异47号执行裁定引用的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款与法条内容不符，本院予以纠正。

综上，阿克苏中院（2023）新29执异47号执行裁定结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回某某分行的复议申请，维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2023）新29执异47号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　艾合麦提江·亚森

审判员　王芳

审判员　谢乐 乐

二〇二四年六月十二日

法官助理　刘玉 琪

书记员　热娜古丽·热西提

公诉机关漯河市召陵区人民检察院。

被告人王*，曾用名王*羊，男，1987年10月11日出生，中共预备党员，小学毕业，住漯河市召陵区。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2023年8月28日被漯河市公安局召陵分局取保候审。

辩护人陈*，河南展骥律师事务所律师。

漯河市召陵区人民检察院以漯召检刑诉[2023]313号起诉书指控被告人王*犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员王士林、卢俊伟出庭支持公诉，被告人王*及其辩护人陈*到庭参加诉讼，现已审理终结。

公诉机关指控：2017年6月24日至2020年3月23日，被告人王*利用实际控制的漯河市金优塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市百美塑业有限公司、漯河市金万合塑业有限公司、漯河市丰百利塑业有限公司等五家公司，伙同圣建（另案处理），在没有真实货物交易的情况下，向深圳市加乐捷电子科技有限公司、深圳市德惠彩科技有限公司、深圳市紫景电子有限公司、深圳市艾尚多电子科技有限公司、深圳市翰明帛科技开发有限公司、深圳市信德电子科技有限公司、深圳市新信德塑胶制品有限公司等七家公司虚开增值税专用发票370份，税额为5417716.6元，价税合计为38978035.2元，虚开的增值税专用发票上述七家下游公司用于骗取出口退税。

为证实上述事实，公诉机关提交了被告人王*的户籍证明，到案经过，刑事判决书，证王亚豪、关丽航的证言，被告人王*的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告人王*在没有真实货物交易的情况下，以其控制的公司的名义，向多家公司虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税发票罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人王*有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

被告人王*对指控事实、罪名没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人陈*的辩护意见为：1、对起诉指控的罪名不持异议，王*虽然有虚开增值税发票的行为，但是本案有证据证明给国家造成现实税款的损失为1562700.68元。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年3月20日起施行，应当适用新司法解释的有关规定。3、被告人王*具有初犯、偶犯、从犯、自首、认罪认罚等法定或酌定从轻处罚情节。

经审理查明：2017年6月24日至2020年3月23日，被告人王*利用实际控制的漯河市金优塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市百美塑业有限公司、漯河市金万合塑业有限公司、漯河市丰百利塑业有限公司等五家公司，伙同圣建（另案处理），在没有真实货物交易的情况下，向深圳市加乐捷电子科技有限公司、深圳市德惠彩科技有限公司、深圳市紫景电子有限公司、深圳市艾尚多电子科技有限公司、深圳市翰明帛科技开发有限公司、深圳市信德电子科技有限公司、深圳市新信德塑胶制品有限公司等七家公司虚开增值税专用发票370份，税额为5417716.6元，价税合计为38978035.2元，虚开的增值税专用发票上述七家下游公司用于骗取出口退税，共给国家造成现实税款损失1562700.68元，王*从中非法获利人民币10万元。

上述事实有经庭审质证、确认的被告人王*的户籍证明，到案经过，刑事判决书，证王亚豪、关丽航的证言，被告人王*的供述与辩解等证据证实，足以认定。

关于辩护人陈*提出的“对起诉指控的罪名不持异议，王*虽然有虚开增值税发票的行为，但是本案有证据证明给国家造成现实税款的损失为1562700.68元”的辩护意见。经查，根据法律规定，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，本案中，被告人王*利用其名下的公司虚开增值税发票，共给国家造成现实税款损失1562700.68元。故辩护人的该辩护意见，与本院查明一致，本院予以采纳。

关于辩护人陈*提出的“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年3月20日起施行，应当适用新司法解释的有关规定”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》于2024年3月20日起施行，被告人王*的行为发生于2024年3月20日之前，按照新的司法解释更有利被告人，应适用新的司法解释。故辩护人的该辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。

本院认为，被告人王*的行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王*系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。王*在犯罪后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，积极缴纳罚金并退缴违法所得，系自首，依法可以对其减轻处罚。辩护人陈*关于“被告人具有减轻处罚情节”的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。根据王*的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：

一、被告人王*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

二、被告人王*的非法所得人民币100000元，依法予以追缴，上缴国库（在本院退缴人民币82000元，在公安机关退缴的人民币18000元，由公安机关依法上缴国库）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长　　常丽

人民陪审员　　井

复议申请人（异议人）：国家税务总局**市税务局。住所地：海南省**市紫荆路9号。

法定代表人：王**，该局局长。

委托诉讼代理人：李**，该局公职律师。

委托诉讼代理人：晏*，该局公职律师。

申请执行人：钟**，男，1980年10月24日出生，汉族，住广东省普宁市。

委托诉讼代理人：罗*，广东德崇律师事务所律师。

被执行人：海南**投资有限公司。住所地：**市和平大道55号**大厦5楼。

法定代表人：陈*。

复议申请人国家税务总局**市税务局（以下简称**市税务局）不服广东省揭阳市中级人民法院（以下简称揭阳中院）（2021）粤52执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

揭阳中院在执行钟**与海南**投资有限公司（下称**公司）借款合同纠纷一案［案号：（2018）粤52执293号］过程中，**市税务局向该院提出异议。

**市税务局提出异议请求：撤销（2018）粤52执293号之二、三执行裁定。理由：被执行人**公司在2015年度尚欠缴税费合计13562798.48元，故处置**大厦第1至4层时应当优先清偿**公司所欠的上述税款。（2018）粤52执293号之二、三执行裁定违反法律规定，应予撤销。

揭阳中院查明：揭阳中院在执行申请执行人钟**与被执行人**公司借款合同纠纷一案中，于2019年10月14日作出（2018）粤52执293号之二执行裁定：一、将被执行人海南**投资有限公司名下所有的位于**市××道××号××大厦××层××层的房地产【房产证号：**市房权证海房字第H×＊＊】及地上1-4层商场作价287140648元，交付申请执行人钟**抵偿（2018）粤52民初15号民事判决项下债务。海南**投资有限公司名下所有的位于**市××道××号××大厦××层××层的房地产【房产证号：**市房房权证海房字第H×＊＊及地上1-4层商场所有权自本裁定送达申请执行人钟**时起转移。二、申请执行人钟**可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2019年11月13日，揭阳中院作出（2018）粤52执293号之三执行裁定：终结本次执行程序。

揭阳中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，该规定明确了提出执行行为异议的主体为当事人和利害关系人。**市税务局以该院处置涉案标的物**大厦1至4层时应当优先清偿**公司所欠税款为由，认为该院2019年10月14日作出的（2018）粤52执293号之二以物抵债执行裁定书和2019年11月13日作出的（2018）粤52执293号之三终结本次执行裁定书违反法律规定提出异议，其作为国家税款征收管理的行政执法主体，不属于法律规定的当事人、利害关系人，无权就揭阳中院实施的执行行为提出异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第十六条、第十七条第（一）项之规定，揭阳中院于2021年2月1日作出（2021）粤52执异1号执行裁定：驳回国家税务总局**市税务局的异议。

**市税务局不服上述执行裁定向本院申请复议，请求：1．撤销揭阳中院（2021）粤52执异1号执行裁定；2．撤销（2018）粤52执293号之二、三执行裁定；3．确认**市××大厦××层享有税收优先权。理由与异议阶段基本一致。另提出：**市税务局是本案适格的利害关系人。《中华人民共和国民事诉讼法》原第二百二十五条（现第二百三十二条）对利害关系人的内涵和外延并未明确排除国家行政机关。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，只要符合该规定的五个情形之一均可作为利害关系人提出执行行为异议。**市税务局是国家税款征收管理的行政执法主体，根据《中华人民共和国税收征收管理法》等相关规定依法履行国家税收职责，对税收行政相关人欠缴税款，有权通过法律赋予的各项权利进行追缴和主张，以保障国家税收。因此揭阳中院以**市税务局不是利害关系人为由驳回异议申请的处理不妥。

申请执行人钟**答辩称：驳回**市税务局的复议请求。理由：**市税务局对法院裁定以物抵债的执行行为提出异议，但以物抵债裁定作出之前，钟**的债权已确定，而**市税务局并非本案民事主体，且**市税务局未对以物抵债的标的物提出民事权利，其也非利害关系人。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第二款规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。揭阳中院于2018年11月15日受理执行案件，于2019年7月25日、2019年9月10日两次公开拍卖**大厦事宜，并于2019年10月14日作出（2018）粤52执293号之二以物抵债裁定书，在此期间**市税务局没有提出参与分配申请。根据上述法律规定，**市税务局没有在**大厦执行终结前提出参与分配申请，应视为放弃了对被执行人财产参与分配的权利。

本院对揭阳中院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为**市税务局提出执行异议的主体是否适格。

揭阳中院裁定以物抵债处置被执行人**公司名下**大厦的行为，旨在履行法院强制执行的职责，保障申请执行人的合法债权得到清偿。《中华人民共和国行政强制法》规定，当事人在期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可依法强制执行。**市税务局本身具有税收强制执行权，对于拖欠税款的企业，**市税务局完全可以行使行政强制执行权，采取强制措施以履行行政管理的职责。**市税务局所称**公司在2015年度尚欠缴税13562798.48元，该税款属于企业的历史欠税，并非因本案执行行为而产生的税费，与本案执行行为没有牵连关系。而执行异议是在司法执行过程中，为了救济当事人、利害关系人及案外人的权利，解决执行过程中发生的程序和实体争议而设置的程序。故揭阳中院异议裁定认为**市税务局不属于法律规定的当事人、利害关系人，无权就揭阳中院实施的执行行为提出异议，据此驳回**市税务局的异议申请，所作处理正确，并无不当。

另，《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行”。虽然**市税务局具有征收税款的职责，但征收税款的行政行为与民事执行行为分属不同的程序。现行法律法规中，唯有破产法对税务机关在民事诉讼程序中享有税收优先权作出相关规定，民事执行方面的法律以及司法解释没有关于税收优先权可在执行程序中参加案款分配并优先实现的规定。因此，**市税务局以**公司欠有税款且税款具有优先权为由，请求揭阳中院确认**市××大厦××层享有税收优先权的复议理由，不能成立。

综上，**市税务局的复议请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

判决结果

驳回国家税务总局**市税务局的复议申请，维持广东省揭阳市中级人民法院（2021）粤52执异1号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

上诉人（原审被告）：陈**，男，1975年11月29日出生，满族，现住辽宁省辽阳县。

被上诉人（原审原告）：***有限公司，住所地辽宁省辽阳市灯塔市。

法定代表人：杨**，该公司经理。

上诉人陈**因与被上诉人***有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2023）辽1081民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人陈**、被上诉人***有限公司的法定代表人杨**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

陈**上诉请求：一、请求法院依法撤销灯塔市人民法院作出的（2023）辽1081民初4024号民事判决书，改判驳回原告诉讼请求或者将该案发回一审法院重新审理；二、请求法院依法判决由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：上诉人仅为鑫通公司跑外采购员，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成买卖合同系事实认定不清、适用法律错误。（一）本案中，上诉人与被上诉人和桓仁华来镇成大木业、李庆签订了设备收购拆除协议书，约定由被上诉人承接桓仁华来镇成大木业设备收购拆除项目并向桓仁华来镇成大木业支付收购款，被上诉人负责设备拆除搬运，桓仁华来镇成大木业保证报废物资达到520吨。协议中上诉人与被上诉人属于共同方，桓仁华来镇成大木业、李庆属于相对方，如果一审法院认定本案属于买卖合同关系，也应当是被上诉人与桓仁华来镇成大木业、李庆之间构成买卖合同关系，与上诉人无关。（二）双方虽然经过对账并签订了借款协议，但是并非上诉人未按要求提供废钢，在设备收购拆除协议书中约定了提供废钢的主体为桓仁华来镇成大木业，上诉人在本案中仅为中间人，为被上诉人介绍业务，被上诉人向上诉人支付介绍费，上诉人并未参与到具体的项目实施进程中。上诉人为了配合被上诉人挽回损失，不仅主动与被上诉人对账结算，而且又与被上诉人签订借款协议，同时在今年5月份上诉人已经向桓仁县法院起诉桓仁华来镇成大木业和李庆，主张其承担违约责任，但该案至今尚未开庭，上诉人作为中间人已经在积极协商解决此事，被上诉人在一审中仅起诉上诉人让其独自承担桓仁华来镇成大木业的违约责任明显有失公允。综上，上诉人与被上诉人之间并未形成买卖合同关系，一审法院认定双方之间存在买卖合同关系并适用相关法律规定系事实认定不清、适用法律错误。望贵院在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。

***有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告偿还原告款项131,020元以及给付以上述款项为本金自2021年12月31日起至上款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的4倍贷款利率的利息(利息暂计算至2023年9月18日为33,386.09元，本息暂合计为164,406.09元）。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月4日，原、被告双方达成协议，约定由被告采购本溪桓仁华来镇成大木业废钢，运输至原告厂区，原告向被告支付全额货款120万（包括119万元银行转账和1万元现金）。后被告没有依照协议约定足额向原告提供废钢，双方在2021年9月30日进行对账，被告尚欠原告废钢62.51吨废钢，单价2,000元/吨，加上被告从原告处借款6千元，被告总计欠原告131,020元。被告与原告签订了欠款协议，言明在2021年12月31日前还清，并约定月利率2%的逾期利息，争议解决方式为原告所在地法院。被告没有依照协议清偿欠原告款项，原告为了维护自身合法权益，特诉至贵院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认定的事实：原告***有限公司成立于2018年8月6日，经营范围：再生物资回收与批发；金属废料和碎屑加工处理；非金属废料和碎屑加工处理；普通货物道路运输；厂房、设备拆除服务。被告陈**是联系收铁业务经纪人。2019年10月4日，经陈**联系，原告收购桓仁华来镇成大木业李庆的报废钢铁，陈**与桓仁华来镇成大木业李庆签订协议书一份，内容为“协议书，辽宁鑫通再生资源有限公司承接桓仁华来镇成大木业设备收购拆除，成交价格人民币120万元（壹佰贰拾万元整），鑫通公司负责设备拆除搬运，设备包含（除厂房二楼变压器外所有设备，包括电机、电缆、白钢），成大木业保证报废物资（废钢）吨数520吨，不足520吨情况，用其它废钢补足（包含厂内其它废旧设备）超出520吨鑫通公司以2,100元/吨价格另付款收购。付款方式：预付人民币70万元（柒拾万元整），250吨后一次付50万元余款。辽宁鑫通再生资源有限公司：陈**（签字）；桓仁华来镇成大木业：李庆（签字）；2019年10月4日”。协议签订后，双方开始履行协议。原告根据被告提供的银行账号支付了全额货款120万（包括119万元银行转账和支付被告1万元现金）。由于李庆没有依照协议约定足额向原告提供废钢，原告与陈**在2021年9月30日进行对账，被告尚欠原告废钢62.51吨，单价2,000元/吨，加上被告从原告处个人借款6,000元，被告总计欠原告131,020元。被告于当日与原告签订了欠款协议，内容为“欠款协议，甲方：***有限公司；乙方：陈**；鉴于：2019年10月4日签订的采购本溪桓仁华来镇成大木业协议陈**未按要求提供足额废钢，拖欠我公司废钢62.51吨，单价为2,000元/吨，以及陈**个人向我公司借款人民币陆仟元整，以上情况属实。甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守。一、还款日期：2021年12月31日前归还所有欠款。二、逾期未还，甲方除有权利追回所有欠款外，乙方需额外支付每月2%的利息作为违约金。三、争议解决方式：双方协商解决，解决不成同意提交甲方所在地人民法院执行。四、本协议自签订之日起生效。本协议一式两份，双方各执一份。甲方：***有限公司（公章）；乙方：陈**（签名并按印）；电话号133××******；身份证号×××8835；协议签订日期：2021年9月30日”。另查，因李庆未按2019年10月4日与被告签订的协议约定足额向被告提供废钢，被告向本溪市桓仁县法院提起诉讼，该案现在审理中。上述事实，有当事人陈述、营业执照、协议书、欠款协议、中国农业银行交易明细清单、起诉状等相关证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第六百二十八条“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，依据当事人双方的陈述及在案证据，双方均认可已经就收购废铁达成协议，故双方当事人之间已经形成了收购废铁的买卖合同关系。原、被告之间的买卖合同关系，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，双方买卖合同依法成立并生效，受法律保护。双方当事人均应依约履行相应的合同义务。按照买卖合同交易习惯，原告根据被告提供的银行账号支付了全额货款120万，被告应按协议约定足额向原告提供废钢。因李庆违约，导致被告无法向原告提供废钢，亦构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告要求被告给付欠款131,020元并自2021年12月31日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计付利息的诉讼请求合理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告陈**于本判决生效后三日内给付原告***有限公司欠款131,020元，并以131,020元为基数，自2021年12月31日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,920元，减半收取1,460元，由被告陈**负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，合同当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。上诉人陈**与被上诉人***有限公司于2021年9月30日签订欠款协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，被上诉人主张上诉人按照欠款协议履行义务，符合法律规定。上诉人主张其系被上诉人公司采购员，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供证据予以证明，故对上诉人该项主张本院不予支持。上诉人与案外人桓仁华来镇成大木业的纠纷已另案诉讼，成大木业并非案涉欠款协议的一方当事人，根据合同相对性原则，被上诉人根据欠款协议的约定要求上诉人履行合同义务的请求，符合法律规定。

综上所述，陈**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,920.00元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　***

二〇二四年四月十二日

书记员　　***

国某、某公司征缴税款行政非诉审查行政裁定书

新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院

行 政 裁 定 书

（2024）新2901行审16号

申请执行人：国家税务总局阿克苏地区税务局，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市文化路17号。

负责人：杨*，该局局长。

委托诉讼代理人：*，女，该局稽查局执行科科员。

被执行人：某公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：朱某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆**事务所律师。

申请执行人国家税务总局阿克苏地区税务局（以下简称阿克苏地税局）于2024年1月10日向本院申请强制执行阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

阿克苏地税局向本院提出强制执行请求：对某公司（以下简称某公司）拒不履行我局的税务处理决定书（阿克苏税稽处（2023）24号）予以强制执行，追缴税款3,110,204.26元、未及时转出增值税及城市维护建设税税款相应的滞纳金35,024.48元、滞纳金（对少缴纳的税款3,110,204.26元从滞纳税款之日起至实际缴纳或者解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金）。事实和理由：某公司对税务处理决定书未按规定申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，又不履行。我局于2023年6月14日向某公司送达税务处理决定和税务行政处罚决定书，于2023年7月20日直接送达了催告书。经过多次催缴，某公司至今仍未缴纳税款、滞纳金，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条，现申请阿克苏市人民法院协助强制执行。随案，阿克苏地税局向本院提交以下证据：1．阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书复印件一份；2．税务文书送达回证复印件三张；3．阿克苏税稽罚（2023）7号税务行政处罚决定书复印件一份；4．阿克苏税稽强催（2023）11号催告书复印件一份。

某公司申辩称，阿克苏地税局的申请事项是依据阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书，适用的法条是《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条，只有第三款是具有执行的法律规定，其中表述为，当事人对税务机关的处罚决定，逾期不申请行政复议，也不向人民法院起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。其中的表述为处罚决定，而申请人的是税务处理决定，我们认为申请人的强制执行于法无据，不应当得到支持。

经审查查明，国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局于2023年4月7日至2023年4月24日对某公司2019年1月1日至2020年12月31日期间的涉税情况进行了检查，检查发现其存在接受增值税发票问题、增值税及其附加税费问题、企业所得税问题，于2023年6月13日作出阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书，限某公司自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局阿克苏市税务局将税款3,677,711.37元及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。并于2023年6月13日作出阿克苏税稽罚（2023）7号税务行政处罚决定书，于2023年6月14日向某公司进行送达税务处理决定书、税务行政处罚决定书。国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局于2023年7月18日作出阿克苏税稽强催（2023）11号催告书，于2023年7月20日向某公司进行送达。某公司未在规定的期限内申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，某公司仅缴纳税款532,482.64元、罚款100,000元。阿克苏地税局遂于2024年1月10日向本院提出强制执行申请。

本院认为，本案申请执行的行政行为是税务机关对被申请执行人追征税款和加收滞纳金的决定。税款征收是国家法律赋予税务机关的法定职责，除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动，为此，还赋予了税务机关采取强制执行措施的权利。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定已经明确了向人民法院申请强制执行的主体是没有行政强制执行权的行政机关。另，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”据此，税务机关只有作出处罚决定才可以申请人民法院强制执行，向人民法院申请强制执行所依据的是行政法规明确规定的行政处罚决定书，而非税务处理决定书，故被申请执行的行政行为明显缺乏法律、法规依据，因此，阿克苏地税局向本院提出强制执行阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定的申请不符合我国法律规定的条件，该强制执行申请程序不当，应当依法裁定不予准许强制执行该行政处理决定。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十条、第一百六十一条之规定，裁定如下：

不准予强制执行国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局对某公司作出的阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书。

申请执行人如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起十五日内，通过本院向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院申请复议，也可以直接向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院申请复议。

审判长　**

审判员　**

审判员　***

二〇二四年三月二十日

书记员　***

江苏省淮安市中级人民法院

(2020)苏08行终202号行政判决书 

　　上诉人(一审原告) 江苏*诺置业有限公司金*分公司。

　　被上诉人(一审被告) 国家税务总局金*县税务局戴楼税务分局。

　　被上诉人(一审被告) 国家税务总局金*县税务局。

　　上诉人江苏*诺置业有限公司金*分公司(以下简称*诺置业公司)诉被上诉人国家税务总局金*县税务局戴楼税务分局(以下简称戴楼税务分局)、国家税务总局金*县税务局(以下简称金*税务局)税务行政管理及行政复议一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2020)苏0812行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：原告*诺置业公司成立于2008年3月4日，经营范围是房地产开发，经营。*诺.墨香苑由原告*诺置业公司开发销售，项目于2008年4月14日通过竞拍取得JG(2007)270A、B地块，占地面积5.86万平方米，建筑总面积9.64万平方米。项目立项时间2009年，其中A项目于2009年2月21日经金*县发展和改革委员会同意开发建设，B项目于2009年10月13日经金*县发展和改革委员会通知同意金*县房管局开发建设。上述项目已全部竣工并可交付使用。

　　2014年7月13日淮安市三得利税务师事务所金*分公司出具淮三金土鉴字[2014]第3号《土地增值税自行清算申报鉴证报告》，确认《*诺墨香苑》项目已具备土地增值税清算条件，截至2014年5月30日转让房地产收入总额、扣除金额、土地增值税税额分别为：1、收入总额：住宅232081855.00元、商铺9456349.00元。2、扣除项目金额：住宅220045411.62元、商铺2204405.59元。3、增值额：住宅12036443.38元、商铺7251943.41。4、增值率：住宅5.47%、商铺328.98%。5、适用税率：住宅30%、商铺60%。6、应缴土地增值税税额：住宅3610933.01元、商铺3579624.09元。

　　2014年7月22日，原淮安市金*地方税务局第二税务分局向原告作出《土地增值税清算结论通知书》，清算具体意见包括，普通住宅应缴土地增值税税额3619608.19元，营业用房应缴土地增值税税额3579623.83元。*诺置业公司已缴土地增值税税额4110038.08元，应补(退)土地增值税税额3089193.98元。2014年9月23日原告*诺置业公司全部税款缴纳入库。

　　2019年5月28日，被告戴楼税务分局向原告作出金税戴检通一[2019]014号《税务检查通知书》，自2019年5月28日起对原告公司2014年1月1日至2017年12月31日期间涉税情况进行检查。

　　2019年6月16日，原告向金*税务局提交《关于申请土地增值税退税的申请报告》，主要内容如下：……2014年7月22日金*县地税局向我公司下达清算结论通知书，其中普通住宅应缴土地增值税3619608.19元，普通住宅增值率5.47%，清算税款已经按通知要求按时交纳，2014年6月至2017年12月多交土地增值税1112853.15元，合计4732461.34元。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定，普通住宅增值额未超过其扣除项目20%的免征土地增值税，我公司从2017年起多次申请要求退税未果，现国地合并，我公司再次向国家税务总局金*县税务局申请要求根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定给予退税。

　　2019年9月5日，被告戴楼税务分局作出金税戴通[2019]58号《税务事项通知书》，对原告要求给予退税的申请主要回复如下：你公司2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交(已交)的土地增值税3619608.19元(增值率5.47%)是“普通住宅”应交缴纳的税款，《土地增值税清算结论通知书》中的“普通住宅”不是“普通标准住宅”，不在免税范围内，不予退税;你公司申请退还的2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。我局已于2019年7月19日向你单位送达了《税务检查通知书》，上述税款在税务检查所属期之内，现告知你单位在检查所属期内交纳的土地增值税暂不确认和办理退税，待税务检查确定后通知你单位办理相关退(补)税手续。

　　原告*诺置业公司对上述通知不服，于2019年9月27日向被告金*税务局提出行政复议申请，被告金*税务局于2019年10月8日作出《行政复议申请补正通知书》，并于当日受理复议申请。2019年12月6日，被告金*税务局作出金税复决字[2019]001号税务行政复议决定，维持了戴楼税务分局作出的金税戴通(2019)58号税务事项通知书。原告*诺置业公司仍不服，提起本案行政诉讼。

　　一审法院归纳案件的争议焦点为：

       1、原告提出的给予退税申请是否具有法律依据，能否得到支持;2、金*税务局作出的复议决定是否合法。

　　(一)关于争议焦点一，即原告提出的给予退税申请是否具有法律依据，能否得到支持。

　　一审法院认为，原告*诺置业公司申请给予退税包括两个部分：一是申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元(通知书送达后已全额交纳);二是申请退还2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。

　　第一，关于申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元。一审法院认为，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条第一项的规定，纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十一条规定，条例第八条(一)项所称的普通标准住宅，是指按所在地一般民用住宅标准建造的居住用住宅。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。普通标准住宅与其他住宅的具体划分界限由各省、自治区、直辖市人民政府规定。江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局转发《关于印发〈中华人民共和国土地增值税暂行条例〉的通知》的通知(苏地税发[1995]103号)第二条规定：《细则》第十一条所称的“普通标准住宅”，暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建筑，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。《财政部 国家税务总局关于土地增值税普通标准住宅有关政策的通知》(财税[2006]141号)，将《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条中“普通标准住宅”的认定问题通知如下：“普通标准住宅”的认定，可在各省、自治区、直辖市人民政府根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)制定的“普通住房标准”的范围内从严掌握。《江苏省地方税务局关于土地增值税有关业务问题的公告》(苏地税规2012年1号)第二条规定，土地增值税以纳税人房地产成本核算的最基本的核算项目或核算对象为单位计算。同一开发项目中包含多种类型房地产的，按以下类别作为核算对象，分别计算收入、扣除项目金额、增值额、增值率，缴纳土地增值税。(一)普通标准住宅;(二)其他类型住宅(含普通住宅和非普通住宅);(三)非住宅类房地产。

　　根据上述规定可知，普通住宅与普通标准住宅属不同概念。土地增值税免征优惠政策仅限于普通标准住宅，普通标准住宅的标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定，而江苏省“普通标准住宅”，暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建筑，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。本案中，原淮安市金*地方税务局第二税务分局在《土地增值税清算结论通知书》中认定原告的房屋类型为普通住宅和营业用房。原告申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元(增值率5.47%)能否得到支持，就要看原告开发的*诺墨香苑项目是否属于普通标准住宅。原告*诺置业公司经营范围是房地产开发、普通商品房销售，其开发的*诺墨香苑项目面向市场公开定价，不属于《细则》第十一条所规定的为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。故原告开发的墨香苑项目不属于普通标准住宅，不符合土地增值税免征优惠政策的条件，原告申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元不应得到支持。

　　第二，关于申请退还2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。原告提出退税申请时，该部分税款在税务检查所属期之内，故被告戴楼税务分局告知在检查所属期内交纳的土地增值税暂不确认和办理退税，待税务检查确定后通知原告单位办理相关退(补)税手续，符合法律规定。

　　(二)关于争议焦点二，即金*税务局复议决定是否合法。

　　一审法院认为，被告金*税务局依法受理原告提起的行政复议申请，履行了相关程序规定，针对戴楼税务分局作出的《税务事项通知书》的证据、依据及相关材料进行了审查，并于法定期限内作出复议决定，认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，依法应予确认。

　　综上，被告戴楼税务分局作出的金税戴通(2019)58号《税务事项通知书》及被告金*税务局作出的金税复决字[2019]001号税务行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告江苏*诺置业有限公司金*分公司的诉讼请求。

　　上诉人*诺置业公司上诉称：一、一审法院判决引用法规文件错误。苏地税发[1995]103号文件是省财政厅、省国税局、省地税局于1995年发布的规范性文件，其发布文件的效力要低于后面的国办发[2005]26号、苏政办发[2005]55号、财税[2006]21号、财税[2006]141号文件。故关于普通标准住宅的认定应以后面的规定执行，而不是执行苏地税发[1995]103号文件。二、上诉人开发的住宅符合普通标准住宅条件。上诉人所建的住宅符合2005年之后规定的住宅小区容积率在1.0以上、单套建筑面积在120平方米以下、实际成交价格在同级别土地住房平均交易价格1.2倍以内(单套建筑面积和价格标准可适当浮动，不得超过标准的20%)的认定条件，故应当认定上诉人建设的住宅为普通标准住宅。三、淮安市税务系统关于房地产企业土地增值税优惠、免征标准也是按照上述的标准执行的。一审法院未查明案件事实错误。综上，被上诉人作出的税务处理及复议决定认定上诉人开发的住宅不属于普通标准住宅错误，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政行为。

　　被上诉人戴楼税务分局持一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人金*税务局辩称：一、土地增值税基本核算对象明晰是确认土地增值税是否缴纳的先决条件。同一土地增值税清算单位中包含普通标准住宅、普通住宅等多个房地产开发类型，应分别计算收入、扣除项目金额、增值税、增值率和土地增值税应纳税额。二、税收法律规定的土地增值税免征优惠政策限于普通标准住宅。上诉人开发的项目适用的是苏地税发[1995]103号文件关于江苏省普通标准住宅的规定，其开发的住宅不符合该文件规定的普通标准住宅认定。三、关于普通标准住宅核算对象规定的有效期限、省地税务发布的《关于土地增值税若干问题的公告》(苏地税规[2015]8号)对土地增值税清算单位问题作出了新的规定，该规定自2016年3月1日期施行。上诉人开发的*诺墨香苑项目清算完成时间是2014年7月22日，不适用新的规定。被上诉人戴楼税务分局认定*诺墨香苑项目属于普通住宅而非普通标准住宅从而不在免税范围，作出不予退还税收的行为符合规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

　　各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。

　　本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。

　　本案争议焦点为上诉人清算结论中已经开发的住宅是否属于普通标准住宅，是否应予免征土地增值税。

　　本院认为，戴楼税务分局已经就上诉人的退税申请作出处理，其作出的税务通知中第二项已经告知关于尾盘销售的土地增值税退税因在税务检查期内而暂不处理，金*税务局作为复议机关也按照行政复议法规定的程序作出了维持的行政复议决定。经审查，被上诉人的该项处理内容及行政复议的程序符合法律规定，一审法院已经予以分析，本院予以确认。

　　关于本案的争议焦点问题，上诉人*诺置业公司关于2014年清算结论中已经缴纳的土地增值税，因其开发的住宅不属于普通标准住宅，故不在免征的范围，被上诉人戴楼税务分局未予支持上诉人的退税申请，并不违反法律规定。具体分析如下：

　　首先，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条规定了“纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的免征土地增值税。”而《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条已经明确普通标准住宅与其他住宅的具体划分界限由各省、自治区、直辖市人民政府制定。故普通标准住宅的认定具体标准，行政规章已经授权具体标准由省级政府规定。

　　其次，苏地税发[1995]103号文件系经江苏省政府同意，作出的关于普通标准住宅的的补充规定，即为省级地方政府具体贯彻执行的认定标准。该文件普通标准住宅的认定已经明确为“暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建造，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置房、落实私该房等”。

　　第三，虽然国办发[2005]26号、苏政办发[2005]55号、财税[2006]21号、财税[2006]141号等文件对享受优惠政策的住房须具备的原则条件进行了规定，但相关文件均明确普通标准住宅的认定需要在国办发[2005]26号文件制定的普通标准范围内从严掌握。苏政办发[2005]55号文件又进一步明确各市要根据实际情况，制定本地区享受优惠政策普通住房的具体标准，报省建设厅、财政厅、地税局备案。但淮安并未制定本地区的享受优惠政策普通住房的具体标准，故并无市级层面的地方认定标准。因此，苏地税发(1995)103号文件又系省政府同意的地方认定标准，在没有新的规定出台的情况下，本案普通标准住宅的认定仍应当严格按照苏地税发[1995]103号文件确定的标准执行。

　　第四，关于上诉人主张不应适用苏地税发[1995]103号文件的问题。从土地增值税条例及实施细则确定的具体规则看，省级政府有权对普通标准住宅作进一步的明确规范。苏地税发[1995]103号文件即江苏省执行的具体标准。虽然2005年以后，国家对普通标准住宅作了一定的放宽，但并非系全国统一执行的标准，仍然赋予了省级政府根据当地情况具体落实的权限。苏地税发[1995]103号文件在没有新的文件出台而明确废止、不予适用前，仍应得到执行。故，被上诉人戴楼税务分局作出的上诉人开发的住宅不属于普通标准住宅而不予退税的认定，并不违反上位法的规定。上诉人主张不应执行[1995]103号文件而应执行国办发[2005]26号等文件规定的上诉理由也不能成立。

　　最后，上诉人开发的*诺墨香苑项目建设的住宅不属于苏地税发[1995]103号文件确定的普通标准住宅。项目的土地增值税清算已经于2014年7月22日完成，其也并不能适用之后发布的苏地税规〔2015〕8号文件规定。至于政策调整之后，尾盘销售的房产是否符合新的文件规定、能否优惠或免征土地增值税，上诉人可在税务检查、清算完成后，申请税务机关依法予以处理。故上诉人要求免征并退还土地增值税的要求没有法律依据，被上诉人戴楼税务分局作出该项的答复并不违反法律规定。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人江苏*诺置业有限公司金*分公司负担。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　何正洪

审 判 员　石亚东

审 判 员　孙聂娟

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　王伏刚

书 记 员　金　琦

上海菁*房地产经纪有限公司与朱某某等中介合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终3240号

上诉人（原审被告）：上海菁*房地产经纪有限公司，住所地上海市***。

法定代表人：张*，董事长。

委托诉讼代理人：南**，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：朱某某，女，**。

被上诉人（原审原告）：施某某，男，**。

两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁**，上海市**律师事务所律师。

上诉人上海菁*房地产经纪有限公司（以下简称菁*公司）因与被上诉人朱某某、施某某居间合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人菁*公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。

事实和理由：上诉人对税费进行的估算，需要完全建立在被上诉人如实提供信息的基础上，被上诉人隐瞒自己不是“满五”的情况，上诉人员工在被上诉人未如实提供信息的情况下，让被上诉人在税费估算清单上签字确认，故上诉人已经尽到了基本的审慎及告知义务，税费误差系被上诉人未如实提供信息导致，被上诉人所谓的损失并非上诉人的误操作导致，即便法院认为上诉人存在服务瑕疵，上诉人也应仅在佣金范围内承担补偿性的责任；虽然双方签订的是VIP服务协议，但服务内容与普通客户无异，VIP服务在本质上只是独家代理，上诉人推广该套房源信息的力度会比普通客户大一些。

被上诉人朱某某、施某某共同辩称：不同意上诉人的上诉请求；被上诉人在签订服务协议前已将自己的身份资料和房屋产权资料都交给了上诉人，上诉人作为房产中介机构，与被上诉人签订的又是VIP服务协议，理应享受到较普通客户更高、更专业、更精准的服务；但事实却是，上诉人的业务人员只顾着催促买卖双方迅速签单，对包括税费计算等在内的其余服务内容却漫不经心，丝毫体现不出专业水准，导致本次交易的税费出现明显偏差；综上，一审判决正确，请求二审维持原判。

朱某某、施某某共同向一审法院起诉请求：菁*公司赔偿朱某某、施某某人民币279,400元（以下币种相同）。

一审法院认定事实：落款时间为2017年2月24日的《职工家庭购买公有住房协议书》中载明：房屋承租人或受配人施建国经与本户同住成年人协商一致，同意购买上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）。所购房屋确定为二人共同共有，共有人为施某、朱某某，共有份额共同共有。文末承租人或受配人一栏有施某的签名；同住成年人一栏有朱某某、施某某的签名。后，上海市闵行区住房保障和房屋管理局（甲方）与施某、朱某某（乙方）签订《上海市公有住房出售合同》，其中约定：乙方自愿购买甲方出售的涉案房屋，建筑面积52.77平方米，房屋全部售价为21,323元。

2017年6月12日，涉案房屋权利人登记为施某、朱某某共同共有。

2019年10月23日，上海市长宁公证处出具的《公证书》载明：施某于2018年11月22日死亡。登记在施某、朱某某名下的涉案房屋，《不动产权证书》编号：沪（2017）长字不动产权第XXXXXX号，系上述两人的夫妻共同财产，房屋中二分之一的产权份额应作为施某的遗产。兹证明施某的上述遗产应由其儿子施某某继承。

2019年11月22日，涉案房屋权利人变更登记为朱某某、施某某按份共有，其中朱某某（1/2）、施某某（1/2）。

2019年12月11日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《房屋出售VIP服务协议》，其中约定：1.1条，房屋类型：住宅；所有权利人：施某某；交易房屋年限：已满五年；交易房屋是否为权利人家庭名下唯一住房：否（朱某某）。1.2条，甲方应当提供交易房屋的有效证件及资料（产权证明文件、甲方及共有人身份证件等有权处置的文件），保证对交易房屋拥有合法处置权，并积极配合乙方开展正常的经纪活动。2.1条，甲方委托交易房屋的出售价格为3,400,000元（净到手价）。2.3条，甲方应在乙方推荐的潜在买受方签署房地产买卖合同当日，向乙方支付居间服务费，数额不低于房地产买卖实际成交总价的1%（实际应付金额以签署的《佣金确认书》为准）。3.1条，委托期限自2019年12月11日至2020年5月30日。3.2条，甲方独家委托乙方出售涉案房屋。4.7条，乙方受甲方委托协助调取产权信息，并提供与交易房屋买卖相关的法律法规、政策、市场行情等专业咨询。4.8条，甲方可委托乙方保管交易房屋的钥匙，乙方应妥善保管甲方提供的房屋钥匙及各项证件资料，直至买卖成交达成。

2019年12月12日，施某某（甲方）、案外人倪某1（乙方）以及菁*公司（丙方）共同签署《房地产买卖（含居间）合同》，其中约定：1.1条，涉案房屋所有权利人为朱某某、施某某；产权证号沪（2019）长字不动产权第XXXXXX号；建筑面积52.77平方米；房屋类型住宅。1.3条，甲方保证对该房地产享有完全产权、权属明确，并承诺该房地产不存在本合同注明外的其他受限制情况。1.4条，乙方签署本合同之前确认已实地查看过该房地产权属证书，对于房屋情况、土地性质及使用年限等信息知晓并且愿意继续购买该房地产。1.5条，甲方同意于签订本合同当日将该房地产的《中华人民共和国不动产权证书》等权利凭证交于丙方保管，以确保交易安全。2.1条，甲方同意将房屋以348万元的价格转让于乙方。2.8.1条，本次交易应国家及本市有关规定的产生的税费由甲乙双方各自承担。3.1条，丙方为甲乙双方提供房地产交易的媒介服务，促成双方达成交易条件并订立本合同，甲乙双方同意于签订《上海市房地产买卖合同》当日，甲方按照本合同第2.1条约定的交易总价的1%，乙方按照本合同第2.1条的交易总价的2%支付丙方居间服务费（若在丙方加盖公章的《佣金确认书》上有关于居间报酬的其他约定，则以《佣金确认书》实际约定为准）。

同日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《佣金确认书》，其中约定：甲方向乙方就涉案房屋支付佣金44,400元，其中签约当日支付30,000元，剩余过户之前付清。

2019年12月13日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《上海市房地产买卖合同》，其中约定：甲方通过菁*公司居间介绍将涉案房屋出售给乙方，房地产转让价款为300万元。甲乙双方确认在2020年5月30日前，共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。同日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《补充协议》，其中约定：涉案房屋实际成交价为3,480,000元，买卖合同约定的成交价为3,000,000元，未包含房屋装潢、厨卫设施及附属设施、设备。乙方同意就现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备另行补偿甲方48万元，并于办理产权过户手续之前支付甲方。本次交易房屋产权来源为继承，甲乙双方均应按国家规定及税务机关确认的房屋总价缴纳各自的交易税费。乙方承诺用动迁款买房，且动迁额度够，契税可以完全抵扣，若无法抵扣或者全部抵扣，产生的契税由乙方自行承担并支付。

当日，朱某某、施某某与案外人倪某2、倪某3以及菁*公司的工作人员共同签字确认《税费估算清单》，其中载明：本清单是根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得。最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准。税费计算日期2019年12月12日（以下税费按照计算当日该房屋所在区域不动产登记事务中心的政策计算）。涉案房屋所有权来源：继承份额50%；售后公房50%。产证登记日：2019年11月22日。若有产证变更，请务必填写原产证登记日期：20（之后未填写完整）。是否唯一（出售方）：该房屋为家庭名下唯一住房的产权人姓名：施某某，占份额50%；该房屋为家庭名下非唯一住房的产权人姓名：朱某某，占份额50%。买卖双方协商一致，以3,000,000元交易价格为基数计算税费。出售方税费计算如下：增值税0元；附加税0元；其他0元；个人所得税勾选不满五或不唯一，普通（合同价-增值税）X1%；勾选满五唯一：免征（说明：施某某满五唯一，朱某某满五不唯一，继承的份额由施某某继承）；合计15,000元。承诺：经上海XX有限公司居间成交的个人产权二手居住用房，上海XX有限公司将以买卖双方所提供的房屋信息、购入信息、家庭成员及名下住房信息等计算税费所需要的所有信息为依据，为买卖双方提供本次房屋交易的税费精算服务，并出具《税费估算清单》。在计税条件（核定价）和征税政策不变的情况下，交易双方最终向税务机关缴纳的税费与《税费估算清单》所载相比，如误差超出正百分之五，则超出部分由上海XX有限公司全额补偿。补偿必备条件：……业主提供完整、真实的全额购入发票、契税单、买卖合同、房屋交接书及业主获取的所出售房屋来源的其他凭证，告知真实的产权人家庭成员及名下住房情况、房屋购入后有无变更及变更材料；若提供不实信息由业主承担相应的后果。以下情况不做差额补偿：……因所提供的买卖双方信息、房屋信息失真导致的税费计算误差。

2020年1月18日，朱某某向菁*公司工作人员致电：“茅台路的买卖合同，我们现在商量下来，想跟下家解除合同。你们操办一下吧。中介费希望你们能够退还。”对方回复：“解除合同我没有这个权利，我要跟店长汇报。”朱某某回复：“因为当时肯定是你们的失职，20%的税收你们没跟我们算。而且这个单子上也没写清楚。”对方回复：“不是我们失职啊，当时我们问过你是不是满五的，你一直跟我们说是满五年的。”朱某某回复：“我们把公证书，把所有材料都给你们了，你们作为专业的房地产公司不能坑我们的。我们现在要多付300,000个税，你说300,000的个税，我会卖这个房子，签这个合同吗？你们这不是在诈我们嘛。我们要解除合同，中介费退还给我们。”对方回复：“我再给你打电话吧。”

2020年5月18日，朱某某、施某某就涉案房屋向税务机关缴纳个人所得税315,000元。同日，涉案房屋权利人变更登记为倪某2、倪某3共同共有。

关于佣金支付情况，朱某某、施某某于2019年12月13日向菁*公司支付30,000元，于2020年5月14日向菁*公司支付14,400元。另，菁*公司陈述，就涉案房屋其收取买受人佣金60,000元。

关于税费计算方式，菁*公司陈述，所谓“满五”是指涉案房屋发生继承之前的最近一次产权登记时间距离本次出售时间是否大于或等于五年。当时估算税费时，根据朱某某、施某某的承诺，菁*公司认定朱某某属满五不唯一，不发生继承，因此个人所得税适用“不满五或不唯一，普通住宅，（合同价-增值税）X1%”的条款，按1,500,000元X1%得出15,000元；认定施某某属满五唯一，个人所得税费符合免征条件（继承与否不影响税费计算）。然，从之后核实的情况来看，涉案房屋系售后公房，产权登记时间为2017年，距离本次出售时间未满五年，朱某某属不满五且不唯一，仍适用前述条款计算个人所得税为15,000元。施某某则属不满五，发生继承，适用“不满五或不唯一，继承/赠与来源，（合同价-购入价）X20%”条款，按1,500,000元X20%得出300,000元，上述二人应缴纳的税费合计为315,000元，与其最终交易成功后需缴纳的税费金额相一致。

对此，朱某某、施某某认为，1.涉案房屋发生过继承，原系公有住房，产权变更较为特殊，是否符合“满五”条件，朱某某、施某某并不清楚，也从未向菁*公司作出“满五”承诺。2.签约前朱某某、施某某已向菁*公司提供2019年产证、公证书等相关材料，应由菁*公司进行核实并履行尽职调查义务，否则无法体现其作为中介机构的专业性。3.菁*公司从未向朱某某、施某某解释过有关“满五”条件成立与否的政策依据，直到朱某某、施某某与买受人签署网签合同并支付部分佣金后才核算税收，发现计算错误，导致朱某某、施某某巨大损失。4.若菁*公司有一定的专业敏感性，在签约时已发现涉案房屋可能不符合“满五”条件，理应告知朱某某、施某某进一步提供材料，朱某某、施某某一定会积极配合。在网签前若菁*公司提示朱某某、施某某该房屋未满五年，将产生高额税收，朱某某、施某某可以立即选择终止交易，防止损失的产生。

一审中，菁*公司于2020年9月27日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示了2019年产证复印件。签署网签合同时，朱某某、施某某向菁*公司出示公证书。菁*公司于2020年11月11日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示2019年产证，并告知涉案房屋为售后公房，房屋满五。签署网签合同后，经菁*公司业务员再三催告，朱某某、施某某才拿出公证书，至此菁*公司发现上一次产权登记时间为2017年。

一审法院认为，朱某某、施某某、菁*公司签订的《房屋出售VIP服务协议》、《房地产买卖（含居间）合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方应恪守履行。现本案的争议焦点在于菁*公司在履行居间义务过程中是否存在重大瑕疵并应承担相应的赔偿责任。

居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介公司在提供居间服务时应承担的义务主要包括如下两方面：一是如实报告义务，即向委托人如实告知可能影响交易进程的重要事项；二是专业审查义务，即对委托人提供的资料或所作的陈述进行必要核查，以确保对方提供信息的真实性。本案中，菁*公司作为专业中介公司，对房产交易市场的相关政策及操作规范应当熟知，且需按照相关规定规范操作，充分为买卖双方提供交易所涉政策及法律咨询，协助当事人顺畅履行合同，维护市场交易秩序，而非仅促成买卖双方签署网签合同而已。

朱某某、施某某在出售涉案房屋时，已与菁*公司签署《房屋出售VIP服务协议》，其中明确约定双方建立独家委托关系，菁*公司协助调取产权信息并提供专业咨询服务等，显然该VIP服务协议约定了菁*公司应履行更为精细、专业、优质的居间服务标准。通常而言，缴纳税费是房屋买卖中对交易产生影响的重要事项之一，理应由中介公司根据政策法规以及房屋的实际情况给予当事人一定的专业意见，使当事人对合同的履行后果有所预期。由于涉案房屋系售后公房且发生过继承，产权登记情况较为特殊，如何认定出售时的“满五”条件与计算税费的高低有直接关联，所涉及的政策法规较普通二手房交易更为专业、复杂，非一般售房人所能熟知并全面掌握。从已查明的事实来看，一则，菁*公司并未提供证据证明曾就“满五”的判断标准向朱某某、施某某进行政策解读，并就“满五”与否可能导致的税收明显差距向朱某某、施某某进行释明，应属未尽如实报告义务的行为。二则，菁*公司自认在朱某某、施某某委托其挂牌时已知晓涉案房屋发生继承时间为2019年且房屋性质为售后公房，其作为专业机构，为确定涉案房屋出售时是否符合“满五”条件，理应在交易前就先前的产权登记信息进一步核实，以查证朱某某、施某某所述内容是否存在出入或有不实信息，充分尽到谨慎注意义务和调查义务。根据菁*公司第一次庭审中的陈述以及朱某某、施某某提供的电话录音反映，最晚在签署网签合同时，朱某某、施某某已向其出示《公证书》，而《公证书》中明确载明涉案房屋的前一次产权登记时间为2017年，菁*公司在未审慎核查的情况下，直接按“满五”计算税费，显然存在一定的过失。即便如菁*公司所述，在签署网签合同时，朱某某、施某某未出示完整的房屋信息资料，菁*公司亦应尽力催告对方主动提供或在朱某某、施某某委托其协助调取产权信息后，在此基础上进行税费核算，并经当事人确认无异议后，再签署网签合同以防止后续争议的产生。然，菁*公司直至买卖双方签署网签合同后才审查资料、复核税费，造成朱某某、施某某需承担的税费大大超出其合理预期，应属未尽专业审查义务的行为。三则，菁*公司向朱某某、施某某出具的《税费估算清单》已明确载明，若其估算的税费金额与交易方实缴金额误差超出正百分之五，则就超出部分应当予以赔偿。在菁*公司并无证据证明朱某某、施某某存在拒不配合提供房产材料或作虚假陈述的情况下，该约定条款对其具有法律约束力。就估算错误可能产生的法律后果以及赔偿风险，菁*公司具有一定的可预见性。据此，法院认定菁*公司在履行居间义务过程中存在重大瑕疵，应就朱某某、施某某所遭受的损失承担相应的赔偿责任。

另需指出的是，法律规定以及合同约定菁*公司所需履行的前述义务应限定在合理范围内。鉴于朱某某、施某某均系具有完全民事行为能力的成年人，在做出售房重大决定时，亦应事先了解基本的交易规则及政策规定。由于涉案房屋的基本信息均掌握在出卖方处，朱某某、施某某对数次产权登记时间理应充分知晓。从发生继承后的产权登记时间来看，2019年新产证登记时间明显不符合“满五”条件，而从2017年由公有住房变为产权房的时间计算至今，亦未达到五年期限，在此情况下如何认定“满五”条件以及如何计算税费，朱某某、施某某也应具备一定的独立判断能力并负有必要的谨慎注意义务。然，朱某某、施某某在未作基本审查或提出合理质疑的情形下，便深信菁*公司的计算结果无误并签署一列类协议，其对于涉案房屋最终税费计算的认识偏差亦应负有一定的责任。

关于损失的赔偿范围及金额，根据朱某某、施某某的诉讼请求，主要包括已支出的佣金以及税费两部分。关于已支出的佣金44,400元，因菁*公司已促成朱某某、施某某与案外人就涉案房屋达成交易并实际履行完毕，故其有权根据合同约定收取相应佣金。至于菁*公司提供居间服务存在瑕疵是否应减收佣金的问题，法院在认定其他损失时予以一并考量。关于已支出的税费315,000元，其中15,000元系朱某某、施某某在签署《税费估算清单》以及网签合同时明确知晓且同意承担的部分，不应作为损失予以计取。剩余300,000元，系因菁*公司估算错误导致朱某某、施某某需额外承担的税费部分，当属实际损失，在与朱某某、施某某自认本次房产交易多赚取的80,000元进行抵扣后，法院综合考虑本案实际情况、双方过错程度、责任大小等，酌定由朱某某、施某某与菁*公司在相应范围内承担各自责任，即菁*公司应向朱某某、施某某赔偿损失140,000元。

一审法院审理后于二〇二一年一月十一日作出判决：菁*公司应于判决生效之日起十五日内向朱某某、施某某赔偿140,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,491元，减半收取计2,745.50元，由朱某某、施某某负担1,369.5元，菁*公司负担1,376元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，根据查明事实，上诉人在履行《房屋出售VIP服务协议》时实际提供的服务质量，未能体现应有的专业水平，更与“VIP”不相称。被上诉人作为交易主体，对相关政策及自身条件未给予必要的关注，亦存在一定过错。一审法院基于案情，结合双方过错程度、责任大小等因素，经综合审查判断后酌定上诉人的赔偿数额，在现有证据条件下具有相对合理性，并无不妥，本院予以认可。上诉人的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人菁*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,491元，由上诉人上海菁*房地产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘兵

审判员　　刘佳

审判员　　娄永

二〇二一年三月二十四日

书记员　　胡哲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

摘录另一案例，并提醒中介需要注意税费承担的协定、计算和法定纳税人的差异等。

卖房多出20万税费之后……

2024年05月14日人民法院报 06 版

卖方通过中介公司出售房屋，但并未准确告知房屋所有权来源，中介公司也未对此进行更多询问与了解，最终导致实际应缴税费远高于中介公司估算的税费，是什么原因导致税费变化？这种情形下，增加的税费应当由谁承担呢？近日，上海市第一中级人民法院审结了这起中介合同纠纷案，最终判决中介公司税费核算错误是因卖方自身疏忽所致，但中介公司服务存在瑕疵，扣免佣金1万元。

税费从4.49万变成25.16万

2020年12月，卖方施先生与中介公司及案外人买方吴先生签订了《房地产买卖（含居间）合同》，约定吴先生购买施先生的一套总价449万元的房产，并约定按照国家及上海市有关规定，本次交易产生的税费由买方吴先生承担。与此同时中介公司出具《税费估算清单》，清单显示该房屋所有权来源为买卖（份额100%），出售方仅需负担个人所得税4.49万元。同日打印的上海市不动产登记簿显示，房屋所有权来源为“其他”，而非“买卖”，对此卖方施先生并未作出解释，中介公司也未提出异议。施先生和中介公司另就本次交易约定佣金6万元，之后施先生支付了其中5万元，剩余1万元未支付。

不久，税务机关核定案涉房屋的出售方个人所得税为25.16万元，比中介公司原定的预估税费多了20.67万元。吴先生不得不按核定结果支付了该项税费。几个月后，买卖双方办理了交房手续。吴先生因多缴纳的税费问题将施先生起诉至法院。法院经审理认定由于施先生未如实告知房屋权利来源，致使中介公司出具的税费估算清单与实际税费金额出现较大差异，按照双方房屋买卖合同的约定，增加的税费应由施先生承担，施先生遂赔偿了吴先生多缴的税费20.67万元。

  后来，施先生将中介公司告上法庭，请求法院判决中介公司承担多缴的税费20.67万元并返还佣金5万元。中介公司则认为自己并没有过错，应获得全部佣金报酬，故反诉要求施先生仍需按合同支付剩余佣金1万元。

 一审：中介服务存在瑕疵，退还佣金4万元

 一审法院认为，中介公司虽就不动产登记簿所有权来源为“其他”的情况对施先生进行了询问，施先生回复为购买所得，但在所得回复与登记显然不符的情况下，中介公司对此也并未进一步核实，仅依施先生口头答复计算税费，中介服务存在一定瑕疵，因此，中介费应减少收取。一审法院酌定中介公司退还佣金4万元，但该服务并非主要的中介服务，且法定承担税费的主体为施先生，客观上也是施先生未如实陈述导致税费计算错误。中介公司并无故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况的情况，因此，施先生要求中介公司赔偿税费损失的诉请法院未予支持。

中介公司不服一审判决，上诉至上海一中院。

二审：中介公司存在疏忽大意而非过错，改判可收佣金5万元

中介公司认为，施先生作为出售方明确告知房屋来源信息为“买卖（份额100%）”并签字确认，中介公司没有办法预判卖方未如实披露的情况。作为房屋产权人，施先生不可能不清楚自己房屋的来源情况，但其全程隐瞒房屋真实交易信息，后果应由其自行承担，中介公司应获得全部佣金报酬。

施先生则认为，他作为普通市民，不具备房屋买卖专业知识，也不知晓房屋会因是继承所得导致交易税费剧变，中介公司作为专业机构，应当指导自己提供关键信息，精准计算税费。他认为中介公司服务存在瑕疵，应当退还部分佣金。

上海一中院经审理认为，本案的争议焦点为中介公司对于税费核算与实际不符是否存在过错，中介公司可收取的佣金是多少。

首先，《税费估算清单》上载明“本清单根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得，最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准”，可见，中介公司准确估算税费的前提是交易双方提供正确的信息。施先生虽然不是房屋买卖专业人士，但房屋所有权来源的含义属于一般常识，为普通大众所熟知，且出售方在中介公司询问时也负有完整、如实陈述的义务。即便在一开始施先生没有意识到房屋因继承重新确认份额对税费的影响，但在中介公司就权利来源进一步询问时，也应当将相关事实告知中介公司。施先生因为自身疏忽没能如实告知房屋来源的真实情况，导致中介公司在核算税费时产生差错，因此主要过错方为施先生。

其次，中介公司作为专业中介机构，应充分尽到勤勉、审慎的审查义务。在产调信息显示的房屋权利来源与施先生陈述不一致的情况下，中介公司未能进一步核实，存在疏忽大意，服务存在瑕疵。

综合考量中介公司所提供的服务内容、瑕疵程度等，上海一中院酌定中介公司可收取佣金5万元，对于施先生要求中介公司赔偿税费损失、退还佣金的诉讼请求未予支持，对于中介公司要求支付剩余1万元佣金及违约金的反诉请求亦未支持。

法官提示：

本案主审法官、上海一中院民事审判庭副庭长徐芬表示，房屋出售方对于房屋信息负有如实陈述的义务，不得故意隐瞒与订立房地产买卖合同有关的重要事实或者提供虚假情况。同时亦应当对房地产交易的一般性常识、相关法规、现行政策有相应的了解，做到心中有数；而专业中介机构应充分尽到勤勉、审慎之义务，根据合同约定指导交易当事人提供重要信息，在关键信息有误时，应进一步核实其真实性，帮助当事人顺利完成房产交易。

北京某公司与国某等二审行政判决书

案由：行政复议

案号：（2022）京02行终1348号

发布日期：2024-01-31

北京市第二中级人民法院

行 政 判 决 书

(2022)京02行终1348号

上诉人（一审原告）北京某公司。

被上诉人（一审被告）国家税务总局北京市税务局第二稽查局。

被告国家税务总局北京市税务局。

北京某公司（以下简称某公司）因诉国家税务总局北京市税务局第二稽查局（以下简称第二稽查局）及国家税务总局北京市税务局（以下简称北京税务局）征缴税款、加处滞纳金及行政复议一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2021年11月3日，第二稽查局对某公司作出京税稽二处[2021]596号《税务处理决定》（以下简称被诉处理决定），该决定书主要内容如下：我局于2019年2月12日至2021年10月25日对你单位2014年1月1日至2016年12月31日涉税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、违法事实。（一）风险准备金税前列支问题。你单位属于保险经纪公司，2014年在主营业务成本科目计提风险准备金14906800元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算应纳税所得额时不得扣除，应调增2014年度应纳税所得额14906800元。2015年在主营业务成本科目计提风险准备金21789500元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算应纳税所得额时不得扣除，应调增2015年度应纳税所得额21789500元。2016年在主营业务成本科目计提风险准备金13356200元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算当年应纳税所得额时不得扣除，应调增2016年度应纳税所得额13356200元。（二）外单位票据税前列支问题。2014年你单位企业所得税税前列支外单位票据16284元。上述票据涉及的业务不是向你单位提供的，票据也不是开具给你单位。因此，上述外单位票据不得在企业所得税前扣除，应调增2014年度企业所得税应纳税所得额16284元。二、处理决定及依据。（一）补缴企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税”，第二条：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”，第三条：“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税”，第四条：“企业所得税的税率为25%”，第八条：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”，第十条：“在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（七）未经核定的准备金支出；（八）与取得收入无关的其他支出”，第十八条：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年”，第二十二条：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额”，第五十三条：“企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止”，第五十四条：“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条规定：“企业所得税法第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费”，第五十五条：“企业所得税法第十条第（七）项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出”。《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条规定：“纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算”。你单位2014年申报的应纳税所得额为1982.17元，就计提的准备金应调增应纳税所得额14906800元，外单位票据应调增应纳税所得额16284元，弥补以前年度亏损-572976.20元，调整后的应纳税所得额为14352089.97元，应纳企业所得税为3588022.49元，已纳企业所得税495.54元，实际应补缴企业所得税3587526.95元。你单位2015年原纳税调整后所得-192363.58元，就计提的准备金应调增应纳税所得额21789500元，调整后的应纳税所得额为21597136.42元，应纳企业所得税5399284.11元，已纳企业所得税0元，补缴企业所得税5399284.11元。你单位2016年原纳税调整后所得为-1520099.48元，就计提的准备金应调增应纳税所得额为13356200元，经过调整后的应纳税所得额为11836100.52元，应纳企业所得税2959025.13元，已纳企业所得税0元，补缴企业所得税2959025.13元。（二）滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条：“税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。”的规定，对你单位未按照规定缴纳企业所得税，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

某公司不服被诉处理决定，向北京税务局申请行政复议。2022年1月21日，北京税务局作出京税复决字[2022]2号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目规定，决定维持被诉处理决定。2022年1月28日，北京税务局就被诉复议决定中的文号等笔误事项作出书面更正。

某公司向一审法院诉称，一是被诉处理决定程序违法。本案涉案金额较大，属重大税务案件，但第二稽查局未进行听证、没有进行事先告知、剥夺当事人知情权和陈述申报权；案件办理严重超期，违反《税务稽查案件办理程序规定》第四十七条规定；稽查人员张某存在应当回避情形而没有主动回避。二是被诉处理决定核算错误。被诉处理决定所依据的记账凭证为虚构，违反《保险中介公司会计核算办法》的规定错误计算纳税所得。第二稽查局将某公司垫付保费10000000元、某公司应按合同约定退还人保财险公司及共保体经纪费4906800元、某集团向人保财险公司的索赔款21789500元以及人保财险公司退还某集团多收保费款16356200元错误计算为风险准备金，从而调增利润并计算纳税所得。三是追缴时效计算错误。依据《税收征收管理办法》第五十二条的规定，因税务机关的责任致使纳税人未缴、少缴税款的，税务机关应在三年内追缴，某公司的纳税申报无过错，不应当承担责任，案件已过追缴时效。综上，某公司请求判决撤销被诉处理决定及被诉复议决定。

第二稽查局一审辩称，本案不属于《国家税务总局北京市税务局关于公布重大税务案件审理范围的公告》中列明的重大税务案件，不召开听证不违反法律规定；本案根据《税务稽查工作规程》第二十二条规定，经稽查局局长批准延长办理时间，符合法律规定。本案调查所依据的是某公司提供的报表信息，并结合北京东审会计师事务所审计报告、金三系统中某公司申报数据以及从中国银行保险监督管理委员会北京监管局（以下简称北京银保监局）调取的信息，上述信息具有高度一致性。上述报表显示某公司将2014-2016年共计50052500.00元款项作为风险准备金在成本列支，某公司是保险经纪公司，非保险公司，其所列准备金属于《中华人民共和国企业所得税法》是第十条第七项所规定的未经核定的准备金支出，不能作为成本在应纳税所得额中扣除。故被诉税务处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求判决驳回某公司的诉讼请求。

北京税务局一审辩称，被诉处理决定事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，被诉复议决定程序合法、结论正确，请求驳回某公司诉讼请求。

2022年8月17日，一审法院作出（2022）京0102行初143号行政判决认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条以及《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》之规定，第二稽查局具有对本案税务违法行为进行检查并作出处理决定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，北京税务局作为第二稽查局的上一级主管机关，具有对某公司复议申请进行受理、审查并作出决定的法定职责。

庭审中，某公司表示对被诉处理决定中第二项违法事实的认定以及行政复议程序的合法性无异议。结合以上查明事实以及当事人诉辩意见，本案争议焦点归纳为以下几个方面：

一、被诉处理决定中有关风险准备金税前列支的认定是否清楚

首先，本案被诉处理决定的主要依据是某公司于2018年3月22日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证，根据查明的事实可知，以上账簿均有某公司公司盖章并由法定代表人签字确认。其中记载的2014年-2016年某公司业务收入、营业税金及附加等数据与第二稽查局从北京银保监局调取的业务报表、从北京东审会计师事务所调取的《审计报告》以及金税三期税收管理系统中某公司自行申报的相关数据一致，应认定其真实性。诉讼中，某公司主张应以其2019年提供的北京诚炬会计师事务所出具的2014-2016年度《企业所得税年度纳税申报咨询报告》为依据。但北京诚炬会计师事务所出具的报告为本案稽查期间作出，且与某公司2018年接受调查之初提供的账簿、北京东审会计师事务所作的《审计报告》、北京银保监局存档的业务报表以及金税三期税收管理系统中的相关数据不相匹配，无法与其他数据相互印证。故某公司主张被诉处理决定所依据的账簿虚假，因未提供充分证据证明，对此不予支持。

其次，某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证显示，某公司存在计提风险准备金并结转成本的行为。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、第十条、第十八条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条、第五十五条之规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。在计算应纳税所得额时，未经核定的准备金支出不得扣除。《中华人民共和国企业所得税法》第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。《中华人民共和国企业所得税法》第十条第七项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出。某公司作为保险经纪公司，不符合《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2012]45号）和《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2016]114号）的相关规定，其在2014年至2016年度计提风险准备金并结转成本，没有法律依据，不得在相应年度的企业所得税前扣除，故被诉处理决定认定某公司应当调增相应年度的企业所得税应纳税所得额事实清楚。

诉讼中，某公司主张涉案款项系某公司为某集团垫付的保费、赔付某集团有限公司的款项以及应退还保险公司的经纪费，应准予在计算应纳税所得额时扣除。但在案证据显示，某公司为某集团有限公司垫付的保费属于债权性质，不属于成本、费用等性质的支出，不得在对应年度企业所得税前列支；法院判决某公司1及邢台市分公司应退还某集团有限公司保费，某公司并非判决认定的款项支付方；应退还的经纪费也无证据显示实际支付，不得在计算应纳税所得额时扣除。故对于某公司上述主张不予支持。

二、被诉处理决定的程序是否合法

关于应否举行听证的问题。《税务稽查工作规程》第五十二条以及《税务稽查案件办理程序规定》第四十一条均规定，被查对象或者其他涉税当事人按照法律、法规、规章要求听证的，应当依法组织听证。听证属于当事人陈述申辩的方式之一，应在行政行为作出之前提出。本案某公司于2021年11月7日提出听证申请，晚于被诉处理决定的作出之日，第二稽查局未予听证程序合法。

关于被诉处理决定是否超期问题。2009年12月24日国家税务总局印发的《税务稽查工作规程》第二十二条第三条规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准；第五十条规定，审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在15日内提出审理意见。但下列时间不计算在内：（一）检查人员补充调查的时间……案情复杂确需延长审理时限的，经稽查局局长批准，可以适当延长。2021年8月11日《税务稽查工作规程》废止，《税务稽查案件办理程序规定》施行。《税务稽查案件办理程序规定》第四十七条规定，稽查局应当自立案之日起90日内作出行政处理、处罚决定或者无税收违法行为结论。案情复杂需要延期的，经税务局局长批准，可以延长不超过90日；特殊情况或者发生不可抗力需要继续延期的，应当经上一级税务局分管副局长批准，并确定合理的延长期限。从上述规定精神来看，基于税务稽查案件的特殊性，法律并未规定严格的最长期限，而是视案件具体情况并履行审批程序确定合理期限。本案涉及新旧程序规定的衔接问题，在《税务稽查案件办理程序规定》施行之前，第二稽查局适用当时有效的《税务稽查工作规程》，履行批准程序，延长检查、审理期限不存在违法之处。2021年8月11日《税务稽查案件办理程序规定》施行，如果要求税务机关的在查案件严格符合四十七条规定显然失当，有违执法规律。本案中从《税务稽查案件办理程序规定》施行之日至被诉处理决定作出之日不超过90日，期限合理适当，符合相关立法精神。

关于稽查人员张某应否回避的问题。某公司主张稽查人员张某符合主动回避情形而未予回避，但某公司在诉讼中并未提供证据证明张某具有法定主动回避情形，故对其主张不予认可。

三、本案是否超过税款追征期限

《税收征收管理法》第五十二条第二款规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。《税收征管法实施细则》第八十二条规定，税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。本案中，某公司应补缴的税款远超过10万元，应适用五年追征期。《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定，企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。故本案某公司应当最晚于2015年5月31日前缴清2014年的企业所得税。某监管局向税务机关转交违法线索的时间是2018年1月9日，此时税务机关开始接到线索进而启动立案、调查、作出决定等一系列追征程序，税款追征期尚未超过五年法定期限。

综上所述，一审法院认定第二稽查局所作被诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；北京税务局所作被诉复议决定程序合法，结论正确。某公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回某公司的诉讼请求。

某公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决、改判撤销第二稽查局所作被诉处理决定及北京税务局所作被诉复议决定。某公司的上诉理由如下：原某稽查局于2018年3月22日、7月24日，第二稽查局于2019年3月11日，先后三次调取某公司2014年-2016年电子总账、纸质总账、电子明细账、纸质明细账，稽查历时290天，没有稽查出任何账目、凭证的错误数据；第二稽查局所作被诉处理决定认定某公司计提风险准备金调增利润50052500元，没有事实及法律依据；第二稽查局没有对某公司2010-2014年度的企业所得税进行汇算清缴，违反了《中华人民共和国企业所得税法》第十八条，关于企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限不得超过5年的规定；第二稽查局所作被诉处理决定没有计减某公司依据《中华人民共和国会计法》第十条、第十四条，财政部《保险中介公司会计核算办法》财会（2004）10号文记账2014年-2016年法定的银行转账票据、法定原始票据凭证、主营业务成本、税金及附加、营业费用、管理费用、财务费用，2014年-2016年主营业务成本共计55824044.05元，没有扣除，违反《中华人民共和国企业所得税法》第五条的规定；第二稽查局没经过重大税务案件审理委员会审理，作出被诉处理决定，要求某公司缴纳2500万元巨额税款，程序违法；第二稽查局出具不予听证的回函，剥夺了某公司的知情权和听证权；第二稽查局自2018年3月15日立案稽查开始，至2021年1月23日被诉复议决定送达某公司，稽查4年，严重超期；一审法院没有对账簿原件、票据凭证数据进行质证，没有让某公司当庭出示税务稽查底稿列明的三年风险准备金调增利润50052500元的主要证据，没有对第二稽查局提供的调增利润50052500元的证据真实性进行审查，认定事实不清。

第二稽查局、北京税务局均同意一审判决，请求予以维持。

在一审诉讼期间，某公司在举证期限内提交并当庭出示如下证据材料：

1.中国税务报2021年1月6日选登《税务处理决定书需要听证》判例；

2.某公司2018年4月22日关于计提风险准备金问题的说明；

3.北京市朝阳区地方税务局2018年7月24日调取账簿资料通知书及清单；

4.某公司2015年5月4日垫付保费1000万元支付凭证；

5.关于退还某集团有限公司经纪费、专项培训费及咨询基金费的函；

6.2014至2016年三年利润表；

7.人民网2004年10月15日新闻稿《保险中介将实施新会计核算办法》；

8.北京市朝阳区税务局稽查局调账通知及清单（2018年3月22日）；

9.某集团索赔函；

10.民事判决书；

11.诚炬会计师事务所出具的会计报告（2009年-2016年）；

12.诚炬会计师事务所出具的所得税税审报告（2009年-2016年）；

13.第二稽查局不予听证文书；

14.第二稽查局查封纳税人税控机的罚款书；

15.某公司购房发票凭证；

16.某集团汇款凭证。

在一审诉讼期间，第二稽查局在法定举证期限内提交并当庭出示如下证据：

第一组：执法程序证据

1.保监会转办函、《税务稽查立案审批表》《税务稽查任务通知书》《税务检查通知书》及送达回证；

2.税务行政执法审批表、《调取账簿资料通知书》及送达回证、调取账簿资料清单；

3.《税务事项通知书》及送达回证（各2份）；

4.延长税收违法案件检查时限审批表、稽查报告；

5.补正或者补充调查通知书、税务稽查审理审批表、集体审理纪要；

6.延长税收违法案件审理时限审批表、《税务行政处罚事项告知书》及送达回证、行政处罚事项告知书的陈述说明、《税务处理决定书》及送达回证、《税务行政处罚决定书》及送达回证；

7.税务事项通知书、送达回证、行政复议终止决定书及送达回证；

8.补正或补充调查通知书（4份）、税务协助检查通知书及送达回证（各二份）、稽查报告；

9.税务稽查审理审批表、集体审理纪要；

10.《税务处理决定书》的送达记录。

第二组：事实证据

11.《关于北京中瑞惠银国际经纪股份有限公司设立的批复》、经营保险经纪业务许可证授权委托书、风险管理与保险经纪服务协议书、一揽子保险项目经纪合作协议；

12.某公司提供的2014—2016年业务收入统计表、资产负债表、利润表、2015年主营业务明细；

13.营业执照、说明、授权委托及身份证、名称变更通知、北京东审会计师事务所出具2014-2016年度审计报告书；

14.《关于调取北京中瑞惠银国际保险经纪有限公司相关资料的函》《北京银保监局关于提供北京中瑞惠银国际保险经纪有限公司相关资料的复函》、保险专业中介公司资产负债表、保险专业中介公司利润表、保险经纪机构业务报表；

15.金三税收征管系统申报数据；

16.主营业务成本明细账、记账凭证、应收分保合同准备金总账、应收分保合同准备金明细账、财务会计制度及核算软件备案报告书；

17.《关于退还某集团有限公司经纪费、专项培训及咨询基金费的函》、关于北京某公司其他未了问题情况说明、《某公司1关于提供北京某公司相关资料及情况的复函》《关于调取北京某公司相关资料及情况的函》、记账凭证、支票领用登记单、电汇凭证、银行收费单；

18.投标单及附件、保险单及附件、发票、出险通知书、一揽子保险项目服务协议、授权委托书、保险经纪索赔、咨询服务协议、关于某公司来函的答复函、关于2178.95万元赔付成本事项情况说明；

19.北京诚炬会计师事务所出具的咨询报告、主营业务成本明细账、记账凭证、电汇凭证、资产负债表、利润表、发生额及余额表、保险经纪业务收入确认说明、2014-2016年纳税事项说明、2014-2016年业务说明；

20.记账凭证、支票领用登记单、信汇凭证、费用报销单、诉讼收费专用票据、发票、税务检查通知书及回证、授权书及身份证复印件、情况说明、合同、民事判决书；

21.数据供应申请单、税收数据内部供应工作规程、相关数据、企业所得税弥补亏损明细表；

22.税务稽查工作底稿（一）（二）、关于准备金事项的事实说明。

在一审诉讼期间，北京税务局在法定举证期限内提交并当庭出示如下证据：

1.《行政复议申请回执》、税务行政复议申请书及所附资料、证据目录、补充证据目录（2021年11月26日提交）、税务行政复议补充材料（2022年1月5日提交）；

2.《受理行政复议申请通知书》及送达回证；

3.《行政复议答复通知书》及邮寄送达记录；

4.《行政复议答复书》、证据目录、法律依据清单；

5.被诉复议决定邮寄送达记录；

6.被诉复议决定再次邮寄送达记录、通话录音及文字记录、更正及邮寄送达记录。

经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：某公司提交的证据1、7、15、16与本案无关联性，不作为定案证据采纳。某公司提交的证据6、11、12与2018年税务稽查之初某公司提交的账簿不一致，且与第二稽查局向东审会计师事务所调取的《审计报告》、向北京银保监局调取的数据以及某公司在金税三期税收管理系统申报数据不一致，对其真实性不予认可。某公司、第二稽查局、北京税务局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据材料的要求，内容真实、合法，且与本案具有关联性，均予以确认。

根据上述被认定合法有效的证件材料，一审法院认定如下案件事实：

一、关于某公司经营范围及主营业务。某公司2009年成立，经营范围为“为投保人拟订投保方案、选择保险人、办理投保手续；协助被保险人或者受益人进行索赔；再保险经纪业务；为委托人提供防灾防损或风险评估、风险管理咨询服务；中国保监会批准的其他业务。”该企业为保险经纪公司，主营业务收入为经纪佣金收入、咨询费收入、公估费收入和协作业务收入，其他业务收入为追偿服务、教育服务等业务获得的收入，主营业务成本包括支付营销员佣金等。

二、关于税务稽查主体变更。2018年3月6日，原北京市朝阳区地方税务局稽查局（以下简称原某稽查局）对某公司开展立案检查。2018年8月17日，《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》发布，规定国家税务总局北京市税务局第二稽查局负责东城区、朝阳区、大兴区、北京经济技术开发区内税收、社会保险费和有关非税收入违法案件的查处以及查办案件的执行工作，受理税收违法案件的举报。原北京市国家税务局、北京市地方税务局所属稽查机构尚未办结的案件及其他未办结的税务稽查事项，由国家税务总局北京市税务局承接相应职责的新稽查机构出具相关手续办理。原某稽查局将本案转由第二稽查局继续行使职责。2018年8月2日，原某稽查局作出《税务事项通知书》将稽查主体变更情形通知某公司。2019年2月12日，第二稽查局作出《税务事项通知书》就稽查主体变更及检查人员变更情形通知某公司。

三、关于被诉处理决定事实认定。2018年3月22日、7月24日，原某稽查局先后作出《调取账簿资料通知书》，调取某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证。2018年4月2日，某公司提供总账3本、明细账9本、凭证99本。2018年7月24日，某公司提交账簿资料12本、记账凭证99本，均有某公司公司盖章并由法定代表人签字确认。某公司提供账簿显示，某公司2014年-2016年业务收入分别为18562144.73元、27850070.46元、18903466.62元，利润表显示某公司2014年-2016年营业税金及附加分别为1039480.10元、1577262.70元、415237.87元。2021年7月7日，第二稽查局向北京银保监局调取了某公司2009年-2016年期间的业务报表，其中记载某公司2014-2016年业务收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。2021年10月18日，第二稽查局调取了北京东审会计师事务所接受某公司委托于2014-2016年期间出具的《审计报告》，其中记载收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。第二稽查局通过金税三期税收管理系统查询某公司自行申报的2014-2016年业务收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。账簿显示，某公司2014-2016年分别计提风险准备金为14906800元、21789500元、13356200元，并在主营业务成本列支。

四、关于被诉处理决定的作出程序。根据2018年1月9日某监管局转办的案件材料。2018年3月6日，原某稽查局对某公司进行立案。同日，原某稽查局对某公司作出《税务检查通知书》，决定自2018年3月15日起对某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间涉税情况进行检查。后因案件疑难复杂、等待朝阳税务局案件移交、金三系统迁移并库等原因，检查部门分别于2018年4月23日、7月2日、9月3日、10月31日、12月31日、2019年1月31日、3月19日作出延长检查期限的决定，将案件检查期限从2018年5月4日延长至2019年5月23日。2019年5月23日，检查部门完成检查将案件提请审理部门审理，稽查报告中提出对某公司补缴企业所得税和个人所得税两项内容。2019年6月3日、7月10日、8月22日将案件退回检查部门补充调查，并于2019年7月5日、8月2日、10月22日、11月5日，经履行审批手续决定延长审理期限。2019年11月28日，审理部门完成案件审理，提请第二稽查局集体审理会对案件进行集体审理，并形成集体审理纪要，拟定意见对某公司提出补缴企业所得税和个人所得税两项内容。2019年12月5日，第二稽查局作出税务行政处罚事项告知书，拟对某公司未按规定代扣代缴个人所得税行为进行处罚。因某公司提交陈述申辩意见，需要进一步提交材料进行核实，第二稽查局经履行审批程序分别于2019年12月24日、2020年1月14日、2月5日、4月5日、6月12日、8月14日、10月13日决定延长审理时限至2020年12月23日。2020年12月23日，第二稽查局作出京税稽二罚〔2020〕128号《税务行政处罚决定》，决定对某公司未按规定代扣代缴个人所得税的行为进行处罚。同日，作出京税稽二处〔2020〕1267号《税务处理决定书》，要求某公司补缴企业所得税12147674.86元。某公司不服，向北京税务局提起行政复议。复议期间，第二稽查局于2021年6月21日作出《税务事项通知书》，载明因某公司自行申报的2014年度“弥补以前年度亏损”的数据有误，上述情形影响企业所得税应纳税所得额确认，故撤销京税稽二处〔2020〕1267号《税务处理决定书》。审理部门于2021年6月28日、7月13日、8月12日、8月26日分别将案件退回检查部门补充调查。2021年10月21日，检查部门再次将案件提交审理部门审理。2021年10月21日，审理部门完成审理，将案件提请集体审理会议审理。2021年10月22日，第二稽查局集体审理会作出集体审理纪要，同意审理部门的审理意见。2021年11月3日，第二稽查局作出本案被诉处理决定。

五、关于被诉复议决定的程序。2021年11月24日，某公司向北京税务局提起行政复议申请。北京税务局于次日受理并作出《行政复议答复通知书》，要求第二稽查局在10日内提出书面答复，提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料等。2021年12月10日，第二稽查局向复议机关提交《行政复议答复书》及相关证据、法律依据等有关材料。2021年11月26日、2022年1月5日某公司向北京税务局提交补充证据及材料。2022年1月21日，北京税务局作出被诉复议决定并送达各方当事人。2022年1月28日，北京税务局就被诉复议决定中的文号等笔误事项进行补正并送达各方当事人。

在本院审理期间，某公司提交了该公司自行委托某律所，对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证，出具的普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，证明第二稽查局作出被诉处理决定依据的原代理记账机构以及审计机构确认的数据存在严重出入，故申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。某公司同时向本院提交了该公司2014年至2016年会计账簿。

针对某公司在本院审理期间提交的某律所普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，及该公司所提由本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计的申请，第二稽查局、北京税务局提出如下质证意见：某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，以及某公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，与该公司于2018年4月2日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证并不一致；某公司新提交的会计账簿使用的会计软件未在税务机关备案。据此，第二稽查局、北京税务局主张，某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，以及某公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，不具有真实性，故不同意依据某公司新提交的会计账簿对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。

本院经审查认为，首先，某公司在一审诉讼期间举证期限内，未提交某律所普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，亦未申请对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。在本院二审审理期间，提交上述证据材料及申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于举证期限的规定。其次，某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，及该公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，使用的会计软件并未在税务机关进行备案，且与该公司在税务机关行政调查程序中，向税务机关提交的会计账簿并不一致。因此，某公司提交的普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》不具有相应的证明力，亦不应依据该公司提交的新的会计账簿委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。

本院经审查同时认定，一审法院对各方当事人在一审诉讼期间提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，是正确的，本院作同样认定；一审法院依据各方当事人提交的被认定合法有效的证据认定的案件事实亦是正确的，本院亦作同样认定。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条以及《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》之规定，第二稽查局具有对本案税务违法行为进行检查并作出处理决定的法定职权。

首先，本案被诉处理决定认定案件事实的主要依据是某公司于2018年4月2日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证，以上账簿均为某公司自行提交，且均有某公司公司盖章并由法定代表人签字予以确认。其中记载的2014年-2016年某公司业务收入、营业税金及附加等数据与第二稽查局从北京银保监局调取的业务报表、从北京东审会计师事务所调取的《审计报告》以及金税三期税收管理系统中某公司自行申报的相关数据一致，应认定其真实性。某公司提交税务机关的上述账簿和记账凭证显示，该公司存在计提风险准备金并结转成本的行为。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、第十条、第十八条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条、第五十五条之规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。在计算应纳税所得额时，未经核定的准备金支出不得扣除。《中华人民共和国企业所得税法》第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。《中华人民共和国企业所得税法》第十条第七项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出。某公司作为保险经纪公司，不符合《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2012]45号）和《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2016]114号）的相关规定，其在2014年至2016年度计提风险准备金并结转成本，没有法律依据，不得在相应年度的企业所得税前扣除，故被诉处理决定认定某公司应当调增相应年度的企业所得税应纳税所得额事实清楚。

第二稽查局作出被诉处理决定前履行了立案、调查、延长办案期限等行政程序，其行政程序符合《税务稽查工作规程》《税务稽查案件办理程序规定》有关税务稽查程序的规定。北京税务局作出被诉复议决定的行政复议程序亦符合《中华人民共和国行政复议法》有关行政复议程序的规定。

综上，一审法院认定第二稽查局所作被诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；北京税务局所作被诉复议决定程序合法，某公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回某公司的诉讼请求是正确的，本院应予维持。某公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各50元，均由北京某公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　宁

审 判 员　　刘明研

审 判 员　　励小康

二〇二三年十一月二十七日

法官助理　　李子寒

书 记 员　　刘欣恺

高*骗取出口退税二审刑事裁定书

北京市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2021)京刑终147号

原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）高*，**；因涉嫌犯骗取出口退税罪于2020年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人***，北京市**律师事务所律师。

指定辩护人***，北京市**律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人高*犯骗取出口退税罪一案，于2021年7月21日作出（2021）京03刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人高*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人高*，审阅北京市人民检察院提交的书面审查意见以及指定辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2015年7月至2017年12月间，高*受张*等人（均另案处理）指使，利用多家公司的名义生产名为“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品，通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式将产品出口至张*等人实际控制的香港公司，共计出口170余单，申报出口退税人民币9000余万元，实际完成退税人民币2000余万元。2020年10月17日，高*被抓获。

一审法院认定上述事实的证据有：被告人的供述，证人王某1、邵某、李某、叶某、胡某、何某、梅某1、刘某1、刘某2、曾某、舒某、王某2、宋某、茅某、吕某、周某、梅某2、徐某、佘某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某的证言，辨认笔录，进项会计凭证、开票数据、记账凭证、产品购销合同、产品供需协议、国内支付业务付款回单、业务回单、增值税专用发票、入库单、领料单、进销项发票情况、税务材料等，购销合同、入库单、送货单、记账凭证、结算说明（采购）（出口）、业务回单、银行存款交易明细账单、增值税专用发票、销售合同（与外商签订）、商业发票英文版、出库单、上海浦东发展银行借记、贷记通知、审批单、付款单、结汇单、海关出口货物报关单、航空运单、装箱单、货运单、外贸企业出口退税汇总申报表（进货明细申报表、出口明细申报表）、销项明细税务材料、税收收入退还书及对应表等，记账凭证、会计凭证、银行回单、建设银行活期存款明细账、客户专用回单、企业活期明细信息、银行存款交易明细账单、账户交易明细等，现场笔录、现场照片、厂房租赁协议、公司劳动合同、工资表、记账凭证、费用报销单、涉税风险移交报告、检查情况报告等，合作框架协议，劳动合同书、工资表，企业设立登记申请书、营业执照、内资企业登记基本情况表、公司登记（备案）申请书、有限责任公司变更登记审核表、公司注销登记申请书、准予注销登记通知书、更改公司秘书及董事通知书、周年申报表等，鉴定意见，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，受案登记表、立案决定书、转办单、来文阅办单、违法线索移交函，到案经过等。

一审法院认为，高*在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控高*犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于高*在张*的指派下从事生产等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且部分犯罪未遂，故依法对其减轻处罚。故判决：高*犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；追缴高*的违法所得，予以没收。

高*上诉提出：一审判决量刑过重，罚金过高。

高*的指定辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定错误，现有证据不足以证明高*在主观上具有帮助张*等人骗取出口退税的目的。高*并不接触张*公司的核心业务，并不负责张*公司的生产，只是参与了生产，运输了货物，不参与签合同、报关等环节，具有不知道产品不具有使用性能的可能；在案证据证明高*主观上深信其所参与生产的产品系合格产品，具有所声称的性能；高*不清楚张*、杨*辉等人出口的目的是为了骗取出口退税款；现有证据无法证明高*曾在常州某公司工作，也无法证明高*曾在常州某公司实施帮助他人骗取出口退税款的行为。综上，高*依法不构成骗取出口退税罪。

北京市人民检察院的主要审查意见为：原判认定的犯罪事实清楚、证据确实充分。现有证据能够证明高*受张*等人的指派，作为张*团队成员，于2015年至2017年底在多家公司工作，从事出口产品的生产、负责运输以及事务性工作，对于张*等人的运作模式有一定认知。高*在某公司工作时，该公司前法定代表人杨某某曾到公司理论，高*对此知情，供述其意识到公司可能存在出口骗税情形。高*了解产品所用的原材料，曾受张*安排去购买用于产品生产的机器，经判断认为拟购买机器实际上是用不了的废品，故对产品品质和生产设备不符合要求亦具有一定的明知。高*在张*的指派下负责从事生产、运输等工作，为张*实施骗取出口退税行为提供了帮助，系从犯，可以从轻或减轻处罚，原判量刑适当。综上，建议二审法院驳回高*的上诉，维持原判。

一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证，本院经审查予以确认。在本院审理期间，上诉人高*及其指定辩护人均未提交新的证据，本院经审理查明，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。

对于高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，经一审庭审质证确认的证据证实，高*受张*等人指派，在多家公司间流转频繁，从事出口产品的生产、运输等，对加工工艺流程无法满足产品所宣称的功能有一定认知，可认定其对张*等人出口产品骗税具有放任的主观故意；多名证人证言及辨认笔录指认高*曾在常州某公司工作；一审法院考虑高*在共同犯罪中的作用以及部分犯罪系未遂等情节，依法对其减轻处罚，所处刑罚适当。故高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院均不予采纳。对北京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人高喜在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，依法应予惩处。鉴于高喜系从犯，且部分犯罪未遂，依法对其减轻处罚。一审法院根据高喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及追缴违法所得适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回高*的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　***

审判员　　**

审判员　　**

二〇二二年七月二十二日

书记员　　**

滕*骗取出口退税一审刑事判决书

北京市第三中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2021)京03刑初29号

公诉机关北京市人民检察院第三分院。

被告人滕*，男，**；因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2019年12月6日被羁押，2020年1月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人***、***，广东**律师事务所律师。

北京市人民检察院第三分院以京三分检税刑诉[2021]2号起诉书、京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控被告人滕*犯骗取出口退税罪，于2021年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员**、检察官助理**出庭支持公诉，被告人滕*及其辩护人***、***到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑诉[2021]2号起诉书指控：

2015年8月至2017年12月，被告人滕*在张某、杨某（均另案处理）的组织、指挥下，负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。其间，该团伙利用保真超导科技有限公司、启东鸿*新材料有限公司、溧阳垚*电子科技有限公司等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“空心电感器”、“电流自动控制模块”等产品，经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司、航天长城贸易有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、香港嘉驰国际贸易有限公司等公司，通过虚增产品价值、以不予出口退税商品冒充出口退税商品等方式骗取出口退税，共计申报出口退税250余单，价税合计人民币115700余万元，申报退税人民币18300余万元，已退税款人民币6800余万元。

2017年6月7日，北京海关查扣溧阳垚*电子科技有限公司通过新兴铸管公司向立信奥德瑞公司出口的“空心电感器”（价税合计人民币1200余万元）。2019年12月6日，被告人滕*被抓获。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控：

被告人滕*为张某、杨某（均另案处理）团伙财务人员，负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。2016年8月至2017年1月，该团伙利用四川中电*能电力科技有限责任公司（以下简称“中电公司”）的名义生产名为“高性能导线”、但不具备相应功能的产品，经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、享成控股集团有限公司等公司，共计申报出口退税4单，价税合计人民币1700余万元，申报退税人民币270余万元，已退税款人民币250余万元。被告人滕*负责将购买生产原材料所需款项转入中电公司账户。

针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人滕*在他人的组织、指挥下，在骗取出口退税团伙中负责转账、收款，通过骗取货物出口退税资格、虚构单价等手段，骗取国家退税款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。对于未退税部分，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。建议判处被告人滕*有期徒刑五年六个月，并处罚金。

被告人滕*对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人滕*的辩护人的辩护意见是：1．在案没有证据证明滕*与张某、杨某等人主观上存在合谋，滕*没有骗取出口退税的主观故意，公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据未能确实、充分；2．滕*没有分得任何骗取出口退税利益，已签署《认罪认罚具结书》。综上，建议在公诉机关量刑建议基础上给予减轻处罚。

经审理查明：

2015年至2017年间，被告人滕*受张某等人（均另案处理）指使，利用广元吉顺电子科技有限公司（以下简称“广元吉顺”）、四川中电通能电力科技有限责任公司（以下简称“中电通能”）、启东鸿基新材料有限公司（以下简称“启东鸿基”）、江苏保真超导科技如皋公司（以下简称“保真超导”）、溧阳垚鑫电子科技有限公司（以下简称“溧阳垚鑫”）等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品，通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式，将产品经新兴铸管集团资源投资发展有限公司（以下简称“新兴铸管”）、航天长城贸易有限公司（以下简称“航天长城”）出口至张某等人实际控制的香港公司，共计出口260余单，申报出口退税人民币18000余万元，实际完成退税人民币7000余万元。

2019年12月6日，被告人滕*被抓获。

上述认定的犯罪事实，被告人滕*在开庭审理过程中表示无异议，且有经庭审质证、确认的保真超导、常州隆利、常州汇通、新兴铸管等公司财务资料、记账凭证、产品采购合同、增值税专用发票、进销项发票明细、账户明细，购销合同、入库凭证，新兴铸管公司销售合同（与外商签订）、入库单、送货单、结算说明（采购）（出口）、业务回单、银行存款交易明细账单、商业发票英文版、装箱单、货运单、出库单，备案单证、海关出口货物报关单、航空运单、外贸企业出口退税汇总申报表（进货明细申报表、出口明细申报表），税收收入退还书及对应表，国家税务总局北京市税务局稽查局出具的《关于航天长城贸易有限公司、新兴铸管集团资源投资发展有限公司骗取出口退税案的认定》，苏州**黄金文化发展有限公司提供的购销合同、旧料回收协议、付款申请单、个人对账明细表，茅某、钟某、滕某、王某4、汝某等人的银行交易明细，售货确认书、成交确认书，证人钟某、邵某、王某1、高某、茅某、宁某、苏某、许某、胡某、李某1、吕某、周某、姚某、张某、梅某、徐某、佘某、李某2、李某3、李某4、李某5、王某2、史某、翟某、舒某、王某3、宋某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，鉴定意见，北京国盾信息中心司法鉴定所出具的电子数字司法鉴定意见书，抓获经过、到案经过，立案决定书，被告人滕*的供述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人滕*在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人滕*犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于被告人滕*的辩护人所提公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据不足的辩护意见，经查，在案被告人供述及证人证言等证据可以证明滕*主观上明知张某等人虚增产品价值、按照出口退税政策配置产品的金属含量等情况，客观上按照张某的指示负责骗税链条上多环节的转账、资金调配等工作，被告人滕*的上述行为构成骗取出口退税罪，故滕*的辩护人所提相关辩护意见依据和理由不足，本院不予采纳；滕*的辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。鉴于被告人滕*系受张某等人的指使从事转账等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且部分犯罪未遂，另本案系适用认罪认罚从宽制度审理，故依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，本院根据被告人滕凯犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人滕*犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2025年6月5日止；罚金自判决书发生法律效力后十日内缴纳。）

二、追缴被告人滕*的违法所得，予以没收。

三、在案扣押之物品存档备查（详见“扣押物品清单”）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审 判 长　　***

审 判 员　　**

审 判 员　　***

二〇二一年七月二十一日

法官助理　　***

法官助理　　***

青海某公司、国某等行政复议行政二审行政判决书

案由：行政复议

案号：（2023）青01行终167号

发布日期：2024-02-23

青海省西某市中级人民法院

行 政判 决 书

（2023）青01行终167号

上诉人（原审原告）青海某百货批发市场有限公司，住所青海省西某市。

法定代表人马某云，该公司总经理。

委托诉讼代理人王某，北京华税律师事务所律师。

委托诉讼代理人脱某用，青海律科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局西某市税务局稽查局，住所青海省西某市。

法定代表人魏某军，该局局长。

委托诉讼代理人贾某慧，女，该局工作人员。

委托诉讼代理人焦某烨，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局青海省税务局，住所青海省西某市文化街11号。

法定代表人袁某军，该局局长。

委托诉讼代理人潘某虎，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人王某本，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人青海某百货批发市场有限公司（以下简称东部百货）因诉被上诉人国家税务总局西某市税务局稽查局（以下简称西某市稽查局）、国家税务总局青海省税务局（以下简称青海省税务局）撤销税务处理决定及行政复议决定一案，不服西宁铁路运输法院（2022）青8601行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2023年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人东部百货法定代表人马某云及委托诉讼代理人脱某用、王某，被上诉人西某市稽查局出庭应诉负责人张扬及委托诉讼代理人贾某慧、焦某烨，青海省税务局出庭应诉负责人程光远及委托诉讼代理人潘某虎、王某本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定，2019年1月3日西某市稽查局举报中心将2018年12月26日收到的关于东部百货自2008年1月至2018年12月期间涉嫌少缴税款的举报案件，转交西某市稽查局选案股对东部百货纳税情况、发票开具和取得的情况进行检查。西某市稽查局根据《税务稽查工作规程》第十九条第三款：“税务局相关部门移交的税收违法信息，稽查局经筛选未立案检查的，应当及时告知移交信息的部门；移交信息的部门仍然认为需要立案检查的，经所属税务局领导批准后，由稽查局立案检查。”的规定经西某市稽查局领导审批后，2019年1月9日西某市稽查局就东部百货2008年1月1日至2018年12月31日期间涉嫌税收违法案件予以立案检查。2019年1月11日西某市稽查局作出并向东部百货送达《税务检查通知书》（宁税稽检通一（2019）6号），该通知书载明，自2019年1月14日起对东部百货2008年1月1日至2018年12月31日期间（如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限）涉税情况进行检查。届时请依法接受检查，如实反映情况，提供有关资料。2019年1月28日西某市稽查局作出并向东部百货送达《调取账簿资料通知书》（宁税稽调（2019）01），调取了2008年至2018年期间相关会计账簿、会计凭证、承租权买断款及高层售楼明细表，并于三个月内的2019年4月15日予以退还。该案检查期间西某市稽查局于2019年3月1日至12月27日以“承租权买断金”是否征收营业税存在异议，等待请示答复及案情复杂、检查期限较长等原因申请延长案件检查时限6次。2019年10月14日青海省税务局就关于企业收取“承租权买断金”是否征收营业税问题作出青税函（2019）183号批复，认为出租方收取“承租权买断金”为租赁收入，应当征收营业税。2020年1月8日西某市稽查局作出并向东部百货送达《税务事项通知书》（宁税稽通（2020）01）要求东部百货在2020年1月10日前提供所属“东部华盛”市场建设过程中相关的“建筑安装工程承包合同”“加工承揽合同”“建设工程勘察设计合同”等应税合同。2020年4月2日西某市稽查局作出并向东部百货送达《税务事项通知书》（宁税稽通（2020）03）要求东部百货在收到该通知后3日内，即2020年4月7日前，对所列涉税问题进行书面答复。2019年4月11日西某市稽查局调取（复制）东部百货自2008年至2018年期间的《施工协议书》《补充协议》《室内装饰工程合同书》《建设工程勘察合同（一）》《建设工程设计合同（一）》《房产实测绘协议》《承包协议》《消防设施检测合同》、记账凭证、文件、土地使用证复印件等涉税资料。该案检查期间西某市稽查局于2020年2月25日至2020年8月24日再次以案情复杂、检查期限较长等原因申请延长案件检查时限4次。2020年10月16日西某市稽查局作出并向东部百货送达《税务行政处罚事项告知书》（宁税稽罚告（2020）56号），2020年10月22日西某市稽查局作出并向东部百货送达《税务行政处罚听证通知书》（宁税稽听通（2020）001号），2020年10月30日就东部百货的违法事实、证据、依据及行政处罚举行听证会。2020年11月27日西某市稽查局向国家税务总局西某市税务局重大税务案件审理委员会（以下简称重审会）递交宁税稽重审提字（2020）40号《重大税务案件审理提请书》，2020年12月1日重审会认为该案件属于重大税务案件审理范围予以受理，作出宁税重审受字（2020）38号《受理通知书》并于受理之日起30日内的2020年12月22日作出宁税重审补调（2020）1号《补充调查通知书》，要求西某市稽查局准确核定该案的应税行为；进一步完善“承租权买断金”按照租赁征税的证据；补充东部百货偷税行为的证据。期间西某市稽查局于2021年1月19日至4月19日因继续补正申请延长重大税务案件审理补充调查期限4次。2021年5月31日西某市稽查局再次向重审会递交宁税稽重审提字（2021）23-1号《重大税务案件审理提请书》，2021年6月2日重审会作出宁税重审受字（2021）20号《受理通知书》。2021年7月15日重审会因“承租权买断金”征税依据不明确，需对“承租权买断金”的相关事实证据进行补充调查，作出宁税税重审补调（2021）1号《补充调查通知书》。2021年8月13日西某市稽查局因继续补证，申请延长重大税务案件审理补充调查期限至2021年9月13日，后因2021年9月9日金税三期重大案件审理模块升级，流程缺失，至审理人员未能完成向上级单位推送。经上级单位运维后台维护，审理人员于9月23日启动提请重大审理流程，经部门领导审批，9月24日进行推送，符合在审理流程结束5个工作日内提交重大案件审理规定。2021年9月24日西某市稽查局第三次向重审会递交宁税稽重审提字（2021）23-2号《重大税务案件审理提请书》，2021年9月27日重审会作出宁税重审受字（2021）26号《受理通知书》，并于同年10月21日作出宁税税重审决（2021）54号《重大税务案件审理意见书》。2021年11月12日西某市稽查局根据该意见书作出《税务处理决定书》（宁税稽处（2021）142号，以下简称142号决定书），并于2021年11月13日向东部百货送达。该处理决定书决定：追征少缴营业税15,086,531.84元、增值税278,004.58元、城市维护建设税1,075,980.85元、教育费附加461,134.64元、地方教育附加239,246.55元，印花税104,652.90元、城镇土地使用税827,080.06元、房产税5,704,547.20元、企业所得税1,831,894.48元。追征2014年至2018年未代扣代缴个人所得税4,276,000.00元。同时加收除代扣代缴个人所得税外其他税款的滞纳金。东部百货对该处理决定不服，遂根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条、《税务行政复议规则》第三十三条规定于2022年2月9日完成纳税担保后于2022年3月8日向青海省税务局申请行政复议，2022年3月10日该局作出青税复受字（2022）3号《受理行政复议申请通知书》并于同年3月14日向东部百货送达，2022年3月15日青海省税务局作出青税复答字（2022）3号《行政复议答复通知书》并向西某市税务局进行送达，2022年3月24日西某市税务局在规定时间递交《行政复议答复书》及相关证据材料。2022年5月5日青海省税务局因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，遂作出青税复延字（2022）4号《行政复议延期审理通知书》行政复议决定延期至2022年6月6日前作出，并向东部百货及西某市税务局进行送达。2022年6月6日青海省税务局作出《行政复议决定书》（青税复决字（2022）4号，以下简称4号复议决定书），维持西某市稽查局经重审会审理作出的142号决定书。东部百货不服，遂提起行政诉讼。

另查明，东部百货将其开发建设的“东部华盛”市场商铺租赁给承租人，并签订《商铺租赁合同》，承租人除向东部百货按月支付租金外还需支付“承租权买断金”，该合同亦对“承租权”“承租权的买断”“承租权买断金”“承租权转让”作出了合同释义，承租权系承租人依据合同约定取得的对租赁商铺享有一定年期的占有、使用、收益权及对上述权利的转让收益权。承租权的买断系承租人预先交付约定的价款，买受约定年期承租权的行为。承租权买断金系承租人买断承租权所交付的对价。承租权转让系承租人将其承租权有偿转让于第三人并由第三人承继承租人权利义务的行为。同时，合同中约定承租人支付的买断金分40年摊销，前30年中每10年摊销30％；最后10年摊销10％。免责条件中约定如遇城市规划需拆迁等国家或政府行为；双方协议变更或终止合同的，出租人可根据承租人实际使用商铺年限，返还承租权买断金摊销后的余额。自2009年至2016年东部百货共计收取“承租权买断金”296,191,515.6元，未分摊申报租赁收入。未申报租赁业营业税、城市维护建设税、教育费附加、东部百货收取的“承租权买断金”分摊收入未按照规定确认收入申报缴纳企业所得税。同时，东部百货收取的房产租金收入以及“承租权买断金”租赁业预收分摊收入未从租计征房产税。另，2016年6月30日东部百货记账凭证中记载，预收姜集左高层房款136,400元，陈雪芬高层房款136,400元，马俊高层房款40,000元，合计金额312,800元。经核，不含税金额为297,904.77元，该高层公寓出售预收收入未按照规定全额申报经营收入。同时东部百货自2012年至2018年对其取得的租赁收入、物业费收入、水电费收入、代理费收入、停车费收入等未按照规定全额申报经营收入。东部百货在生产经营期间，其股东马某云、马云、韩克明于2008年至2016年期间分别以个人名义多次向东部百货借款，经核算调账扣除已偿还借款，自2014年至2016年马某云尚有借款24,660,000元未偿还，韩克明尚有借款29,951,500元未偿还，马云尚有借款37,160,000元未偿还，合计未偿还借款91,771,500元，2017年、2018年未发生借款。东部百货股东借款在纳税年度终了后未归还，亦未用于企业生产经营，东部百货未将股东借款视为企业对个人投资者的红利分配，并依照“利息、股息、红利所得”项目代扣代缴个人所得税。追征东部百货2014年至2018年五年间未代扣代缴个人所得税4,276,000元。东部百货自2008年至2018年对其于2008年10月29日取得的13203.47㎡土地未申报缴纳城镇土地使用税。同时，自2008年至2018年东部百货少申报资本公积印花税、账本印花税、合同印花税等。2016年5月1日《营业税改征增值税试点实施办法》实施，营业税改征为增值税。因东部百货未申报、少申报相关纳税收入，造成少缴营业税15,086,531.84元、增值税278,004.58元、城市维护建设税1,075,980.85元、教育费附加461,134.64元、地方教育附加239,246.55元，印花税104,652.90元、城镇土地使用税827,080.06元、房产税5,704,547.20元、企业所得税1,831,894.48元。

再查明，2009年8月东部百货作为发包方将位于青海省西某市互助西路144号西某市东部百货批发市场商品楼及公寓楼交由浙江海纳建设有限公司承建，案涉不动产系东部百货自建房。东部百货股东马某云亦为青海莱麦丹工商贸有限公司的股东及法定代表人。

一审法院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定：“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”西某市稽查局自2019年1月3日立案至2021年11月12日作出案涉行政处理决定，在法律规定期限内历时近三年。2021年8月11日《税务稽查工作规程》失效但在作出案涉行政行为检查期间仍然有效的《税务稽查工作规程》第二条第二款规定：“税务稽查由税务局稽查局依法实施。稽查局主要职责，是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。……”自2021年8月11日起施行《税务稽查案件办理程序规定》第四条规定：“税务稽查由稽查局依法实施。稽查局主要职责是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。稽查局具体职责由国家税务总局依照税收征管法、税收征管法实施细则和国家有关规定确定”。东部百货作为西某市稽查局辖区内企业，西某市稽查局有对辖区内企业的涉税事项及涉税行为进行税务检查和处理的法定职权。根据《税务行政复议规则》第十六条第一款规定：“对各级税务局的具体行政行为不服的，向其上一级税务局申请行政复议”。青海省税务局作为重审会所在的西某市税务局的上级部门，在东部百货对西某市稽查局作出的具体行政行为不服，提出复议申请时，青海省税务局具有受理行政复议申请、作出行政复议决定的法定职责。

本案的争议焦点为：1．西某市稽查局作出的142号决定书是否合法。2．青海省税务局作出的4号复议决定书是否合法。现分析如下：

一、关于西某市稽查局作出的142号决定书程序是否合法的问题。根据作出案涉行政行为检查期间仍然有效的国税发（2009）157号《国家税务总局关于印发〈税务稽查工作规程〉的通知》《税务稽查工作规程》第十九条第三款“税务局相关部门移交的税收违法信息，稽查局经筛选未立案检查的，应当及时告知移交信息的部门；移交信息的部门仍然认为需要立案检查的，经所属税务局领导批准后，由稽查局立案检查”。第二十条第一款“经批准立案检查的，由选案部门制作《税务稽查任务通知书》，连同有关资料一并移交检查部门”。第二十二条第二款、第三款“检查应当由两名以上检查人员共同实施，并向被查对象出示税务检查证和《税务检查通知书》”“检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准”。第二十五条“调取账簿、记账凭证、报表和其他有关资料时，应当向被查对象出具《调取账簿资料通知书》，并填写《调取账簿资料清单》交其核对后签章确认。调取纳税人、扣缴义务人以前会计年度的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料的，应当经所属税务局局长批准，并在3个月内完整退还；调取纳税人、扣缴义务人当年的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料的，应当经所属设区的市、自治州以上税务局局长批准，并在30日内退还”。第四十条“检查过程中，检查人员应当制作《税务稽查工作底稿》，记录案件事实，归集相关证据材料，并签字、注明日期”。第四十一条“检查结束前，检查人员可以将发现的税收违法事实和依据告知被查对象；必要时，可以向被查对象发出《税务事项通知书》，要求其在限期内书面说明，并提供有关资料；被查对象口头说明的，检查人员应当制作笔录，由当事人签章”。第四十二条第一款“检查结束时，应当根据《税务稽查工作底稿》及有关资料，制作《税务稽查报告》，由检查部门负责人审核”。第四十三条“检查完毕，检查部门应当将《税务稽查报告》《税务稽查工作底稿》及相关证据材料，在5个工作日内移交审理部门审理，并办理交接手续”。第五十条“审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在15日内提出审理意见。但下列时间不计算在内：（一）检查人员补充调查的时间；（二）向上级机关请示或者向相关部门征询政策问题的时间。案情复杂确需延长审理时限的，经稽查局局长批准，可以适当延长”。第五十一条“拟对被查对象或者其他涉税当事人作出税务行政处罚的，向其送达《税务行政处罚事项告知书》，告知其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。”第五十四条“审理完毕，审理人员应当制作《税务稽查审理报告》，由审理部门负责人审核。”第五十五条第一款第二项“审理部门区分下列情形分别作出处理：（一）认为有税收违法行为，应当进行税务处理的，拟制《税务处理决定书》”及国家税务总局令第34号《重大税务案件审理办法》（以下简称国家税务总局令第34号）第十四条稽查局应当在内部审理程序终结后5日内，将重大税务案件提请审理委员会审理。当事人要求听证的，由稽查局组织听证。第十七条第一款、第二款第一、二项“审理委员会办公室收到稽查局提请审理的案件材料后，应当在5日内进行审核。根据审核结果，审理委员会办公室提出处理意见，报审理委员会主任或其授权的副主任批准：（一）提请审理的案件属于本办法规定的审理范围，提交了本办法第十五条规定的材料的，建议受理；（二）提请审理的案件属于本办法规定的审理范围，但未按照本办法第十五条的规定提交相关材料的，建议补正材料；……”第十八条“重大税务案件应当自批准受理之日起30日内作出审理决定，不能在规定期限内作出审理决定的，经审理委员会主任或其授权的副主任批准，可以适当延长，但延长期限最多不超过15日。补充调查、请示上级机关或征求有权机关意见的时间不计入审理期限。”和2021年8月1日起施行《重大税务案件审理办法》第三十三条“经审理委员会会议审理，根据不同情况，作出以下处理：（一）案件事实清楚、证据确凿、程序合法、法律依据明确的，依法确定审理意见；（二）案件事实不清、证据不足的，由稽查局对案件重新调查；……第三十四条第一款审理委员会办公室根据会议审理情况制作审理纪要和审理意见书第三十五条第一款稽查局应当按照重大税务案件审理意见书制作税务处理处罚决定等相关文书，加盖稽查局印章后送达执行”的规定，本案中，西某市稽查局2019年1月3日作出《举报案件检举事项转办单》，但在该单中，因失误将收到举报时间“2018年12月26日”误写为“2019年12月26日”，造成处理时间早于举报时间。同时，在《税务稽查立案审批表》中将检查所属期间“2008年1月1日”误写为“2018年1月1日”属于瑕疵问题，西某市稽查局应在今后的工作中加以注意。2019年1月9日西某市稽查局经其局长在《税务稽查立案审批表》中签字审批，该案涉税务案件予以立案，同年1月11日西某市稽查局向东部百货作出《税务检查通知书》并进行送达，1月28日向东部百货作出《调取帐薄资料通知书》并进行送达，同时向东部百货作出《调取帐薄资料清单》对本案的相关账簿进行调取，对本案相关证据以证据提取（复制）单的形式进行提取，并于三个月内的4月15日进行归还，期间于2019年3月1日至12月27日经领导签字审批延长案件检查时限6次。之后西某市稽查局于2020年1月8日及4月2日分别向东部百货送达《税务事项通知书》，要求东部百货向其提交相关应税合同及对相关涉税问题进行书面答复。2020年6月19日西某市稽查局对案涉税务行政处罚事项的执法内容作出了重大执法决定法制审核意见书，并于2020年10月16日对东部百货作出《税务行政处罚事项告知书》并进行送达，于10月22日向东部百货送达《税务行政处罚听证通知书》，期间于2020年2月25日至2020年8月24日经领导人签字审批延长案件检查时限4次。2020年11月27日西某市稽查局作出《重大税务案件审理提请书》提请重审会进行审理，重审会于2020年12月1日作出受理通知书，并于受理之日起30日内的12月22日向西某市稽查局作出补充通知书予以退回，要求西某市稽查局准确核定本案的应税行为，完善“承租权买断金”按照租赁征税的证据链条及补充偷税行为的证据；2021年5月31日，西某市稽查局再次作出《重大税务案件审理提请书》提请重审会进行审理，重审会于2021年6月2日作出受理通知书，并于7月15日向西某市稽查局作出补充通知书予以退回，符合重审会应在受理之日起30日内作出审理决定，不能在规定期限内作出审理决定的，可以适当延长，但延长期限最多不超过15日的规定。同年9月24日西某市稽查局第三次作出《重大税务案件审理提请书》提请重审会进行审理，重审会于9月27日作出受理通知书，并于10月21日作出宁税重审决（2021）54号《重大税务案件审理意见书》。期间，西某市稽查局于2021年1月19日至2021年8月13日经领导签字审批延长重大税务案件补充调查期限5次，并于2021年9月24日对延期提请重大案件审理情况作出说明。西某市稽查局在履行案涉税务处理决定程序过程中，虽未提交国税发（2009）157号《税务稽查工作规程》规定的履行税务稽查活动中的税务稽查任务通知书，亦未提交在检查结束时按照税务稽查工作底稿制作的由部门负责人审核的税务稽查报告及税务稽查审理报告，同时也未按国家税务总局令第51号《重大税务案件审理办法》规定提交重审会审理纪要，但上述材料属于西某市稽查局在履行法定职责过程中的内部流转材料及重审会对案件进行讨论的内部材料，且对东部百货的重要程序性权利未产生实质损害。综上，西某市稽查局实施税务检查须经过立案、检查、审理、重大案件审理等法定程序，西某市稽查局按照法律规定履行了以上程序。在作出案涉行政处理决定后，在法定期限内送达东部百货，故西某市稽查局的程序合法，予以确认。

二、关于西某市稽查局作出的142号决定书事实是否清楚的问题。1．关于“承租权买断金”是否是租赁收入的问题。按照东部百货同承租人签订的《商铺租赁合同》中就“承租权”“承租权的买断”“承租权买断金”“承租权转让”作出的合同释义可知，“承租权买断金”的实质为承租人为获得固定期限内对租赁商铺享有的唯一的和排他的承租权所支付的对价，在承租人向东部百货支付了“承租权买断金”后，东部百货按照约定向承租人交付租赁商铺并由承租人占有使用该商铺，且仍需按照合同约定支付租金。在承租期限尚未届满，因各种原因无法继续租赁商铺的情况下，“承租权买断金”也仅根据实际使用年限退还余额，而非全额退还，故该收入属于租赁收入。应依据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》《财政部国家税务总局关于营业税若干问题的通知》《营业税改征增值税试点实施办法》《中华人民共和国增值税暂行条例》《纳税人提供不动产经营租赁服务增值税征收管理暂行办法》《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》《征收教育费附加的暂行规定》《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》《青海省人民政府办公厅关于印发青海省地方教育附加征收管理办法》《中华人民共和国房产税暂行条例》《中华人民共和国企业所得税法》等相关规定，如实申报并依法缴纳营业税（2016年5月1日前）、增值税（2016年5月1日后）、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、房产税、企业所得税等。关于东部百货称“承租权买断金”系以20年租赁权为担保的“无息融资款（押金）”的意见，庭审中，其无法对合同释义及约定内容应视为无息融资款或押金进行合理解释，亦未提交其与承租人之间存在借款、还款或返还押金约定的事实依据，故东部百货的该意见无事实和法律依据，不予采信。关于东部百货认为西某市稽查局于2018年9月20日作出《税务处理决定书》（青税稽一处（2018）46号）中对东部百货高层公寓租赁合同“承租权买断金（押金）”按照“出售不动产征缴营业税”而针对同样的租赁合同却对商铺租赁合同以“租赁收入”征收营业税，前后处理不一的意见。该院认为《税务处理决定书》（青税稽一处（2018）46号），与本案没有关联性，西某市稽查局征缴税款有东部百货提交的记账凭证、记账明细等会计凭证为依据，东部百货就高层公寓收取的“承租权买断金”作为“预收账款／预收高层房款”在记账明细中明确记载，且在调取账簿资料清单中对此归类为高层售楼明细，东部百货在清单中亦签字认可。西某市稽查局按照出售不动产征缴相关税费，并无不当。对此，东部百货在收到《税务处理决定书》（青税稽一处（2018）46号）亦没有提出异议。而本案所涉及的“承租权买断金”系东部百货与商铺承租人签订的《商铺租赁合同》，东部百货在记账明细中明确记载为“其他应付款／承租权买断金”而非“预收账款／预收高层房款”，二者在记账明细中记载的性质并不相同，西某市稽查局亦租赁收入征收相关税款并无不当。故东部百货的该陈述意见不予采纳。

2．关于东部百货应缴纳的营业税、增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、城镇土地使用税、房产税、企业所得税的法律适用问题。（1）营业税，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。第二条营业税的税目、税率，依照本条例所附的《营业税目税率表》执行。第四条纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和规定的税率计算应纳税额。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条第二款，纳税人提供建筑业或者租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。《财政部国家税务总局关于营业税若干问题的通知》第三项第十九条从事物业管理的单位，以与物业管理有关的全部收入减去代业主支付的水、电、燃气以及代承租者支付的水、电、燃气、房屋租金的价款后的余额为营业额。经核算，东部百货2009年至2016年4月应税收入为307,127,173.10元，应缴税款15,356,358.66元，已缴税款269,826.82元，应追征少缴营业税15,086,531.84元。

（2）增值税，2016年5月1日《营业税改征增值税试点实施办法》实施，营业税改征为增值税。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第二条增值税税率：（一）纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17％。（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11％：1．粮食等农产品、食用植物油、食用盐；2．自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤炭制品；……。（三）纳税人销售服务、无形资产，除本条第一项、第二项、第五项另有规定外，税率为6％。纳税人出口货物，税率为零；但是，国务院另有规定的除外。（五）境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产，税率为零。税率的调整，由国务院决定。第十二条小规模纳税人增值税征收率为3％，国务院另有规定的除外。根据《纳税人提供不动产经营租赁服务增值税征收管理暂行办法》第二条纳税人以经营租赁方式出租其取得的不动产（以下简称出租不动产），适用本办法。取得的不动产，包括以直接购买、接受捐赠、接受投资入股、自建以及抵债等各种形式取得的不动产。纳税人提供道路通行服务不适用本办法。第四条第一款单位和个体工商户出租不动产，按照5％的征收率计算应纳税额。《营业税改征增值税试点实施办法》第四十五条第二款纳税人提供建筑服务、租赁服务采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。《纳税人转让不动产增值税征收管理暂行办法》第四条小规模纳税人转让其取得的不动产，除个人转让其购买的住房外，按照以下规定缴纳增值税：（二）小规模纳税人转让其自建的不动产，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照5％的征收率计算应纳税额。根据国家税务总局《关于物业管理服务中收取的自来水水费增值税问题》，提供物业管理服务的纳税人，向服务接受方收取的自来水水费，以扣除其对外支付的自来水水费后的余额为销售额，按照简易计税方法依3％的征收率计算缴纳增值税。经核算，东部百货自2016年5至2018年12月应税收入为7,973,559.18元，应缴税款292,660.98元，已缴税款14,656.40元，应追征少缴增值税278,004.58元。

（3）城市维护建设税，根据《中华人民共和国城市维护建设税法》及西某市稽查局作出案涉行政行为检查期间仍然有效的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》规定，凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（以下简称纳税人），都应当依照规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税税率如下：纳税人所在地在市区的，税率为7％；纳税人所在地在县城、镇的，税率为5％；纳税人所在地不在市区、县城或镇的，税率为1％。经核算，东部百货自2009年至2018年12月应缴城市维护建设税1,095,431.37元，已缴19,450.52元，应追征少缴城市维护建设税1,075,980.85元。

（4）教育费附加，根据《征收教育费附加的暂行规定》第二条凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》的规定，缴纳农村教育事业费附加的单位外，都应当依照本规定缴纳教育费附加，及《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》第一条教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3％，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳的规定。经核算，东部百货自2009年至2018年12月应缴教育费附加469,470.59元，已缴8335.95元，应追征少缴教育费附加461,134.64元。

（5）地方教育附加，根据《青海省人民政府办公厅关于印发青海省地方教育附加征收管理办法》第四条凡按税法规定，在本省行政区域内缴纳增值税、营业税、消费税（以下简称“三税”）的单位和个人是地方教育附加的缴纳义务人，应当依照本办法缴纳地方教育附加。第六条地方教育附加以单位和个人实际缴纳“三税”的税额为计征依据，地方教育附加率为0.5％，分别与“三税”同时缴纳。《关于调整地方教育附加征收标准等有关问题的通知》（青财综字（2011）1418号）第二款地方教育费附加以单位和个人实际缴纳的“三税”的税额为计征依据，地方教育附加率从原执行的0.5％调整为2％，分别与“三税”同时缴纳。第四款上述规定自2011年2月1日起执行。经核算，2009年至2018年12月应缴地方教育附加244,803.90元，已缴5557.35元，应追征少缴纳地方教育附加239,246.55元。

（6）印花税，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》规定第一条在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人，应当按照本条例规定缴纳印花税。第二条下列凭证为应纳税凭证：（1）购销、加工承接、建设工程承包、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证；（2）产权转移书据；（3）营业账簿；（4）权利、许可证照；（5）经财政部确定征税的其他凭证。第三条纳税人根据应纳税凭证的性质，分别按比例税率或者按件定额计算应纳税额。具体税率、税额的确定，依照本条例所附《印花税目税率表》执行。应纳税额不足一角的，免纳印花税。应纳税额在一角以上的，其税额尾数不满五分的不计，满五分的按一角计算缴纳。对财产租赁合同的应纳税额超过一角但不足一元的，按一元贴花的规定。根据国家税务总局《关于资金账簿印花税问题的通知》第一条生产经营单位执行《企业财务通则》《企业会计准则》后，其“记载资金的账簿”的印花税计税依据改为“实收资本”与“资本公积”两项的合计金额。经核算，2008年至2018年东部百货少申报缴纳印花税104,652.90元，应予以追征。

（7）城镇土地使用税，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税（以下简称土地使用税）的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。第三条土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。第四条土地使用税每平方米年税额如下：（一）大城市1.5元至30元；（二）中等城市1.2元至24元；（三）小城市0.9元至18元；（四）县城、建制镇、工矿区0.6元至12元。第八条土地使用税按年计算、分期缴纳。缴纳期限由省、自治区、直辖市人民政府确定。另，根据西某市人民政府《关于调整西某市城镇土地使用税等级及税额的通知》的规定，青海省地方税务局《关于火车站改造部分经营困难企业免征税款问题的批复》对在西宁火车站改造工程中严重受影响的东部百货，减半征收2010年至2013年度自用的房产、土地应缴的城镇土地使用税和房产税，对其出租部分的房产税不予减免。经核算2008年至2018年东部百货合计未申报缴纳城镇土地使用税827,080.06元，应予以追征。

（8）房产税，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第一条房产税在城市、县城、建制镇和工矿区征收。第二条房产税由产权所有人缴纳。产权属于全民所有的，由经营管理的单位缴纳。产权出典的，由承典人缴纳。产权所有人、承典人不在房产所在地的，或者产权未确定及租典纠纷未解决的，由房产代管人或者使用人缴纳。前款列举的产权所有人、经营管理单位、承典人、房产代管人或者使用人，统称为纳税义务人（以下简称纳税人）。第三条房产税依照房产原值一次减除10％至30％后的余值计算缴纳。具体减除幅度，由省、自治区、直辖市人民政府规定。没有房产原值作为依据的，由房产所在地税务机关参考同类房产核定。房产出租的，以房产租金收入为房产税的计税依据。第四条房产税的税率，依照房产余值计算缴纳的，税率为1.2％；依照房产租金收入计算缴纳的，税率为12％。第七条房产税按年征收、分期缴纳。纳税期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据财政部、国家税务总局《关于房产税若干具体问题的解释和暂行规定》第十九条关于新建的房屋如何征税的问题：纳税人自建的房屋，自建成之次月起征收房产税。纳税人委托施工企业建设的房屋，从办理验收手续之次月起征收房产税。纳税人在办理验收手续前已使用或出租、出借的新建房屋，应按法规征收房产税。另，根据西某市人民政府《关于调整西某市城镇土地使用税等级及税额的通知》及青海省地方税务局《关于火车站改造部分经营困难企业免征税款问题的批复》对在西宁火车站改造工程中严重受影响的青海某百货批发市场有限公司，减半征收2010年至2013年度自用的房产、土地应缴的城镇土地使用税和房产税，对其出租部分的房产税不予减免。经核算，2012年至2018年东部百货合计未申报缴纳从租计征房产税5,704,547.20元，应予以追征。

（9）企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。第四条企业所得税的税率为25％。第五条企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。根据国家税务总局《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》第一条关于租金收入确认问题：根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十九条的规定，企业提供固定资产、包装物或者其他有形资产的使用权取得的租金收入，应按合同规定的承租人应付租金的日期确认收入的实现。其中，如果交易合同或协议中规定租赁期限跨年度，且租金一次性支付的，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九条企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用；不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用。经核算，2008年至2018年东部百货合计少申报缴纳企业所得税1,831,894.48元，应予以追征。综上，西某市稽查局追征东部百货2008年至2018年少缴纳营业税15,086,531.84元、增值税278,004.58元、城市维护建设税1,075,980.85元、教育费附加461,134.64元、地方教育附加239,246.55元，印花税104,652.90元、城镇土地使用税827,080.06元、房产税5,704,547.20元、企业所得税1,831,894.48元，事实清楚，适用法律正确，予以支持。

3．关于股东借款是否应当代扣代缴个人所得税的问题。根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得；……七、利息、股息、红利所得；……第三条个人所得税的税率：一、工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为3％至45％。……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为20％。《财政部、国家税务总局〈关于规范个人投资者个人所得税征收管理〉的通知》第二条纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。国家税务总局（2003）47号《关于贯彻〈中华人民共和国税收征收管理法〉及其实施细则若干具体问题的通知》的规定：扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。本案中，自2011年至2016年东部百货股东马某云向公司借款24,660,000元、马云、向公司借款37,160,000元，韩克明向公司借款29,951,500元，三股东合计借款91,771,500元，在纳税年度终了后未归还，亦未用于企业生产经营，根据上述法律规定应视为企业对个人投资者的红利分配，并依照“利息、股息、红利所得”项目代扣代缴个人所得税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。故西某市稽查局依法对东部百货2014年至2018年五年的未偿还借款21,380,000元追征未代扣代缴个人所得税4,276,000元，事实清楚，适用法律正确，予以支持。东部百货主张股东借款已于2015年由青海莱麦丹工商贸有限公司代为还款，其提交的2015年1月24日青海莱麦丹工商贸有限公司股东会决议内容为：“同意本公司给马某云、马云、韩克明、青海某百货批发市场有限公司借款人民币1.277亿元，其中：马云借款3716万元，马某云借款2466万元，韩克明借款2995.15万元，青海某百货批发市场有限公司借款3592.85万元”。2015年1月25日东部百货股东会决议内容为：“1．同意马某云、马云、韩克明以从青海莱麦丹工商贸有限公司借得的款项归还三人借款，其中：马云归还借款3716万元，马某云归还借款2466万元，韩克明归还借款2995.15万元。2．东部百货借款3592.85万元。3．上述1.277亿元用于青海某百货批发市场有限公司对马来西亚吉隆坡的投资项目。”上述两份于2015年作出的股东会决议中，马云、马某云、韩克明三名股东的借款金额与当年实际借款金额不一致，却与税务机关核查的自2011年至2016年三名股东的借款数额相一致，东部百货在2015年1月已经预知三名股东2016年借款金额，明显不符合常理。且既然东部百货认可股东已经偿还借款但其在向西某市稽查局提交的记账凭证、记账明细等相关账务资料中，就偿还的借款并未进行核减。东部百货提交其向境外汇款申请书及汇款单据、青海莱麦丹工商贸有限公司向其转账凭证，该凭证备注“借款”“往来款”“青海东部百货批发市场回购款”并不足以证实青海莱麦丹工商贸有限公司已代东部百货三位股东向东部百货偿还借款并将偿还的借款用于生产经营中。另，东部百货提交的上述证据并未在西某市稽查局检查期间予以提交。故对东部百货认为股东已偿还借款的意见，不予采信。关于东部百货主张适用冀地税函（2013）68号《河北省地方税务局关于秦皇岛市局个人投资者借款征收个人所得税问题请示的批复》的意见，因该批复系对个人投资者归还从其投资企业取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收的个人所得税，应予以退还或在以后应纳个人所得税中抵扣的批复。本案中，并不存在对东部百货股东已经归还从东部百货处取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收个人所得税的情况，故该批复不适用本案。关于东部百货提出按照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，公司分红的前提是公司有可供分配的利润，而账上无可供分配的利润，认为股东借款不应视同分红，不应代扣代缴个人所得税的意见。该院认为，股东的分红权来源于公司法，而股东借款未归还视同分红征缴个人所得税的纳税义务来源于《中华人民共和国个人所得税法》及《财政部、国家税务总局〈关于规范个人投资者个人所得税征收管理〉的通知》等相关税法和行政规范性文件。视同分红，是国家为了防止个人股东以借款替代分红进行避税行为所做出的纳税调整，若股东借款后在纳税年度终了前予以归还，一方面说明股东与公司之间具有真实借款法律关系，不存在避税行为；一方面股东并未取得利益，不符合股息、红利的纳税条件，所以在归还借款之后，不再对此征税。而本案中，东部百货提交的证据不足以证实其股东在纳税年度终了前偿还借款，东部百货理应代扣代缴个人所得税，故东部百货提出的上述意见，不予采纳。

4．关于东部百货是否存在偷税行为的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。第六十三条第一款纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50％以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，东部百货自称“承租权买断金”系押金或无息融资款，但其不以大众所熟知且法律有明确规定的押金或融资款进行表述，而是以相对含糊不便于定性的“承租权买断金”进行表述，且对“承租权买断金”未按照规定如实确认收入，也未对其取得的上述收入如实进行申报纳税，造成了少缴税款的结果。同时，东部百货还存在未申报缴纳城镇土地使用税，少申报资本公积印花税、账本印花税、合同印花税等行为。其行为属于在账簿上不列、少列收入、进行虚假纳税申报的偷税行为。关于东部百货提出的“承租权买断金”是否应当征税，作为专业的税务机关都需请示上级税务机关才能予以确定，而作为非专业的纳税人更无从知晓，东部百货不存在偷税目的和偷税故意的意见。因该意见并不能否认东部百货不存在不列、少列收入、进行虚假纳税的违法事实行为，故东部百货的该陈述的意见，不予采信。

5．关于是否加收滞纳金的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。第八十三条规定税收征管法第五十二条规定的补缴和追征税款、滞纳金的期限，自纳税人、扣缴义务人应缴未缴或者少缴税款之日起计算。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十条税收征管法第五十二条所称税务机关的责任，是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法。本案中，东部百货对前述查明的少缴税款未在规定期限缴纳税款，事实上占用了国家税款，东部百货应当补缴并按日缴纳滞纳金。东部百货缴纳滞纳金的起止时间为从滞纳税款之日起至东部百货实际补缴纳税款之日止。西某市稽查局于2021年11月12日根据《重大税务案件审理意见书》作出142号决定书，并于2021年11月13日向东部百货送达。东部百货在收到西某市稽查局的处理决定后，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定，应当按照《税务处理决定书》的要求先行缴纳税款或提供相应担保。东部百货为防止自己损失扩大本可在先行缴纳税款及滞纳金的同时进行复议或诉讼，税收征收管理法等相关法律也赋予了东部百货救济的权利，东部百货可就多缴纳的税款申请税务机关进行退还，故西某市稽查局对稽查期间亦应收取滞纳金于法有据。在此过程中，也不存在西某市稽查局适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法问题。且东部百货不列、少列收入、进行虚假纳税申报的偷税行为加收滞纳金并不受三年或五年追征期限的限制，故东部百货不具备不得加收滞纳金的情形。据此，东部百货提出稽查期间不再加收滞纳金的主张不予支持。关于东部百货提出滞纳金不得超出税款本金及按照行政强制法中的规定，滞纳金是在行政机关作出行政决定后，行政相对人逾期不履行时加收的意见。该院认为，因税款滞纳金系纳税人未按规定缴纳税款，违法占用税款而应对国家作出的经济补偿，是属于国家税款被占用期间的法定孳息，其性质是经济补偿性质。税款滞纳金从纳税人发生纳税义务而未依法缴税之日起加收，并不是从纳税人拒不履行税务机关的征税决定之日起加收。行政强制法中规定的滞纳金，是在行政机关作出行政决定后，行政相对人逾期不履行时加收，具有明显的惩罚性质。可见，税款滞纳金与行政强制法规定的滞纳金性质不同，加收方式不同，法律规定亦不相同，税款滞纳金受《中华人民共和国税收征收管理法》规范，而行政强制法规定的滞纳金受《中华人民共和国行政强制法》规范。故东部百货的该陈述意见，不予采纳。西某市稽查局从滞纳税款之日起加收滞纳金事实清楚，适用法律正确，予以支持。

二、青海省税务局作出的4号复议决定书是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，东部百货不服西某市稽查局作出的142号决定书，于2022年3月8日向青海省税务局申请行政复议，2022年3月10日青海省税务局受理该复议申请，2022年3月15日作出《行政复议答复通知书》（青税复答字（2022）3号）并进行送达，2022年3月24日西某市税务局在规定时间递交《行政复议答复书》及相关证据材料。2022年5月5日青海省税务局因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，遂作出青税复延字（2022）4号《行政复议延期审理通知书》行政复议决定延期至2022年6月6日前作出，并向东部百货及西某市税务局进行送达。2022年6月6日青海省税务局经听取东部百货的陈述申辩及西某市税务局答复作出4号复议决定书，维持西某市稽查局经重审会审理作出的142号决定书。复议决定书均依法送达各方当事人。因此，青海省税务局作出的案涉复议决定程序合法。

综上，西某市稽查局作出的142号决定书及青海省税务局作出的4号复议决定书认定事实清楚，法律适用准确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回东部百货的诉讼请求。案件受理费50元，由东部百货负担。

宣判后，东部百货不服，向本院提起上诉称，1．承租权买断押金不是租赁收入。一是税法没有明文规定承租权买断押金属于租赁收入。二是承租权买断押金不属于租赁收入，上诉人与商户签订的租赁合同已有明确约定，且租赁合同约定的租金价格符合周边其他纳税人（如：小商品、吉盛）的同期商铺租赁价格。西某市稽查局如果将承租权买断押金分摊至每月，则导致当期商铺租金价格远高于周边其他纳税人（如：小商品、吉盛）同期同类商铺租金价格好几倍。故承租权买断押金实质是为了担保取得长期租赁权的保障。三是一审判决对承租权买断押金的性质认定有误，上诉人对承租权买断押金在负债类科目“其他应付款”核算，系负债而非收入。2．西某市稽查局作出的142号决定书程序违法。西某市稽查局在没有按照《补充调查通知书》（宁税重审补调（2020）1号）以及《补充调查通知书》（宁税税重审补调（2021）1号）进行补证情况下，直接作出142号决定书系程序违法。3．上诉人不存在偷税行为，没有偷税的目的及故意。西某市稽查局和一审判决认定上诉人存在偷税行为的理由不充分，没有证据证明上诉人存在偷税行为。因税务机关对承租权买断押金错误理解，属于税务机关的责任，不应征收滞纳金，不应定性为偷税。4．西某市稽查局作出的142号决定书证据不足。西某市稽查局提供的没有原始凭证的记账凭证和仅有7份商铺租赁合同，无法证明除此之外上诉人与其他商户签过商铺租赁合同的真实性，以及商铺租赁合同的具体条款，是否约定过承租权买断押金等内容的真实性和关联性，没有资金交易记录等原始凭证，西某市稽查局是无法证明承租权买断押金的真实性。商铺租赁合同是上诉人公司和商户个人签订的，不是自然人之间签订的，并非实践合同，既然是诺成合同，上诉人公司和商户个人之间对承租权买断押金并没有约定具体数额，因此，西某市稽查局对承租权买断押金征税的证据不足。5．高层公寓与本案处理的商铺租赁具有关联性。高层公寓在142号决定书中界定为“销售不动产”税目征税，高层公寓与商铺的实质是一样的，签订的均是租赁合同，高层公寓的承租权买断押金在账务中记入了“预收账款”科目，商铺在账务中记入“其他应付款”科目，“预收账款”与“其他应付款”都是资产负债表负债类项目，并非利润表收入类项目。6．西某市稽查局不应加收滞纳金。西某市稽查局于2019年3月1日向青海省税务局请示关于承租权买断押金征税的问题，2019年10月14日青海省税务局作出批复，2019年3月1日至2019年10月14日期间属于税务机关责任，不应加收滞纳金。2019年10月31日至2020年10月31日属于税务机关无实质性检查的不合理延长期限，属于税务机关责任，不应加收滞纳金。2020年12月22日至2021年7月15日属于西某市稽查局作出案涉142号决定书期间，应归责于税务机关，不应加收滞纳金。7．股东借款事实不存在，在纳税年度内的借款在当年已归还，不应征收和扣缴个税。股东借款事实不存在，纳税年度内借款在当年已还款。8．青海省税务局作出的4号复议决定书不合法。请求：1．撤销西宁铁路运输法院（2022）青8601行初97号行政判决；2．撤销西某市稽查局作出的142号决定书；3．撤销青海省税务局作出的4号复议决定书。

被上诉人西某市稽查局辩称，1．承租权买断金具有租赁收入性质，应按租赁收入缴纳营业税、增值税及附加税费。上诉人与承租商户签订的《商铺租赁合同》没有租赁期限届满时返还承租权买断金的约定，相反却有承租权买断金分40年摊销、承租人违约后不予退还等约定。上诉人收取承租权买断金并将商铺交付给承租人使用，承租人成为租赁商铺唯一和排他的承租权人，并获得商铺经营收益权、续租权、转租权及承租权的转让权。上诉人向承租人收取承租权买断金是基于双方建立的长期租赁关系，承租人缴纳此部分款项是为了取得约定时间内商铺稳定的承租权及租金价格。上诉人收取商铺的承租权买断金，符合营业税、增值税中租赁收入的性质，应依法申报缴纳营业税、增值税及附加税费。税收立法不可能也无必要对经济生活中的全部经营方式作出列举，在税务征管工作中，税务机关具有对是否属于应税收入、属于什么应税收入，适用什么税目税率依据税法规定作出认定的职权。2．西某市稽查局作出案涉142号决定书证据充分、程序合法。西某市稽查局自2019年1月9日批准立案至2021年11月12日作出案涉142号决定书期间，根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》《税务稽查工作规程》《税务稽查案件办理程序规定》《重大税务案件审理办法》等相关规定，经过立案、检查、审理、重大案件审理等法定程序，且延长检查期间时限都履行了审批手续，执法程序合法。被上诉人调取了上诉人签订的《商铺租赁合同》、记账凭证、借条等会计资料及其他涉税资料，在案证据能够将承租权买断金认定为租赁收入。一方面从收入性质判定；另一方面上诉人的账簿记载“其他应付款／承租权买断押金”而非“预收账款／预收高层房款”。西某市稽查局对上诉人作出的《税务处理决定》（青税稽一处（2018）46号）是基于上诉人2011年宣传招商时就宣称是出售高层公寓，且将收取的高层公寓承租权买断金作为“预收账款／预收高层房款”在账簿中记载进行核算，上诉人盖章确认的《调取账簿资料清单》也显示是“高层售楼明细”，上诉人对西某市稽查局作出的《税务处理决定》（青税稽一处（2018）46号）亦没有异议。3．上诉人采取虚假申报等手段造成不缴少缴税款结果且具有主观故意，应按偷税处理。上诉人收取商铺承租权买断金具有租赁收入性质，应当依法及时足额申报缴纳营业税、增值税、城市维护建设税、企业所得税及从租计征方式计算的房产税，上诉人仅在2013至2015年度对收取的部分承租权买断金按照租赁收入申报缴纳了营业税及附加，对收取的其他承租权买断金既未确认收入也未依法足额申报纳税。此外，上诉人还存在未足额申报缴纳其他经营收入产生的营业税、增值税、城市维护建设税，未足额申报缴纳印花税、城镇土地使用税等行为。上诉人未依照税法规定在账簿上确认收入，属于“在账簿上不列、少列收入”，各税种未依法足额申报，属于“进行虚假的纳税申报”，并已经造成“不缴、少缴应纳税款”的结果。上诉人取得商铺承租权买断金收入及其他经营收入应申报而未足额申报，仅就部分收入申报纳税，从其不列、少列收入及虚假纳税申报的行为即可推定其具有不缴少缴税款的主观故意。4．上诉人未按规定期限申报缴纳税款，应当依法加收滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理办法》的相关规定，上诉人2009年至2018年期间取得商铺承租权买断金收入及其他收入，在发生纳税义务后未依法进行申报纳税，属于未按照规定的期限缴纳税款，依法应当对其加收滞纳金，加收滞纳金起止日期应当自上诉人滞纳税款的次日起至其将税款入库之日止。上诉人占用了国家税款，应当以缴纳滞纳金的方式对国家作出经济补偿，此结果系上诉人自身税收违法行为导致的不利结果，应当由其自行承担。另外，对上诉人未依法申报的行为和不缴少缴税款的结果，不存在税务机关责任。上诉人的行为构成偷税，不应受追征期规定的限制，且应按《中华人民共和国税收征收管理法》的规定追缴税款并加收滞纳金。5．股东借款长期未还，上诉人应补扣股东的个人所得税。按照《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税（2003）158号）第二条的规定，2011年至2016年期间，上诉人股东向上诉人借款，在纳税年度终了后既不归还又未将借款用于上诉人的经营活动，股东应就未归还的借款视为分红并依照股息红利所得缴纳个人所得税，上诉人作为扣缴义务人应当按照股息红利所得为股东代扣代缴个人所得税，上诉人未依法履行代扣代缴义务的，应补扣股东的个税并将税款补缴入库。上诉人虽提供了与莱麦丹关联公司之间的汇款单据，但单据上的资金用途备注为“借款”“购回款”“往来款”，没有备注替个人股东还款。上诉人提供的银行转账流水证据，仅能证明青海莱麦丹工商贸有限公司与上诉人之间有资金往来，不能证明款项性质是青海莱麦丹工商贸有限公司替股东还款。而且，这些资料未在检查期间向西某市稽查局提交，没有在上诉人的账簿中记载，更没有在账上核减股东的借款金额，因此不能证明青海莱麦丹工商贸有限公司替个人股东向上诉人还款的事实。

被上诉人青海省税务局辩称，1．青海省税务局作出的4号复议决定书程序合法。2．上诉人收取的承租权买断金具有租赁收入性质，西某市稽查局作出的142号决定书认定事实清楚，法律适用正确。上诉人将市场商铺以租赁的方式租赁给经营户进行经营活动，与经营户签订了《商铺租赁合同》，合同签订后，双方按照约定实际履行了合同，即上诉人向承租人交付了房屋，由承租人占有、使用该房屋，按照约定支付了承租权买断金。上诉人的行为完全满足租赁合同的特征，属于税法规定的在约定的时间内将场所、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的租赁业务，应当按照税法规定对取得的收入进行申报纳税。3．西某市稽查局作出的142号决定书证据充分。西某市稽查局取得的全部证据资料从不同角度均可以证明一个事实：上诉人出租房屋取得租赁收入，尽管上诉人未能提供全部商铺租赁合同，但通过经与上诉人工作人员核实的出租房屋取得收入的统计明细表及账簿凭证资料等证据材料，足以认定上诉人取得承租权买断金收入及收入数额等事实。至于上诉人声称的西某市稽查局未能提供完整的账套资料，并不影响对上诉人取得租赁收入事实的认定。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条规定，纳税人应当按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算。《中华人民共和国会计法》第十五条规定，会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。账簿是企业记载真实经营信息的簿册，是由具有一定格式，而又相互联系的账页组成，用于全面、系统、连续记录各项业务。账簿中记载的内容来源于原始凭证，以原始凭证为依托，据此，上诉人制作的记账凭证可以作为确认其收入的证据。4．上诉人进行虚假的纳税申报，造成不缴、少缴税款的结果，西某市稽查局认定其构成偷税定性准确。上诉人取得租赁收入及其他经营收入、发生纳税义务，是营业税、增值税、企业所得税等税种的纳税义务人，其对取得的收入未按照税法规定如实确认收入，未依法进行纳税申报，存在虚假纳税申报的偷税行为，导致了不缴、少缴税款结果的发生。对于上诉人是否具有偷税的主观故意问题。上诉人对上述行为产生的税收结果是明知的，在其明知如此记账及纳税申报会产生不缴少缴税款结果的情况下，仍然实施上述行为，行为本身可以证明具有偷税的主观故意。5．上诉人未按照规定申报纳税，应当按照税法规定加收滞纳金。在上诉人取得租赁收入及其他经营收入事实已经确定的情况下，其应当按照税法规定的纳税义务发生时间确认收入，并按照税法规定的税款申报缴纳期限申报纳税。上诉人没有按照税法规定进行申报纳税，属于占用了国家税款，应当从滞纳税款之日起至税款入库时止按日加收滞纳金。6．股东借款长期未还，上诉人应补扣股东的个人所得税。股东向上诉人借款，长期不还且未用于企业经营，该借款应视为上诉人对股东的分红。应缴纳个人所得税。上诉人称股东借款早在2015年已全部清偿但未提供充分证据证明，现有证据只能证明青海莱麦丹工商贸有限公司与上诉人之间有资金往来，不能证明此类资金是青海莱麦丹工商贸有限公司代股东还款。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是西某市稽查局作出的142号决定书及青海省税务局作出的4号复议决定书是否合法。具体涉及三个问题：一是“承租权买断金”是否属于租赁收入；二是西某市稽查局加收滞纳金是否有事实及法律依据；三是股东借款是否应当代扣代缴个人所得税。

关于“承租权买断金”是否属于租赁收入的问题。《营业税税目注释》（国税发（1993）第149号）第七条第六项规定，租赁业是指在约定的时间内将场地、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的业务。同时《营业税改征增值税试点实施办法》规定，经营租赁服务是指在约定时间内将有形动产或者不动产转让他人使用且租赁物所有权不变更的业务活动。本案中，上诉人与承租商户签订的《商铺租赁合同》中就“承租人权利”“出租人的保证”“承租人的保证”以及附则条款有关“承租权”“承租权买断金”“承租权转让”等合同词语释明可知，承租权买断金实质是承租商户向上诉人交付“承租权买断金”后，上诉人按照合同约定交付商铺并由承租商户占有使用该商铺，承租商户因此对租赁商铺获得了经营收益权、续租权、转租权等，在固定期限内对租赁商铺享有唯一和排他的承租权，符合上述法律中有关经营租赁的规定。另外，合同中对“承租权买断金”的摊销也有相关约定，即承租权买断金根据实际使用年限退还余额而非全部退还，该约定进一步印证了“承租权买断金”本质上具有租赁收入性质，应按租赁收入缴纳相应的税。关于上诉人认为“承租权买断金”征收营业税没有法律依据的主张，如前所述，“承租权买断金”符合租赁收入性质，实践中存在很多新的经营方式，税收立法不可能对经济生活中的全部经营方式进行穷尽式列举，西某市稽查局结合东部百货与承租商户之间的合同约定及其他佐证材料，理性谨慎的对“承租权买断金”作出实质判断符合法律规定，故对上诉人的该主张不予支持。关于上诉人认为西某市稽查局作出的《税务处理决定书》（青税稽一处（2018）46号）与本案作出的142号决定书存在前后处理不一致的问题。《税务处理决定书》（青税稽一处（2018）46号）与142号决定书所依据的记账凭证、记账明细、收入性质并不一致，例如本案涉及的“承租权买断金”在记账明细中明确记载为“其他应付款／承租权买断金”而非“预收账款／预收高层房款”，其他应付款属于金融负债，而预收账款交付的对象不是现金或其他金融资产，不符合金融负债定义，不属于金融负债。

关于西某市稽查局加收滞纳金是否有事实及法律依据的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十条税收征管法第五十二条所称税务机关的责任，是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法。本案中，上诉人未在规定期限缴纳税款，应补缴并按日缴纳滞纳金，此外不存在因税务机关的责任导致上诉人不缴少缴税款的情形，不受三年或五年追征期限的限制。另外，税款滞纳金不同于行政强制法规定的滞纳金，二者在性质、加收方式、法律适用等方面均不同。一审判决对此节论述详尽，证据采信合理，本院予以确认，不再赘述。

关于股东借款是否应当代扣代缴个人所得税的问题。《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。本案中，自2011年至2016年东部百货股东马某云、马云、韩克明向公司借款，在纳税年度终了后未归还，亦未用于企业生产经营，根据上述法律规定应视为企业对个人投资者的红利分配，并依照“利息、股息、红利所得”项目代扣代缴个人所得税。上诉人在一审提交的证据不足以证实青海莱麦丹工商贸有限公司已代东部百货三位股东向东部百货偿还借款并将偿还的借款用于生产经营。此外，西某市稽查局在计算股东未还款金额时亦充分考虑了2011年至2016年期间东部百货三位股东与上诉人之间的借款和还款的事实，故对上诉人认为股东已偿还借款的意见，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决驳回东部百货的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人东部百货提出的上诉请求和理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人青海某百货批发市场有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判长　祁小芹

审 判员　丁笑曦

审 判员　周晓武

二〇二四年二月二日

法官助理　李林翰

书 记员　沙丽金

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆某某建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县。

法定代表人：何某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王某某，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某某，女，1973年2月20日出生，住新疆维吾尔自治区民丰县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某甲（侯某某丁长子），男，1991年4月28日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某乙（侯某某丁次子），男，1998年8月13日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某某丙（侯某某丁父亲），男，1938年4月19日出生，住四川省南充市营山县。

以上四被申请人共同委托诉讼代理人：张某某，北京市惠诚律师事务所律师。

再审申请人新疆某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）因与被申请人李某某、侯某甲、侯某乙、侯某某丙建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2023）新32民终1024号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某某公司申请再审称，一、二审法院酌减案涉工程管理费无事实及法律依据。依据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》意见，如管理费属于工程价款的组成部分，转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可以参照合同约定处理。建筑市场惯例是实际施工人获得工程项目后挂靠承包人施工的按照5％收取管理费。本案中，一、二审法院均确认某某公司进行了前期招投标工作，参与了项目管理。双方基于某某公司付出了巨大的人力、物力成本，所以在签订案涉《内部承包协议》时约定了按照工程款的10.5％计取管理费。该约定符合双方预期，且侯某某丁于2017年9月30日签字确认的收取款项的单据显示双方依据《内部承包协议》约定的管理费及税金进行结算，恒昌伟业依据该结算内容已经全部履行完毕支付工程款的义务，二审法院却按照5％酌定管理费无事实及法律依据。二、二审法院认定税金金额错误。1．认定企业所得税金额错误。某某公司二审期间提交了和田税务局第一税务所出具的《税收完税证明》，备注栏中载明为案涉项目补缴的企业所得税，实缴金额为521,099.85元，二审法院在认可该证据的真实性的情况下，自行计算企业所得税为328,887.86元，缺乏事实依据。2．漏算应当由侯某某丁承担的个人所得税。二审法院向和田税务局函询案涉个人所得税问题，和田税务局《回函》载明，某某公司在2017、2018年已足额缴纳“承包经营个人所得税”，该税种即“企事业承包承租经营所得税”，实际上属于“个人所得税”品目，案涉项目共缴纳148,147.69元税款，但二审法院却以某某公司未提交已经代缴“个人所得税”的相关证据，未予计算与事实不符。实际上根据双方签订的《内部承包协议》案涉项目产生的税费均由侯某某丁承担，故不管实际产生的税费为何种税种，只要某某公司因案涉项目代缴的税费均应由侯某某丁承担。三、二审法院未支持某某公司主张扣减劳保统筹费错误。二审期间，某某公司提交了向社会保险单位缴费元汇总单（金额341,188元），但二审法院却认定某某公司未缴纳劳保统筹费，因而未将该笔款项扣除，认定事实错误。综上，二审法院认定事实错误，适用法律错，应当予以再审。

再审审查期间，某某公司为证实其再审主张提交以下证据：证据一：2024年4月11日国家税务总局和田县税务局出具的情况说明一份及税收完税证明一份，拟证明某某公司在2023年12月15日为案涉项目补缴企业所得税521,099.85元，滞纳金51,588.89元，计税依据为2,084,399.39元。被申请人质证意见为该证据并非新证据，某某公司在二审期间已经提交过该证据，被申请人已经发表过质证意见。证据二：2024年4月11日由国家税务局和田县税务局制作的情况说明一份，证明某某公司在2017年-2018年代侯某某丁缴纳承包承租经营所得个人所得税148,147.69元。被申请人质证认为该证据形式不符合法律规定，情况说明中既没有经办人签字，也没有单位负责人签名，该证据不具有证明力。证据三：2024年4月11日，和田县住房和城乡建设局制作的情况说明一份，证明案涉项目现场负责人系某某公司时任法定代表人黄某某，拟证实某某公司参与案涉项目管理。据四：2024年4月10日新疆某某工程建设招标代理有限责任公司出具的情况说明一份，证明案涉项目是某某公司中标后转包给候冬初施工。被申请人质证认为证据三及证据四系二审判决生效后，申请人调取的证据，上述两份证据不属于新证据，证据形式不符合法律规定，情况说明中既没有经办人签字，也没有单位负责人签名，不应予以采信。

本院对上述证据认定如下：某某公司提供的证据一、二系二审期间已经提供过的证据，各方均已发表过质证意见，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，本院不予认定。证据三、四因系单位出具的证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、制作证明材料的人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。故本院对恒诚伟业提供的证据三、四不予确认。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，引发本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用合同签订及履行时的法律规定。

本院认为，本案再审审查的重点问题是：案涉工程管理费、税金及劳保统筹费用应如何确定。

实践中管理费有两种表现形式，一种是作为建设工程间接费的组成部分。住房和城乡建设部、财政部联合发布的部门规范性文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）附件规定，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。即此种管理费是指为组织工程施工和工程管理而发生的间接费用，与直接耗用在建设工程实体上的直接费用有重大区别。另一种是转手牟利的管理费。建筑市场上，存在层层转包、违法分包、出借资质或挂靠施工等不规范现象，转包人、违法分包人通常不实际施工，工程实际由不具备相应资质的建筑企业、包工头等主体施工，总包单位、承包人、违法分包人向实际施工的主体收取固定数额或一定比例的费用牟利，此种情形下的固定费用也称为管理费。就本案而言，双方当事人均认可，侯某某丁并非某某公司员工，双方不存在劳动关系。而双方签订《内部承包协议》的目的是为了将恒昌伟业中标的案涉项目转包给侯某某丁，故该协议虽然名为内部承包但并不具有建筑企业职工承包本企业工程的性质，实为转包合同。故，该协议符合上述转手牟利的性质。因建筑法等法律、法规明确禁止通过内部承包等方式转包工程。故该协议因违反法律禁止性规定无效。故协议中关于10.5％的管理费条款亦应属无效条款。但考虑到某某公司参与案涉工程招投标，确存在与发包方协调、代付部分材料款、农民工工资等实际管理行为，二审法院酌情确定按照5％计算管理费，符合本案客观实际，也有利于平衡双方利益。某某公司主张应按照双方约定的10.5％比例扣除管理费的理由缺乏法律依据。

案涉工程款税金扣除的问题。《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）规定工程价款是由人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。故，税金是工程价款的组成部分。虽然案涉《内部承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。某某公司与侯某某丁在《内部项目工程承包协议书》合同工程价款部分约定工程增值税、所得税根据侯某某丁提供的增值税专用发票抵扣税金后交纳，所有税金由侯某某丁承担。虽然依据税收征管规定，案涉工程应纳税主体为某某公司，但税金系工程款的组成部分，且双方约定由侯某某丁实际承担案涉工程税金，是当事人真实的意思表示，亦不违反法律禁止性规定。故对于税金负担应按照双方约定承担。某某公司虽然主张其提供的税收完税证明可以证实案涉工程产生企业所得税521,099.85元及滞纳金51,588.89元应由侯某某丁承担。但该完税证明中税款所属时期为2022年1月1日至2022年12月31日，案涉工程于2019年已经竣工验收，所属税款应当在该纳税年度缴纳，且完税证明备注计税依据为2,084,399.39元，与案涉工程应纳税计税依据亦不一致。故该完税凭证不能证实系案涉工程缴纳的税款。恒昌伟业主张以该完税证明载明的金额计算企业所得税与事实不符，本院不予采信。对于某某公司主张为侯某某丁代缴的个人所得税148,147.68元。某某公司提供国家税务局和田县税务局出具的情况说明以证实其代侯某某丁缴纳了税款，但其并未提供缴纳税款的凭证且该情况说明仅盖有税务机关印章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、制作证明材料的人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。故该情况说明缺乏证据效力，不足以证明其主张的代缴事实实际发生，故原审法院未予认定并无不当。

劳保统筹费用应否扣除的问题。《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）规定，规费是工程价款的组成部分。规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等法律法规规定，由省级政府和有关权力部门规定的必须缴纳或计取的费用。《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第三条规定，建筑工程社会保险费，是指列入建筑工程造价，用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。建筑市场一般将上述费用称为劳保统筹费，依据上述规定，劳保统筹费作为人工费的组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。某某公司主张，双方在案涉《内部项目工程承包协议书》中约定“最后一笔工程款到账后，承包人另上缴劳保费341,188元”，故某某公司主张从工程款中扣除劳保统筹的请求符合双方约定。本院认为，劳保统筹费系工程价款的一部分，当事人可以约定劳保统筹费由谁负担。上述约定的内容明确了案涉工程造价中的劳保统筹费由侯某某丁承担。根据上述法规规定，某某公司作为中标案涉工程的施工企业负有向统筹管理机构缴纳劳保统筹的法定义务，故其主张该笔费用的前提是其确实为案涉工程缴纳了劳保统筹费。但其在本案诉讼过程中至本案再审审查期间，始终未提交其为案涉工程项目缴纳劳保统筹费用的凭据。其提供的缴纳社会保险费用的明细仅能证明其为在职职工每月依法缴纳的社会保险费用，案涉工程并非由某某公司施工，而是由其转包给侯某某丁施工，其提供的社会保险费并非因案涉工程产生的劳动保障费用，不属于案涉工程造价中的劳保统筹费。且其提供的证据亦不能证明其是为案涉工程从业人员缴纳的社会保险费，故原审法院劳保统筹费未予扣减并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆某某建设工程有限公司的再审申请。

审判长 杨斯空

审判员 孙艳

审判员 葛瀚文

二〇二四年五月十四日

书记员 沙热古丽·达吾提

天津市滨海新区人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）津0116刑初49号

公诉机关天津市滨海新区人民检察院。

被告人刘子海，男，1963年8月24日出生于原天津市滨海新区，初中文化，天津元和农作物种植专业合作社法定代表人，住所地天津市滨海新区，户籍地天津市滨海新区。2023年7月27日因涉嫌犯虚开发票罪被取保候审。现在其住所候审。

天津市滨海新区人民检察院以津滨检刑诉[2023]2421号起诉书指控被告人刘子海犯虚开发票罪，于2023年12月28日向本院提起公诉，本院于2024年1月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2024年1月19日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派检察官张桂安、朱斌华出庭支持公诉，被告人刘子海到庭参加诉讼。现已审理终结。

天津市滨海新区人民检察院指控，被告人刘子海在任职天津元和农作物种植专业合作社（以下简称元和合作社）法定代表人期间，为了给元和合作社已经建成的晾晒场和粮食储备库办理市政府扶持资金，在晾晒场和粮食储备库并非由天津华佰建筑工程有限公司（以下简称华佰公司）施工建设的情况下，与华佰公司负责人孟某共谋后，于2016年12月，由元和合作社与华佰公司签订虚假的施工合同，制造虚假资金往来，由华佰公司为元和合作社开具增值税普通发票2张，价税合计160万元。期间，刘子海向华佰公司支付开票费和税费共计现金10.4万元。元和合作社利用上述发票、合同等材料，于2017年12月取得政府扶持资金70万元。经查，上述2张虚开的增值税普通发票没有造成国家税款损失。刘子海于2023年6月16日被电话传唤到案。

针对起诉书指控的事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、证人证言以及被告人供述和辩解等证据，认为被告人刘子海在明知元和合作社的晾晒场和粮食储备库不是华佰公司施工建设的情况下，由孟某的华佰公司为刘子海的元和合作社开具增值税普通发票，用于谋取政府扶持资金，情节严重，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。刘子海自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条可以依法从宽处罚。刘子海被电话传唤到案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综上，考虑到刘子海在庭审中的认罪态度及其罹患疾病等情况，公诉人当庭同意调整原量刑建议，建议判处刘子海判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，提请本院依法判处。

被告人刘子海当庭对指控的犯罪事实、证据、罪名及公诉人当庭调整的量刑建议均没有异议，到案后自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明：

天津元和农作物种植专业合作社成立于2012年7月25日，法定代表人为刘子海，执行监事为刘某1，刘子海、刘某1等人为股东。2015年10月27日，元和合作社被天津市滨海新区农业农村委员会、财政局确定为2016年天津市农民合作社财政资金扶持项目的五家农民合作社之一，并向天津市农业农村委员会、财政局申报扶持资金。2016年10月17日，天津市农业农村委员会、财政局将元和合作社的70万元扶持资金拨付至天津市滨海新区财政局。

2016年始，刘某1委托个体施工队建设完成元和合作社的晾晒场及粮食储备库工程，期间，孟某独资经营控制的天津华佰建筑工程有限公司仅为元和合作社完成了粮食储备库工程的地基工程（工程款为6万元左右）。2016年12月，因申领财政扶持项目资金必须提供施工发票等材料，但完成施工的个体施工队无法提供发票，为顺利领取财政扶持项目资金70万元，刘子海、刘某1等人在明知元和合作社的晾晒场和粮食储备库的绝大部分工程并非由华佰公司施工完成的情况下，与孟某商定后，由元和合作社与华佰公司签订虚假的建设工程施工合同，刘子海私自动用村管公款制造了资金往来160万元的虚假走账流水后，由华佰公司为元和合作社开具了增值税普通发票2张（价税合计160万元）。为此，刘某1支付开票费、税费合计10.4万元，并通过刘某2将该10.4万元以现金方式转交给华佰公司的孟某。元和合作社利用上述发票、合同等材料，于2017年12月申领财政扶持项目资金70万元，后该70万元打入刘某1的个人账户。经查，上述2张虚开的增值税普通发票并未造成国家税款损失。

中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）天津分所接受天津市滨海新区农村工作委员会委托，对元和合作社粮食储备库及粮食晒场项目投资情况进行审计，并于2017年3月7日出具了专项审计报告。2017年11月，天津市政府投资项目评审中心通过了对元和合作社粮食储备库及粮食晒场项目的验收并出具了验收报告。

2021年1月28日，天津市滨海新区公安局接到滨海新区纪律检查委员会移交的刘子海涉嫌虚开发票行为线索，于2021年3月5日立案侦查，于2023年6月16日将被告人刘子海传唤到案。

上述事实，被告人刘子海在庭审过程中亦无异议，并有证人孟某、刘某1、刘某2、赵某等人的证言、华佰公司提交的涉案发票及记账凭证、银行交易回单、交易流水、营业执照、税收缴款书等材料、税务机关出具的税务稽查结论、无欠税证明及公安机关出具的情况说明等材料、元和合作社的营业执照及任职决定、出资清单等材料、滨海新区农委及财政局《关于申报2016年天津市农民合作社财政资金扶持项目的统计》、天津市农委和财政局《关于下达2016年天津市农民合作社财政扶持资金计划（第二批）的通知》、《太平镇关于拨付2016年农村合作社财政扶持资金的请示》、滨海新区农村工作委员会《关于拨付2016年天津市农民合作社财政扶持资金（第一批）的通知》、《关于天津元和农作物种植专业合作社财政扶持项目有关情况的说明》等材料、中兴财光华会计师事务所出具的元和合作社粮食储备库及粮食晒场项目投资情况专项审计报告、天津市政府投资项目评审中心出具的元和合作社粮食储备库及粮食晒场项目的《验收报告》、滨海新区第三乡镇纪检监察工作室出具的《关于刘子海涉嫌犯罪问题的情况说明》以及案件受理表、立案决定书、案件来源、到案经过、案件（线索）转送通知书、被采取强制措施的文书材料、户籍身份证明材料、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人刘子海违反国家发票管理规定，伙同他人虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘子海犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

被告人刘子海案发后能主动到案，到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其到案后同意量刑建议且签字具结，当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合考虑本案事实情节，公诉人当庭所调整的量刑建议适当，本院予以采纳。

综上，结合被告人刘子海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：

被告人刘子海犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。

（缓刑考验期自本判决书确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　李正文

审判员　　韩　凤

人民陪审员　　王　彤

二〇二四年一月二十二日

法官助理　　商永路

书记员　　杨惠文

附：法律释明：

1.《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一：虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2．《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

3．《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

4．《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

5．《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

6．《中华人民共和国刑法》第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

7．《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

8．《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

9．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

某公司、刘某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

案由：建设工程施工合同纠纷

案号：（2024）宁02民终186号

发布日期：2024-04-30

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2024）宁02民终186号

上诉人（原审原告）：某公司，营业场所：宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街臻君豪庭1017室。

负责人：张某某。

委托诉讼代理人：唐某某，北京浩天（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某某，国浩律师（银川）事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某某，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：邓某某，上海中夏（银川）律师事务所律师。

上诉人某公司与上诉人刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2023）宁0221民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人某公司委托诉讼代理人唐某某、李某某，上诉人刘某某委托诉讼代理人邓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：l．撤销一审判决，依法发回重审或改判支持某公司的诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由刘某某负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，法律适用错误，二审法院应当予以纠正。一审法院认定某集团公司与某公司是两个纳税主体，两者缴纳税费系独立核算，纳税主体应分别针对直接义务相对方。本案中，《内部承包协议》约定某公司承担案涉项目合同责任和义务，其中当然包括全部税费承担，并且在后续补充协议中也明确涉及地方税务机关和有关部门涉及的税（费）均由刘某某承担。同时依据《公司法》及《民事诉讼法》的规定，虽然某公司可以作为诉讼主体，但依然不具备独立的法人主体资格，从民事承担角度而言，某公司民事行为后果由某集团公司承担。也就是说某公司与刘某某签订《补充协议》的法律后果由某集团公司承担，从这个角度分析，案涉项目的税（费）也应当由刘某某承担。需要特别说明，另案判决中某集团公司作为诉讼主体，是认可某公司在案涉项目管理者身份的，同时在本案中，亦认可某公司代表某集团公司就税（费）承担问题主张权利。二、鉴定报告作为专业机构出具的专业意见，对涉税事宜已经充分说明，应当作为本案定案依据。本案争议税额由法院委托的第三方专业机构出具专业意见，本案鉴定程序所依据的证据材料均经过争议双方充分质证，在鉴定程序、鉴定方法不存在违法情形下，应当作为本案的定案依据。另根据《增值税暂行条例》（国务院令2008年第538号）第二十二条关于增值税纳税地点的规定，“固定业户应当向其机构所在地的主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地的主管税务机关申报纳税”。根据上述规定，某公司作为某集团公司的分支机构，与某集团公司经营地不在同一市，依据税务机关的要求向各自主管税务机关分别申报纳税，本就是应尽的法定义务。虽然某公司由于案涉项目部分税额根据属地管理的要求进行纳税申报，但该部分业务收入依然属于某集团公司业务总收入的部分，鉴定机构针对各自分别申报纳税的实际情况进行鉴定分析，不仅符合本案的实际，也完全符合法律规定。故本案争议的税（费）应当由刘某某承担，并且第三方专业机构作出的鉴定意见应当作为本案的定案依据，请求二审查明事实，依法支持某公司的诉讼请求。

刘某某辩称，一审法院关于某集团公司与某公司是两个独立的纳税主体、两者之间税费系独立核算认定正确，故判决驳回某公司关于针对某集团公司部分税费的主张系事实认定清楚，判决结果正确，二审应驳回某公司该部分上诉请求。

刘某某上诉请求：l．撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回某公司的诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由某公司负担。事实及理由：1．案涉工程系由案外人某集团公司从平罗某公司处承包而来，某集团公司与平罗某公司签订的《工程承包合同》明确约定不得将案涉工程再进行转包，然而某集团公司实际将案涉工程层层转包，最终由刘某某从某公司处转包从而实施案涉工程的施工建设。而依据税法规定，案涉工程的法定纳税义务主体系案外人某集团公司，虽然刘某某与某公司之间签订的《补充协议》约定该工程所涉的相关税费从拨入刘某某的工程款中扣缴，但因该协议系无效的，所以该协议中关于税款义务承担主体及扣缴的相关约定亦是无效的约定。而刘某某并没有就案涉工程税费承担与案外人某集团公司之间有过任何约定或协商。因此关于案涉工程所涉税费依照法律规定应当由案外人某集团公司承担，而不是由刘某某或者是某公司承担。综上某公司要求刘某某向其支付案涉工程所涉税费的请求无事实及法律依据，不应当被支持。2．依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十一条第一款规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”由此可知市场经营活动中收款方具有的义务系向付款方开具并交付发票，而不是向付款方直接缴纳税款，税款的征收主体系税务行政机关，除此之外的任何行政机关、法人或自然人均不具备税收主体的资格。具体到本案，刘某某作为收款方，某公司作为付款方，刘某某具有的义务仅是向某公司开具并交付发票，同时某公司已向刘某某支付工程款2223.09496万元，刘某某已向某公司开具、交付票面金额为2497.380586万元的发票，由此可知某公司与刘某某在实际履行过程中也是遵循付款、开具并交付发票的交易规则。由此对于下剩的工程款380.463984万元系刘某某于2023年向人民法院申请强制执行后得到，故对于该部分工程款所涉的发票，刘某某现也可向某公司进行开具并交付。另某公司作为法人机构，并不是法定的税务征收主体，故其不具有向其他法人或自然人进行税务征收的主体资格，即其无权要求其他法人或自然人向其支付、缴纳税款。但本案某公司的诉讼请求却是要求刘某某向其支付税款，因此某公司的该诉请有悖于双方之间原本遵循的事实并且不符合法律规定，故应当驳回某公司的诉讼请求。3．依据税法规定及常理，如纳税义务人已经承担并实际缴纳所涉税费后，税款的金额、种类应是具体明确的。而本案结合某公司的诉请“请求判决支付已代缴税款暂定614788元（最终以第三方审计机构确定的金额为准）”以及本案申请司法鉴定的事实，再综合某公司也没有相应的代扣、代缴或支付案涉工程税款的具体的完税凭证等证据，无法证实某公司已经实际承担、缴纳了案涉工程所涉税费的事实及缴纳税费的具体金额。故在某公司没有实际依法申报、承担或缴纳税费的情形下，也没有税务征收机关确定税款具体金额的情况下，某公司主张要求支付税款的诉讼请求不明确具体，应予以驳回。4．税务鉴定报告书中所载明的各项税费均是依据某公司与刘某某提交的资料进行审核评估从而确定，但本案无法确保刘某某与某公司就案涉工程提供了完整的、全部的资料，因此该税务鉴定报告载明的税款金额不具有客观、真实、具体性。某公司虽然提供了完税证明，但某公司并没有提供任何的缴税证明及缴纳税款的凭证，来证实案涉工程所缴纳税款的具体金额，所以关于案涉工程所涉税费现仍无法具体确定，因此某公司主张要求支付税款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。

某公司辩称，刘某某的上诉不能成立。1．从交易习惯、行业惯例而言，工程转包或违法分包中，转包单位仅收取极小比例的管理费，无法覆盖工程应缴纳的税额，一般税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担，上述税费承担机制符合基本的商业逻辑和一般的生活经验法则。本案中，某公司仅收取2％管理费，远远低于工程所涉及的纳税额，为此双方合同明确约定了税费由刘某某承担，即便存在转包导致合同无效的情形，根据建工司法解释的规定，在工程验收合格的前提下，针对工程款的结算应当参照双方合同约定，而扣除税费本身就是工程价款结算中一部分，刘某某理应承担该项目税费。2．本案争议的是某公司作为法定纳税义务人缴纳的税款最终由哪一方承担，本案刘某某作为实际施工人，虽然不是工程款法定纳税主体，但并不影响双方约定税款的实际承担者。至于开具发票，刘某某在组织施工过程中，由上游材料供应商直接向某公司开具发票，属于上游材料供应商的法定义务，不影响本案税费责任的认定。3．本案中虽然某公司无法就案涉项目单独出具税费缴纳凭证，无法与某公司其他施工项目应纳税额进行区分，但税务机关已出具某公司完税证明，足以证明某公司已按税务征管规定足额缴纳税款，且本案经专业机构鉴定案涉项目对应税额，应将鉴定机构出具的专业意见作为本案的裁判依据。在转包法律关系中，转包方仅是在扣除管理费后转付由建设单位支付的工程款，本案实际是平罗某公司支付的工程款扣除2％的管理费后全部转给刘某某。某公司作为某集团公司的分支机构负责该项目的管理，转包法律行为的后果应认定为某集团公司，对应的本项目涉及的税费依据合同应由刘某某承担。

某公司一审诉讼请求：1．依法判令刘某某支付已代缴税款暂定614788元（最终以第三方审计机构确定的金额为准），利息165423.5元（自2017年1月1日计算至2023年4月4日，按人民银行5年期LPR4.3％的利率标准计算，请求判决至实际清偿之日），两项合计780211.5元；2．本案诉讼费用由刘某某承担。某公司当庭变更诉讼请求，税款金额由614788元变更为754325.78元，利息165423.5元根据新的基数计算变更为202979元，两项合计957304.78元。

一审法院查明：2016年7月4日，某集团公司中标欧项目三期工程（五标段），2016年7月12日，某集团公司与平罗某公司签订《建设工程施工合同（某项目二期工程五标段K段）》。2016年8月17日，某集团公司与某公司签订《工程分包合同》，约定某集团公司将某项目二期工程五标段K段中的管网工程分包给某公司，合同约定工程分包价款为2710.68万元，工程分包价款的调整方式及计算方法为某公司针对业主进行签证、结算，各项税金由某公司承担。2016年8月25日，某公司（甲方）与某集团公司银川分公司（乙方，刘某某系该公司法定代表人）签订《工程项目施工内部承包协议书》，约定某集团公司宁夏××县热电联产集中供热项目二期工程五标段（K段）转包给某集团公司银川分公司，合同价款为2751.959291万元（含税价）。承接工程项目发生的费用、办理施工手续费用、有关部门收取的各种费用全部由乙方承担。工程材料、人工费、机械费等一切款项由乙方承担。甲方保证工程拨款专款专用。甲方按工程决算总价（3％）收取管理费。后某公司（甲方）与某集团公司银川分公司（乙方）、刘某某（丙方）签订《补充协议》一份，内容为因中标单位辽宁鹤城建设集团有限责任公司于2017年3月31日变更为某集团公司（工商局变更注册证明文件见附件）。现因统一管理故要求原乙方注销银川分公司相关事宜，原合同主体进行变更，为实现权利义务转移，特签订本情况说明，以确保合同顺利履行，保护各方利益。甲乙双方于2016年8月25日签订了某项目二期工程三标段（G段）、四标段（H段）、五标段（K段）合同，合同价款5555.024417万元（含税价）。中标单位按工程最终结算总价（2％）收取管理费。营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加、所得税、河道维护费、价调基金、劳保统筹等相关税费，按地方税务局及有关部门规定的税（费）率，从拨入甲方的工程款中扣缴。工程完工结算后，就税费缴纳问题双方没有协商一致，某公司诉至法院。同时查明，关于案涉工程某公司所涉的税款已全部缴纳完毕，税务机关向某公司出具了完税证明。经审计，某公司应缴纳案涉工程增值税、企业所得税等各项税费共计868032.64元，由刘某某缴纳了565230.04元，某公司代缴302802.6元。

一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，某公司与某集团公司银川分公司（乙方）、刘某某（丙方）签订的《补充协议》虽然系无效协议，但刘某某已经按照该协议完成了案涉工程的施工并交付使用，经过诉讼某公司也已经按照约定向刘某某支付了相应的工程款，刘某某应当按照约定履行案涉工程的税费缴纳义务，经税务审计，案涉工程所涉税款共计868032.64元，刘某某缴纳了565230.04元，另302802.6元税款由某公司垫付，已经向税务部门缴纳，该部分税款应该由刘某某承担。故对某公司要求刘某某支付代缴税款754325.78元的诉讼请求，支持刘某某支付某公司代缴税款302802.6元。关于某公司要求刘某某承担某集团公司税款的诉讼请求，因为某集团公司与某公司是两个纳税主体，两者应交纳税费系独立核算的，其纳税主体应分别针对其直接的义务相对方，该部分税款不应由刘某某承担，故对某公司的该部分诉讼请求，不予支持。对某公司要求刘某某支付利息的诉讼请求，按照双方协议的约定，某公司应在工程款中对相应的税费进行扣缴，但某公司在双方关于工程款的诉讼中就税费问题没有提出扣缴的意见，也没有及时就税费缴纳的金额进行确定，税费没有全部及时缴纳的责任不在刘某某，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国税收征收管理法》第十五条之规定，判决：一、刘某某于判决生效后十五日内支付某公司代缴的税款共计302802.6元；二、驳回某公司的其他诉讼请求。案件受理费13373元，由某公司负担9143元，由刘某某负担4230元。

二审期间，某公司、刘某某未向本院提交证据。

本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘某某已经按照该协议完成了案涉工程的施工并交付使用，经过诉讼某公司也已经按照约定向刘某某支付了相应的工程款，刘某某应当按照约定履行案涉工程的税费缴纳义务。一审经过税务审计，案涉工程所涉税款共计868032.64元，刘某某已经缴纳的税款为565230.04元，另302802.6元税款由某公司垫付，且已经向税务部门缴纳，该部分税款应该由刘某某返还某公司，刘某某上诉称其不应支付垫付税款的上诉理由不能成立。关于某公司上诉称，某集团公司关于案涉工程产生的税款应当由刘某某最终承担的上诉理由，因刘某某与某集团公司之间并无合同关系，且某公司也未能提交某集团公司因案涉工程垫付税款的证据，故某公司主张某集团公司因案涉项目产生的税款不应由刘某某承担，一审处理符合案件实际及法律规定。

综上所述，上诉人某公司、刘某某的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人某公司预交的二审案件受理费10345元，由上诉人某公司负担；上诉人刘某某预交的二审案件受理费5842元，由上诉人刘某某负担。

本判决为终审判决。

审 判长　李学军

审 判员　丁万荣

审 判员　张建兴

二〇二四年四月二十五日

法官助理　郭　蕊

书 记员　董宁亚

案  由： 行政补偿

案  号 （2019）最高法行申368号

发布日期 2019-09-19

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）最高法行申368号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄X，女，1968年10月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省仪陇县人民政府。住所地：四川省南充市仪陇县新政镇宏德大道1号。

法定代表人：郭XX，该县县长。

一审第三人：李XX，男，1957年2月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。

再审申请人黄玲因诉四川省仪陇县人民政府（以下简称仪陇县政府）不履行房屋拆迁安置补偿协议一案，不服四川省高级人民法院（2017）川行终263号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

四川省南充市中级人民法院一审查明，2002年4月29日，李XX、王X容（甲方）与黄X以及黄X琳、周X（乙方）签订了《关于以房屋抵还借款的协议》，约定甲方自愿将坐落在四川省仪陇县自建砖混结构的楼房划出约260平方米给乙方作偿还6万元借款；根据借款数额，乙方黄玲占有面积90平方米；楼房抵给乙方后，其产权证暂时保留在甲方，乙方可随时搬入居住，甲方不得以任何理由拒绝乙方居住；所抵偿楼房四至界限以墙体外边缘为界。2002年8月2日，四川省仪陇县新政镇大东村民委员会在该协议上盖章，并签属实。

2007年因四川省仪陇县新县城建设需要，四川省仪陇县新政镇大东村的房屋纳入规划拆迁范围，并制定了《仪陇县新政城市规划区征地房屋拆迁补偿安置实施细则》。2008年5月18日，四川省仪陇县房地产管理局对李X和抵给黄X等三人的房屋进行了审核，确定建筑面积244.79平方米，其中住宅砖混152.49平方米，土木92.30平方米，并在审核通知书上载明：经实地勘查，产权属实，可以发证。5月19日，四川省仪陇县新县城建设指挥部与黄X等3人签订了《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》，约定由甲方在松海路区域内进行安置，其中安置房水电气户表工程费按物价部门核定的收费标准结算，建房过渡期为一年半，过渡期间，乙方投亲靠友自找房屋暂住，由甲方按《仪陇县新政城市规划区征地房屋拆迁补偿安置实施细则》规定发给乙方搬家费734.37元/次和过渡费4406.22元/月等，四川省仪陇县土地收购储备中心在甲方处盖章，黄X琳在乙方处签字。该协议后附有两张表，附表一载明奖励补偿金额1468.37元，《房屋拆迁附属设施补偿标准表》载明补偿4822元，同时黄X等三人获取了四川省仪陇县新县城建设指挥部松海路还房安置区拆房顺序号0204。

因仪陇县政府发现黄X和李XX有违规行为，于2012年8月20日，四川省仪陇县县城建设指挥部（甲方）与李X和（乙方）签订了《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书的补充协议》，约定：

一、原《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》的签订情况。乙方原房屋坐落在大东街1社，总建筑面积504.63平方米，其中住宅房504.63平方米，拟安置在松海路安置区。附：原拆迁协议合户汇总表中载明房主李文和，总建筑面积504.63平方米，分户李X明安置序号205号住宅129.92平方米，李X义安置序号206号住宅129.92平方米，出售黄玲等三人安置序号204号住宅244.79平方米。

二、面积认定及处理（一）安置还房面积。甲乙双方共同认定安置还房建筑面积504.63平方米，其中住宅房504.63平方米，附安置还房建筑面积认定汇总表：家庭成员分户李X明安置序号205号住宅202.32平方米，李X义安置序号206号住宅302.31平方米。

三、原拆迁协议涉及违规交易的处理。在房屋拆迁时，乙方将部分被拆迁房屋面积（包括违规修建面积）出售给第三方，并要求甲方与第三方黄X琳、周X、黄X签订了原拆迁协议。现乙方同意自行解除与第三方的买卖关系，并同意放弃安置还房，第三方与甲方签订的原拆迁协议作废，如乙方与第三人解除买卖协议有困难的，可由乙方向甲方申请，甲方协助乙方与第三人解除买卖关系。协议签订后，李X和与黄X至今未解除《关于以房屋抵还借款的协议》。

2013年11月15日，四川省仪陇县县城建设指挥部对李文和进行了安置还房，李X和在《松海路安置还房结算单》上签字。

该院另查明，黄X不是四川省仪陇县新政镇大东村村民。李X和与黄X琳、周X解除了《关于以房屋抵还借款的协议》中关于黄X琳和周X的权利义务。

四川省南充市中级人民法院认为，黄X不是四川省仪陇县新政镇大东村村民，李X和与其签订《关于以房屋抵还借款协议》系向集体经济组织以外的人员转让农村住房和宅基地，因其违反了集体经济组织的成员权属性，故黄X取得该房屋的行为不合法。其与仪陇县政府签订的《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》主体资格不合法，该产权调换协议无效。黄玲要求仪陇县政府履行该协议的主张，该院不予支持。据此，该院作出（2015）南行初字第35号行政判决，驳回黄X的诉讼请求。

黄X不服上述一审行政判决，向四川省高级人民法院提起上诉。

四川省高级人民法院二审认为，黄X作为城镇居民，与李X和签订的《关于以房屋抵还借款的协议》违反了法律、行政法规的强制性规定。本案中，黄X并非案涉房屋社区的集体经济组织成员，不是四川省仪陇县新政城市规划区征地房屋拆迁中的被拆迁相对人，不具备仪陇县政府拆迁安置中的主体资格，一审法院认为其与仪陇县政府签订的《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》无效，并无不当。黄X在二审中申请调取证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款、第四条第一款的规定，故不予支持。该院遂判决驳回上诉，维持一审判决。

黄X向本院提出再审申请，请求:撤销一、二审行政判决，依法改判要求仪陇县政府依约履行房屋征收补偿协议。其申请再审的事实与理由：1.再审申请人合法取得房屋产权，且其与仪陇县政府签订《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》是基于四川省仪陇县房地产管理所发出的仪房权审字（2008）第07号《仪陇县城镇房屋所有权审核通知书》，该产权认定的行政行为和协议至今未被撤销，具有既定的法律效力，再审申请人要求履行该协议合理合法。2.一、二审法院以《关于以房屋抵还借款的协议》无效为由进而认定《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》无效，混淆了民事法律关系和行政征收补偿法律关系两种不同法律关系的性质，适用法律错误。

本院认为，本案的审查重点系黄玲请求仪陇县政府履行的房屋拆迁产权调换协议的合法性问题。根据我国法律法规的有关规定，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同一般应认定为无效。根据本案已查明的事实，黄玲并非四川省仪陇县村民，其与该村村民签订的《关于以房屋抵还借款的协议》，违反了法律法规的规定，应当认定为无效。黄X基于《关于以房屋抵还借款的协议》而与四川省仪陇县新县城建设指挥部签订的《仪陇县城市规划区房屋拆迁产权调换协议书》因缺乏合法的前提基础，故亦应归于无效。黄X请求仪陇县政府依约履行房屋征收补偿协议，一审判决驳回其诉讼请求，二审维持一审判决，并无不当。

综上，黄X的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回黄X的再审申请。

审判长　　李X申

审判员　　王X峰

审判员　　杨　X

二〇一九年六月二十八日

法官助理张X波

书记员程X

长汀中城投广场开发有限公司、长汀县自然资源局资源行政管理：其他(资源)二审行政判决书

案由：其他（资源）

案号：（2020）闽08行终182号

发布日期：2021-04-22

福建省龙岩市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）闽08行终182号

上诉人（原审原告）长汀中城投广场开发有限公司，住所地龙岩市XX县汀州镇腾飞一路6号，统一社会信用代码91350821060364180G。

法定代表人：魏X明，董事长。

委托代理人：戴X忠、吴X华，福建XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）XX县自然资源局，住所地龙岩市XX县汀州镇横岗岭7号，组织机构代码11350821004100789J。

法定代表人：马X如，局长。

委托代理人：范X飞，福建XX律师事务所律师。

上诉人长汀中城投广场开发有限公司（以下简称中城投公司）因诉长汀县自然资源局行政协议履行一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中城投公司的一审诉讼请求：一、判决撤销被告长汀县自然资源局于2019年7月25日作出的汀自然资[2019]339号《限期移交安置房决定书》；二、判令被告在原告向其交付27000㎡安置房前向原告交付27000㎡安置房的等值土地出让金发票；三、判令被告承担因移交27000㎡安置房产生的一切税收及办理产权转移登记手续产生的费用；四、判令被告按市场价回购“中城投·龙都”小区中的197个车位；五、本案的诉讼费用由被告承担。

原审查明，2××2年7月27日，原长汀县国土资源局与魏宗明签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”），合同约定主要如下：第四条、出让宗地编号为×××-9，宗地总面积37647平方米，出让宗地坐落于××村××期路口）……第八条、宗地的国有建设用地使用权出让价款为69300000元，每平方米1840.78元……第十五条、受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交给政府：提供27000平方米安置房，按小区普通商品房建设。……”。2013年2月4日，原长汀县国土资源局与长汀县中城投广场开发有限公司（公司法定代表人：魏宗明，以下简称“中城投公司”）签订了出让合同的补充协议，约定“鉴于魏宗明于2013年1月30日在长汀县工商行政管理局注册办理了以其为法人代表的长汀中城投广场开发有限公司。长汀县国土资源局同意魏宗明提出的申请将2××2年7月27日与甲方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人更改为长汀中城投广场开发有限公司，作为该地块的受让人，并将合同中约定的权利义务也转移到长汀中城投广场开发有限公司”。2017年8月7日，原长汀县住房和城乡规划建设局就中城投公司在案涉地块竣工的中城投广场一期Ａ组团项目建设工程出具《建设工程竣工规划条件核实意见书》（编号：2017016号），认定该项目各项经济技术指标及建设内容基本符合规划建设要求。2017年9月4日下午，长汀县人民政府召开专题会议研究中城投广场27000平方米安置房移交及项目完整性有关事宜，并形成长汀县人民政府专题会议纪要[2017]104号《关于中城投广场开发有限公司安置房移交及房屋征收有关事宜的专题会议纪要》。2017年9月22日，中城投公司向长汀县人民政府提交《关于长汀中城投广场开发有限公司27000㎡商品房移交问题的报告》。2017年10月12日，长汀县人民政府作出汀政综[2017]450号《长汀县人民政府关于将中城投广场27000㎡安置房资产产权划归县国投公司所有的通知》，该通知主送长汀县国有资产投资经营有限公司，并抄送长汀县国土局、县住建局、县国资办和中城投公司。2017年10月25日，长汀县国有资产投资经营有限公司向中城投出具汀国投函[2017]4号《长汀县国有资产投资经营有限公司关于将中城投广场27000㎡安置房房产移交我司的函》，要求中城投公司在2017年11月25日将27000㎡安置房的实物及所有权利凭证移交给长汀县国有资产投资经营有限公司，并办理相关手续。2017年12月22日，长汀县不动产登记中心根据中城投公司的申请将实际建筑面积27002.23平方米的案涉安置房初始总登记在中城投公司名下。2018年10月16日，原长汀县国土资源局出具汀国土资函[2018]115号《函》，要求中城投公司按合同约定尽快向政府移交已经建成的27000㎡安置房，该函于2018年10月23日送达给中城投公司。2018年7月26日，福建天采律师事务所受原长汀县国土资源局委托向中城投公司送达（2018）天采函字第058号《律师函》，催告中城投公司于2018年8月15日前履行合同约定，按汀政综[2017]450号文的规定向长汀县国有资产投资经营有限公司履行27000㎡安置房的产权移交手续。2019年4月12日上午，长汀县人民政府召开2019年第3次常务会议，其中第一项议题为关于中城投公司代建安置（商品）房移交工作事项，其中明确中城投公司代建安置房的建设成本和所缴纳的土地出让金均属于案涉地块的土地成本，并就安置房移交、相关税费核定征收、车位回购等事宜形成意见。2019年4月15日，长汀县委召开县委常委会，就案涉27000㎡安置房的产权移交事项，会议议定内容主要如下：1．由县土地收购储备中心代表县政府作为接收单位；2．县税务局负责重新核定并征收安置房移交产生的相关税费；3．原则同意回购安置房配套197个停车位；4．同意已安置的5户征迁户按原规定执行；5．组织有关部门专题讨论研究委托中城投公司代售安置房事宜。2019年7月17日，长汀县自然资源局作出汀自然资告〔2019〕2号《限期移交安置房告知书》，告知中城投公司拟作出的行政决定及陈述、申辩、听证的权利，该告知书于2019年7月18日送达中城投公司。2019年7月25日，长汀县自然资源局作出汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，作出决定如下：限中城投公司自收到决定之日起三十日内向长汀县土地收购储备中心移交须无偿提供政府的27000平方米安置房（按同小区普通商品房标准移交），同时协助将已首次登记在中城投公司名下的该27000平方米安置房不动产权登记至长汀县土地收购储备中心名下。该决定于2019年7月25日送达中城投公司。原告中城投公司对被告作出的《限期移交安置房决定书》不服，遂提起本案诉讼。

另查明，中共长汀县委办公室、长汀县人民政府办公室于2018年12月24日印发汀委办发〔2018〕7号《长汀县机构改革实施方案》，其中载明“组建县自然资源局，将县国土资源局的职责……等整合，组建自然资源局，作为县政府工作部门，正科级。……不再保留县国土资源局”。

原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，因汀委办发〔2018〕7号《长汀县机构改革实施方案》于2018年12月24日实施后，长汀县国土资源局的职责已经全部划归长汀县自然资源局，故长汀县自然资源局依法承继长汀县国土资源局在出让合同中的所有权利和义务，为本案适格被告，原告中城投公司对此亦未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点如下：一、被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》是否合法；二、被告是否应当向原告出具27000平方米安置房等值的土地出让金发票；三、移交安置房过程中产生的税收和相关费用是否全部应由被告负担；四、被告是否应当回购安置房配套的197个车位。

一、关于被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》是否合法问题。首先，根据原、被告双方签订的出让合同的约定，因被告已经交付案涉地块，履行了合同主给付义务，故原告应当支付合同约定的土地出让金6930万元并向政府提供27000平方米安置房作为取得案涉地块的合同对价，现27000平方米安置房已经竣工验收且产权已初始登记于中城投公司名下，按照合同约定安置房建成后原告即应当将其移交给政府，故被告要求原告限期向政府移交27000平方米安置房有充分的事实和法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”的规定，因案涉安置房建成后，原告未按照合同约定向政府移交安置房，被告于2019年7月25日向中城投公司送达《限期移交安置房决定书》并告知其在法定期限内申请复议或提起行政诉讼的权利。故被告依法履行了催告、告知、作出要求限期履行合同义务的决定、送达等程序，符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，被告作出的行政决定程序合法。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，除非有合同约定或法律规定的抗辩事由，否则合同双方应严格按照合同约定履行合同义务。原告主张被告未提供案涉安置房等值的土地出让金发票、未承担移交安置房产生的税收和费用、未回购车位且未交付43亩土地（非出让合同中约定的地块），未全面履行合同约定的义务，故无权要求原告移交案涉安置房。但原告所主张的上述义务均未在合同中明确约定，故原告主张被告未按照合同约定履行义务没有依据。根据权利义务对等的原则，在被告已经履行合同主给付义务的情形下，原告应当履行相应的对等给付义务，即使因履行出让合同需要产生了附随义务，原告亦只能要求被告履行相应的附随义务，不得以被告未履行合同附随义务为由作为不履行合同主给付义务的抗辩。综上，一审法院认为，被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律正确，原告主张《限期移交安置房决定书》应予撤销，依据不足，本院依法不予支持。

二、关于被告是否应当向原告出具27000平方米安置房等值的土地出让金发票问题。本案中，原、被告签订的出让合同虽然约定原告无偿向政府提供27000平方米安置房，但通过龙中恒（2××2）汀估字第Ｂ021号《估价报告》、龙中恒（2××2）汀估技字第Ｂ021号《土地估价技术报告》、《国有建设用地使用权出让合同》、长汀县人民政府的2019年第3次常务会会议纪要均能证实，在土地评估时，基于土地受让方须向政府提供27000平方米安置房，故评估结论中的平均地价1761元／平方米、出让合同中约定的平均地价1840.78元／平方米均低于当时周边同期小区的成交地价，可见27000平方米安置房实际上并非无偿提供给政府，而是用27000平方米安置房价值折抵了部分土地价款，与土地出让金6930万元共同构成了原告取得案涉地块的土地成本。因此，原告根据合同约定向政府无偿提供27000平方米安置房具有折抵与27000平方米安置房同等价值9798.3万元的土地出让金的性质。

根据税收相关规定，原告向政府部门移交27000平方米安置房的行为视同销售，依法应当缴纳房地产项目的增值税，而在计算销售额时从全部价款和价外费用中扣除的土地价款，应当取得省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据。如被告不能就27000平方米安置房出具等值的省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据，即土地出让金发票，则原告以27000平方米安置房的实物折抵的土地价款不能用于申报企业所得税和房地产项目增值税等相关税项的税前扣除，可能导致原告的税务负担明显超出合理预期，造成原告严重经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”和第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，鉴于土地大宗交易的交易习惯，原告向政府移交27000平方米安置房的同时，被告应当出具相应的凭证。且基于公平原则和诚实信用原则，为避免原告负担的税务超出合理预期，被告出具的凭证应当是原告依法能够用于申报税前扣除的省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据，即与原告应向政府移交的27000平方米安置房等值（9798.3万元）的土地出让金发票。

综上，被告应当以案涉地块拍卖成交之日（2××2年7月16日）27000平方米安置房的价值9798.3万元向原告出具土地出让金发票。

三、移交安置房过程中产生的税收和相关费用是否全部应由被告负担。原告主张合同约定原告在安置房建成后无偿移交给政府，但并未约定办理产权转移登记的相关税收和费用由原告负担，因27000平方米安置房是案涉土地的土地出让金组成部分，故实际所有人为被告，因此办理产权转移登记所产生的所有税收和费用应当由被告负担，在审理过程中，原告进一步明确相关税收和费用包括增值税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税、住宅共用部位共用设施设备维修基金、契税。本院认为，原、被告双方签订合同时，应当预见安置房建成后办理产权转移登记会产生相关税收和费用，但双方均未在合同中明确约定。对于合同未约定的事项，应当遵照相关法律法规规定执行。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、《征收教育费附加的暂行固定》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第五条、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条、《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条和第二条的规定，增值税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税应当由销售（含视同销售）的单位负担，住宅共用部位共用设施设备维修基金及契税应当由受让方负担，印花税根据实际发生情形，如订立产权转移书据产生的印花税由书据订立双方共同负担，如为取得产权凭证产生的印花税由取得产权凭证一方负担。但因原告未就其主张的相关税收和费用提供相应的证据，该项诉讼请求无法明确，事实无法查明，本院依法予以驳回。原、被告双方应当根据法律法规规定各自负担相应的税收和费用。

四、关于被告是否应当回购安置房配套的197个车位的问题。原告认为根据原长汀县住房和规划建设局2××2年5月26日出具的汀建规［2××2］33号文件的要求，住宅停车位须达到总户数的70%以上，因27000平方米安置房共计281套商品房，故而产生配套的197个车位，该197个车位系因安置房产生，故被告应当按照市场价进行回购。本院认为，原、被告双方签订的出让合同并未约定建设安置房需配套车位，原告系根据长汀县住房和规划建设局的规划建设要求在27000平方米安置房配套建设了197个车位，且该197个配套车位均有单独的产权，并非与配套27000平方米安置房不可分割，也不会因27000平方米安置房移交给政府导致其价值贬损，原告对安置房的197个配套车位可以另行出售以实现其权利。据此，原告主张被告应当回购安置房配套的197个车位既非出让合同明确约定的义务，也不属于履行出让合同产生的附随义务，不属于本案的审理范畴，依法予以驳回。对该197个车位问题双方可另行协商解决。

综上，原审认为，被告长汀县自然资源局作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，认定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。但为维护合同双方的合法权益，被告应当在原告向其交付27000平方米安置房的同时以案涉地块拍卖成交之日27000平方米安置房的价值9798.3万元向原告出具等值的土地出让金发票。因原告未就其主张的相关税收和费用向本院提供相应的证据，本院对原告主张的税收和费用负担主张依法不予支持。原告主张被告应当按市场价回购案涉安置房配套的197个车位，不属于本案行政协议审理范畴，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决：一、被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告出具金额为9798.3万元的土地出让金发票。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告长汀县自然资源局负担。

宣判后，原审原告中城投公司不服，向本院提出上诉，请求：一、对原判决第一项补正为“被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告长汀中城投广场开发有限公司出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。二、撤销原判决第二项，依法改判：1、判令被上诉人承担因移交27000㎡安置房产生的增值税、企业所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费；2、判令被上诉人以市场交易价回购“中城投·龙都”小区中的197个车位。事实和理由：一、因案涉楼房需缴纳相应的税费，为避免税务机关的重复定额征缴，建议在原判决第一项中补正“出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。二、依法判决被上诉人承担因移交27000㎡安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费。27000㎡安置房是代建房，被上诉人是其实际的不动产权利人。上诉人自建房至移交房屋，自始不产生任何的收益，也不应当承担额外的“负担”。该“负担”是因2016年起实施的《营业税改征增值税试点实施办法》规定“视同销售”所产生的，是签订《国有建设用地出让合同》时未预见的“负担”。合同未明确约定该“负担”，就应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。现上诉人实际没有经营、没有销售，不收益、就不应当承担该“负担”，而被上诉人是27000㎡安置房的收益者，是《国有建设用地出让合同》格式合同的提供者，就应当承担由此产生的“负担”，才能体现“权利和义务相一致”的精神，真正做到公平、公正。三、被上诉人应当按市场交易价回购配套的197个车位。197个车位是代建27000㎡安置房配套而建，长汀县人民政府也同意回购，并做出相应的会议纪要，是对《国有建设用地出让合同》的补充约定。因此，是本案的审理范畴，被上诉人应当回购。

被上诉人长汀县自然资源局答辩称，1、上诉人诉请要求我局应在其交付27000平方米安置房前向其出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票问题，根据权利义务对等原则，为确保安置房顺利完成移交，提高办事效率，答辩人同意在上诉人移交27000平方米安置房时向其出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票，但应确定双方履行各自义务的时限。2、上诉人关于要求答辩人承担移交27000平方米安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税等税费的上诉请求，既无合同依据，又不符合法律规定。3、关于上诉人要求答辩人按照市场交易价格回购配套的197个车位的上诉请求，长汀县人民政府于2019年4月12日召开的2019年第3次常务会议、中共长汀县委于2019年4月15日召开的县委常委会议均已议定同意按配比回购，但指出应由有关部门测算回购价格。答辩人认为上诉人的该项上诉请求不在案涉土地使用权出让合同的原约定范围之内，亦不在案涉移交安置房决定的范围之内，但为彻底解决纠纷，请二审法院一并判决由政府指定的接收单位即长汀县土地收购储备中心于上诉人将27000平方米安置房不动产权过户登记至长汀县土地收购储备中心名下之日，按双方委托评估的平均价格回购该配套的197个车位。

经本院审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦无提交新的证据。本院对原审判决认定事实予以确认。本院查明事实与原审法院认定事实一致。

另查明，本案诉讼期间，双方当事人对与27000平方米安置房配套的197个车位回购问题已达成一致意见，即由双方各自委托评估机构对车位价格进行评估后，由被上诉人以两份评估报告确认的评估价的平均值予以回购。双方当事人一致要求本院对该197个车位一并作出判决，并提交了各自委托评估机构所出具的评估报告。上诉人中城投公司委托的龙岩冠力土地房地产评估有限公司出具的岩冠力估价字【2020】CT90号《房地产市场价值估价报告》显示估价结果：可售标准车位均价14.4万元/个，人防车位-标准车位均价13.7万元，人防车位-微型车位均价13.0万元，人防车位-子母车位均价13.8万元。被上诉人长汀县自然资源局委托的福建中恒资产评估土地房地产估价有限公司出具的中恒（汀）房估字（2021）第021号《房地产估价报告》显示的估价结果：非人防标准车位10.87万元/个，不具有产权的人防标准车位8.15万元/个，人防微型车位6.97万元/个，人防子母车位13.2万元/个。

本院认为，上诉人中城投公司与原长汀县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议后，因中城投公司未按合同约定移交27000平方米安置房，被上诉人作出《限期移交安置房决定书》，要求中城投公司应于三十日内移交安置房，同时协助办理产权登记。中城投公司为此诉至法院，请求撤销上述《决定书》，并判令被上诉人开具27000平方米安置房等值土地出让金发票、承担安置房产权转移登记产生的税费及回购197个配套车位，双方争议实质为履行《国有建设用地使用权出让合同》中产生的争议，故本案属行政协议履行纠纷。根据已查明事实，中城投公司需无偿移交的27000平方米安置房的价值折抵了部分土地价款，与土地出让金6930万元共同构成了案涉土地成本，具有折抵土地出让金的性质，故一审判决被上诉人应以案涉土地拍卖之日该27000平方米安置房价值9798.3万元向上诉人开具土地出让金发票正确。鉴于该9798.3万元系27000平方米安置房等值价值而非现金缴交，上诉人要求变更一审判决第一项中“出具金额为9798.3万元的土地出让金发票”为“出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”符合本案实际，被上诉人亦无异议，本院予以支持。关于回购配套的197个车位问题。虽双方当事人未在出让合同中明确约定移交27000平方米安置房时配套车位问题，但出让合同第十三条“其他土地利用”项中，要求按长汀县城乡规划建设局汀建规（2××2）33号方要求建设，该文载明“住宅停车位须达到总户数的70%以上”，上诉人按此要求建设停车位，属履行出让合同约定。现要求被上诉人按27000平方米安置房配比回购197个车位，被上诉人对此不持异议，且双方当事人对回购价格已达成一致意见，本院予以支持。原审判决认为车位问题不属于本案行政协议审理范畴不当。关于27000平方米安置房转移登记产生的税费问题。因双方在签订出让合同时未约定产权转移登记时的税费承担问题，应当遵照法律规定执行。上诉人请求判令被上诉人承担因移交27000平方米安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费，缺乏法律依据。一审判决驳回上诉人该项诉讼请求正确，应予维持。综上，上诉人部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、变更福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决第一项“被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告出具金额为9798.3万元的土地出让金发票”为“被上诉人长汀县自然资源局应在上诉人长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向上诉人出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。

二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决第二项。

三、被上诉人长汀县自然资源局在上诉人长汀中城投广场开发有限公司向其移交27000平方米安置房时，按下列价格回购与27000平方米安置房配套的197个车位：标准车位12.635万元/个，人防标准车位10.925万元/个，人防微型车位9.985万元/个，人防子母车位13.5万元/个。

四、驳回上诉人的其他诉讼请求。

二审案件受理费50元，由被上诉人长汀县自然资源局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢宝报

审判员　　黄智勇

审判员　　丁建岩

二〇二一年三月九日

书记员　　邱渟婷

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

湖北盛发房地产开发有限公司、国家税务总局来凤县税务局合同纠纷二审民事判决书

案由：合同纠纷

案号：（2019）鄂28民终1921号

发布日期：2019-10-31

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂28民终1921号

上诉人（原审原告）：湖北XX房地产开发有限公司，住所地XX县翔凤镇金盆山18号，统一社会信用代码：91422827673684603P。

法定代表人：田XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾X南，男，该公司员工（经济顾问）。

被上诉人（原审被告）：国家税务总局XX县税务局，住所地来凤县翔凤镇武汉大道。

法定代表人：张X伟，该局局长。

委托诉讼代理人：严X祥，湖北XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李X琴，湖北XX律师事务所实习律师。

上诉人湖北XX房地产开发有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人国家税务总局XX县税务局（以下简称来凤县税务局）合同纠纷一案，不服湖北省XX县人民法院（2019）鄂2827民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛发公司的法定代表人田洪涛及其委托诉讼代理人贾绍南，被上诉人的委托诉讼代理人严奉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛发公司上诉请求：撤销一审判决，改判来凤县税务局赔偿未依约拆除“栖凤公寓”周边旧危房而给盛发公司造成的各项损失15560237.49元，由来凤县税务局承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.“栖凤公寓”是来凤县税务局操盘控制的职工宿舍，而不是盛发公司自主开发的商品房，盛发公司只是邀标为其建设的施工方。2.依据建设图纸，盛发公司承建的建筑面积是1312平方米，超过该面积之外的任何建筑或以外的任何因素造成延期交房，都与盛发公司无关。而事实上正是因1312平方米以外的地面绿地和非市政道路影响了房屋综合验收，导致延迟交房。盛发公司与来凤县税务局职工签订的《商品房买卖合同（预售）》已经约定由“团购方”承担地面绿化和非市政道路建设义务，来凤县税务局未依约履行该义务，拆除“栖凤公寓”周边旧危房，造成“栖凤公寓”无法通过综合验收，理应赔偿盛发公司因此造成的各项损失。3.造成交房延期的原因一是来凤县税务局中途加层，二是来凤县税务局未依法拆除“栖凤公寓”周边旧危房，三是盛发公司为购房户人身安全考虑多次督促来凤县税务局打通消防通道。4.参与“栖凤公寓”团购几乎囊括了来凤县税务局当时任职的所有班子成员，包括九位正副局长、各科室股长、科长、主任，当然还有全体普通职工。难道这些人的利益不能等同于来凤县税务局？《商品房买卖合同（预售）》、《商品房团购协议书》能够约束来凤县税务局。

来凤县税务局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

盛发公司向一审法院起诉请求：1.判令来凤县税务局赔付“栖凤公寓”中途增加两层盛发公司垫资费用1300476元及来凤县税务局没有依约拆除“栖凤公寓”周边旧危房致使迟迟不能通过综合验收，造成购房职工起诉索赔所产生的各项经济损失总计16305017.15元。2.为维护“栖凤公寓”购房职工的生命安全，请求法院依约依法责令来凤县税务局限期拆除“栖凤公寓”周边旧危房、完成地面绿化和市政道路建设。3.判令来凤县税务局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月27日，来凤县地税局基建委员会（甲方）与盛发公司（乙方）签订《来凤县地税局职工开发房修建工程前期相关事项的协议》，约定，一、乙方取得来凤县地税局原办公住宿大院土地1312平方米后，保证将此宗地用于为甲方开发修建职工住房。二、住房套数、单价。三、乙方按图施工，工期。四、乙方按照甲方与来凤县地税局原办公住宿大院住宿楼居住的24户签订的搬迁补偿协议将相关费用及还建房补偿落实到位，甲方负责协调工作。五、乙方负责原办公楼、住宿楼的拆除，发生的安全事故及费用由乙方负责。六、施工过程中发生的各项费用由乙方自行承担，不向甲方提任何要求。……2011年8月18日盛发公司通过湖北楚灿拍卖有限公司以竞拍的方式获得了原地税局院内的1312平方米的土地。2011年11月8日来凤县地税局职工住房修建委员会（甲方）与盛发公司（乙方）签订《来凤县地方税务局原办公楼院区栖凤公寓开发建设项目协议书》约定，一、甲方同意将地税局原办公楼及院场地，竞拍给乙方修建职工住宅；二、乙方保证此地块用于甲方开发修建职工住宅楼118套；三、乙方在拆除旧房期间，甲方将办公楼所有场内人、物全部清除场，将地下的预埋管线及古物指明地点及用途；……八、原大院住宅楼居住的24户签订的搬迁补偿协议，相关费用及还建房的补偿由甲方负责落实，其费用由乙方支付；十、前期工程时间要求1、协议签订后十天内甲方将办公楼全部清场财物，以便拆迁顺利进行，进入地勘程序。一个半月内甲方负责大院内住户全部迁除。4、修建方案、土地容积率问题在规划委员会变化的，由甲方负责协调主管部门办理。十二、其他事宜：……3、因单位职工和场内住户引起的纠纷由甲方负责协调。……2012年2月28日，盛发公司与来凤县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了拍卖土地的使用权。2012年11月19日，盛发公司、来凤县税务局签订了《商品房团购协议书》，约定：一、团购商品房的概况；二、价款；三、付款方式；四、工程期限；五、交房标准；六、拆迁还建户和搬迁户补偿:1、还建户12户。每户还建面积、价款、搬迁费的补偿。若还建户不接受还建补偿方案，由甲方（盛发公司）负责采取其他方式解决，补偿费用由甲方负担；2、未参加房改的搬迁户12户，甲方（盛发公司）负责补偿每一户搬迁费600元。七、其他约定:1、原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建及管理问题待主体工程完工后由甲乙双方共同商议后签订补偿协议。…八、违约责任，本协议签订后，任何一方不得擅自变更或毁约，否则违约方需承担本团购商品房总标的5%的违约金。…十一、本协议双方签字盖章后生效。原来凤县地税局职工修建委员会与甲方签订的各项协议同时废止。2011年10月18日，盛发公司与来凤县税务局职工王永鸿签订《来凤县地方税务局职工商品房认购意向书》，2012年11月29日，盛发公司与来凤县税务局职工陈武治签订了《团购商住房认购协议书》。2012年12月25日盛发公司正式放线施工。2014年1月，盛发公司与来凤县税务局单位职工签订《商品房买卖合同（预售）》，约定了商品房的基本状况、价款、交付条件与交付手续、包括交付时间2014年10月31日和逾期交付盛发公司应当承担违约金，面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、其他事项。2014年3月至9月间，盛发公司、来凤县税务局给来凤县税务局住宿楼的住户梁厚国发出通知要求其搬出住房，梁厚国拒绝搬出。后经盛发公司做工作，梁厚国已经搬出。因要求减免栖凤公寓的新型材料专项基金费用、减免人防费、规划调整等来凤县税务局与盛发公司一道共同向来凤县人民政府申请解决。目前为止，地税局尚有三户职工拒绝搬出住宿楼。双方就原地税局宿舍楼的处置和停车位的修建未再签订协议。

2014年10月31日交房期限已到，因该商住房未获验收通过，盛发公司没有交房，2016年8月原地税局的购房职工邹金超、邓金中、段静锋等遂起诉盛发公司，要求其承担逾期交房的违约责任。经一审法院作出判决，责令盛发公司支付邹金超、邓金中、段静锋违约金40911.15元、48566.17元、41134.53元，盛发公司不服，向恩施州中级人民法院提出上诉，恩施州中院作出判决，维持原判，驳回上诉。

另查明，盛发公司主张赔偿费用16305017.15元中，包括其主张的来凤县税务局违约致使栖凤公寓未能通过验收应承担逾期交房的损失9569232.54元、来凤县税务局单位职工下欠盛发公司购房款1929611.58元、违反《商品房团购协议书》的违约损失1745150元、来凤县税务局修改图纸加层费用本金及利息2003171.28元、人防费614841.6元、变更规划许可手续费443010.15元。盛发公司主张的加层费用13000476元已经包含在上述损失中。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、盛发公司、来凤县税务局签订的《商品房团购协议书》是否有效；二、来凤县税务局是否存在违约行为？即原地税局周边的旧危房是否应由来凤县税务局拆除？三、盛发公司诉称的损失是否应由来凤县税务局承担？四、来凤县税务局是否应当履行拆除危房及完成绿化、非市政道路建设的义务？

针对争议焦点一，盛发公司通过拍卖程序获得了来凤县税务局原办公、住宿楼院内其中的1312平方米的土地，并与来凤县国土资源局签订了《国有土地出让合同》，取得了该1312平方米国有土地的土地使用权，盛发公司办理了相关手续，在此土地上建造商品房是合法的。来凤县税务局作为原来土地的使用权人为了单位职工的利益与盛发公司签订《商品房团购协议书》，其合同内容和形式都没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十四条的规定，该合同是合法有效的。针对争议焦点二、2012年11月19日盛发公司、来凤县税务局签订《商品房团购协议书》，约定解除了原《来凤县地税局职工开发房修建工程前期相关事项的协议》、《来凤县地方税务局原办公楼院区栖凤公寓开发建设项目协议书》，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”该解除行为是盛发公司、来凤县税务局双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其解除行为是合法有效的。《商品房团购协议书》签订前后，来凤县税务局按约定对原地税局院内办公楼进行清场搬迁，腾出了办公大楼；对原地税局院内的家属宿舍楼的搬迁来凤县税务局做了协调工作。从双方提供的证据来看，来凤县税务局多次催促家属楼内的住户搬迁，和盛发公司一道向政府主管部门申请减免相关费用等，尽到了协调的义务。《商品房团购协议书》中双方约定原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建待主体工程完工后双方商议签订补充协议。但是盛发公司、来凤县税务局双方没有再行签订协议。盛发公司主张来凤县税务局未拆除栖凤公寓周边旧危房属于违约行为，没有事实依据，不予支持。盛发公司诉称在与购房户签订《商品房买卖合同（预售）》中约定，“公共绿地和非市政道路由被告团购方2014年10月31日达到使用条件，非市政道路包含栖凤公寓必备的消防通道。”根据合同相对性原则，盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的权利义务不能及于《商品房团购协议书》的另一方即来凤县税务局，因为盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》与盛发公司、来凤县税务局之间的《商品房团购协议书》主体不同、内容不同、责任不同，盛发公司与购房户之间的约定不能约束来凤县税务局。因此，盛发公司主张来凤县税务局违约应当承担违约责任的请求，不予支持。针对焦点三、盛发公司主张来凤县税务局没有依约拆除栖凤公寓周边旧危房（原职工住宿楼）致使迟迟不能验收造成职工起诉索赔的经济损失16305017.15元，其计算明细中包含赔偿职工下欠原告购房款本金及利息1929611.58元，因本案的《商品房团购协议》不是商品房买卖合同，职工购房欠款系盛发公司与购房职工之间的买卖关系，与本案不属同一法律关系，盛发公司的此项主张不予支持，盛发公司可通过其他合法途径另行主张权利；盛发公司主张其中来凤县税务局修改图纸，要求赔偿加层垫资本金及利息2003171.28元的请求，盛发公司垫资加修两层房屋，盛发公司已出售给来凤县税务局单位职工，并收取了购房款，盛发公司主张赔偿加层垫资的费用，没有事实及法律依据，不予支持；盛发公司主张依照《商品房团购协议书》第八条要求赔偿盛发公司损失1745150元的请求，因盛发公司没有证据证实来凤县税务局存在违约行为，不予支持；盛发公司主张赔偿人防费614841.6元的请求，因双方协议中已经约定商品房团购的总价包含了这个项目，盛发公司的该项请求，没有事实依据，不予支持；盛发公司主张变更规划许可手续费443010.15元，盛发公司没有提交相关证据证实，不予支持。盛发公司主张要求来凤县税务局赔偿因《栖凤公寓》未能通过综合验收，盛发公司已经给购房户赔偿的延期交房损失9569232.54元，盛发公司没有证据证明未能通过综合验收是由于来凤县税务局违约造成，因此，对盛发公司的该项请求，不予支持。针对争议焦点四、根据双方签订的《商品房团购协议书》中，没有约定来凤县税务局有履行拆除危房及完成绿化、非市政道路建设的义务，故盛发公司主张要求来凤县税务局完成上述义务，没有事实依据，不予支持。判决：驳回湖北盛发房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费63716元，由湖北盛发房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：盛发公司向本院提交以下证据，《协议书》复印件21份，拟证明“栖凤公寓”是来凤县税务局自主建设的职工住房，不是商品房；转卖后的“栖凤公寓”座次表，拟证明“栖凤公寓”转卖给社会上的人员后产生许多纠纷，局面无法掌控；《起诉状》两份，拟证明在该起诉状中起诉人声称“延迟交房的原因是来凤县税务局造成的”，这两个人都是来凤县税务局的职工；（2016）鄂2827民初845号判决书，拟证明拆除“栖凤公寓”周边旧危房及平整地面、绿化非市政道路建设不是盛发公司的义务和责任；《华夏早报》报纸一份，拟证明盛发公司履行了自己的义务，来凤县税务局应考虑一下事情发展下去对来凤县税务局是不利的。本院认为，盛发公司提交的上述证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本案二审审理期间，盛发公司当庭陈述，“栖凤公寓”建设工程施工许可证上载明的业主是盛发公司。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，盛发公司诉称案涉“栖凤公寓”是来凤县税务局操盘控制的职工宿舍，但该主张与盛发公司在二审庭审中的陈述相互矛盾，亦缺乏直接、有效的证据予以证实，故本院对盛发公司的该上诉主张不予支持。从本案审理查明的事实来看，来凤县税务局并未在盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》上签章，亦未明确表示愿意接受该合同为其设定的义务，来凤县税务局不是盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》的当事人，该合同不能约束来凤县税务局。盛发公司与来凤县税务局签订的《商品房团购协议书》第六条约定拆迁还建和搬迁补偿由甲方即盛发公司负责，并约定“原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建及管理问题待主体工程完工后由甲乙双方共同商议后签订补偿协议，”但直至本案判决时止，盛发公司与来凤县税务局并未签订补充协议。另《专班协调会议纪要》中并无“旧危房由我局负责拆除”的记录，盛发公司也未提交相应证据证实来凤县税务局张宏伟局长作出过“旧危房由我局负责拆除”的口头承诺。由此可见，盛发公司主张拆除“栖凤公寓”周边旧危房的责任或义务在来凤县税务局，依据并不充足，其应承担举证不利的法律后果。鉴于此，本院对盛发公司要求来凤县税务局赔偿各项损失15560237.49元的主张不予支持。

综上，盛发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费115161元，由上诉人湖北盛发房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　聂XX

审判员　　谭　X

审判员　　李XX

二〇一九年十月二十一日

书记员　　吴XX

案  由 不当得利纠纷  

案  号 （2023）最高法民再16号 

发布日期 2023-05-19 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民再16号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津***国际贸易有限公司。住所地：天津生态城动漫中路126号**大厦C区二层209（TG第635号）。

法定代表人：刘**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高**，北京市**律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏苏**集团有限公司。住所地：江苏省苏州市高铁新城***路60号。

法定代表人：吴*，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杭**，江苏新**律师事务所律师。

一审被告：天津**国际物流有限公司。住所地：天津开发区**路98号二区A座二门502室。

法定代表人：曹**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王**，天津**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘*，天津**律师事务所律师。

一审第三人：嘉**（泉州）进出口贸易有限公司。住所地：福建省泉州市**市濠江路东侧前园**大厦二楼。

法定代表人：施**，该公司执行董事。

再审申请人天津***国际贸易有限公司（以下简称***公司）因与被申请人江苏**集团有限公司（以下简称苏州港公司）、一审被告天津**国际物流有限公司（以下简称**公司）、一审第三人嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司（以下简称嘉佳鑫公司）不当得利纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2021）津民终238号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年12月12日作出（2022）最高法民申722号民事裁定，提审本案。本院于2023年4月14日公开开庭审理了本案。再审申请人中钜锐公司的委托诉讼代理人高玉满，一审被告华荣公司的委托诉讼代理人王颙斐、刘佳到庭参加了诉讼，被申请人苏州港公司的委托诉讼代理人杭雪芳通过视频形式参加了诉讼，一审第三人嘉佳鑫公司经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中钜锐公司向一审法院起诉请求：1.判令华荣公司和苏州港公司连带退还中钜锐公司支付的港口费2640451.50元，并赔偿利息损失（以2640451.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月7日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止）；2.判令**公司和苏州港公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2014年4月16日，**公司与***有限公司（以下简称耀威公司）签订《镍矿买卖合同》。2014年4月28日，嘉佳鑫公司与苏州港公司签订编号为A-SZP-TK-14007的《委托代理进口协议》，约定嘉佳鑫公司委托苏州港公司进口镍矿。同日，苏州港公司在嘉佳鑫公司指示下通过邮件与耀威公司签订了编号为YWIL1404-24SMY的《镍矿买卖合同》。2014年4月28日，中钜锐公司与嘉佳鑫公司签订了编号为JJX-ZJR20140428的《镍矿购销合同》，向嘉佳鑫公司购买菲律宾红土镍矿。2014年5月9日，中钜锐公司与嘉佳鑫公司、华荣公司签订编号为JRZ-20140508的《进口镍矿港口代理协议》，约定中钜锐公司向嘉佳鑫公司购买进口镍矿，并共同指定华荣公司作为该批货物的货代公司，就55530湿吨镍矿在新港口岸代理相关事宜。货物信息为：镍矿，55530WMT,船名为宝明轮。中钜锐公司凭嘉佳鑫公司出具的书面放货通知到华荣公司提货，承担港口杂费、代理费、堆存费等港口一切费用。

2014年5月9日，宝明轮抵达天津港停靠汇盛码头，涉案镍矿于2014年5月12日入库天津港汇盛码头有限公司（以下简称汇盛公司)的汇盛西货场。

2014年5月12日，华荣公司发函要求中钜锐公司承担涉案镍矿港口费2637675元、消毒费2776.50元，合计2640451.50元。中钜锐公司于2014年7月7日向华荣公司支付了上述费用，上述费用包括港口建设费、货物港务费、港口设施保安费、港口作业包干费、消毒费、货运代理费等，华荣公司开具了2640451.50元港口费的增值税专用发票。华荣公司于2014年5月13日向汇盛公司代垫310968元港口建设费，申请报关检验货物时，缴纳了消毒费2776.50元，2015年11月13日缴纳411000元港口费，2018年6月25日缴纳1871284元港口费，同时收取了44424元货运代理费。

2014年5月22日，华荣公司就涉案货物申请报关，苏州港公司以嘉佳鑫公司存在违约情形为由，扣留了涉案货物的正本提单，导致华荣公司清关未果。

2015年3月17日，苏州港公司与华荣公司达成编号为SG-HR-2014《进口镍矿港口代理协议》，约定苏州港公司指定华荣公司为涉案镍矿的货代公司，在费用及结算方式条款中确定，所有相关费用由苏州港公司指定中钜锐公司支付，苏州港公司不承担费用支付责任。

2015年11月3日，苏州港公司与华荣公司达成《关于履行双方代理协议的确认函》。2015年11月5日，苏州港公司将截至2015年11月30日的堆存费、强制速遣费3095204元支付华荣公司，海关滞报金1209626元支付天津新港海关。同日，涉案镍矿被天津新港海关放行。

2016年8月2日，苏州港公司向江苏省苏州市姑苏区人民法院起诉华荣公司请求判令华荣公司办理提货手续并立即向苏州港公司交付镍矿，江苏省苏州市姑苏区人民法院判决驳回了苏州港公司的诉讼请求。苏州港公司提起上诉，2018年5月18日，江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民终10418号民事判决判令华荣公司于判决生效之日起十日内向苏州港公司交付涉案镍矿。判决生效后，苏州港公司向江苏省苏州市姑苏区人民法院申请强制执行。2018年7月5日，执行法官组织苏州港公司、华荣公司、汇盛公司三方在天津港汇盛码头进行货权转移，苏州港公司确认取得涉案镍矿的货权。同日，苏州港公司将涉案镍矿的货权转让给案外人江苏省港口集团物流有限公司。

一审法院认为，本案系不当得利纠纷。本案的争议焦点为：1.苏州港公司是否构成不当得利，如果构成不当得利则应当返还的具体金额；2.华荣公司应否承担连带责任。

关于苏州港公司是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”判断苏州港公司是否构成不当得利应当看其是否获得利益、有无法律根据且是否致使他人受到损失。本案中，苏州港公司代理嘉佳鑫公司进口菲律宾红土镍矿，因双方发生纠纷，嘉佳鑫公司未能取得涉案镍矿的货权。后江苏省苏州市中级人民法院判决华荣公司向苏州港公司交付涉案镍矿，苏州港公司确认取得涉案镍矿的货权，并对涉案镍矿进行处置，将货权转让给案外人江苏省港口集团物流有限公司。一方面，港口费用是收货人应当支付的费用，苏州港公司作为涉案镍矿的处置人，应当承担涉案镍矿的港口费用。另一方面，进口货物的价值除了支付卖方货物的价格外，还应包含运费和港口费用等其他费用。苏州港公司作为货权人在实际处置涉案镍矿时，该涉案镍矿的价值就包含了港口费用，其作为实际处置人获得了该笔费用的利益。苏州港公司与华荣公司《进口镍矿港口代理协议》，约定所有相关费用由苏州港公司指定中钜锐公司支付，苏州港公司不承担费用支付责任。但苏州港公司未能提供中钜锐公司对该协议予以同意的证据，该条款对中钜锐公司不发生效力。苏州港公司获得该利益没有法律根据。中钜锐公司支付相关港口费用但未得到涉案镍矿，苏州港公司获得该利益致使中钜锐公司受到该费用的损失。因此，苏州港公司构成不当得利。

关于具体金额。中钜锐公司向华荣公司支付了港口费2637675元、消毒费2776.50元，合计2640451.50元。除货运代理费外，华荣公司对港口建设费、货物港务费、港口设施保安费、港口作业包干费、消毒费进行了支付，并向中钜锐公司开具了港口费2640451.50元的增值税专用发票。中钜锐公司关于请求苏州港公司返还港口费2640451.50元的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，因嘉佳鑫公司和苏州港公司对涉案镍矿的货权存在争议，涉案镍矿的货权处于不确定的状态，在江苏省苏州市中级人民法院判决华荣公司向苏州港公司交付涉案镍矿后，苏州港公司于2018年7月5日确认取得涉案镍矿的货权，并对涉案镍矿进行处置，其应于处置前支付相应的港口费用。故对中钜锐公司的利息请求，一审法院认为应以2018年7月5日起算为宜。

关于华荣公司应否承担连带责任。华荣公司是基于与中钜锐公司和嘉佳鑫公司签订的《进口镍矿港口代理协议》向中钜锐公司收取的港口费用，其收取费用后已向相关单位支付了相应的费用，其收取费用的行为是对该协议的履行，其并非不当得利的得利人。中钜锐公司请求华荣公司承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.苏州港公司于判决生效之日起十日内返还中钜锐公司港口费用2640451.50元及利息（以2640451.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年7月5日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止）；2.驳回中钜锐公司其他诉讼请求。一审案件受理费35875元，由苏州港公司负担28554元，中钜锐公司负担7321元。

苏州港公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中钜锐公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中钜锐公司承担。

二审法院查明：中钜锐公司与嘉佳鑫公司签订的《镍矿购销合同》约定：“货物交接为天津港舱底交货，供方（指嘉佳鑫公司)负责办理报关、报检及承担货物进口报关及报检费用，负责缴纳货物进口增值税。在卸货港供需双方共同委托中国INTERTEK对到港货物进行检验。卸货港其他费用均由需方（指中钜锐公司)承担，需方自行与码头等相关单位结算支付。供需双方共同指定卸货港货代并联名签署该合同项下货物的代理及仓储协议。”

苏州港公司与***公司签订的《委托代理进口协议》约定，嘉佳鑫公司委托苏州港公司进口镍矿，“报关所发生的报关代理等费用”均由嘉佳鑫公司承担，“商检费、检尺费、熏蒸费用等”由嘉佳鑫公司直接向相关单位支付，“相关的装卸、仓储等费用”均由嘉佳鑫公司承担。

另案江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终10418号民事判决查明，嘉佳鑫公司委托其关联公司SMY（HongKong）Limit与LIANYISHIPPINGLIMITED签订《租船合同》，租赁宝明轮运输涉案镍矿。耀威公司将涉案镍矿装船后，船东签发了编号为PSI140504提单，提单记载的收货人为苏州港公司，通知人为嘉佳鑫公司。

二审法院认为，本案一审审理期间，《中华人民共和国民法典》正式施行，但本案法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

中钜锐公司依不当得利向苏州港公司、华荣公司主张权利，本案为不当得利纠纷，结合各方当事人诉辩主张，确定争议焦点为，苏州港公司对中钜锐公司是否构成不当得利。

《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”依照这一规定，不当得利的成立需要具备如下条件：一方受有利益；他方遭受损失；一方受有利益与他方遭受损失有因果关系；受有利益一方得利没有法律依据。

一方受有利益是指一方当事人因一定的事实结果而使其取得一定的财产利益。取得的财产利益既包括财产的积极增加也包括消极增加。中钜锐公司主张苏州港公司返还的涉案港口费2640451.50元，在构成上包括港口费2637675元、消毒费2776.50元。上述费用由中钜锐公司向华荣公司支付，华荣公司向中钜锐公司开具了项目为港口费的增值税专用发票。华荣公司先后数次向港口经营人汇盛公司支付港口费、申请报关检验货物时向有关部门支付消毒费，华荣公司自己收取了货运代理费。上述费用并未由苏州港公司实际取得，苏州港公司不可能构成财产利益的积极增加。

苏州港公司可否构成财产利益的消极增加？财产利益的消极增加指财产本应减少而没有减少，既包括本应支出的费用而没有支出，也包括本应承担的债务而未承担。苏州港公司构成财产利益消极增加之不当得利的前提是，其负有承担上述港口费及相关费用的义务。同时，港口经营人收取港口费用，应当依照有关合同的约定或法律规定。

据已查明的事实，苏州港公司为涉案货物提单记载的收货人，并非海上货物运输合同的当事人。苏州港公司与嘉佳鑫公司签订的《委托代理进口协议》约定报关所发生的报关代理等费用均由嘉佳鑫公司承担，相关的装卸、仓储等费用均由嘉佳鑫公司承担。苏州港公司与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》约定所有相关费用由苏州港公司指定中钜锐公司支付，苏州港公司不承担费用支付责任。中钜锐公司、嘉佳鑫公司、华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》约定中钜锐公司“承担港口杂费、港口代理费、堆存费等港口一切费用”。在上述协议中，均未约定港口费及其相关费用由苏州港公司负担。

中钜锐公司并非苏州港公司与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》的合同当事人，该协议对中钜锐公司不发生效力，但据此仍不能改变上述多份协议未约定由苏州港公司负担港口费的事实。苏州港公司与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》的时间为2015年3月17日，此时，华荣公司已经依据其与中钜锐公司、嘉佳鑫公司签订的《进口镍矿港口代理协议》履行了部分卸货港货运代理义务，中钜锐公司也依据这一协议向华荣公司支付了港口费用。苏州港公司与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》约定苏州港公司不承担费用支付责任，并未违反法律的强制性规定，该约定对合同当事人有效。在案证据也未证明，港口作业委托人为苏州港公司。故，中钜锐公司关于应由苏州港公司负担港口费及其相关费用的主张，欠缺合同基础。

华荣公司主张，根据交通运输部、发展改革委发布的《港口收费计费办法》第五条规定，港口费用应当由货方承担。经查，交通运输部、发展改革委发布的《港口收费计费办法》第五条规定：“船方、货方或其代理人应不迟于船舶到港的当天，将有关付费人的书面资料提交港口经营人、管理人或引航机构。船方或其代理人提供的进出口舱单及有关资料有误或需要变更的，应在卸船或装船前书面通知港口经营人、管理人或引航机构。”该规定并未明确收货人为港口费用的承担主体。此外，未见法律、行政法规强制性规定收货人作为承担港口费用的义务主体。一审判决认定苏州港公司作为收货人即应当支付港口费用有误，应予纠正。

另案生效判决判令华荣公司向苏州港公司交付涉案镍矿，苏州港公司确认取得涉案货物货权。一审判决认为进口货物的价值应当包含运费和港口费用等其他费用，苏州港公司取得货权即视为获得港口费用的利益。二审法院认为，所谓货物价值一般代表该货物在交换中能够交换得到其他商品的多少，通常通过货币来衡量，所谓的价值构成或价格构成问题，与判断是否取得不当利益无关，港口费用的承担仍有赖于合同约定。一审法院上述认定没有法律依据，应予纠正。综上，基于中钜锐公司向华荣公司支付港口费及相关费用的行为，苏州港公司并不构成财产利益的消极增加。

中钜锐公司就涉案货物支付港口费及其相关费用后，并未取得其与嘉佳鑫公司之间的《镍矿购销合同》所约定的货物所有权，客观上遭受了损失。但这一损失主要是嘉佳鑫公司未履行相关合同约定义务所致，而与苏州港公司主张货物权利、基于生效裁判文书取得货物并处分货物等行为没有直接因果关系。此外，没有法律根据是不当得利构成的实质性条件。即便认为苏州港公司受有利益，中钜锐公司支付港口费系基于其与嘉佳鑫公司、华荣公司之间的《进口镍矿港口代理协议》的约定，与之对应地，涉案一系列合同均未约定苏州港公司须承担港口费，所谓的苏州港公司受有利益亦并非没有法律依据。故此，中钜锐公司关于苏州港公司构成不当得利的主张，不能成立。苏州港公司不应承担不当得利返还义务，自无须给付港口费所对应的利息损失。中钜锐公司所受港口费等费用损失，可另寻其他途径解决。

综上，苏州港公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决：1.撤销天津海事法院（2020）津72民初293号民事判决；2.驳回中钜锐公司的全部诉讼请求。一审案件受理费35875元，由中钜锐公司负担。二审案件受理费28554元，由中钜锐公司负担。

中钜锐公司申请再审称：（一）根据《港口收费计费办法》第五条、第三十五条的规定，货方及其代理人应当支付港口的相关费用，苏州港公司作为收货人应当支付港口费用。（二）谁提货谁付款是海事领域的惯例。苏州港公司在提货时已经实际支付了堆存费、强制速遣费，这两项费用也属于港口费用，证明苏州港公司明知其负有支付港口费的义务。（三）苏州港公司构成不当得利。中钜锐公司以为可以取得案涉货物的货权，向华荣公司缴纳了港杂费，但并未实际取得货权，没有缴纳港口费用的义务。苏州港公司实际取得货权，该船货的货值中包括中钜锐公司缴纳的2640451.50元港杂费。苏州港公司没有法律依据和合同依据获得的利益应当返还给中钜锐公司。（四）中钜锐公司有权依据《镍矿购销合同》向嘉佳鑫公司主张违约赔偿，也有权向苏州港公司主张不当得利，不能因为中钜锐公司享有对嘉佳鑫公司的诉权，就剥夺中钜锐公司对苏州港公司的诉权。综上，中钜锐公司请求判决：撤销二审判决，改判支持中钜锐公司的全部诉讼请求。

苏州港公司辩称：（一）根据一、二审查明的事实，无论苏州港公司是否受益，都与中钜锐公司支付款项没有直接的因果关系。（二）中钜锐公司主张货物价值包括港杂费缺乏法律依据。（三）《港口收费计费办法》并未明确规定收货人应当支付港杂费，中钜锐公司主张收货人应当支付港口费用缺乏法律依据。综上，请求驳回中钜锐公司的再审请求。

华荣公司陈述意见称：（一）华荣公司不是案涉港口费的得利人，不应承担退还责任。（二）苏州港公司混淆了内贸合同关系和外贸合同关系，中钜锐公司与嘉佳鑫公司是内贸合同关系，双方合同单价中包含了港口费用和海运费等相关费用。（三）根据《港口收费计费办法》第五条规定，港口费用应当由货方承担。苏州港公司根据生效判决取得涉案货物货权，应当支付港口费用。中钜锐公司为其承担了费用，苏州港公司构成不当得利。

各方当事人对一、二审判决查明的事实无异议，本院对一、二审判决查明的事实予以确认。

各方当事人均未提交新的证据。

本院再审认为，苏州港公司构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”第一，中钜锐公司受有损失。中钜锐公司从嘉佳鑫公司购买案涉货物后，向华荣公司支付了港口费用，但并未实际取得货物，构成财产总额减少。第二，苏州港公司取得利益。在苏州港公司与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》中，苏州港公司指定中钜锐公司支付所有相关费用，苏州港公司不承担费用支付责任。然而，苏州港公司并未提供证据证明中钜锐公司负有为其支付港口费用的义务。苏州市中级人民法院生效民事判决判令华荣公司向苏州港公司交付案涉镍矿后，苏州港公司就中钜锐公司支付的港口费用构成财产利益的消极增加，且其财产利益的消极增加与中钜锐公司受损之间存在法律上的因果关系。第三，苏州港公司取得利益没有法律根据。法律根据包括合同依据和法律依据，法律依据包括生效法律文书。首先，苏州市中级人民院生效民事判决并未涉及港口费用问题，该民事判决不是苏州港公司取得港口费用利益的法律依据。其次，苏州港公司在与华荣公司签订的《进口镍矿港口代理协议》中虽指定中钜锐公司承担港口费用，但中钜锐公司不是签订该协议的主体，苏州港公司基于该协议所享有的对华荣公司的抗辩不能对中钜锐公司主张。再次，中钜锐公司向苏州港公司主张不当得利不受中钜锐公司与嘉佳鑫公司合同关系的影响。不当得利属于法定之债，在法律无特别规定的情况下，可由当事人选择行使何种请求权。中钜锐公司基于法律规定，选择直接向苏州港公司主张返还不当得利，于合同相对性无碍。苏州港公司就中钜锐公司支付的港口费用构成不当得利，二审判决认定苏州港公司不构成不当得利，适用法律错误，本院予以纠正。

苏州港公司应当返还中钜锐公司支付的港口费用并支付利息。2014年5月12日，华荣公司发函要求中钜锐公司承担案涉镍矿港口费2637675元、消毒费2776.50元，合计2640451.50元。中钜锐公司于2014年7月7日向华荣公司支付了上述费用，上述费用包括港口建设费、货物港务费、港口设施保安费、港口作业包干费、消毒费、货运代理费等，华荣公司开具了2640451.50元港口费的增值税专用发票。中钜锐公司请求苏州港公司返还2640451.50元港口费具有事实和法律依据，本院予以支持。因嘉佳鑫公司和苏州港公司对案涉镍矿的货权存在争议，案涉镍矿的货权处于不确定的状态，在苏州市中级人民法院判决华荣公司向苏州港公司交付案涉镍矿后，苏州港公司于2018年7月5日确认取得案涉镍矿的货权，并对案涉镍矿进行处置，其应于处置前支付相应的港口费用，并最迟应于该日期支付其基于所受利益而衍生的孳息即自2018年7月5日起至实际返还之日止的利息。

华荣公司不构成不当得利。华荣公司根据其与中钜锐公司、嘉佳鑫公司签订的《进口镍矿港口代理协议》的约定向中钜锐公司收取2640451.50元港口费用，是履行协议的行为，具有法律根据。在收取港口费用后，华荣公司已经向相关单位支付了相应的费用，并未取得利益。华荣公司收取中钜锐公司支付的港口费用不构成不当得利，中钜锐公司请求华荣公司连带退还港口费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中钜锐公司的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市高级人民法院（2021）津民终238号民事判决；

二、维持天津海事法院（2020）津72民初293号民事判决。

一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费28554元，由江苏***集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭**

审 判 员　杨**

审 判 员　陈**

二〇二三年四月二十一日

法官助理　许**

书 记 员　韩**

（2023）最高法民终55号 

案  由 建设工程施工合同纠纷 

发布日期 2023-06-15 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民终55号

上诉人（一审原告）：中国**集团有限公司。住所地：湖北省武汉市**区**路3号一***大楼。

法定代表人：宋**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄**，福建**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余*，福建**律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：霞浦***商用置业有限公司。住所地：福建省霞浦县**街道**社区**路361号**城市广场3号楼3层。

法定代表人：张**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林**，福建**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林*，该公司职员。

上诉人中国**集团有限公司（以下简称**集团公司）与上诉人霞浦**商用置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。一冶集团公司委托诉讼代理人黄**，**公司委托诉讼代理人林**、林*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**集团公司上诉请求：（1）撤销（2018）闽民初83号民事判决，依法予以改判；（2）本案一、二审诉讼费用由***公司承担。主要理由是，（一）塔吊、施工电梯费用计算错误。双方已核定塔吊、施工电梯费用共计9076835元，依法应予采纳。***公司自认塔吊、施工电梯费用为9883783-1248000=8635783元。原审法院根据《鉴定意见书》，将全部塔吊、施工电梯费用一概列入不确定项，少算本项费用约234.40万元。（二）虽然签证(487、497、558-594、595-613)缺少***公司“分管领导”的签字，但不能仅以上述签证缺少形式要件而否定其实质内容。原审法院不予采纳上述签章不全的签证，系认定事实错误。（三）价格调节基金认定错误。价格调节基金应由***公司自行缴纳，原审法院认为**集团公司未提交已经缴纳价格调节基金的证据，不认定该项费用错误。（四）根据《福建省建筑工程消耗量定额》与《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》规定，土建工程及建筑装饰装修工程应当计取超高增加费，《鉴定意见书》未按上述规定计算超高增加费，少算该项费用约72万元。（五）《鉴定意见书》未按规定根据各楼栋（地下室、裙楼、1#2#3#4#主楼）施工时间调整人工费，少算约400万元。（六）《鉴定意见书》未按照合同约定方式计算混凝土价格，而是统一按照东方伟业公司统计的3#4#主楼混凝土价格平均值计算全部混凝土价格，少算该项费用约126万元。（七）外墙面抗碱底漆涂料和丙烯酸彩色喷涂系两种不同性质的材料，《鉴定意见书》将上述材料套用外墙水泥漆错误，少算该项费用约200万元。（八）《鉴定意见书》中钢筋价格计算错误，少算该项费用约300万元；各楼栋（地下室、裙楼、1#2#3#4#主楼）工程量计算错误，少算工程款约809万元，同样应予纠正。

***公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判应付工程款63833316.03元，且不计逾期付款利息。主要理由是，（一）应予抵扣款项（合计10389463.64元）。（1）代垫临时措施费3192962元。在讼争工程的造价中，已经计取了临时措施费率，亦有合同、支付票据等证据，该部分代垫的费用，应从工程款总额中予以扣除。（2）甲供钢筋78万元。造价鉴定意见未考虑甲供因素，从总价中予以扣减。按合同约定甲供材料只计税不计取其他任何费用，鉴定总价应扣减749483元×计价取费，即78万元。（3）工期延误违约金4630713.64元。双方约定的讼争工程开工日期为2011年11月8日，竣工验收日期为2015年12月25日。共产生违约金4630713.64元。该违约金是在排除基坑事故因素后，一冶集团公司又发生的逾期违约，但原审法院未审理该部分事实，导致应抵扣款项漏计。（4）零星维修整改1785788元。原审法院认为该部分费用不属于造价鉴定范围，应由法庭对该部分费用进行审理确认，不列入鉴定材料范围。但在判决书中遗漏了该部分内容。（二）错误计算逾期付款利息。直至2018年7月一冶集团公司起诉前，双方仍在进行核对结算工作。东方伟业公司不存在拖延的情况，在一冶集团公司刻意造成结算未完成的情况下，由于无法确定支付数额，东方伟业公司完全有正当理由不予支付工程款，也不应计算逾期付款利息。

一冶集团公司起诉请求：（1）***公司向一冶集团公司支付拖欠的工程价款105327693.92元，并支付自2016年12月28日起至所欠工程价款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利息暂至2018年7月28日，计7935417.72元；（2）本案全部诉讼费用由东方伟业公司负担。

原审法院认定：

2011年11月9日，**集团公司与***公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：***公司开发的“霞浦***城市广场”项目由一冶集团公司承包施工。工程地点：（福建省）霞浦县福宁大道南侧；工程内容：四栋29－33层住宅、一栋4层大型商场、一栋4层商业建筑、二层地下室，总建筑（地上、地下）面积约153660㎡；工程总造价：暂估人民币35000万元（实际以结算造价为准）。工程承包范围：（1）本合同协议书工程内容范围内的土石方工程、基坑支护和降水工程、基础及桩基工程；（2）本合同协议书工程内容范围内的地下室和上部工程（含土建、内外装饰装修和属于消防工程范围外的给排水、强电、暖通工程，及以上工程范围内的预留预埋），除本协议其他条款另有规定外，弱电工程不在承包人承包范围；（3）本合同协议书工程内容范围内的室外工程的排水工程、排污工程、池体工程、道路工程（不含景观道路的装饰面层、不含沃尔玛的水处理工程）。发包人另行发包的工程范围：消防工程、中央空调系统工程、电梯工程、智能化和安防工程及其预留预埋、园林景观工程、人防工程中的设备订购（但工地现场内运输和安装由承包人承包）、室外路灯和景观照明工程、市政供配电工程等。承包方式：按本合同的规定包工包料。开工日期以发包人书面通知的日期为准，并以此起始计算工期；完工日期以承包人全部完成所承包的工程内容并且经监理单位、勘察设计单位、承包人、发包人均在《单位工程质量竣工验收记录表》（作为工程预验收使用）确认签章的日期为完工日期。竣工验收日期以承包人全部完成所承包的工程内容并以承包人提交《单位工程质量竣工验收记录表》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》且经监理单位、勘察设计单位、承包人、发包人均确认签章的日期为竣工验收日期（发包人必须在承包人提交竣工验收资料后7日内组织验收）。质量标准：合格。付款方式对工程款的申报、审核、结算及支付的规定：（1）承包人在本合同规定的支付工程款的节点进度时一次性报送附有完整的工程量计算书的工程款支付申报表，发包人在收到完整的工程款支付申报表后14天内完成审核并向承包人支付本合同规定应付的工程款。（2）承包人在提交完整的竣工结算资料并达到本协议竣工日期（或完工日期）的规定要求后的90天内，发包人完成对承包人提交的竣工结算资料的审核（如逾期视同发包人认可承包人报送的结算值）；双方共同完成该工程的竣工结算总造价的95%。承包人不能一次性提交完整的竣工结算资料的，发包人可视承包人补充提交的竣工结算资料的工作量所需增加的审核时间，在90天的基础上相应顺延审核日期；由此顺延不视为逾期及不视为发包人认可承包人报送的结算值。（3）工程结算总造价的5%留做本合同工程的质量保修金。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人违约：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。此外，合同对发包人另行发包的工程范围、工程计价、调价方式及执行的政策性文件、工程材料设备采购等事项也作了约定。2012年3月27日，双方签订了《补充协议Ⅰ》，就工程施工用钢筋（材）、水泥、商品砼等材料市场（采购）价定价事宜达成一致。

2011年11月14日，***公司向**集团公司发出开工通知函，通知工程开工日期为2011年11月18日。接到通知后，一冶集团公司组织施工人员进行工程施工。2012年9月10日凌晨，基坑西北侧发生失稳垮塌事故。2013年3月22日，双方又签订了《霞浦***城市广场施工补充协议2》。此次补充协议对各个单体建筑的工期、“9.10”基坑失稳事故新增二次支护体系（桩）、冲孔灌注桩工程桩等项目工程（进度）款支付等事项作出约定，本工程其他事项仍按原合同执行，原合同与本协议不一致或相抵触的，以本协议为准。

**集团公司向***公司提供了《工程竣工报告》。2015年12月25日，案涉工程进行竣工验收。2016年11月29日，**集团公司向***公司提交竣工结算资料，报送结算数额为495318935元，***公司于2016年12月16日发函要求**集团公司补充结算材料，***公司于2018年1月9日回函，明确表示已经完成的结算对量工作，系因**集团公司的原因导致结算工作拖延。

在本案审理过程中，经**集团公司申请，原审法院依法委托福州中天建工程管理有限公司（以下简称中天建公司）对案涉工程双方争议部分的造价进行鉴定，2021年12月10日中天建公司出具榕中天建【2020】评鉴字第19号《鉴定意见书》认定，案涉工程争议部分造价为：确定项234419502元,不确定项为11375410元。双方当事人对于《鉴定意见书》提出了异议，中天建公司均予以明确的解释说明。工程造价鉴定费用为133.6万元。

原审法院认为：

关于讼争工程总造价的问题。根据双方的陈述及双方签字确认的《基坑支护、桩基及土方工程结算审核书》，确定该部分造价为124705224元。对于双方存在争议部分的工程造价该院委托中天建公司进行鉴定，中天建公司出具了榕中天建【2020】评鉴字第19号《鉴定意见书》认定案涉工程造价为：确定项234419502元,不确定项为11375410元。不确定项造价部分该院分析如下：（1）1-26项的价格调节基金455717元、27-30项的价格调节基金19793元。**集团公司未提交其已经缴纳价格调节基金的证据，对于该部分造价不予支持。（2）安装工程信息价引起的总价差额860291元。没有证据证明中天建公司在计取信息价之时，存在与双方合同约定不符，或者法律规定不符的情况，故对于该部分因信息价引起的价差，该院不予支持。（3）地下室外墙施工缝差额78127元。***公司主张虽然施工组织设计是四道施工缝，但是实际上只有两道施工缝。由于***公司对于该主张并未提交证据证明，该院不予支持。故该部分差额78127元，不予支持。（4）签证（543、556、558、559、561、566）143582元。中天建公司认为该部分造价是否与基坑坍塌事故有关无法鉴别。考虑到双方正就基坑坍塌事故进行诉讼，该部分造价可在另案中予以确认。（5）签证（487、497、558-594、595-613）259953元。该部分签证单内容不完整，不予采纳。（6）塔吊施工电梯费用9557947元。由于一冶集团公司提交的工程资料无原件，真实性无法确定，对于该部分造价结论该院不予采纳。在本案鉴定结论出具之后，**集团公司向该院提交了20份进度造价核对清单表，用以证明塔吊施工电梯费用为9076835元。但是这些清单表都是工程施工过程中结算工程进度款的材料，并非双方最终结算结果，不能作为认定塔吊施工电梯费用的依据。鉴于***公司向原审法院提交书面说明承认该部分造价为6732791.55元，系东方伟业公司对于自己不利的事实的自认，该院予以采纳。综上，案涉工程总造价为124705224元（双方共同确认部分造价）+234419502元（鉴定报告确定项）+6732791.55元（塔吊施工电梯费用）+78127元（地下室外墙施工缝差额）=365935644.55元。

关于***公司已付工程款的数额的问题。双方对于***公司汇给**集团公司的款项数额为321927236.08元。**集团公司主张应当扣减其按照***公司要求支付的3300万元款项，***公司予以认可，原审法院予以确认。***公司主张为**集团公司代垫水电费2785628.8元，**集团公司予以认可，原审法院予以确认。***公司主张为**集团公司代垫临时措施费3192962元，**集团公司不予认可，且东方伟业公司提交的证据不足以证明上述3192962元系代**集团公司支付的工程费用，原审法院不予支持。综上，***公司已付工程款为291712864.88元。

关于***公司是否应当支付逾期支付工程款的利息及数额的问题。原审法院认为，根据讼争的《建设工程施工合同》通用条款第三十三条第三款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”**集团公司于2016年11月29日向***公司提交了竣工结算资料，***公司于2016年12月16日发函要求**集团公司补充结算材料，之后***公司再无明确要求**集团公司补充结算材料，应当视为**集团公司已经提交完毕结算资料。故东方伟业公司应于2017年1月13日前支付工程价款，由于***公司未予支付，构成违约。依据双方约定，从2017年1月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。

综上，双方订立的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依约履行各自的合同义务。经双方结算以及委托中天建公司进行工程造价鉴定，案涉工程总造价为365935644.55元。***公司已付工程款为291712864.88元，现东方伟业公司尚欠工程款74222779.67元，**集团公司要求东方伟业公司支付应予支持，并从2017年1月14日起以74222779.67元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，原审法院判决：

“一、***公司应于本判决生效之日起三十日内向**集团公司支付工程款74222779.67元及逾期付款利息（自2017年1月14日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；

“二、驳回**集团公司的其他诉讼请求。

“本案案件受理费801544.96元，**集团公司负担240463.49元，***公司负担561081.47元。工程造价鉴定费133.6万元，由**集团公司负担40.08万元；***公司负担93.52万元。”

本院于2023年4月6日召开了庭前会议,**集团公司和***公司各自的委托诉讼代理人参加了会议。

当事人经充分协商,一致认为本案争点为:（1）塔吊、施工电梯费用应否按审计中的不确定项计算；（2）审计中不确定项以签章不全的签证259953元应否计入工程造价；（3）甲供钢筋78万元应否从总价中扣减；（4）零星维修整改费用1785788元应否从总价中扣减；（5）工程款逾期付款利息应否计付。

除上述争点外，各方当事人对原审判决认定的事实不持异议，本院予以确认。

本院另认定，系争487号、497号、558-594号、595-613号共计56份签证单中，558-587号和599号共计30份签证单的签章是完整的；剩余26份签证单的签章不完整。487号、497号、588-594号、595-613号签证的鉴定价格为259953元，其中599号签证单鉴定金额为7200元。26份签章不完整的签证单均由监理公司签字，其中487号、588号-609号、611号-613号共计25份签证单中，***公司的现场代表和总工办已签字确认，仅缺少分管领导签字；497号签证，***公司总工办和分管领导已签字，并加盖***公司工程部印章，仅缺少现场代表签字。

本院认为：

一、塔吊、施工电梯费用应当认定为9076835元。

案涉《鉴定意见书》载明：“塔吊和施工电梯为施工工地常用的垂直运输机械，因**集团公司提供的塔吊和施工电梯安拆相关资料无原件，本次鉴定按**集团公司提供的相关资料计入并列为不确定项，由委托方审理确定。”该《鉴定意见书》的《工程造价汇总表》不确定项第六项载明：“塔吊施工电梯，9557947元，材料无原件。”**集团公司在鉴定过程中未提供塔吊、施工电梯费用的原件，《鉴定意见书》将该项目费用列为不确定项。**集团公司在原审中提交20份进度造价核对清单表原件，用以证明该项费用为9076835元。该组证据均由***公司工作人员签字确认，足以证明***公司对该项目在实际施工中发生的费用是认可的。在中天建公司《司法鉴定意见书》（征求意见稿）中，塔吊和施工电梯费用初步鉴定为9883783元，东方伟业公司《关于霞浦东方伟业城市广场工程造价鉴定征求意见稿的反馈意见》第九十条关于塔吊、施工电梯费用的意见为：“本栋楼鉴定机构造价与我方造价多计124.8万元，无法分辨鉴定机构工程量的准备性，双方工程量是核对全部完成的，不可能存在这么大的差异，申请三方核对。”即东方伟业公司认为该项费用为8635783元（9883783元－124.8万），尽管其附“申请三方核对”的条件，不构成明确的自认，但更接近双方共同确认的9076835元。东方伟业公司认为该部分证据为进度款资料，并非最终结算资料，不能作为该项费用结算的依据，但其自认的6732791.55元是以案涉《建设工程施工合同》约定的工期为基数自行测算的费用，此单方计算金额与前两项数据差距较大，难以客观反映该项费用的实际发生金额，施工方一冶集团公司亦不认可，故原审判决根据东方伟业公司单方计算的6732791.55元作为认定案涉塔吊和施工电梯费用，有失妥当，应予更正。

二、系争签章不全的签证259953元应计入工程造价。

根据前述查明的事实，系争签证单已经全部由监理公司签字确认，虽缺少***公司相关人员的完整签字，但至少有两名***公司的工作人员对签证单载明工程量予以签字确认。因双方没有特别约定，东方伟业公司内部报签手续不应由**集团公司履行，***公司工作人员在该26份签证单上的签字确认，应当认定为双方按约定对案涉工程量的确认。故系争签证单所涉259953元应当计入工程造价，原审判决对此节事实未作认定，确有不当，应予更正。

三、甲供钢筋78万元不应当扣减。

案涉《鉴定意见书》第五条第三款第七项载明：“关于泉港项目调入钢筋的价款，根据相关文件内容‘此项材料款项在以后进度款拨付中扣回’分析，本次鉴定的工程总造价未考虑该部分钢筋的价款。”中天建公司于2022年1月25日针对双方关于案涉《鉴定意见书》的异议，向原审法院出具《补充说明函》，该函第一条第二款载明：“泉港项目调入钢筋的问题，意见书的工程总造价未考虑该部分钢筋价款扣回因素”。东方伟业公司主张**集团公司已确认该部分价款，原审判决对该部分价款未予扣减是错误的。**集团公司在2020年10月27日《被告方鉴定资料的鉴定意见》第二条第七款中认为，双方核定金额是749483元，而非78万元，且已经由东方伟业公司在进度款中予以扣回。经查，案涉《鉴定意见书》在工程总造价中，并不包含该甲供钢款项，而是将其作为双方钢材往来款予以认定。***公司以该甲供钢款为由，主张应从工程总造价中扣减，缺乏事实和法律依据。

四、零星维修整改费用123540元应予扣减。

零星维修整改费用并未包含在《鉴定意见书》中，但东方伟业公司并无证据证明其所主张的所有整改费用均系由**集团公司施工质量所致，其亦未申请工程质量鉴定，东方伟业公司没有可靠证据证明该项费用应由一冶集团公司承担，除**集团公司自认的123540元费用应予扣减外，***公司对其他零星整改维修费用未尽到举证证明责任，不予支持。

五、工程款逾期付款利息应予计付。

案涉《建设工程施工合同》专用条款第六部分第二十六条第二款第二项约定：“承包人在提交完整的竣工结算资料并达到本合同竣工日期的规定要求后90天内，发包人完成对承包人提交的竣工结算资料的审核；双方共同完成竣工结算并确认后的28天内，发包人向承包人支付至工程结算总造价的95%止。”**集团公司在工程竣工验收后，于2016年11月29日向东方伟业公司提交了竣工结算资料。东方伟业公司虽在其后发函要求一冶集团公司补充结算材料，但该等结算资料并不直接影响案涉工程款的结算。案涉工程已于2015年12月25日竣工验收，***公司以未依约提交不直接影响工程款结算的资料为由，拒绝对整个工程进行结算并支付工程欠款，有违合同约定和诚信原则。原审判决结合双方结算实际，衡平双方利益，调整逾期付款利息计算标准，并无失当。

综上所述，**集团公司和***公司的部分上诉请求成立，应予支持。本案工程总造价为：124705224元（双方共同确认部分造价）+234419502元（鉴定报告确定项）+9076835元（塔吊施工电梯费用）+259953元（部分签证）+78127元（地下室外墙施工缝差额）=368539641元。***公司已付工程款为321927236.08元-33000000元+2785628.8元+123540元=291836404.88元。***公司尚欠付**集团公司工程款76703236.12元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决第二项；

二、变更福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决第一项为：“霞浦***商用置业有限公司应于本判决生效之日起三十日内向中国**集团有限公司支付工程款76703236.12元及逾期付款利息（自2017年1月14日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）”；

三、驳回中国**集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费801544.96元，由中国**集团有限公司负担240463.49元，霞浦***商用置业有限公司负担561081.47元。工程造价鉴定费133.6万元，由中国**集团有限公司负担40.08万元；霞浦***商用置业有限公司负担93.52万元。

二审案件受理费281461.35元，由中国**集团有限公司负担28146.13元；由霞浦***商用置业有限公司负担253315.22元。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯*生

审 判 员　李*云

审 判 员　谢*梅

二〇二三年五月二十三日

法官助理　郝*琪

书 记 员　朱　*