民 事 判 决 书

（2020）浙0702民初926号

原告：金华市健刚房产代理有限公司，住所地金华市婺城区府上街147号。

诉讼代表人：吕爱军，金华市健刚房产代理有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：余建平，管理人工作人员。

委托诉讼代理人：陆佳，管理人工作人员。

被告：王健，男，1964年7月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

被告：李刚，男，1975年10月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

原告金华市健刚房产代理有限公司为与被告王健、李刚追收未缴出资纠纷一案，于2020年1月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，因被告王健无法直接送达法律文书，于2020年4月15日转为适用普通程序并依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告金华市健刚房产代理有限公司的委托诉讼代理人余建平到庭参加诉讼，被告王健、李刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

原告金华市健刚房产代理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王健缴纳认缴应缴出资额0.5万元；2.判令被告李刚缴纳认缴应缴出资额0.5万元；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：金华市婺城区人民法院于2019年10月14日裁定受理金华市健刚房产代理有限公司（以下简称债务人）破产清算一案，并于2019年10月25日指定浙江君安世纪（金华）律师事务所担任该公司管理人。管理人在依法履行职责过程中发现，债务人章程规定公司注册资本为1万元，股东王健认缴出资0.5万元，于2014年12月31日前足额缴纳；股东李刚认缴出资0.5万元，于2014年12月31日前足额缴纳。但是管理人未发现股东王健和李刚有缴纳出资的相关材料，该公司未开设银行基本户，未办理过税务登记。现为维护原告合法权益，特依法向责院提起诉讼，恳请贵院查明事实支持原告的诉请。

被告王健、李刚未作答辩。

原告浙江众彩服饰有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1，金华市婺城区人民法院（2019）浙0702破19-1号决定书复印件各1份，证明原告代表人身份。

证据2，被告身份证复印件2份，证明被告王健李刚的身份情况。

证据3，工商内档一份，证明被告王健认缴应缴出资额为0.5万元；被告李刚认缴应缴出资额为0.5万元；两被告均未足额缴纳出资的事实。

证据4，婺城区税务局函一份，证明债务人未办理过税务登记。

证据5，婺城区人民法院协助查询存款通知书一份，证明债务人未开设银行基本户。

审理中，本院根据证据审核有关规定，依法对原告提交的证据进行了当庭审核，被告未提出反驳证据，本院确认其证明力。

被告王健、李刚未向本院提供证据。其经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

本院经审理认定事实如下：2014年4月17日，金华市健刚房产代理有限公司经金华市婺城区市场监督管理局注册成立，初始注册资本10000元，法定代表人为王健。被告王健、李刚系公司的登记股东，公司章程规定注册资本10000元，股东王健出资5000元，出资方式为货币，于2014年12月31日前足额缴纳；股东李刚出资5000元，出资方式为货币，于2014年12月31日前足额缴纳。2019年10月25日，本院裁定受理申请人程泉生对被申请人金华市健刚房产代理有限公司的破产清算申请。同日，本院指定浙江君安世纪（金华）律师事务所为金华市健刚房产代理有限公司管理人。后经管理人调查，被告王健、李刚作为金华市健刚房产代理有限公司的股东尚未履行全部出资义务。2019年11月1日，国家税务总局金华市婺城区税务局出具关于申报金华市健刚房产代理有限公司税（费）债权的函（婺税函（2019）30号）中载明：金华市健刚房产代理有限公司未办理税务登记。

本院认为，根据法律规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案被告王健、李刚作为金华市健刚房产代理有限公司的登记股东，其各自应当缴纳认缴的出资额为5000元，现被告王健、李刚未提供证据证明其已向金华市健刚房产代理有限公司的银行账户足额存入上述出资，同时根据法律规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。故原告金华市健刚房产代理有限公司管理人在本院受理程泉生对其的破产清算申请后，管理人有权要求其股东即被告王健、李刚缴纳所认缴的出资各5000元。对原告的诉请、本院予以支持。被告王健、李刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告王健于本判决生效后十日内向原告金华市健刚房产代理有限公司缴纳出资额5000元；

二、被告李刚于本判决生效后十日内向原告金华市健刚房产代理有限公司缴纳出资额5000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告王健、李刚负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 长  朱伟良

人民陪审员  丰黎霞

人民陪审员  贾 磊

二〇二〇年七月十七日

代书 记员  汤晓磊

行 政 裁 定 书

（2020）新行申73号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆增泰国际贸易有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区华凌市场国际商贸广场负一层A座53号。

法定代表人：王兰花，该公司经理。

委托诉讼代理人：武礼斌，北京明税律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施志群，北京明税律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局新疆维吾尔自治区税务局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路397号。

法定代表人：**，该局党委书记、局长。

再审申请人新疆增泰国际贸易有限责任公司（以下简称增泰公司）因与被申请人国家税务总局新疆维吾尔自治区××区税务局）税务行政其他一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01行终179号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

增泰公司申请再审称，1.一、二审法院认定事实错误。案涉《处理决定书》设定的金钱给付义务严重超出纳税义务金额，超出部分不属于纳税事项，其实质为行政处罚款；2.依据《税收征收管理法》第八十八条第一款“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；…”及《税收征收管理法》第八十八条第二款“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议……”之规定，针对案涉《处理决定书》中“以征代罚”的处罚内容，申请人可以直接提起复议或者诉讼，且不需要先缴清税款和滞纳金。一、二审法院以及被申请人只审查申请人是否缴清税款、滞纳金，却未审查《处理决定书》中是否包含处罚内容，剥夺了申请人的复议权及诉讼权；3.即使申请人未能缴清税款和滞纳金，申请人也可以直接对案涉《处理决定书》中的行政处罚提起复议或诉讼，并且税总发[2018]174号文己明确要求各级税务机关不能一刀切的不受理所有尚未缴清税款、滞纳金或者提供纳税担保的行政复议申请。请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105行初72号行政判决及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019)新01行终179号行政判决；2.撤销被申请人作出的《不予受理行政复议申请决定》（新税复不受[2019]1号），并判令被申请人受理申请人的行政复议申请；3.本案诉讼费用由被申请人负担。

本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后才可以依法申请行政复议。《税务行政复议规则》第三十三条规定：“申请人对本规则第十四条第（一）项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请”。

本案中，增泰公司收到国家税务总局乌鲁木齐市税务局稽查局作出的《关于对新疆增泰国际贸易有限责任公司的税务处理决定》后，其依法享有申请行政复议的权利，但必须先按照处理决定缴纳税款及滞纳金或者提供担保。本案被申请人收到增泰公司的复议申请后，对其复议申请是否符合相关规定进行审查，并依据《税务行政复议规则》的规定作出《不予受理行政复议申请决定书》。增泰公司认为处理决定设定的金钱给付义务超出纳税义务金额，超出部分不属于纳税事项，处理决定中包含“以征代罚”的处罚内容，其该项请求须对行政行为是否合法进行实体审查，审查的前提条件是复议机关依法受理了申请人的复议申请后才可对行政行为的合法性进行审查，本案中，增泰公司在申请复议前未按照处理决定缴纳税款及滞纳金或者提供担保，被申请人因增泰公司的复议申请不符合受理条件，作出《不予受理行政复议申请决定书》，并无不当。故对增泰公司的申请再审理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。增泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆增泰国际贸易有限责任公司的再审申请。

审判长 迪丽娜 孜 ·巴克

审判员 马      荣

审判员 倪      敏

二〇二〇年六月二十八日

书记员 米阿力木·阿卜拉

刑 事 判 决 书

（2019）鄂1081刑初228号

公诉机关湖北省石首市人民检察院。

被告人汤曙，男，1970年7月29日出生于湖北省荆州市荆州区，汉族，大专文化程度，原国家税务总局荆州市荆州区税务局税收管理员，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，住荆州市荆州区。2019年4月24日因涉嫌职务违法，被石首市监察委员会留置，同年7月10日因涉嫌受贿罪经石首市人民检察院决定被刑事拘留，同日由石首市公安局执行刑事拘留，同月15日被依法执行逮捕。现羁押于松滋市看守所。

辩护人鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。

石首市人民检察院以鄂石检二部刑诉[2019]76号起诉书指控被告人汤曙犯受贿罪、玩忽职守罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石首市人民检察院于2020年1月2日因补充证据建议延期审理，于2020年2月2日建议恢复审理，因新冠肺炎疫情扣除审限后因案情复杂，于2020年6月9日由荆州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。石首市人民检察院指派检察员方蓉出庭支持公诉，被告人汤曙及辩护人鲁后新到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年至2018年，被告人汤曙担任荆州市荆州区税务局税收管理员，负责管理荆州市华某新型材料股份有限公司（以下简称“华某公司”）的税源管理工作。汤曙在负责华某公司税源管理工作期间，不正确履行税收管理员工作职责，对华某公司税源管理工作疏于管理和监督，利用职务便利非法收受和索取华某公司总经理张某（另案处理）所送人民币32万元，为该公司违反税务管理法规、偷税漏税提供了方便，造成国家经济损失43677879.81元。具体犯罪事实如下：

受贿罪

1.2010年底，华某公司总经理张某为寻求被告人汤曙对该公司税务管理工作方面的照顾，在华某公司办公室送其现金5万元人民币。

2.2011年6月，张某为感谢被告人汤曙对华某公司的关照，在华某公司办公室送其现金3万元人民币。

3.2011年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

4.2012年7月，被告人汤曙以投资球场改造项目为由，找张某“借”人民币5万元。几天后，张某安排华某公司出纳陈某向汤曙的农行账户存现5万元。

5.2012年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金3万元人民币。

6.2013年3月，被告人汤曙以投资酒店为由，找张某“借”人民币10万元。几天后，张某安排自己的女儿张蓉向汤曙的农行账户转款10万元。

7.2015年3月4日，被告人汤曙以手头差钱为由，找张某“借”人民币3万元。张某安排华某公司财务经理李某用张某的工商银行账户向汤曙的农行账户转账3万元。汤曙应李某的要求，出具了一张3万元的借支单。2018年6月，该借款在华某公司账目中已调整冲抵。

8.2016年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

9.2017年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

被告人汤曙收受和索取张某人民币共计32万元，将受贿资金全部用于个人经营和日常开支。被告人汤曙到案后如实供述了上述事实，并退缴了全部受贿赃款。

二、玩忽职守罪

按照《税收管理员制度（试行）》和《纳税评估管理办法》等相关规定，税收管理员应当履行以下工作职责：第一、为纳税人提供办税辅导，督促纳税人按照国家有关规定及时足额申报纳税。第二、开展日常管理和检查，调查核实纳税人纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。第三、开展纳税评估，通过日常管理所掌握的纳税人生产经营实际情况（主要包括：生产经营规模、产销量、成某、费用、物耗、能耗等各类与税收相关的数据信息），对纳税人生产经营结构，主要产品能耗、物耗等生产经营要素的当期数据、历史平均数据、同行业平均数据以及其他相关经济指标进行比较，推测纳税人实际纳税能力，对重点税源户，要保证每年至少评估分析一次；同时，对发现的问题应以书面形式向分管领导报告，并提出管理建议。

被告人汤曙作为税收管理员，在负责华某公司税源管理工作期间，不认真履行上述职责，对华某公司的日常管理和检查上走过场，不开展调查核实、未了解掌握该公司生产经营、财务核算的基本情况和真实性，致使华某公司在2010年3月至2013年12月、2016年3月至2018年9月期间，采取虚列开支和隐瞒收入的方式少缴纳增值税23594905.35元；2010年至2013年、2016年至2017年少缴纳企业所得税20082974.46元，共计少缴纳税款43677879.81元，造成国家重大经济损失。

2019年12月26日，石首市监察委员会提交了一份汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况表，重新调整了少缴纳税款为：40546982.96元。

针对上述指控，公诉机关提供了如下证据材料：交办案件决定书、指定审判管辖问题的复函、立案决定书、身份户籍信息、干部任免审批表、相关财务凭证、银行账户凭证、银行流水、税收管理员制度、荆州市税务局第二稽查局税务处理决定书、石首市监察委出具的相关情况说明、扣押财物清单、暂扣款票据等书证；汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况；鄂税复决字【2019】11号行政复议决定书；荆州税二稽处【2019】2号税务行政处罚决定书；荆州税二稽处【2019】58号税务处理决定书；国家税务总局荆州市税务局第二稽查局提供的少缴增值税计算表；荆州税二稽处【2019】9号行政处罚决定书；荆州市华某新型材料股份有限公司案调查报告；到案经过；证人张某、陈某、李某、赵某等人的证言；搜查笔录；视频资料；被告人汤曙的供述与辩解。

公诉机关认为，被告人汤曙身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受和索取他人财物，数额巨大，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第385条、第397条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以受贿罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。建议判处被告人四年至七年有期徒刑，并处罚金。

被告人汤曙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以认可，并当庭自愿认罪认罚。

辩护人的辩护意见为：1.被告人汤曙犯受贿罪符合自首情节，首先，被告人汤曙符合自动投案的情节，其次如实交代了自己的犯罪事实，故构成自首，应给予减轻处罚；2.被告人汤曙积极退赃，应减轻处罚；3.起诉书指控被告人汤曙犯有玩忽职守罪不能成立；首先，起诉书依据的部门规章已被各级税务局之后发布的新规定所改变，被告人不具有起诉书所指控的职责，没有不履行法定职责的犯罪行为；根据新的规定，税收管理员没有纳税评估和风险数据分析的职责，对税收管理员进户的规定更严格，不能进行日常检查；其次，华某公司逃税与汤曙的行为没有法律上的因果关系；再则，起诉书认定汤曙造成国家重大经济损失不符合法律规定，其一、华某公司少缴企业所得税20082974.46元，这在当时国税与地税合并前，属于地税局征缴的职权范围，汤曙没有这个职责，指控没有法律依据；其二、华某公司少缴增值税23594905.35元，税务机关已经作出处罚，且华某公司有资产，不符合法律意义上的损失；其三、即使这些损失存在，但因华某公司逃税犯罪与汤曙的行为没有因果关系，故不应认定为汤曙的犯罪所造成的损失。

辩护人提出如下证据：

一、汤曙主动到案和交代未被纪委掌握的犯罪事实的证据：

1.荆州区税务局《关于汤曙接受调查过程的情况说明》

2.荆州区税务局谢建国局长出具的《情况说明》

3.荆州区税务局人事科蔡荣科长出具的《情况说明》

4.荆州区税务局纪检组长周昕出具的《情况说明》

5.火车票订票记录

6.石首监察委《关于被调查人汤曙到案经过相关情况》

7.关于反映荆州区税务局荆南税务分局汤曙问题线索的核查情况汇报。

证明内容为：汤曙是在接到荆州区税务局的通知后，主动从异地返回接受调查；监察委调查前仅掌握汤曙受贿18万元的犯罪线索，汤曙在被监察委第一次询问时主动交待了未被掌握的受贿14万元的犯罪事实。

二、不构成玩忽职守罪的证据

1.湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》

2.国家税务总局《关于进一步规范税务机关进户执法工作的通知》

3.湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》

证明内容为：对于税收管理员的职责，因湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》第一条作出了重新划分，即纳税评估和数据分析、比对由专业部门完成；税收管理员没有进行纳税评估和数据分析、比对工作的职责；税收管理员只负责对税源管理部门审核分析并确定要求调查的申报异常的纳税人开展纳税约谈、调查核实、做好工作记录、并将情况及时反馈税源管理部门。其次，湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》进一步明确了纳税评估由省局或市州局税源管理部门发布后进行，税源部门要切实提高案头评估分析能力。对税务日常检查的范围、批准程序、入户次数进行了规定。

公诉机关质证意见为：对证据的真实性无异议。但不能认定为自首，因为被告人汤曙是接到通知后才立即返回荆州，没有在第一时间交待自己的问题，只能说明被告人汤曙是主动返回荆州，所以不构成自首，故本院只认定为坦白。对玩忽职守方面的证据，只能说明与被告人汤曙有关联性，同时也证明了被告人汤曙作为税收管理员应有的职责。

经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。

另查明，被告人汤曙到案后，如实供述了自己受贿的犯罪事实和玩忽职守的问题，并退缴了全部受贿赃款。

又查明，被告人汤曙在负责华某公司税源管理工作期间，华某公司少缴税款为40546982.96元，造成国家重大经济损失。

再查明，被告人汤曙2010年3月至2018年任税源管理股负责人，分管税源管理工作，履行税收管理员职责，负责荆州华某新型材料股份有限公司（原华某商混）税源管理。

经控辨争议双方举证、质证，本院确认的证据如下：

1.交办案件决定书；

2.指定审判管辖问题的复函、立案决定书、身份户籍信息、干部任免审批表、任职情况说明；

3.相关财务凭证、银行账户凭证、银行流水、税收管理员制度，湖北省、荆州市国家税务局文件；

4.荆州市税务局第二稽查局税务处理决定书、石首市监察委出具的相关情况说明、扣押财物清单、暂扣款票据等书证；

5.汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况；

6.鄂税复决字【2019】11号行政复议决定书；荆州税二稽处【2019】2号税务行政处罚决定书；荆州税二稽处【2019】58号税务处理决定书；

7.国家税务总局荆州市税务局第二稽查局提供的少缴增值税计算表；

8.荆州税二稽处【2019】9号行政处罚决定书；

9.荆州市华某新型材料股份有限公司案调查报告；

10.到案经过；

11.证人张某、陈某、李某、赵某等人的证言；

12.搜查笔录；视频资料；

13.被告人汤曙的供述与辩解。

本院认为，被告人汤曙身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受和索取他人财物，数额巨大，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、玩忽职守罪。故公诉机关指控其犯受贿罪和玩忽职守罪的犯罪事实和罪名成立。被告人汤曙到案后，如实供述了自己受贿和玩忽职守的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法对其从轻处罚；被告人归案后，认罪态度好，真诚悔罪，退缴了全部赃款，酌情对其从轻处罚。被告人汤曙玩忽职守罪中所造成的国家经济损失系多因一果造成，酌情对其从轻处罚。被告人多次索贿，依法对其从重处罚。对辩护人提出的“被告人汤曙积极退赃，应减轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出“被告人犯受贿罪符合自首情节，应减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人汤曙接单位通知返回后，即被办案机关采取了调查措施，在此期间如实供述受贿的犯罪事实，且大部分犯罪事实已被办案机关掌握，故不能构成自首，对该辩护意见不予采纳。对辩护人辩称“被告人犯玩忽职守罪不能成立。首先，起诉书依据的部门规章已被各级税务局之后发布的新规定所改变，被告人不具有起诉书所指控的职责，没有不履行法定职责的犯罪行为；根据新的规定，税收管理员没有纳税评估和风险数据分析的职责，对税收管理员进户的规定更严格，不能进行日常检查；其次，华某公司逃税与汤曙的行为没有法律上的因果关系；再则，起诉书认定汤曙造成国家重大经济损失不符合法律规定，其一、华某公司少缴企业所得税20082974.46元，这在当时国税与地税合并前，属于地税局征缴的职权范围，汤曙没有这个职责，指控没有法律依据；其二、华某公司少缴增值税23594905.35元，税务机关已经作出处罚，且华某公司有资产，不符合法律意义上的损失；其三、即使这些损失存在，但因华某公司逃税犯罪与汤曙的行为没有因果关系，故不应认定为汤曙的犯罪所造成的损失”的辩护意见，经查，被告人汤曙作为税收管理员，依照《税收管理员制度（试行）》等规定履行工作职责为“第一、为纳税人提供办税辅导，督促纳税人按照国家有关规定及时足额申报纳税。第二、开展日常管理和检查，调查核实纳税人纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。第三、开展纳税评估，通过日常管理所掌握的纳税人生产经营实际情况（主要包括：生产经营规模、产销量、成某、费用、物耗、能耗等各类与税收相关的数据信息），对纳税人生产经营结构，主要产品能耗、物耗等生产经营要素的当期数据、历史平均数据、同行业平均数据以及其他相关经济指标进行比较，推测纳税人实际纳税能力，对重点税源户，要保证每年至少评估分析一次；同时，对发现的问题应以书面形式向分管领导报告，并提出管理建议”。实际工作中根据被告人多次供述和其单位负责人证言均证实被告人汤曙履行的工作职责与上述职责相一致。辩护人所依据2006年湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》、2014年国家税务局《关于进一步规范税务机关进户执法工作的通知》、2013年湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》、2013年荆州市国家税务局《规范国税人员进户执行公务实施办法》的通知，明确了国税机关内八个部门及税收管理员在纳税评估工作中的职责，明确规定了税务日常检查的范围、批准程序、进户次数等。依据以上文件，被告人汤曙作为税源管理股负责人和税收管理员，在纳税评估工作中仍然担负有工作职责，被告人汤曙的日常管理和检查等职责没有被取消，只是对日常管理和检查要求更严格，更规范，对案源评估分析能力要求更高。被告人汤曙在工作中发现了华某公司有偷漏税情况不报告、不跟踪处理，在日常管理和检查中流于形式不敢履职，在管理税源中不掌握华某公司经营实际情况，这些严重不负责任的行为，与华某公司少缴税款造成国家重大经济损失存在法律上的因果关系。被告人汤曙玩忽职守造成的损失由国税总局荆州市税务局稽查部门核定，被告人表示无异议，现有证据不能证明华某公司少缴纳税款已被挽回。综上，对辩护人以上辩护意见不予采纳。故公诉机关量刑建议适当，本院予以支持。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的规定》第二条第一款、第十五条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人汤曙犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元（已缴纳）；

（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月24日起至2023年10月23日止）

二、被告人汤曙所退缴的赃款由办案机关依法上缴国库；扣押的物品由办案机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审 判 长  黄盛东

审 判 员  付长青

人民陪审员  陈礼宏

二〇二〇年八月十日

书 记 员  付在平

行 政 裁 定 书

(2020)闽0425行监1号

监督机关:大田县人民检察院。

原申请执行人:大田县国家税务局，住所地大田县。统一社会信用代码:11350425003766****。

原法定代表人:庄志宏，局长。

原被执行人:优斯达(大田)玩具实业有限公司，住所地大田县。统一社会信用代码:91350400751365****。

法定代表人:陈进藩，系公司董事长兼总经理。

申请执行人大田县国家税务局与被执行人优斯达(大田)玩具实业有限公司行政非诉执行一案，本院于2017年4月28日作出(2017)闽0425行审33号行政裁定书，现已发生法律效力。2020年6月24日，大田县人民检察院以田检行监[2020]35042500****号检察建议书向本院提出撤销检察建议。本院经审查认为，对行政非诉执行审查作出的准予强制执行可能存在部分错误，经本院院长提交审判委员会讨论认为，本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，该裁定确有错误，应予再审，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十八条第一款规定，裁定如下:

一、本案由本院再审；

二、再审期间，中止原裁定的执行。

审 判 长 张五一

审 判 员 陈夏瑛

审 判 员 李承武

二〇二〇年九月八日

法官助理 林明微

书 记 员 林燕琴

附本案适用的主要法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》：

第九十二条第一款各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》：

第一百一十八条第一款按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但支付抚恤金、最低生活保障费或者社会保险待遇的案件，可以不中止执行。

刑 事 判 决 书

（2020）辽0304刑初146号

公诉机关鞍山市立山区人民检察院。

被告人王瑛琦，女，1983年4月14日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地辽宁省鞍山市铁东区，现住址辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月10日被刑事拘留，于同年1月16日被执行逮捕，现羁押于鞍山市女子看守所。

辩护人丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。

鞍山市立山区人民检察院以鞍立检公诉刑诉（2020）107号起诉书及鞍立检公诉刑变诉（2020）2号变更起诉决定书指控被告人王瑛琦犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年6月4日立案受理，并依法组成合议庭，同年8月10日公开开庭审理了本案。鞍山市立山区人民检察院指派检察员许美娜出庭支持公诉。被告人王瑛琦及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鞍山市立山区人民检察院指控：2019年8月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司铁西门店做税务代理期间，其以国家税务总局鞍山市铁西区税务局的名义制作了一份假的税务事项通知书，谎称鞍山市铁西区迪卡侬门店税务已注销，并以注销后每月仍需缴纳79925.14元的房产税和土地使用税为由，每月向迪卡侬总公司的被害人颜某出具假的完税证明，让颜某给其打款缴税，颜某同意后通过让迪卡侬鞍山分公司立山门店店长王某跟迪卡侬总部借款的方式取得税款，而后由王某每月将税款转给王瑛琦，王瑛琦取得税款后并未缴税，而是将税款挥霍，王瑛琦共计诈骗迪卡侬鞍山分公司铁西区门店税款人民币479550.84元。2019年9月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司立山门店做税务代理期间，通过虚构迪卡侬立山门店在辽宁网上办税服务厅划款失败需要给其打款缴税的事实，用相同的方法骗取迪卡侬鞍山分公司立山门店税款人民币465776.46元。王瑛琦的诈骗数额共计人民币945327.3元。

公诉机关为上述指控向法庭出示了相应的证据。公诉机关认为被告人王瑛琦以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于其认罪认罚，建议判处被告人王瑛琦有期徒刑十年至十二年的刑事处罚。提请本院依法惩处。

被告人王瑛琦对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理中亦无异议，提出自愿认罪、认罚。

辩护人提出，被告人王瑛琦的行为构成职务侵占罪。

经审理查明，2019年8月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司铁西门店做税务代理期间，其以国家税务总局鞍山市铁西区税务局的名义制作了一份假的税务事项通知书，谎称鞍山市铁西区迪卡侬门店税务已注销，并以注销后每月仍需缴纳79925.14元的房产税和土地使用税为由，每月向迪卡侬总公司的被害人颜某出具假的完税证明，让颜某给其打款缴税，颜某同意后通过让迪卡侬鞍山分公司立山门店店长王某跟迪卡侬总部借款的方式取得税款，而后由王某每月将税款转给王瑛琦，王瑛琦取得税款后并未缴税，而是将税款挥霍，王瑛琦共计诈骗迪卡侬鞍山分公司铁西区门店税款人民币479550.84元。2019年9月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司立山门店做税务代理期间，通过虚构迪卡侬立山门店在辽宁网上办税服务厅划款失败需要给其打款缴税的事实，用相同的方法骗取迪卡侬鞍山分公司立山门店税款人民币465776.46元。王瑛琦的诈骗数额共计人民币945327.3元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：

1、被告人王瑛琦的供述与辩解，证实2016年我开了鞍山市兴勋税务咨询公司为鞍山迪卡侬铁西店和立山店做税务代理；我是从2019年8月份开始骗迪卡侬公司的钱。2019年6月，颜某总是催我办理迪卡侬门店税务注销的事，我没有办法，就用办公软件制作了一份假的国家税务总局鞍山市铁西税务局事项通知书的图片，这样颜某就相信我了。但是根据税务局的要求，门店注销还需要每月缴纳房产税和土地使用税共计人民币79925.14元。税务局说铁西门店注销后就不能用三方自动扣款协议缴税，我当时建议颜某迪卡侬总部要在铁西区建立一个银行账户缴纳税款。后来颜某联系我说他们公司把钱打到迪卡侬员工的银行卡上，再有员工把钱转到我的银行卡里，由我代为缴税，我同意了。2019年8月8日我收到了第一笔税款79925.14元（8月税款）。我拿到钱后，就起了私吞这笔钱的想法，于是我用办公软件制作了一份8月假完税证明发给颜某，颜某相信后，开始每月通过王某转给我税款79925.14元，一共转给我六个月税款，共计人民币479550.84元，这些钱都被我骗走了，我每个月都做一份假的完税证明发给颜某。

2019年9月，我在网上税务厅为迪卡侬立山店缴纳税款时发现扣划失败，我没有操作第二遍，就把这件事告诉了颜某，后来颜某告诉我也通过王某把立山门店的税款转给我。2019年9月12日，第一笔立山门店的税款也转入我的个人账户共计人民币9221.95元，我收到后就不想交了，想占为己有，于是我又开始制作假的完税证明发给颜某。之后在2019年9月21日，王某转给我7000元；2019年9月27日，王某转给我7000元；2019年9月27日转给我11614.46；2019年10月17日和21日，王某一共转给我81695.06元；2019年11月11日，王某转给我51319.07元；2019年11月12日，王某转给我221926.13元；我一共从立山门店骗走465776.67元。

2、被害人颜某的陈述，证实我是迪卡侬（上海）体育用品有限公司的财务员，我负责迪卡侬鞍山市铁西区和立山区两家门店的税务事宜，我公司下属的鞍山市铁西门店和立山门店的城镇土地使用税和房产税，一共被骗了479550.84元；我公司下属的立山门店被骗城镇土地使用税、房产税、增值税、社保金、残保金，一共被骗了456776.67元。2018年12月份我公司委托她办理铁西门店的税务注销事务。2019年6月王瑛琦给我法律税务通知书的图片，我就信了，后来决定有立山门店店长每月向总公司借款，到账后交给王瑛琦代缴。2020年1月2日我发现王瑛琦递交的完税证明是伪造的。

3、证人王某的证言，证实因为铁西店税款无法自动扣款，需要立山店申请款项，总公司放款，把钱打到我的银行账户里，再由我把钱转给税务代理王瑛琦，这样的步骤一直持续到2019年12月份。

4、税收完税证明、税务局税务事项通知书、税务局缴款信息查询、增值税普通发票，证明被告人王瑛琦利用办公软件伪造相关材料。

5、微信聊天截图，证明被告人王瑛琦将伪造的材料发送给证人颜某。

6、中国工商银行鞍山立山区支行营业厅交易查询记录，中国农业银行银行卡交易明细清单，证明证人王某将报税款项转账给被告人王瑛琦。

7、营业执照、2019年迪卡侬给付鞍山兴勋税务咨询服务公司发票、税务服务协议书、企业信用信息公示报告，证明鞍山兴勋税务咨询公司与迪卡侬公司为合同关系。

8、鞍山市立山税务沙河税务分局申报明细查询，证明2019年7月1日至2020年12月31日，被告人王瑛琦在收到税款后并未为迪卡侬公司缴纳相关税款。

9、无犯罪记录，证明被告人王瑛琦无犯罪记录。

10、户籍证明，证明被告人王瑛琦犯罪时已成年。

11、归案经过，证明被告人王瑛琦被抓捕归案。

本院认为，被告人王瑛琦以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王瑛琦归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。关于辩护人提出被告人王瑛琦构成职务侵占罪一节，经查迪卡侬（上海）体育用品有限公司鞍山铁西公司、立山公司与鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司为合同关系，王瑛琦为鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司法定代表人，王瑛琦并非迪卡侬（上海）体育用品有限公司鞍山铁西公司、立山公司职工，故不应以职务侵占罪论处，对于辩护人的辩解，本院不予支持。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人王瑛琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2030年7月9日止。上述罚金款项待本判决生效后一个月内一次性缴纳。）

二、依法责令，被告人王瑛琦退赔被害单位迪卡侬（上海）体育用品有限公司人民币九十四万五千三百二十七元三角。

三、依法没收，随案移送的银行卡二张、手机一部。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审 判 长  李月光

人民陪审员  祝 丽

人民陪审员  陈 晨

二〇二〇年九月二十四日

书 记 员  马 华

行 政 裁 定 书

（2020）粤71行终514号

上诉人（原审原告）：广州金焕衣服饰有限公司。住所地：广州市番禺区*******工业区A区10栋401。

法定代表人：范春波，经理。

委托代理人：李文胜，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家税务总局广州市税务局第二稽查局。住所地：广州市越秀区********。

法定代表人：张焕英，局长。

出庭负责人：宋孟华，该局副局长。

委托代理人：黄泳生、林剑萍，该局工作人员。

上诉人广州金焕衣服饰有限公司（以下简称金焕衣公司）因诉被上诉人国家税务总局广州市税务局第二稽查局（以下简称市税务局第二稽查局）税务行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3825号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年4月4日，被告向原告作出穗税二稽处〔2019〕150092号《税务处理决定书》（以下简称被诉税务处理决定），主要内容为：“你单位在没有实际经营业务的情况下，于2016年12月1日至2019年1月31日开具增值税专用发票共889份，金额共计78551605.88元，税额合计13126783.64元，价税合计91678389.52元……根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。你单位违反发票管理规定，在没有实际经营业务的情况下，为他人开具上述889份增值税专用发票的行为，属于虚开发票行为。你单位若同我局在纳税上有争议，可自收到本书之日起六十日内依法向国家税务总局广州市税务局申请行政复议。”被告于2019年4月13日通过EMS将上述税务处理决定书送达给原告，原告于同年4月16日签收。2019年6月19日，原告向国家税务总局广州市税务局申请行政复议。2019年6月21日，国家税务总局广州市税务局作出穗税行复〔2019〕19号《行政复议不予受理决定书》，认为原告提出行政复议申请已超过六十日，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款和第十七条第一款的规定，决定不予受理原告的行政复议申请。原告遂于2019年7月16日诉至原审法院。

原审法院认为，本案属于税务行政处理纠纷。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定：“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”由上述规定可知，对于纳税争议，应当复议前置。本案中，被告作出被诉税务处理决定书确定了原告为他人虚开增值税专用发票的事实，该事实的确定直接影响纳税主体及应纳税款的确定，属于纳税争议。因此，本案属于复议前置案件。原告因超出复议申请期限申请行政复议，导致行政复议申请不被受理，故原告向原审法院提起本次诉讼不符合起诉条件。因原审法院已经立案，故应当依法裁定驳回原告金焕衣公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十六条第一款、第六十九条第一款第（五）项的规定，裁定驳回原告的起诉。

上诉人金焕衣公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、上诉人对被诉税务处理决定提出的异议系税务争议，而非纳税争议，不属于复议前置的情形。（一）被上诉人依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定认定上诉人对外虚开增值税专用发票，但该办法第三十七条、第三十八条明确区分虚开增值税专用发票和其他纳税争议两种行为，需要特别适用《中华人民共和国税收征收管理法》的只有第三十八条，而非第三十七条。且《中华人民共和国发票管理办法》第四十二条明确规定，当事人对税务机关的处罚决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。由于上诉人被认定虚开的数额特别巨大，被上诉人不再进行行政处罚，已经移交公安机关追究刑事责任。对于如此重大的行政处罚决定，不能仅以税务机关对纳税争议的理解，而要求行政相对人需先清缴税款再申请行政复议后才能提起行政诉讼。（二）《税务行政复议规则》第十四条关于税务行政复议范围的规定，同样将征税行为和发票管理行为进行了区分。被上诉人认定上诉人对外虚开增值税专用发票的行为违反了发票管理规范，且被上诉人亦表示不需上诉人补缴税款，需要追缴的是取得虚开增值税专用发票的下游企业。因此，本案争议是关于发票管理行为的税务争议。（三）《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条是规定对征税行为所产生的纳税争议需要复议前置，并没有规定对认定虚开增值税专用发票的行为不服需要复议前置。增值税专用发票虽然与纳税相关，但虚开增值税专用发票涉及的纳税主体、依据、范围等都是明确的。而且，上诉人接到被上诉人的通知后，已经进行了开票申报。此前，上诉人也已按国家税务总局广州市番禺区税务局的通知要求补缴了税款。因此，本案争议的是上诉人是否存在违法犯罪行为的税务争议，而非具体缴纳税款的纳税争议。二、上诉人对纳税争议起诉前是否申请行政复议是权利，而非义务。《中华人民共和国行政复议法》第三十条对复议前置情形规定为“应当”先申请行政复议，而《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款对于纳税争议不服是规定为“可以”申请行政复议。故即使是发生纳税争议，申请行政复议也只是纳税人的权利而非义务。被上诉人仅给予上诉人申请复议的救济途径，违背了依法行政的原则和要求。三、即使需要进行复议前置，上诉人也已经过复议前置程序处理。复议前置程序仅仅是在程序上要求提起行政诉讼之前先行申请行政复议，并没有复议须实体审查的强制性规定。故上诉请求法院：1.撤销原审裁定；2.撤销被上诉人作出的被诉税务处理决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人市税务局第二稽查局二审答辩称：一、上诉人对被诉税务处理决定不服属于纳税争议，应实行复议前置程序。（一）被诉税务处理决定涉及税制要素的确定，属于纳税争议范畴。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》和《税务行政复议规则》对纳税争议的界定，纳税争议涵盖涉及税制要素的各项内容，对涉及税制要素的各项内容的处理决定依法应复议前置。被上诉人作出的税务处理决定，认定上诉人作为纳税主体虚开增值税专用发票的违法事实，既涵盖了增值税专用发票进项、销项等内容，也包括纳税主体、计税依据、应纳税额等诸多税制要素。上诉人对该处理决定不服，按规定应先申请行政复议。此外，根据《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》的规定，虚开增值税专用发票行为以及申报与否，涉及相应的纳税义务，对虚开增值税专用发票的认定属于征税行为范畴。（二）根据其他税收文件规定，被诉税务处理决定应实行复议前置程序。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零七条以及《税务稽查工作规程》第五十五条规定，虚开增值税专用发票违法行为的认定和处理应适用《税务处理决定书》。《国家税务总局关于修订“税务处理决定书”式样的通知》规定，对税务处理决定不服，应先申请行政复议。（三）上诉人认为被诉税务处理决定属于发票管理事项，理解错误。根据《税务行政复议规则》第十四条规定，行政复议中的发票管理行为，主要指发售、收缴、代开等日常管理行为。被诉税务处理决定是对上诉人虚开增值税专用发票违法行为的认定，形式上与发票相关，实质上涉及诸多增值税税制要素的确定，属于征税行为。因此，上诉人不服被诉税务处理决定属于纳税争议，应依法适用复议前置程序。二、上诉人怠于行使行政复议权应自行承担丧失诉权的后果。上诉人超过法定期限申请行政复议，复议机关依法不予受理。上诉人在未经行政复议的情况下，对被诉税务处理决定提起行政诉讼不符合法律规定。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。

经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，被上诉人在二审庭询中确认该局已将上诉人涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪线索移送公安机关，公安机关已刑事立案。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”依据上述规定，行政机关在执法过程中发现违法行为涉嫌刑事犯罪，移送公安机关处理是行政机关必须履行的法定义务。本案中，被上诉人在税务执法过程中，发现上诉人存在虚开增值税发票行为且涉嫌刑事犯罪，已依据上述规定将案件移交公安机关查处。虽然被上诉人将案件移送公安机关处理前作出被诉税务处理决定，对上诉人虚开增值税发票的行为作出事实认定，但该认定不是具有独立意义的终局行政行为。在案件性质转为刑事案件后，被诉税务处理决定仅属于刑事案件的证据，而能否成为刑事案件的定案依据仍需司法机关予以审查认定。对上诉人产生实际影响的是后续刑事司法行为或者被上诉人可能根据司法机关对涉嫌犯罪线索的处理结果而作出的最终处理决定。因此，被上诉人作出的被诉税务处理决定不具有通过行政诉讼进行合法性审查的必要性，也对上诉人的权利义务不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”上诉人的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围，依法应予驳回。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 谭建军

审 判 员 金 霞

审 判 员 彭铁文

二〇二〇年九月七日

法官助理 张宗芳

书 记 员 何洁芬

行 政 裁 定 书

（2020）豫行申789号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)南阳林源置业有限公司。

法定代表人李兵，任总经理。

委托代理人任洪涛，该公司工作人员。

委托代理人王璠，河南两相律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)国家税务总局南阳市宛城区税务局。

法定代表人黄胜海，任局长。

出庭应诉负责人李强，任副局长。

委托代理人李振中，该单位工作人员。

委托代理人杨万军，河南问鼎律师事务所律师。

再审申请人南阳林源置业有限公司因诉国家税务总局南阳市宛城区税务局税务行政处罚一案，不服南阳市中级人民法院（2020）豫13行终64号行政判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

南阳林源置业有限公司申请再审称：一、国家税务总局南阳市宛城区税务局宛城地税罚(2017)4号税务行政处罚决定书认定:“2015年9月网签销售商铺金额94187600元未入账，由于该房产的产权已发生改变，按规定应缴纳营业税及相关税费,未申报纳税”是错误的。网签合同并未实际履行，不存在真实的交易，网签合同所涉及的房产所有权也未改变。国家税务总局南阳市宛城区税务局依据网签合同就认为南阳林源置业有限公司已收到94187600元的商铺销售款项，存在交易行为，构成偷税显然是错误的。二、国家税务总局南阳市宛城区税务局宛城地税罚（2017)4号税务行政处罚决定书认定:“2017年8月9日(2015)南执字00053—14执行裁决书涉及的以物抵债房产应征收增值税，未申报纳税”是错误的。根据国家税务总局[2005]869号国税函第三条、第四条的规定，以物抵债涉及税收应当由人民法院在执行财产中扣除税款，不应由南阳林源置业有限公司承担。综上，国家税务总局南阳市宛城区税务局宛城地税罚（2017)4号税务行政处罚决定书在认定案件事实上，存在重大错误，依据错误的事实认定做出的行政处罚决定书必然也是错误的。南阳市中级人民法院未进行全面的审查，认为“本案是行政处罚案件，纳税争议不属于审查范围”是错误的。请求撤销二审判决,维持一审判决。

本院认为，本案被诉行政行为是宛城地税罚（2017）第4号税务行政处罚决定，故本案应围绕该税务行政处罚决定进行审查。国家税务总局南阳市宛城区税务局在接受举报后，依照程序立案、调查，对南阳林源置业有限公司作出税务处理决定，因南阳林源置业有限公司未对税务处理决定书提出行政复议，国家税务总局南阳市宛城区税务局基于税务处理决定认定的事实，做出被诉税务处罚决定事实清楚，处罚适当，程序正当。南阳林源置业有限公司的诉讼请求实际是对宛城地税处（2017）第4号税务处理决定中认定的少缴税款具体数额的异议，属于对该税务处理决定有异议的情形，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八第一款规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉”，南阳林源置业有限公司对少缴税款具体数额的异议应当依照上述法律规定寻求救济。

综上，南阳林源置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回南阳林源置业有限公司的再审申请。

审判长  于红涛

审判员  魏 超

审判员  王盛楠

二〇二〇年九月十一日

法官助理张宝玲

书记员宋雨珈

行 政 判 决 书

（2020）吉0102行初38号

原告吉林省龙霖煤炭经销有限公司，住所地吉林省辽源市。

法定代表人李春凤，经理。

委托代理人宋淑荣，辽源市龙山区向阳法律服务所法律工作者。

被告国家税务总局吉林省税务局稽查局，住所地吉林省长春市南关区。

法定代表人睢立军，局长。

负责人宫伟，该局副局长。

委托代理人张宏艳，该局审理科工作人员。

委托代理人荣亚萍，吉林功承律师事务所律师。

原告吉林省龙霖煤炭经销有限公司（以下简称龙霖公司）不服被告国家税务总局吉林省税务局稽查局（以下简称吉林省稽查局）税务行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告吉林省龙霖煤炭经销有限公司委托代理人宋淑荣、被告国家税务总局吉林省税务局稽查局负责人宫伟、委托代理人张宏艳、荣亚萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告国家税务总局吉林省税务局稽查局于2019年11月5日作出税稽罚[2019]10012号税务行政处罚决定书，认定：原告龙霖公司从沈阳鞍铧峰源公司取得23份增值税专用发票，金额2,267，755.74元，税额385,518.51元，价税合计2,653,274.25元，属于让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票行为，为虚开增值税专用发票。龙霖公司与沈阳鞍铧峰源商贸有限公司在没有真实的货物交易的情况下，利用沈阳鞍铧峰源商贸有限公司虚开的增值税专用发票进行虚假入账、虚假纳税申报，少缴增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，其少缴税款已构成偷税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，决定对龙霖公司采取虚假纳税申报手段，少缴纳增值税385,518.51元、城市维护建设税19,275.92元，企业所得税532，612.52元定性为偷税，处所偷税款百分之五十的罚款，即468,703.49元。以上应缴款项共计468,703.49元。

原告龙霖公司诉称：原告从事煤炭生意，在2017年8月10日与沈阳鞍铧峰源商贸有限公司有业务往来，签订购买原煤26000吨合同，至2017年11月实际交付煤炭7690.65吨，单价为345.00元，沈阳鞍铧峰源商贸有限公司给原告开具了增值税专用发票，经原告到东辽县税务局检验该发票具有真实性，税务总局吉林省税务局稽查局经核实来了沈阳鞍铧峰源商贸有限公司买卖合同事实存在，原告购买该原煤后销售大唐辽源发电厂和上海等地并开具增值税发票，根据《中华人民共和国企业所得税实施条例》第一百二十八条，企业在纳税年度内无论盈利或者亏损，都应当依照企业所得税法第五十四条规定的期限，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表、年度企业所得税纳税申报表、财务会计报告和税务机关规定应当报送的其他有关资料。原告每一季度都向税务机关纳税，原告向来遵守法律法规，不存在偷税的事实。根据《行政诉讼法》第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定第三十九条，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。第四十一条，行政机关及其执法人员在工作行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政诉讼法的立法目的是以教育为主，原告不存在他偷税漏税及虚开发票的事实不存在故意和过失，原告与沈阳鞍铧峰源商贸有限公司双方的买卖合同成立，即使处罚也应该对沈阳鞍锋峰源商贸有限公司，对原告处于468703.49元处罚及补缴所得税税款532612.52元和罚款10000元的处罚决定，被告对原告的账目及纳税侦查后移送司法机关，经司法机关查证核实后，认为原告不构成偷税漏税和虚开增值税发票罪，综上国家税务总局吉林省税务局稽查局作出的处罚决定，缺乏事实与法律依据，认定事实错误程序违法，故诉至法院，请求：1、依法撤销吉税稽罚【2019】10012号国家税务总局吉林省税务局稽查局税务行政处罚决定书。2、诉讼费用由被告承担。

被告吉林省稽查局辩称：一、被告有权作出案涉处罚决定。《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。本案中，被告系省级以下税务局的稽查局，其对偷税案件的查处负有法定职责，有权作出案涉处罚决定。

二、被告作出的案涉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。（一）被告作出的案涉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。根据国家税务总局稽查局、公安部经侦局联合查办央批“6.25”专案工作安排及提供的相关线索，被告对原告取得沈阳鞍铧锋源商贸有限公司（以下简称“鞍铧公司”）开具的增值税专用发票情况进行检查2018年8月22日被告将原告列为检查对象并依法实施税务检查。2019年1月、3月，被告分别收到国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局发出的《已证实虚开通知单》（协查编号，621016200180957）并附发票明细单、《税务行政处罚决定书》(沈税稽二罚〔2019〕19号)及《税务稽查报告》（案件编号：221010620180001038）。原告取得案涉增值税专用发票的开具方鞍锋公司开具案涉增值税专用发票的行为已被国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局认定为虚开增值税专用发票，并处以罚款。同时，被告经检查发现，原告在2017年11月23日和24日分5笔，从张建坤个人处取得银行存款3，001，010元，原告于2017年11月23日和24日分5笔支付给鞍铧公司，鞍铧公司于收款当天分5笔将上述款项支付给吉林省雪峰煤业有限公司（以下简称“雪峰公司”），雪峰公司于收款当天分5笔将上述款项支付给张建坤，实现了由张建坤—原告—鞍铧公司—雪峰公司—张建坤的资金回流，回流合计2，660，070元。鞍铧公司向原告开具23组增值税专用发票，价税合计2，653，274.25元。被告分别对案涉增值税专用发票所载明货物销售相关的合同流、物流、资金流、票流等进行核查，认定原告与鞍铧公司之间不存在真实业务交易。原告利用鞍铧公司虚开的增值税专用发票进行虚假纳税申报，虚假抵扣了增值税进项税金，并在2017年年度企业所得税申报时扣除案涉发票所涉相关成本2，197，275.97元，少缴增值税385，518.51元、城市维护建设税19，275.92元、企业所得税532，612.52元。原告在《询问笔录》中对关键基础事实，如对于涉案发票对应款项流转过程、理由表述前后不一；对涉案发票对应的合同签订、资金给付及发票取得的解释，严重违背交易常规；将公司账户交由第三人随意使用亦不符合商事常理。综合本案事实和证据，被告具有偷税的主观故意。（二）被告作出的案涉处罚决定适用法律法规正确。1、被告作出的案涉处罚决定正确合法。(1)《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。(2)《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定，或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容，如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表，以及税务机关根据实际需要，要求纳税人报送的其他纳税资料。(3)《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。(4)《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条规定，纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产，取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，其进项税额不得从销项税额中抵扣。(5)《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条规定，城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。(6)《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定，不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。(7)《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》(国税发〔2008〕88号)第二条第（三）项第3目规定，加强发票核实工作，不符合规定的发票不得作为税前扣除凭据。在没有真实业务的情况下，利用虚开的增值税专用发票进行虚假纳税申报，且造成了不缴或少缴税款的后果，符合税收征管法六十三条第一款规定，构成偷税。2.被告作出的案涉处罚决定合理适当。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，综合本案情况，对原告处少缴税款50%罚款合理适当。

三、被告作出的案涉处罚决定符合法定程序。被告依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等依法作出的案涉处罚决定。关于法律文书送达方面，依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零一条第一款规定，税务机关送达税务文书，应当直接送交受送达人。第一百零一条第三款规定，受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的财务负责人、负责收件的人签收。受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收。原告依法进行了有效送达。综上，被告作出的案涉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。税务机关依照法律、行政法规的规定查处偷税系其法定职责，在偷税的认定上根据纳税人的手段、相关联的客观行为，造成的结果等综合分析并最终认定。行政责任与刑事责任在所追究的违法行为、适用法律以及证明标准等方面均不相同，刑事责任的承担与否不影响依法所应承担的行政责任。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

根据各方当事人意见，合议庭归纳本案争议焦点是：被告作出的吉税稽罚（2019）【10012】号《税务行政处罚决定书》的行政行为是否合法有效。围绕上述焦点问题，各方当事人进行举证、质证：

被告吉林省稽查局向本院提交了以下证据、依据：证据一：1、审计署列明329企业中受票金额100万元以上1285下游企业吉林省涉及的名单（2户）2、《税务稽查任务通知书》及其附件3、《检查实施方案》，证明被告接到审计署交办查处吉林省龙霖煤炭经销有限公司有发票违法行为，于2018年8月22日立案。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。证据二：1、《税务检查通知书（一）》及送达回证2、《询问（调查笔录）》（法定代表人/财务负责人，第1次）3、《询问（调查）笔录》（法定代表人/财务负责人，第2次）4、法定代表人/财务负责人自述材料5、《税务事项通知书》（吉税稽通【2018】0006号）及送达回证6、《税务行政执法审批表》7、《检查存款账户许可证明》（吉税稽许【2018】74号）及送达回证8、《检查存款账户许可证明》（吉税稽许【2018】0042号）及送达回证9、《延长税收违法案件检查时限审批表》（编号2018-0029）10、《检查存款账户许可证明》（吉税稽许【2018】71号）及送达回证11、《检查存款账户许可证明》（吉税稽许【2018】72号）及送达回证12、《税务事项通知书》（吉税稽许【2018】6号）及送达回证13、《税务事项通知书》（吉税稽许【2018】18号）及送达回证14、《询问（调查笔录）》（法定代表人/财务负责人，第3次）15、《询问（调查笔录）》（保管员）及身份证明16、税务稽查工作底稿17、《陈述申辩笔录》（检查环节）18、情况说明，证明被告立案后对案件进行调查程序上的事实，证明调查程序合法。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。证据三：1、《税务行政处罚告知书》及送达回证2、《陈述申辩笔录》3、《延长税收违法案件审理时限审批表》4、重大税务案件审理相关证明材料（《重大税务案件审理提请书》《重大税务案件审理案卷交接单》《证据目录》），证明被告作出行政处罚事先进行了告知并听取了原告陈述申辩，同时提请重大案件审理。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。证据四：1、税务处理类文书审批表、《税务处理决定书》（两次）及送达回证、授权委托书等其他证明材料2、税务处理类文书审批表、《税务行政处罚决定书》（两次）及送达回证、送达电话记录明细及电话录音，证明案涉处罚决定依法送达。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。证据五：1、税务登记表2、非正常户认定表3、增值税专用发票电子底账信息查询4、《已证实虚开通知单》及发票明细单5、《税务稽查报告》（沈阳鞍铧锋源商贸有限公司）6、《国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局税务行政处罚决定书》（沈税稽二罚【2019】19号），证明原告取得案涉增值税专用发票的开具方沈阳鞍铧锋源商贸有限公司开具案涉增值税专用发票的行为已被国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局认定为虚开增值税专用发票，并处以罚款。原告对证据的真实性及证明问题均无异议，提出沈阳鞍铧锋源商贸有限公司的违法行为和原告无关。证据六：1、银行账户查询信息汇总及资金流向图2、张建坤个人银行账户明细3、吉林省龙霖煤炭经销有限公司资金账户银行明细4、沈阳鞍铧锋源商贸有限公司资金账户银行明细，证明原告与张建坤、沈阳鞍铧锋源商贸有限公司、吉林省雪峰煤业有限公司存在资金回流，回流合计2660070元。原告对证据的真实性没有异议，提出原告和沈阳鞍铧锋源商贸有限公司有买卖合同，原告向其购买原煤，其给原告开具发票，而且该发票经过验证也是真实的，原告不存在虚开增值税发票的行为。证据七：1、吉税稽处201910086号税务处理决定书及送达回证2、询问调查笔录法定代表人/财务负责人（第3次）3、纳税申报表及相关材料、应交税费明细分类账（应交增值税进项税额）4、库存商品账、记账凭证、应付账款明细分类账（沈阳鞍铧锋源商贸有限公司）、涉案增值税专用发票5、明细分类账（张建坤向原告支付款项）、记账凭证中国建设银行单位客户专用回单及记账凭证6、原告向沈阳鞍铧锋源商贸有限公司支付款项的中国建设银行单位客户专用回单及记账凭证7、明细分类账-库存商品、主营业务成本、本年利润、记账凭证、产品出库单，证明原告在增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税的申报情况与实际情况不符，在没有真实业务的情况下，利用虚开的增值税专用发票进行虚假纳税申报。被告作出了税务处理决定，原告未就税务处理决定书提起行政复议，其所认定的违法事实及处理决定已生效。原告对证据的真实性没有异议，但上述证据并不能证明原告偷税和虚开增值税发票的事实。证据八：1、营业执照（副本）2、纳税人基本情况表3、增值税纳税人资格申请表4、煤场场地租赁合同及相关现场照片（9页）5、购销合同，证明基础信息及其他相关材料，原告主体资格。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。证据九：法律依据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条、第六十三条第一款、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条。原告对法律本身无异议，但原告不存在违法事实，被告适用法律错误。

原告龙霖公司向本院提交了以下证据、依据：1、中国建设银行单位客户专用回单6页；2、沈阳鞍铧锋源商贸有限公司买卖合同（复印件）及沈阳鞍铧锋源商贸有限公司给我开具的增值税发票（被告已提供），证明原告从沈阳购买原煤后又卖给上海证大能源贸易有限公司，客户给我的转款回单，证明我和沈阳鞍铧锋源商贸有限公司存在真实的买卖事实，沈阳鞍铧锋源商贸有限公司也给原告开具了发票。被告对此证据真实性没有异议，对证据证明内容及关联性均有异议，提出此组证据仅能证明原告从上海证大能源贸易有限公司收取款项，与本案原告和沈阳鞍铧锋源商贸有限公司的交易无关，同时原告另有的其他销售行为不能证明其与沈阳鞍铧锋源商贸有限公司之间的交易是真实的，仅有合同不代表业务真实，该合同没有签字日期及负责人签字，供方需方填写错误，无法证明业务真实，发票本身真实亦不代表业务真实性。

本院对上述证据认证如下：对被告吉林省稽查局作出行政处罚程序方面的证据（证据一、二、三），经庭审质证，原告没有异议，与本案具有关联性，本院予以认定。对于被告吉林省稽查局提供的执法程序方面的证据，经庭审质证，原告没有异议，本院予以认定。对于被告吉林省稽查局提供的作出行政处罚所依据的事实证据（证据五、六、七）及原告提交的证据，经庭审质证：双方对对方证据的真实性没有异议，与本案具有关联性，因此本院予以采纳。结合被告提供的从张建坤—原告—鞍铧公司—雪峰公司—张建坤资金流向图及张建坤、原告龙霖公司、鞍铧公司资金账户银行明细，无法认定原告龙霖公司与鞍铧公司买卖合同存在真实的业务往来。因此，原告在实施上述行为过程中主观上存在故意，客观上亦实施了虚假申报并偷逃国家税款的行为，原告认为其与鞍铧公司有买卖合同，鞍铧公司开具的发票经验证是真实的，原告不存在虚开增值税发票的行为的主张不予支持。对于被告吉林省稽查局提供的原告主体资格方面的证据（证据八），经庭审质证，原告没有异议，本院予以认定。对被告吉林省稽查局提供的作出行政处罚适用的法律依据（证据九），经庭审质证，而原告认为适用法律错误，本院结合认定的事实综合判断，被告所适用的法律正确。

本院根据确认的以上证据及庭审，认定如下事实：

原告为国家税务总局稽查局公安部经侦局联合查办“6.25”央批专案涉及的企业，被告吉林省稽查局于2018年8月22日对原告涉嫌税收违法行为立案，后于同日作出原告龙霖公司下发吉税稽检通一[2018]2号《税务检查通知书》，开始对原告2017年9月4日至2018年8月20日期间（如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限）涉税情况进行检查，并于同日向原告龙霖公司进行了送达。被告分别于同年8月27日、8月29日对原告法定代表人李春凤进行了询问，并分别于2019年1月21日作出吉税稽通[2019]6号《税务事项通知书》、2019年3月4日作出吉税稽通[2019]18号《税务事项通知书》，通知原告龙霖公司与牟建良、鞍铧公司所有真实业务的相关证据资料，依法提供证实其支出真实性的相关材料。经调取核查：1、原告龙霖公司取得的增值税进项发票复印件一份；2、沈阳税务局提供的鞍铧公司的税务登记表、非正常户认定表、增值税专用发票电子底账系统中打印的进、销项发票统计表一份；3、沈阳税务局第二稽查局出具的沈阳鞍铧已证实虚开通知单及发票明细单、税务行政处罚决定书一份；4、其他应付款、应付账款、银行存款、账页及记账凭证复印件；5、张建坤、龙霖公司、鞍铧公司、雪峰公司银行流水等资料证实：一、被告吉林省稽查局在2019年1月、3月，分别收到沈阳市税务局第二稽查局发出的《已证实虚开通知单》（协查编号：621016200180957）、发票明细单及《税务行政处罚决定书》（沈税稽二罚[2019]19号）证据资料，涉及原告龙霖公司23组增值税专用发票，开票日期：2017年11月11日，开具份数：23份，发票代码：2100164130，发票号码：02068386-02068408，开具货物名称：煤，数量：7690.62吨，金额2,267,755.74元，税额385,518.51元，价税合计2,2653,274.25元；二、原告龙霖公司从鞍铧公司取得23组增值税专用发票所支付的款项2,661,000.00元存在资金回流情况：龙霖公司在2017年11月23日和24日分5笔，从张建坤个人出取得银行存款共计3,001,010.00元，龙霖公司于2017年11月23日和24日分5笔支付给鞍铧公司。鞍铧公司于收款当天分5笔将款项支付给雪峰公司，雪峰公司又于当天分5笔将款项支付给张建坤，实现了由张建坤-龙霖公司-鞍铧公司-雪峰煤业-张建坤的完整资金回流，回流金额合计2,660,070.00元。2019年4月17日被告作出吉税稽罚告[2019]10007号《税务行政处罚事项告知书》，拟对原告的税收违法行为作出行政处罚，并告知原告有陈述、申辩及听证的权利，于同年4月25日向原告送达。2019年4月25日，原告作出陈述申辩：同意处罚结果，认为未虚开，从鞍铧公司取得23组增值税专用发票我未看，看不明白，是牟建良和夏国志我的另一个合伙人他们处理的。2019年11月5日，被告吉林省稽查局作出吉税稽处[2019]10086号《税务处理决定书》，认定：原告龙霖公司从沈阳鞍铧峰源公司取得23份增值税专用发票，金额2,267，755.74元，税额385,518.51元，价税合计2,653,274.25元，属于让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票行为，为虚开增值税专用发票。龙霖公司与沈阳鞍铧峰源商贸有限公司在没有真实的货物交易的情况下，利用沈阳鞍铧峰源商贸有限公司虚开的增值税专用发票进行虚假入账、虚假纳税申报，少缴增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，其少缴税款已构成偷税，并作出处理决定：龙霖公司2017年11月应补缴增值税332,011.88元，12月应补缴增值税32,652.22元；2018年6月应补缴增值税15,293.18元，7月应补缴增值税5,561.23元。2017年应补缴城市维护建设税18,233.20元，2018年应补缴城市维护建设税1,042.72元。2017年应补缴教育费附加10,939.93元，2018年应补缴教育费附加625.64元。2017年应补缴地方教育附加7,293.28元，2018年应补缴地方教育附加417.08元。2017年度应补缴企业所得税532，612.52元，且对上述补缴税款，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该决定于2019年11月5日向原告送达。原告收到该决定后未在法定期限内申请行政复议。2019年11月5日，被告吉林省稽查局作出吉税稽罚[2019]10012号《税务行政处罚决定书》，决定根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对龙霖公司采取虚假纳税申报手段，少缴纳增值税385,518.51元、城市维护建设税19,275.92元，企业所得税532，612.52元定性为偷税，处所偷税款百分之五十的罚款，即468,703.49元。以上应缴款项共计468,703.49元。原告不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，在税务检查及审理过程中，因案情复杂等原因，经被告吉林省稽查局局长批准，此案稽查时段、审理期限进行了延长。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”故本案被告有作出被诉行政行为的职权。被告吉林省稽查局于2018年8月22日立案稽查，同日向原告送达《税务局检查通知书》，经调取核查账簿、报表、凭证等资料，并对原告龙霖公司法定代表人李春凤及时任原告龙霖公司仓库保管员单威光的询问，认定违法事实，并经处罚告知、听取原告的陈述申辩意见后，作出案涉处罚决定并送达原告。原告对被告的行政程序均无异议，本院对其合法性予以认定。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，原告提出涉案23组增值税发票系因其与鞍铧公司存在买卖合同，鞍铧公司向其开具的真实的发票，因此原告不存在虚开增值税发票的行为，但原告仅提供其与鞍铧公司《购销合同》的复印件，并未提供购煤交易真实发生的相关联的进货单等证据，且被告吉林省稽查局在稽查过程中，对原告龙霖公司法定代表人及仓库保管员进行询问、调查，调取龙霖公司、鞍铧公司、雪峰公司及案涉相关人员张建坤的银行存款账户，发现存在从张建坤-龙霖公司-鞍铧公司-雪峰公司-张建坤的完整资金回流，回流金额总计2，660,070.00元，因此不能确认原告龙霖公司与鞍铧公司存在真实的业务往来，被告认定原告龙霖公司采取虚假的纳税申报少缴的各项税款为偷税符合上述规定。关于原告提出被告已将此案移送公安机关侦查一年之久尚无定论，被告应等待刑事处理的结果后再进行行政处罚的主张，原告并未提供相关证据，且从《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定看出，根据不同的违法情节、过错程度及危害程度违反上述法律规定的行为区分为行政违法行为和刑事违法行为，司法机关可以依法对构成刑事违法的行为追究刑事责任，有关税务机关则可以对构成行政违法的行为进行行政处罚。本案行政处罚行为系税务机关基于原告的行为违反行政法规规定予以处罚。至于原告的行为是否应当追究刑事责任，应由相关司法机关根据法定程序进行认定，与本案无关。综上，被告吉林省稽查局作出的案涉税务行政处罚决定职权正当，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告龙霖公司要求撤销该行政行为之主张，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告吉林省龙霖煤炭经销有限公司的诉讼请求。

案件受理费50.0元，由原告吉林省龙霖煤炭经销有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判长 李 壮

审判员 张 蕾

审判员 李牧哲

二〇二〇年八月十七日

书记员 常万海

刑 事 判 决 书

（2020）川1102刑初202号

公诉机关乐山市市中区人民检察院。

被告单位乐山万兴投资有限公司，统一社会信用代码91511100056057348H，住所地乐山市市中区瑞祥路一段**********。

法定代表人钱勇，该公司总经理

诉讼代表人黄敏，女，该公司员工。

辩护人王学勤，四川上同律师事务所律师。

辩护人何梦星，四川上同律师事务所实习律师。

被告人钱勇，男，1965年9月4日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，乐山万兴投资有限公司总经理。户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区，现住四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪、挪用资金罪，于2019年5月29日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局逮捕，同年9月30日被该局取保候审。2019年11月26日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审。2020年5月15日被本院决定取保候审。

辩护人胡伟，四川上同律师事务所律师。

辩护人王峰，四川上同律师事务所律师。

被告人陈兴虎，男，1981年8月16日出生于四川省江安县，汉族，大学文化，乐山万兴投资有限公司财务财务总监、股东代表。户籍所在地成都市武候区，现住成都市武候区。因涉嫌虚开发票罪，于2019年5月24日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。

辩护人徐海利，泰和泰律师事务所律师。

被告人徐序，男，1974年10月29日出生于四川省乐山市金口河区，汉族，大学文化，原乐山万兴投资有限公司财务经理。户籍所在地四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪，于2019年6月26日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年7月30日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。

辩护人杜代刚，四川三江汇律师事务所律师。

被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司，统一社会信用代码91511100740015320H，住所，住所地乐山市市中区嘉禾路div>

法定代表人李军，该公司总经理。

诉讼代表人刘凯，男，该公司员工。

辩护人何康，四川新大州律师事务所律师。

被告人李军，曾用名李君，女，1967年3月18日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大学文化，乐山茂旺园林开发有限责任公司总经理。户籍所在地四川省乐山市市中区，因涉嫌虚开发票罪，于2019年5月23日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。

辩护人雷定一，四川新大州律师事务所律师。

辩护人雷聂，四川新大州律师事务所实习律师。

乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉【2020】187号起诉书指控被告单位乐山万兴投资有限公司（简称万兴投资公司）、乐山茂旺园林开发有限责任公司（简称茂旺园林公司），被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军犯虚开发票罪，于2020年5月15日向本院提起公诉，本院于同日以简易程序立案，后变更为普通程序，并依法组成合议庭于2020年6月4日、9月30日两次公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员吴育出庭支持公诉，被告单位万兴投资公司的诉讼代表人黄敏及该公司辩护人王学勤、被告人钱勇及其辩护人胡伟、被告人陈兴虎及其辩护人徐海利、被告人徐序及其辩护人杜代刚、被告单位茂旺园林公司的诉讼代表人刘凯及该公司辩护人何康、被告人李军及其辩护人雷定一、雷聂到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

乐山市市中区人民检察院指控，被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,被告人钱勇为法定代表人，股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%，其他投资人各占股不等。李思齐全权委托被告人陈兴虎为其代表，行使股东权利。2015年8月股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人。万兴投资公司成立后，通过政府拍卖获得土地用于房地产项目开发，后被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英共谋,为从公司项目建设过程中获取到最大利益，决定在公司名下项目建设施工结算过程中,同承建商为其公司虚增建安成本。2016年4月初,钱勇、陈兴虎和龙凤英决定，由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目建设的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票，并告知作为财务经理的被告人徐序，让其做好虚开发票的相关事宜，后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军，让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司，李军遂同意。两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同，先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司，徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账，茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户，同时李军以乐山茂旺园林开发有限责任公司名义，于2016年4月26日从税务机关开具一张票面金额为18401158元、没有真实此金额业务的建筑业统一发票给万兴投资公司，用于该公司虚增建安成本。2020年5月13日，国家税务总局乐山市税务局稽查局对茂旺园林公司作出税务行政处罚决定，对万兴投资公司作出了税务处理决定。

案发后，被告人徐序经公安机关口头传唤，自动到案如实供述。两被告单位、被告人钱勇、李军到案后自愿如实供述自己的罪行。

针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据。

公诉机关认为，被告单位乐山万兴投资有限公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，让他人为自己虚开普通发票，情节特别严重；被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，为他人虚开普通发票，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究两被告单位及各被告人刑事责任。被告人徐序自动投案，如实供述其犯罪事实；被告人钱勇、李军到案后如实供述，系坦白，应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，诉请法院依法判处。

被告单位万兴投资公司对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为万兴投资公司认罪认罚，请求法院对该公司从轻处罚。

被告人钱勇对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人钱勇认罪态度好且无犯罪前科，请求法院对其从轻处罚。

被告人陈兴虎对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人陈兴虎主动投案并如实供述应当认定为自首，且其认罪认罚，故请求法院对被告人陈兴虎从轻处罚。

被告人徐序对起诉书指控的事实和罪名无异议，认为自己系从犯，请求法院对其免于刑事处罚。其辩护人认为被告人徐序在虚开发票案中没有获得利益，且其具有自首、从犯等法定、酌定从减轻情节，请求法院对其从轻处罚。

被告单位茂旺园林公司对指诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为茂旺园林公司没有在虚开发票中获利，且单位主管人员李军具有自首情节，故应视为茂旺园林公司亦具有自首情节，故请求法院对茂旺园林公司从轻处罚。

被告人李军对起诉书指控的事实和罪名无异议，其辩护人认为李军代表茂旺园林公司虚开发票的行为不属于情节特别严重，且其具有自首情节并系初犯，偶犯，希望法院对李军从轻处罚。

经审理查明，被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,其主营业务为房地产项目开发等。该公司股权结构为股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%，其他投资人各占股不等。其中股东李思齐全权委托被告人陈兴虎为其股东代表，行使股东权利。2015年8月万兴投资公司的股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人，其中钱勇担任该公司法定代表人。

万兴投资公司成立后，投资开发了万兴城等项目。2016年4月初,被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英商议，通过采取虚开发票的方式来增加公司项目的建安成本，从而达到偷逃所得税款及获取其他利益的目的。决定由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票。并告知作为财务经理的被告人徐序，让其做好虚开发票的相关事宜。

后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军，让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司，李军表示同意。其后两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同，采取先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司，徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账，茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户。

2016年4月26日被告人李军以茂旺园林公司名义，从税务机关开具一张票面金额为18401158元、但实际该金额为虚假的建筑业统一发票给万兴投资公司，用于该公司虚增建安成本。

2020年5月13日，国家税务总局乐山市税务局稽查局（乐山税务稽查局）对茂旺园林公司就其虚发案涉发票的行为作出税务行政处罚决定，决定对该公司处罚款五万元。对万兴投资公司作出了税务处理决定，并认定该公司将虚开的案涉发票用于计入建安成本，导致该公司在2015、2016度偷逃税款共计4499543.17元，2018年调增应纳所得税7360.46元。

案发后，被告人徐序、李军经公安机关口头传唤，自动到案如实供述。

上述事实，被告单位万兴投资公司、茂旺园林公司，被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭质证、认证的，接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书；拘留证、拘留通知书；取保候审决定书、保证书；认罪认罚材料；到案经过；情况说明；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；查封决定书、查封清单、冻结财产通知书；提取笔录；调取证据通知书；营业执照、工商注册资料；国家税务总局乐山市税务局关于万兴投资公司虚开发票线索函；记账凭证；乐山万兴城街道景观绿化工程一标段施工合同；茂旺园林公司工程结算单；建筑业统一发票；工程付款审批单、付款申请单；虚开资金回流清况；证人刘某1、陶某、柳某、林某1、黄某、贺某、吴某、李某1、武某、李某2、刘某2、任某、刘某3、陈某、汪某、周某、尹某、钱某1、钱某2、杨某、宗某、林某2、祝某的证言；被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军的供述及其户籍常表；视听资料；前科材料等证据予以证实，足以认定。

综合控辩双方的意见，本院就争议焦点评判如下：

一、关于被告人陈兴虎的行为是否构成自首的问题。

依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条三款的规定，犯罪嫌疑人自动投案如实供述的系自首，犯罪嫌疑人自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。经查，被告人陈兴虎虽经办案单位电话通知到案，但在公安机关对其的前三次讯问中，其均未如实供述自己的犯罪事实。直到公安机关掌握了被告人陈兴虎主要犯罪事实后，其才进行了如实供述，故对其不能认定为自首，但鉴于其后期能如实供述，可以认定为坦白。故本院对被告人陈兴虎及其辩护人提出的上述辩解辩护意见不予以采纳。

二、关于被告人李军的行为是否构成自首的问题。

经查，公安机关接到乐山税务稽查局移交的虚开发票犯罪线索函后，遂对该案进行受案。次日办案民警在该局办公室内出示证件及询问通知书后，将李军带回办案单位进行询问，在询问中被告李军即如实的供述了自己的犯罪事实，后办案单位对该案予立案。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案属于自动投案，且在到案后如实供述自己犯罪事实的，系自首。本案被告人李军虽系民警将其带到办案单位进行询问，但该询问行为属于作为证人的询问，并非作为犯罪嫌疑人的讯问。在询问中被告人李军即如实的供述了自己的犯罪事实，故被告人李军的行为符合自首的构成要件，属于自首。同时被告人李军系茂旺园林公司的法定代表人，其个人的自首行为亦代表茂旺园林公司，因此被告单位茂旺园林公司也应当认定为自首。故本院对被告人李军辩护人及被告单位茂旺园林公司提出的被告人李军、被告单位茂旺园林公司应认定自首的辩护意见予以采纳。

三、关于本案是否应当划分主从的问题。

本院认为，万兴投资公司与茂旺园林公司虽系单位共同犯罪，但两被告单位在共同犯罪中，相互分工，相互配合，共同对虚开发票的犯罪事实起作用，故本案不宜划分主众犯。同时依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》关于“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”的规定，两被告单位内部主管人员和其他责任人之间也不宜区分主从犯，但可以按各被告人在本案中所起的作用进行处罚。

综上，本院认为，被告单位万兴投资公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序，伙同被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，虚开票面金额为18401158元的普通发票，并造成被告单位万兴投资公司因虚开发票行为，偷逃企业所得税4499543.17元，上述被告单位及被告人的行为构成了虚开发票罪且情节特别严重。公诉机关的指控成立。被告人李军经办案单位传唤、被告人徐序经办案单位电话传唤后，主动到案并如实供述自己的犯罪事实系自首，被告单位茂旺园林公司亦应认定为自首，可依法对上述被告单位及被告人从轻或减轻处罚。被告人钱勇到案后如实供述了自己的犯罪事实，被告人陈兴虎到案后在办案单位对其讯问后期如实供述了自己的犯罪事实均系坦白，依法可以从轻处罚。各被告单位及被告人均认罪认罚，且具有悔罪情节，依法可酌情从宽处理。对于查封、冻结在案的财产，在审理阶段已被本院决定继续查封、冻结的，由本院依法处理，未被本院继续查封、冻结的，由原查封、冻结单位依法处理。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质及认罪、悔罪态度等情节，并结合当地司法局社会调查评估意见，被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军对所居住社区没有重大不良影响，可以对上述被告人适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一三款、第六十四条、第七十二条第一三款、第七十三条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告单位乐山万兴投资有限公司犯虚开发票罪，判处罚金二十万元；

（罚金已缴纳）

二、被告人钱勇犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）

三、被告人陈兴虎犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）

四、被告人徐序犯虚开发票罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）

五、被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司犯虚开发票罪判处罚金人民币十八万元；

（罚金已缴纳,其中乐山茂旺园林开发有限责任公司在履行乐税稽罚2020-1号税务行政处罚决定中，已缴纳的五万元罚款部分在本案中予以抵扣）

六、被告人李军犯虚开发票罪判处有期徒刑一年八个月缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  章祈伦

人民陪审员  杨仪强

人民陪审员  岳勋建

二〇二〇年九月三十日

书 记 员  黄 斗

附主要法律条文：

第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

刑 事 判 决 书

（2019）浙0903刑初292号

公诉机关舟山市普陀区人民检察院。

被告单位浙江中颢房地产开发有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道菜市路**财富商务楼**。法定代表人黄良棋。

诉讼代表人陈彩英，女，1965年10月3日出生于浙江省舟山市，住浙江省舟山市普陀区。

被告人蒋安平，男，1962年9月18日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，住浙江省舟山市普陀区。因本案，于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。

辩护人徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。

舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2019）250号起诉书指控被告单位浙江中颢房地产开发有限公司、被告人蒋安平犯虚开发票罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。公诉机关以需要补充侦查为由，分别于2020年1月16日、5月13日建议本院延期审理，并于同年2月14日、6月12日提请本院恢复审理。又因侦查机关补充查证，于同年9月10日至10月16日暂停计算审限。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员顾蔚彬出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人陈彩英、被告人蒋安平及辩护人徐舟波到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控被告人蒋安平系被告单位浙江中颢房地产开发有限公司原法定代表人。2012年初，蒋安平为完成普陀区城北中颢花园项目园林绿化扫尾工作以及虚立公司成本，与董某（另案处理）商定虚开发票事宜。尔后，蒋安平代表被告单位浙江中颢房地产开发有限公司分别与杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场签订3份虚假的业务购销合同（合同金额共计人民币6501373.60元），并通过虚假走账的方式掩盖事实真相。2012年5月28、29日，董某伙同其女婿游云（另案处理）以杭州萧山新街新兴园艺有限公司以及杭州萧山新街镇环绿园艺场名义为浙江中颢房地产开发有限公司虚开发票52份，票面金额共计人民币6501373.60元。公诉机关向本院提交了书证、证人董某的证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告单位浙江中颢房地产开发有限公司、被告人蒋安平均已构成虚开发票罪；同时认为蒋安平代表被告单位自动投案，系自首，可以从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款之规定予以处罚。

被告单位浙江中颢房地产开发有限公司、被告人蒋安平对起诉指控的犯罪事实均无异议。

辩护人提出：1、虚开发票罪认定情节特别严重缺乏明确的标准；2、蒋安平主观恶性较小，社会危害性不大，且事后有补缴税款的行为，应对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明，被告人蒋安平系被告单位浙江中颢房地产开发有限公司（以下简称“中颢公司”）原法定代表人。2012年初，被告人蒋安平为虚立公司成本，与董某（另案处理）商定虚开发票事宜。尔后，蒋安平代表中颢公司分别与杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场签订3份虚假的业务购销合同（合同金额共计人民币6501373.60元），并通过虚假走账的方式掩盖无实际货物交易的真相。2012年5月28、29日，董某伙同其女婿游云（另案处理）以杭州萧山新街新兴园艺有限公司以及杭州萧山新街镇环绿园艺场名义为中颢公司虚开发票52份，票面金额共计人民币6501373.60元。

2017年4月18日，被告人蒋安平经民警电话通知到案，并如实供述自己的犯罪事实。

另查明，2016年4月，舟山市国家税务局稽查局对中颢公司作出税务行政处罚决定。

上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实：

（1）证人董某的证言证明：其系杭州萧山新街新兴园艺有限公司法定代表人。倪智强知道其公司是有园林绿化工程资质的，故联系其想挂靠在其公司，并以其公司名义与中颢公司签订绿化工程，工程由倪志强负责实施，其公司收取挂靠费。后来倪志强与中颢公司发生矛盾，倪志强还拖欠材料款、工人工资。2012年初，蒋安平等人至其公司提出为减少双方损失，由其公司开具销售发票650万元，中颢公司将上述款项汇入其公司，再由其公司将款项返还蒋安平指定的个人账户。其在返还款项时还扣下了中颢公司尚欠的工程款。杭州萧山新街镇环绿园艺场也是由其实际控制的，只是法人代表是其女婿游云。

（2）接受证据材料清单，杭州市萧山区国家税务局稽查局税务处理决定书，杭州市萧山区国家税务局稽查局税务行政处罚决定书，查补收入开票通知书，中颢花园中心广场施工清单证明：经杭州市萧山区国家税务局稽查局查实，杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场为中颢公司虚开发票52份，共计650余万元，上述发票所涉货款先由中颢公司全额汇入杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场，再由杭州萧山新街新兴园艺有限公司通过杭州萧山新街镇环绿园艺场、佳锴园艺场、江南花木场等账户及董某个人账户返还给中颢公司法定代表人指定的账户共计550余万。杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场因此被行政处罚并补缴相应税款。

（3）涉嫌犯罪案件移交清单，涉嫌犯罪案件情况调查报告，舟山市国家税务局稽查局税务处理决定书，舟山市国家税务局稽查局税务行政处罚决定书证明：2012年5月期间，中颢公司取得杭州萧山新街镇环绿园艺场开具的国税通用机打发票23份，货物名称为苗木，开票金额合计2208973.60元。取得杭州萧山新街新兴园艺有限公司开具的国税通用机打发票29份，货物名称为苗木及绿化养护，开票金额合计4292400.00元。上述发票金额共计6501373.60元。另中颢公司于2014年6月27日、2015年3月16日预缴查补企业所得税160万元。2016年4月，舟山市国家税务局稽查局对中颢公司作出税务行政处罚决定。

（4）杭州市萧山国家税务局税务稽查报告证明：杭州萧山新街新兴园艺有限公司于2012年5月28日、29日向中颢公司开具的29份发票（金额共计4292400.00元）经查为虚开发票。杭州萧山新街镇环绿园艺场于2012年5月29日向中颢公司开具的23份发票（金额共计2208973.60元）经查为虚开发票。

（5）舟山市国家税务局稽查局税务稽查签证，中国建设银行明细账查询表，中颢房地产取得虚开发票统计表，建设银行客户专用回单，记账凭证，开发成本明细，虚开发票复印件苗木购销合同证明：中颢公司与杭州萧山新街新兴园艺有限公司、杭州萧山新街镇环绿园艺场签订相应的苗木及绿化养护合同，但相关业务未实际发生，却列入开发成本中，并有相应的开票费用资金流向。

（6）情况说明证明：中颢公司开发的“中颢花园”与“绿水康庭”项目系财务独立核算，“绿水康庭”项目由蒋德军负责。另中颢公司于2014年6月27日缴纳的60万元及2015年3月16日缴纳的100万元属于应缴纳的税款，与税务行政处罚决定书所作出的罚款无关。

（7）企业法人营业执照，税务登记证，中颢公司股权转让协议，营业执照，公司名称变更说明证明：2015年之前中颢公司的法定代表人系蒋安平，后股权百分之百转让给浙江昶吉新投资管理有限公司，现法定代表人系黄良棋。

（8）浙江省常住人口基本信息证明：被告人蒋安平的基本身份信息情况。

（9）舟山市国家税务局（稽查局）涉嫌犯罪案件移送书证明：2016年8月2日，舟山市国家税务局稽查局向舟山市公安局普陀区分局经侦大队移送中颢公司涉嫌虚开发票的线索。

（10）抓获情况说明证明：2016年8月2日，舟山市国家税务局稽查局向舟山市公安局普陀区分局经侦大队移送中颢公司涉嫌虚开发票的线索。2017年4月18日，舟山市公安局普陀区分局经侦大队电话通知蒋安平到案接受调查。

（11）被告人蒋安平的供述与辩解。

关于辩护人提出起诉指控认定本案虚开发票属情节特别严重缺乏明确标准的辩护意见。经查，根据相关规定，虚开发票金额累计在人民币200万元以上的属于情节特别严重的情形。故对于辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告单位浙江中颢房地产开发有限公司让他人为本单位虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人蒋安平作为被告单位原法定代表人及直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开发票罪。公诉机关指控罪名成立。蒋安平犯罪后自动投案，并如实供述单位犯罪事实，被告单位及蒋安平均应认定为自首，依法可以从轻处罚。综合考虑蒋安平的犯罪情节及悔罪表现，依法可从宽处罚并适用缓刑。辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告单位浙江中颢房地产开发有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元。

二、被告人蒋安平犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效即缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审 判 长 丁 龙

人民陪审员 李 毅

人民陪审员 张 萍

二〇二〇年十月十六日

代书 记员 吴一帆

附：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

刑 事 裁 定 书

（2020）辽10刑终172号

原公诉机关辽宁省辽阳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）王树江，男，1965年8月28日出生，汉族，大专文化，辽阳县税务局税收管理员，户籍所在地辽宁省辽阳县，现住辽宁省辽阳县。因本案于2019年7月12日被辽阳县纪委监察委留置；2019年7月22日被辽阳县人民检察院刑事拘留，2019年7月31日被辽阳县人民检察院取保候审；2019年11月20日被辽阳县人民法院取保候审，2020年9月18日被监视居住。

辩护人宋玉冰，辽宁辽正律师事务所律师。

辽宁省辽阳县人民法院审理辽宁省辽阳县人民检察院指控被告人王树江犯玩忽职守罪一案，于2020年6月11日作出（2019）辽1021刑初257号刑事判决。宣判后，被告人王树江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽阳市人民检察院指派检察员王姝、张忻睿出庭履行职务。上诉人王树江及辩护人宋玉冰到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2013年11月至2017年1月，被告人王树江任国家税务总局辽阳县税务局刘二堡税务分局税收管理员，负责对辽阳县穆家镇区域内的企业纳税人使用发票情况进行日常巡察、监管及检查。并在管理的纳税企业出现开具发票情况异常时负有实地核查企业产能、库存等情况的工作职责。其辖区内的辽阳县鑫垚绒毛加工厂成立于2015年2月11日，2015年3月17日取得一般纳税人资格；辽阳县亨利绒毛加工厂成立于2015年5月15日，2015年5月19日取得一般纳税人资格，两厂均系王树江管片范围内的纳税企业。2015年4月至2015年11月期间，王树江身为辽阳县穆家镇区域的税管员，工作中疏于对辽阳县鑫垚绒毛加工厂、辽阳县亨利绒毛加工厂进行日常监管和巡查。2015年6月至8月期间，仅对辽阳县亨利绒毛加工厂巡查一次。其他时间的日常巡查也仅是在简单的确认企业正在生产、有工人工作后就认定两厂不存在任何问题。王树江未针对两厂长期存在顶额开具发票以及持续申请发票增量等异常情况，详细了解企业的进货出货、购销合同、电量使用、库存及资金账目等情况。在辽阳县国税局申报厅将辽阳县亨利绒毛加工厂和辽阳县鑫垚绒毛加工厂申请发票用量调整作为提示事项多次通过微信以及县局FTP系统向王树江发送后，仍未让王树江对两企业开具增值税发票中出现的疑点引起足够的注意。

2015年11月，辽阳县税务局根据《辽宁省国家税务局货物和劳务税处关于开展农产品收购发票抵扣情况专项核查工作的通知》，对省税务局要求核查的第二批疑点企业名单进行核查，其中包含辽阳县亨利绒毛加工厂。辽阳县税务局指派魏星、车某两人负责对名单中所列企业进行核查。核查组成员向辽阳县穆家镇区域税管员王树江了解辽阳县亨利绒毛加工厂、辽阳县鑫垚绒毛加工厂是否存在经营疑点时，王树江仍表示两企业并无异常。由于王树江未认真履行工作职责，对辽阳县亨利绒毛加工厂和辽阳县鑫垚绒毛加工厂日常巡查及监管不力，致使两厂长期以来存在的虚开增值税行为未被及时发现。2015年3月至2015年12月期间，辽阳县鑫垚绒毛加工厂、辽阳县亨利绒毛加工厂的实际经营者汪某利用两厂虚开进项增值税普通发票763组，虚开金额人民币73,227，418.93元，抵扣税款人民币9,519，564.46元；开具销项增值税专用发票319组，虚开金额人民币31,389，205.12元，税额5,336，164.88元。辽阳县鑫垚绒毛加工厂和辽阳县亨利绒毛加工厂对外虚开增值税专用发票流向湖北省、河北省、北京市等地的工商企业。2016年8月，辽阳县公安局对辽阳县鑫垚绒毛加工厂、辽阳县亨利绒毛加工厂涉嫌虚开增值税发票立案侦查。

2018年5月17日，辽阳县鑫垚绒毛加工厂和辽阳县亨利绒毛加工厂的实际经营者汪刚被辽阳市中级人民法院以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪定罪判刑，判决经辽宁省高级人民法院二审于2018年8月10日生效，认定辽阳县鑫垚绒毛加工厂、辽阳县亨利绒毛加工厂开具进项增值税专用发票抵扣税款金额9,519,564.46元，开具销项增值税专用发票抵扣税款金额5，336，164.88元。经对辽阳县鑫垚绒毛加工厂和辽阳县亨利绒毛加工厂虚开增值税专用发票流向企业所在地税机关出具的《税收违法案件协查回复函》数据汇总，辽阳县鑫垚绒毛加工厂和辽阳县亨利绒毛加工厂流向湖北、河北、北京等地的虚开增值税发票用于抵扣税款金额为5，336，164.88元，并已于2015年4月至2016年1月期间全部抵扣完毕。

原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定认定被告人王树江犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

上诉人王树江的上诉理由：1、本案立案侦查违反法定程序。2016年10月31日公诉机关对王树江涉嫌玩忽职守罪决定立案侦查；2019年7月12日，辽阳县监察委再次对王树江涉嫌渎职问题予以立案调查。2、一审法院认定事实错误。上诉人将两家企业异常情况向税务局汇报过；从2016年1月以后至上诉人被立案侦查2019年7月12日期间的追缴情况，没有给予合理扣除，一审判决认定上诉人玩忽职守行为造成国家税款损失数额不确定。一审法院没有扣除两家企业已经缴纳的合理税款数额；上诉人日常巡查很难发现两家企业的真实交易情况，很难发现虚开问题。3、涉案两家企业虚开增值税专用发票造成国家税款损失的数额没有《关于税收损失的鉴定报告》，没有证据证明是否达到玩忽职守的立案标准。4、上诉人构成自首，认罪悔罪，原审法院量刑过重。

辩护人的辩护意见：1、本案立案程序违法、一审公诉机关出示的立案决定书、协查报告、调查报告未经庭审质证。2、王树江在税收监管过程中，是否存在玩忽职守的行为，都与涉税两家企业虚开增值税专用发票的损害后果无必要的因果关系。县国税局申报厅微信及FTP，其发送对象是原县国税局系统，而不是王树江个人，王树江没有及时或漏看属于工作失误，不是违法犯罪。2015年魏某月车某人魏兴、车军对涉案企业进行两次检查，王树江均有陪同，但均没发现异常，履行税管员职责。3汪某审法院以汪刚案认定的虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的数额认定为王树江玩忽职守造成国家税款数额是错误的。到2019年9月公诉机关起诉期间，是否还有挽回的国家税款损失，事实不清。一审汪某没有扣除汪刚合理纳税数额。4、上诉人王树江主动自首，初犯，自愿认罪，积极悔罪，应从轻减轻处罚，给予上诉人定罪免于刑事处罚。

出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。涉案两家企业虚开增值税专用发票抵扣税款的事实及具体数额已经生效判决确认，该损失结果与上诉人在工作中玩忽职守存在法律上的因果关系。2、一审判决定罪准确、量刑适当。上诉人表示认罪，一审判决充分考虑了本案的具体情况，认定自首和多因一果等情节，对上诉人减轻处罚。3、上诉理由不成立。关于立案程序问题，本案在国家监察体制改革期间立案调查，相关处理程序符合《国家监察法》及最高人民检察院的《关于依法妥善处理职务犯罪侦查部门转隶后遗留案件的通知》等法律文件的规定，不存在违反法定程序问题。同样基于上述法律文件规定，在追缴时间及损失数额认定上，一审判决认定合法、准确。建议二审驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明的事实与一审基本一致，并有线索来源、到案经过、监察委建议函、户籍证明、悔过书、情况说明及协查报告、稽查报告及调查报告、国家税务局关于印发《税收管理员制度（试行）》的通知、申报厅《涉税资料交接台账》的说明、《关于开展农产品收购发票抵扣情况专项核查工作的通知》、辽阳市中级人民法院刑事判决书、辽宁省高级人民法院刑事裁定书张某1、魏某张车某、赵某车张某2宏于某张金华、于洋的证言，被告人的供述等证据证实，足以认定。上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人王树江及其辩护人在二审中均未提出新证据。

本院认为，上诉人王树江身为国家机关工作人员，在工作中没有认真履行职责，对所负责的辽阳县鑫垚绒毛加工厂和辽阳县亨利绒毛加工厂两户纳税企业疏于监管，导致该两户企业虚开增值税专用发票税额为人民币5,336,164.88元，并已抵扣，造成国家税款重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人经传唤归案后能如实供述自己的犯罪事实，构成自首，根据其犯罪情节，依法对其减轻处罚。关于上诉人及辩护人提出本案立案侦查程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，本案立案程序符合相关法律文件规定，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人及辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已根据上诉人的犯罪事实、情节作出了适当的量刑，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人及辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  朱薇薇

审判员  杨 源

审判员  何 丽

二〇二〇年十月三十日

法官助理赵媛媛

书记员朱伶

附：本案所依据的相关法律

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

执 行 裁 定 书

（2019）浙0291执836号

申请执行人：国家税务总局宁波市税务局第二稽查局，住所地：宁波国家高新区广贤路997号北楼，组织机构代码316958186。

负责人：卢姚华，局长。

被执行人：慈溪市盛阳车业有限公司，住所地：浙江省慈溪市胜山镇胜南村后潘家43号，组织机构代码:591587586。

法定代表人：马玉英。

申请执行人国家税务总局宁波市税务局第二稽查局与被执行人慈溪市盛阳车业有限公司行政非诉一案，本院作出的（2019）浙0291行审45号行政处罚决定已经发生法律效力。因被执行人未自觉履行生效法律文书确定的义务，申请执行人国家税务总局宁波市税务局第二稽查局向本院申请强制执行。本院于2019年11月25日立案执行。执行标的为被执行人慈溪市盛阳车业有限公司向申请执行人国家税务总局宁波市税务局第二稽查局支付罚款金额233808.88元。

执行立案后，本院于2019年11月25日向被执行人慈溪市盛阳车业有限公司发出执行通知书、报告财产令和被执行人须知，要求慈溪市盛阳车业有限公司履行生效法律文书确定的义务并报告财产情况，被执行人慈溪市盛阳车业有限公司逾期未履行且未报告财产情况。

执行中，本院通过网络执行查控系统对被执行人慈溪市盛阳车业有限公司的存款、不动产、车辆、有价证券等财产情况进行了查询，并到被执行人住所地对被执行人下落及财产情况进行了实地调查。查明，被执行人名下无银行存款、不动产、车辆和有价证券。暂未发现被执行人慈溪市盛阳车业有限公司有其他可供执行的财产。

鉴于被执行人慈溪市盛阳车业有限公司未报告财产，本院已对被执行人慈溪市盛阳车业有限公司采取了纳入失信被执行人名单和限制消费的执行措施。

上述执行情况以及终结本次执行程序的依据和法律后果本院已告知了申请执行人国家税务总局宁波市税务局第二稽查局。其没有异议，并申请终结本次执行程序。

综上，被执行人慈溪市盛阳车业有限公司暂无可供执行的财产，本案符合终结本次执行程序的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：

终结本院（2019）浙0291执836号案本次执行程序。

申请执行人有权要求被执行人继续履行债务，发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。被执行人负有继续向申请执行人履行债务的义务。

本裁定送达后立即生效。

审 判 长  李 佳

审 判 员  谢国斌

审 判 员  方燕儿

二〇二〇年五月二十九日

代书记员  管武杰

刑 事 裁 定 书

（2020）皖04刑终23号

原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。

上诉人（原审被告人）秦远生，男，1964年8月28日出生于安徽省临泉县,汉族，大学文化，户籍地本市田家庵区,住本市田家庵区，系安徽群发再生资源发展有限公司、安徽天源废旧电器回收处理有限公司实际控制人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月22日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2018年1月25日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。

辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）韦岩，男，1987年4月8日出生于安徽省临泉县，汉族，高中文化，系安徽天源废旧电器回收处理有限公司原法定代表人，住本市田家庵区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月19日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2018年1月25日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。

辩护人曹军，安徽震一律师事务所律师。

辩护人万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李金俊，男，1963年10月6日出生于淮南市，汉族，大专文化，系安徽天源废旧电器回收处理有限公司法定代表人，住本市田家庵区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月19日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2018年1月25日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。

辩护人杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。

辩护人邱月，安徽金天阳律师事务所律师。

安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人秦远生、韦岩、李金俊犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月15日作出（2018）皖0402刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人秦远生、韦岩、李金俊不服，提出上诉。本院于2020年1月13日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、通知淮南市人民检察院阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因补充侦查，淮南市人民检察院于2020年4月8日建议本院延期审理，同年4月29日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。

原判认定：一、2015年至2016年，被告人秦远生作为安徽群发再生资源发展有限公司（以下简称群发公司）法定代表人、实际控制人，在该公司没有真实货物交易的情况下，通过王某1从多家公司取得进项增值税专用发票用于抵扣，再向外虚开。

（一）群发公司取得进项增值税专用发票如下：

1、2015年8月、11月，群发公司从丰县富生凯再生资源有限公司取得增值税专用发票79份，价税合计9029577元，税额合计1311989,77元，以上税票已抵扣。

2、2015年12月，群发公司从丰县康润来再生资源有限公司取得增值税专用发票71份，价税合计8205917.35元，税额合计1192312.72元，以上税票已抵扣。

3、2015年5月，群发公司从丰县港华物资有限公司取得增值税专用发票68份，价税合计6507345元，税额合计945511.44元，以上税票已抵扣。

4、2016年9月，群发公司从北京金博隆达商贸有限公司取得增值税专用发票50份，价税合计5848925元，税额合计849844元，以上税票已抵扣。

5、2016年9月，群发公司从北京中航齐达商贸有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2911876.50元，税额合计423093.26元，以上税票已抵扣。

6、2016年9月，群发公司从北京美升环保科技有限公司取得增值税专用发票1份，价税合计116978.50元，税额合计16996.88元，以上税票已抵扣。

7、2016年9月，群发公司从北京聚慧兴业科贸有限责任公司取得增值税专用发票2份，价税合计233957元，税额合计33993,76元，以上税票已抵扣。

8、2015年8月，群发公司从江苏建顺荣海再生资源有限公司取得增值税专用发票52份，价税合计6078780元，税额合计883241.42元，以上税票已抵扣。

9、2015年10月，群发公司从江苏建顺荣海再生资源有限公司取得增值税专用发票52份，价税合计6064275元，税额合计881133.86元，以上税票已抵扣。

10、2015年11月，群发公司从徐州国泰再生资源有限公司取得增值税专用发票13份，价税合计1508800元，税额合计219227.39元，以上税票已抵扣。

11、2015年8月，群发公司从徐州盈嘉盛源再生资源有限公司取得增值税专用发票9份，价税合计995205,20元，税额合计144602.45元，以上税票已抵扣。

12、2015年11月，群发公司从徐州盈嘉盛源再生资源有限公司取得增值税专用发票83份，价税合计9593295元，税额合计1393897.54元，以上税票已抵扣。

13、2015年5月，群发公司从徐州康鼎再生资源有限公司取得增值税专用发票10份，价税合计960576元，税额合计139570.90元，以上税票已抵扣。

14、2016年1月-6月，群发公司从武汉圣美中诚纸业有限公司、武汉宏耀天成纸业有限公司、武汉肯瑞思纸制品有限公司、武汉永兴华纸业有限公司、武汉永杰兴纸业有限公司取得增值税专用发票104份，价税合计12099161.05元，税额合计1757997.76元，以上税票已抵扣。

以上虚开增值税专用发票（进项）619份，价税合计70154668.60元，税额合计10193413.15元。

(二）群发公司对外虚开增值税专用发票如下：

1.2015年，群发公司向蚌埠市恒翔再生资源有限公司虚开增值税专用发票123份，价税合计14197616.88元，税额合计2062901.60元，以上税票已抵扣。

2.2015年，群发公司向蚌埠市润鑫再生资源有限公司虚开增值税专用发票195份，价税合计22482940.92元，税额合计3266752.10元，以上税票已抵扣。

3.2015年，群发公司向安徽省兴源再生资源有限公司虚开增值税专用发票30份，价税合计3429776.88元，税额合计498343.65元，以上税票已抵扣。

4.2015年，群发公司向蚌埠市家洋再生资源有限公司虚开增值税专用发票66份，价税合计7517077.67元，税额合计1092224.96元，以上税票已抵扣。

5.2016年4月，群发公司向安徽天诚再生资源有限公司虚开增值税专用发票183份，价税合计20969804.03元，税额合计3046894.60元，以上税票已抵扣。

以上虚开增值税专用发票（销项）597份，价税合计68597216.38元，税额合计9967116.91元。

二、2015年至2016年，被告人秦远生作为安徽天源废旧电器回收处理有限公司（以下简称天源公司）实际控制人，被告人韦岩、李金俊先后作为该公司法定代表人，在该公司没有真实货物交易的情况下，通过王某1从多家公司取得进项增值税专用发票用于抵扣，再向外虚开。

(一）天源公司取得进项增值税专用发票如下：

1.2015年8月、12月，天源公司从丰县富生凯再生资源有限公司取得增值税专用发票101份，价税合计11641340.58元，税额合计1691476.56元，以上税票已抵扣。

2.2015年9月，天源公司从丰县港华物资有限公司取得增值税专用发票65份，价税合计7494146.46元，税额合计1088893.10元，以上税票已抵扣。

3.2015年10月，天源公司从徐州亿泰兴发金属材料有限公司取得增值税专用发票97份，价税合计11310830.84元，税额合计1643456.72元，以上税票已抵扣。

4.2015年10月，天源公司从徐州三超物资有限公司取得增值税专用发票119份，价税合计13877266.21元，税额合计2016354.88元，以上税票已抵扣。

5.2016年1月，天源公司从上海威捌国际贸易有限公司取得增值税专用发票26份，价税合计2984041元，税额合计433578.05元，以上税票已抵扣。

6.2016年2月，天源公司从上海福佰实业发展有限公司取得增值税专用发票24份，价税合计2763361.20元，税额合计401514元，以上税票已抵扣；从上海吉翔宝实业发展有限公司取得增值税专用发票29份，价税合计3341696.10元，税额合计485545.55元，以上税票已抵扣。

7.2016年3月，天源公司从丰县鑫永安再生资源有限公司取得增值税专用发票15份，价税合计1753125元，税额合计254727.60元，以上税票已抵扣。

8.2016年3月，天源公司从安徽省美庐再生资源回收有限公司取得增值税专用发票2份，价税合计1612622.50元，税额合计234312.67元，以上税票已抵扣。

9.2016年3月，天源公司从徐州唯一美物资有限公司取得增值税专用发票12份，价税合计1402500元，税额合计203782.08元，以上税票已抵扣。

10.2016年3月，天源公司从武汉圣美中诚纸业有限公司取得增值税专用发票21份，价税合计2400748元，税额合计348826.55元，以上税票已抵扣。

11.2016年3月，天源公司从武汉宏耀天成纸业有限公司取得增值税专用发票23份，价税合计2680167元，税额合计389425.88元，以上税票已抵扣。

12.2016年4月，天源公司从上海秒既贸易有限公司取得增值税专用发票50份，价税合计5075900元，税额合计84874.50元，以上税票已抵扣。

13.2016年4月，天源公司从上海璞啸贸易有限公司取得增值税专用发票42份，价税合计4882969.50元，税额合计709491.41元，以上税票已抵扣。

14.2016年4月，天源公司从淮安赤治商贸有限公司取得增值税专用发票5份，价税合计584415元，税额合计84915元，以上税票已抵扣。

15.2016年4月，天源公司从淮安市新强金商贸有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2880772元，税额合计418573.25元，以上税票已抵扣。

16.2016年4月，天源公司从淮安市旺心乾商贸有限公司取得增值税专用发票16份，价税合计1858526元，税额合计270042.11元，以上税票已抵扣。

17.2016年4月，天源公司从淮安石素商贸有限公司取得增值税专用发票64份，价税合计7441920元，税额合计1081304.32元，以上税票已抵扣。

18.2016年4月，天源公司从淮安创永商贸有限公司取得增值税专用发票7份，价税合计742543.80元，税额合计107890.96元，以上税票已抵扣。

19.2016年4月，天源公司从淮安石永商贸有限公司取得增值税专用发票75份，价税合计8766225元，税额合计1273725元，以上税票已抵扣。

20.2016年4月，天源公司从淮安市广聚商贸有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2880772元，税额合计418573.25元，以上税票已抵扣。

21.2016年4月，天源公司从武汉乐天方矿产品有限公司取得增值税专用发票14份，价税合计1627919.99元，税额合计236535.31元，以上税票已抵扣。

22.2016年4月，天源公司从武汉江舜天新纸业有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2911220元，税额合计422997.67元，以上税票已抵扣。

23.2016年4月，天源公司从武汉永兴华纸业有限公司取得增值税专用发票16份，价税合计1866800元，税额合计271244.41元，以上税票已抵扣。17、2016年5月，天源公司从方逊贸易（上海）有限公司取得增值税专用发票15份，价税合计17509661.50元，税额合计2544138.87元，以上税票已抵扣。

24.2016年5月，天源公司从方逊贸易（上海）有限公司取得增值税专用发票15份，价税合计17509661.50元，税额合计2544138.87元，以上税票已抵扣。

25.2016年5月，天源公司从徐州亚富通商贸有限公司取得增值税专用发票14份，价税合计1563207元，税额合计227132.50元，以上税票已抵扣。

26.2016年5月，天源公司从淮安市麦恒商贸有限公司取得增值税专用发票75份，价税合计8648462元，税额合计1256614.18元，以上税票已抵扣。

27.2016年5月，天源公司从淮安仁铁商贸有限公司取得增值税专用发票57份，价税合计6549051元，税额合计951571.65元，以上税票已抵扣。

28.2016年5月，天源公司从淮安市晓洋东海明月贸易有限公司取得增值税专用发票75份，价税合计8767499元，税额合计1273910.03元，以上税票已抵扣。

29.2016年5月，天源公司从句容汇利江城商贸有限公司取得增值税专用发票15份，价税合计1753571.25元，税额合计254792.40元，以上税票已抵扣。

30.2016年5月，天源公司从句容星翰拓天商贸有限公司取得增值税专用发票36份，价税合计4208225元，税额合计611451.49元，以上税票已抵扣。

31.2016年5月，天源公司从句容百事恒兴商贸有限公司取得增值税专用发票15份，价税合计1753571.25元，税额合计254792.40元，以上税票已抵扣。

32.2016年5月，天源公司从萍乡市雅伦剑商贸有限公司取得增值税专用发票27份，价税合计3156543.08元，税额合计458643元，以上税票已抵扣。

33.2016年5月，天源公司从济南云宏万方纸业有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2924250元，税额合计424891元，以上税票已抵扣。

34.2016年5月，天源公司从济南耀智纸业有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2924250元，税额合计424891元，以上税票已抵扣。

35.2016年5月，天源公司从武汉吉亚宏业纸业有限公司取得增值税专用发票7份，价税合计817614元，税额合计118798.61元，以上税票已抵扣。

36.2016年5月，天源公司从武汉优美全纸业有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2920050元，税额合计424280.75元，以上税票已抵扣。

37.2016年6月，天源公司从温州健寇贸易有限公司取得增值税专用发票4份，价税合计467505元，税额合计67928.07元，以上税票已抵扣。

38.2016年6月，天源公司从温州磊石贸易有限公司取得增值税专用发票30份，价税合计3506609元，税额合计509507.27元，以上税票已抵扣。

39.2016年6月，天源公司从温州郎多贸易有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2922126.98元，税额合计424582.64元，以上税票已抵扣。

40.2016年6月，天源公司从温州涛冠贸易有限公司取得增值税专用发票50份，价税合计5843647元，税额合计849076.99元，以上税票已抵扣。

41.2016年6月，天源公司从温州萨仕铭贸易有限公司取得增值税专用发票64份，价税合计7467138.90元，税额合计1084968.75元，以上税票已抵扣。

42.2016年7月，天源公司从长春众钢商贸有限公司取得增值税专用发票76份，价税合计8888308元，税额合计1291463.56元，以上税票已抵扣。

43.2016年7月，天源公司从长春市金利源金属材料有限公司取得增值税专用发票2份，价税合计233901元，税额合计33985.62元，以上税票已抵扣。

44.2016年7月，天源公司从温州润美纸业有限公司取得增值税专用发票16份，价税合计1775737元，税额合计258013元，以上税票已抵扣。

45.2016年9月，天源公司从北京德瑞金达商贸有限公司取得增值税专用发票8份，价税合计935904元，税额合计135986.08元，以上税票已抵扣。

46.2016年9月，天源公司从润玖亿(北京）科贸有限公司取得增值税专用发票50份，价税合计5849340元，税额合计849904元，以上税票已抵扣。

47.2016年9月，天源公司从北京中石鑫润贸易有限公司取得增值税专用发票25份，价税合计2924700元，税额合计424956.50元，以上税票已抵扣。

48.2016年9月，天源公司从北京美升环保科技有限公司取得增值税专用发票74份，价税合计8629874元，税额合计1253913.53元，以上税票已抵扣。

49.2016年9月，天源公司从北京中航兴达商贸有限公司取得增值税专用发票18份，价税合计2105784元，税额合计305968.68元，以上税票已抵扣。

以上虚开增值税专用发票（进项）1751份，价税合计219828358.14元，税额合计31288223.40元。

(二）天源公司对外虚开增值税专用发票如下：

1.2015年8月、10月、11月、12月、2016年2月，天源公司向蚌埠市恒翔再生资源有限公司虚开增值税专用发票173份，价税合计19627266.81元，税额合计2851825.09元，以上税票已抵扣。

2.2015年10月，天源公司向安徽省兴源再生资源有限公司虚开增值税专用发票63份，价税合计7299575.80元，税额合计1060622.22元，以上税票已抵扣。

3.2015年10月、11月、12月、2016年2月，天源公司向蚌埠市润鑫再生资源有限公司虚开增值税专用发票120份，价税合计13750254.74元，税额合计1997900.26元，以上税票已抵扣。

4.2016年1月，天源公司向凯盛重工有限公司虚开增值税专用发票2份，价税合计125844.30元，税额合计18285.07元，以上税票已抵扣。

5.2016年1月，天源公司向六安市皖鑫管桩附件有限公司虚开增值税专用发票11份，价税合计1200014.80元，税额合计174361.10元，以上税票已抵扣。

6.2016年1月、4月，天源公司向六安力达机械有限公司虚开增值税专用发票8份，价税合计813000.99元，税额合计118128.35元，以上税票已抵扣。

7.2016年2月、4月、5月，天源公司向安徽省天诚再生资源有限公司虚开增值税专用发票442份，价税合计51270275.56元，税额合计7449527.22元，以上税票已抵扣。

8.2016年4月，天源公司向奉化市马夹岙铸造厂虚开增值税专用发票3份，价税合计318585元，税额合计46290.13元，以上税票已抵扣。

9.2016年4月，天源公司向淮安市北海不锈钢有限公司虚开增值税专用发票50份，价税合计5838103元，税额合计848271.38元，以上税票已抵扣。

10.2016年4月，天源公司向淮北众力矿山机械制造有限责任公司虚开增值税专用发票2份，价税合计229991.40元，税额合计33417.56元，以上税票已抵扣。

11.2016年4月，天源公司向淮北市瑞恒金属制品有限公司虚开增值税专用发票26份，价税合计2999932.20元，税额合计435887.66元，以上税票已抵扣。

12.2016年4月，天源公司向安徽省双龙再生资源有限公司虚开增值税专用发票17份，价税合计1917287.15元，税额合计278580.18元，以上税票已抵扣。

13.2016年4月、5月，天源公司向枞阳县玖泰包装材料有限责任公司虚开增值税专用发票4份，价税合计449900元，税额合计65370.08元，以上税票已抵扣。

14.2016年5月，天源公司向无锡市豫商投资发展有限公司虚开增值税专用发票53份，价税合计6101551.45元，税额合计886550.28元，以上税票已抵扣。

15.2016年5月，天源公司向上海南鹿再生资源有限公司虚开增值税专用发票18份，价税合计2079990元，税额合计302220.76元，以上税票已抵扣。

16.2016年5月，天源公司向山东莘县航发特钢制造有限公司虚开增值税专用发票68份，价税合计7884630元，税额合计1145630.27元，以上税票已抵扣。

以上虚开增值税专用发票（销项）1060份，价税合计121906203.20元，税额合计17712867.61元，以上税票已抵扣。

综上，群发公司、天源公司在虚开增值税专用发票过程中，秦远生作为两家公司实际控制人，应对虚开增值税专用发票（进项）共计2370份，税额合计41481636.55元承担刑事责任；韦岩作为天源公司原法定代表人，在其担任法定代表人期间，应对天源公司虚开的增值税专用发票承担责任，其在李金俊担任该公司法定代表人后，仍负责具体业务,应对虚开增值税专用发票（进项）共计1751份，税额合计31288223.4元承担刑事责任；李金俊于2016年5月19日担任天源公司法定代表人至案发期间，应对虚开增值税专用发票（进项）共计752份，税额合计15001135.50元承担刑事责任。

原判认定上述事实，有受案登记表、接处警情况登记表、户籍信息、归案经过说明、违法犯罪经历查询记录、淮南市国家税务局稽查局关于天源公司对外虚开增值税专用发票案件的情况说明、淮南市国家税务局稽查局关于群发公司对外虚开增值税专用发票案件的情况说明、淮南市国家税务局稽查局关于天源公司、群发公司对外虚开增值税专用发票案件的认证结果通知书、认证结果清单、增值税纳税申报表、增值税纳税申报表附列资料、孙某徽商银行账户交易明细、天源公司邮储银行、徽商银行交易明细、韦岩农业银行交易明细、天源公司费用报销单（刻制公司合同专用章、业务费）、王某1因虚开增值税专用发票罪被肥东县公安局刑拘、提请批准逮捕书等材料、从国家税务总局电子底账系统打印的群发公司开具的部分增值税专用发票（进项、出项）、天源公司变更信息表、私营企业基本注册信息查询单、企业法人营业执照、机构信用代码证、税务登记证、开户许可证、天源公司、群发公司取得增值税专用发票（进项）明细、国家税务总局淮南市税务局证明、北京聚慧兴业科贸有限责任公司、润玖亿（北京）科贸有限公司、北京中航齐达商贸有限公司、北京德瑞金达商贸有限公司、北京金博隆达商贸有限公司、北京中石鑫润商贸有限公司、北京美升环保科技有限公司增值税纳税申报表、税务登记表、北京市朝阳区国税局稽查局、北京市顺义区国税局稽查局税收违法案件协查函、已证实虚开通知单、案件协查基本情况表、增值税专用发票认证结果查询单、北京美升环保科技有限公司纳税人税务登记信息表、增值税发票存根联发票查询单、武汉肯瑞思纸制品有限公司、武汉优美全纸业有限公司、武汉乐天方矿产品有限公司、武汉圣美中诚纸业有限公司、武汉永兴华纸业有限公司、武汉江舜天新纸业有限公司、武汉吉亚宏业纸业有限公司、武汉永杰兴纸业有限公司、武汉红叶远航纸业有限公司、武汉宏耀天成纸业有限公司增值税纳税申报表、增值税纳税申报表附列资料、税务登记表、武汉市江汉区国家税务局涉税信息对外告知书、淮安市旺心乾商贸有限公司、淮安市新强金商贸有限公司、淮安市麦恒商贸有限公司、淮安赤治商贸有限公司、淮安石素商贸有限公司、淮安创永商贸有限公司、淮安石永商贸有限公司、淮安市广聚商贸有限公司、淮安仁铁商贸有限公司、淮安市晓阳东海明月广聚商贸有限公司纳税人基本情况表、济南耀智纸业有限公司、济南云宏万方纸业有限公司、徐州亚富通商贸有限公司、徐州唯一美物资有限公司、丰县港华物资有限公司、徐州四零阳物资有限公司、徐州开源建顺金属材料有限公司、徐州亿泰兴发金属材料有限公司、徐州金朝阳物资有限公司、徐州盈嘉盛源再生资源有限公司、徐州丰古物资有限公司、徐州三超物资有限公司、江苏建顺荣海再生资源有限公司、丰县富生凯再生资源有限公司、丰县鑫永安再生资源有限公司、徐州康鼎再生资源有限公司、丰县康润来再生资源有限公司、徐州国泰再生资源有限公司税务登记表、对刘某1涉嫌虚开增值税专用发票案的立案决定书、拘留证、取保候审决定书、江苏省丰县国税局稽查局税收违法案件协查函、协查处理单、案件协查基本情况表、已证实虚开通知单、税务稽查报告、发票明细单、增值税专用发票认证结果查询单、温州市公安局鹿城区分局经济犯罪稽查大队情况说明、方逊贸易（上海）有限公司、上海威捌国际贸易有限公司档案机读材料、上海涵蕾文化传播有限公司、上海福佰实业发展有限公司税务登记表、上海秀音乐纺织品有限公司税务登记表、纳税人基本情况查询表、增值税专用发票电子底账信息查询表、上海璞啸贸易有限公司、上海秒既贸易有限公司非正常户查询表、申报情况信息表、增值税专用发票电子底账信息查询表、萍乡市雅伦剑贸易有限公司开具增值税专用发票明细表、正常户认定表、企业及主要负责人基本情况信息表、增值税纳税申报表、长春众钢贸易有限公司、长春市金利源金属材料有限公司增值税纳税申报表、税务登记表、增值税专用发票电子底账信息查询单、句容百事恒兴贸易有限公司、句容百事恒兴贸易有限公司汇利江城增值税纳税申报表、增值税纳税申报表附列资料、税务登记表、开具给下游企业专票统计、江苏省句容市国税局稽查局关于句容星翰拓天贸易有限公司检查报告、联动检查成果统计表、非正常认定信息、税务登记表、增值税纳税申报表、接受（上游）开具专票统计、领取发票情况、淮安市北海不锈钢有限公司变更登记材料、企业基本情况信息表、税务登记表、天源公司开具的50份增值税专用发票抵扣认证表、淮北市瑞恒金属制品有限公司、淮北众力矿山机械制造有限责任公司税务登记表、税额申报抵扣统计表、淮北市瑞恒金属制品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案决定书、对公司股东兼总经理葛某取保候审决定书、淮北众力矿山机械制造有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案决定书、对公司负责人邵某取保候审决定书、山东莘县航发特钢制造有限公司、安徽省双龙再生资源有限公司、安徽省天诚再生资源有限公司增值税纳税申报表、税务登记表、增值税专用发票认证抵扣情况统计表、群发公司开给安徽省天诚再生资源有限公司的增值税专用发票、天源公司开给安徽省双龙再生资源有限公司的增值税专用发票、天源公司开给安徽省天诚再生资源有限公司的增值税专用发票、蚌埠市润鑫再生资源有限公司变更税务登记表、税务登记表、认证结果通知书、安徽省兴源再生资源有限公司、蚌埠市家洋再生资源有限公司、蚌埠市恒翔再生资源有限公司税务登记表、认证结果通知书、天源公司开给凯盛重工有限公司的增值税专用发票、记账凭证、转账凭证、付款申请单、采购入库单、工业品买卖合同、营业执照、税务登记证等材料、天源公司开给无锡豫商投资发展有限公司增值税专用发票电子底账信息查询但、记账凭证、无锡豫商投资发展有限公司农行账户交易明细、上海南鹿再生资源有限公司税务登记表、国家税务总局宁波市奉化区税务局证明、奉化市马夹岙铸造厂增值税纳税申报表、税务登记表、供应商明细账、原材料明细账、应交税费明细账、税收缴款书、记账凭证、结算业务申请书、增值税专用发票等材料、安徽省枞阳县公安局起诉意见书、取保候审决定书、安徽枞阳农村商业银行横埠支行凭证、枞阳县国家税务局稽查局抵扣证明、六安市公安局金安分局立案决定书、起诉意见书、淮南市公安局大通分局情况说明、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、工行现金存款凭证等书证，证人王某1、张某、王某2、孙某、程某、李某1、吴某1、焦某、刘某1、王某3、葛某、黄某、邵某、郭某、杨某、江某1、李某2、刘某2、胡某、周某1、周某2、贾某、解某、王某4、何某、江某2、沈某、吴某2的证言、辨认笔录，被告人秦远生、韦岩、李金俊的供述等证据证实。

原审法院认为：被告人秦远生、韦岩、李金俊在无真实货物交易的情况下，让他人为自己或者替他人虚开增值税专用发票，三被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪，且虚开的税款数额巨大，依法应予惩处。韦岩、李金俊主动投案后，如实供述犯罪事实，系自首，依法对二人减轻处罚。根据被告人秦远生、韦岩、李金俊犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人秦远生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人韦岩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人李金俊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。

秦远生上诉及其辩护人辩护提出：1、秦远生不是天源公司的实际控制人，不应对天源公司的虚开行为负责；2、本案属单位犯罪，原判认定个人犯罪有误；3、本案应以销项票的数额作为认定基础，本案存在进项票和销项票重复评价的情况；4、秦远生的开票行为不具有骗取税款的目的，未造成税款损失，不应定性为虚开增值税专用发票；5、原判量刑过重。

韦岩上诉及其辩护人辩护提出：韦岩应认定为从犯，且具有自首情节，韦岩主动让其亲属代缴56000元罚金，具有悔罪表现，原判量刑过重、判处的罚金过高，请求本院对韦岩从轻处罚。

李金俊上诉及其辩护人辩护提出：李金俊对担任天源公司法人后该公司取得的752份进项发票事先不知情，且未造成国家税款损失；李金俊涉案时间短、作用小，应属从犯，并有自首情节，原判量刑过重，请求本院对李金俊从轻处罚。

经审理，本院二审查明事实同原判一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。

对于秦远生及其辩护人提出的1、秦远生不是天源公司的实际控制人，不应对天源公司的虚开行为负责；2、本案属单位犯罪，原判认定个人犯罪有误；3、秦远生的开票行为不具有骗取税款的目的，未造成税款损失，不应定性为虚开增值税专用发票；4、本案应以销项票的数额作为认定基础，本案存在进项票和销项票重复评价的情况的上诉理由与辩护意见，经查：1、根据韦岩、李金俊的供述，证人李某1的证言，虽然天源公司的法人代表经过多次变更，但天源公司的一切事务必须经过秦远生同意才能实行，足以认定秦远生是天源公司的实际控制人，应对天源公司的虚开行为负责；2、本案虚开增值税专用发票的行为均由秦远生等人个人决定，而非单位集体决定，且群发公司、天源公司与受票、出票公司之间没有真实的货物交易，秦远生等人将虚开增值税发票的非法所得部分用于秦远生偿还个人债务、部分转到李金俊等个人账户，并未用于公司经营，秦远生等人以公司的名义实施个人虚开增值税发票的行为，不属于单位犯罪；3、根据淮南市国家税务局稽查局出具的材料及说明等证据，足以认定秦远生等人虚开增值税专用发票并认证抵扣了税款，造成了国家税款三千余万元的巨额损失；4、在无真实交易情况下的虚开增值税专用发票行为，由于虚开行为人不存在向国家缴税的义务，因此，虚开的税额只以进项或销项中较大的税额计算即可，原判并未将虚开的进项税额和销项税额累计计算。上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于李金俊及其辩护人提出的李金俊对担任天源公司法人后该公司取得的752份进项发票事先不知情的上诉理由与辩护意见，经查：根据韦岩的供述，李金俊对天源公司虚开增值税发票是知情的，其事先会告诉李金俊开票的相关事情，因为后续需要李金俊去国税局处理相关事务；而李金俊供述，其任天源公司法人期间，在没有真实货物交易的情况下收受了王某1提供的进项增值税专用发票，结合秦远生的供述等证据，足以认定李金俊主观上明知的事实，此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于韦岩、李金俊及二人辩护人提出的韦岩、李金俊应为从犯的上诉理由与辩护意见，经查：韦岩、李金俊先后担任天源公司的法定代表人，负责具体的业务，伙同秦远生以天源公司名义共同实施虚开增值税专用发票的行为，对各自参与的虚开行为承担责任，三人不存在隶属或主次关系，在共同犯罪中作用相当，不应区分主从犯，此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于秦远生、韦岩、李金俊及三人辩护人提出的原判量刑过重,韦岩及其辩护人提出的罚金过高的上诉理由与辩护意见，经查：原判根据三被告人的犯罪事实与情节、社会危害程度、虚开增值税的税款数额等，在法定刑幅度内对秦远生量刑，并结合韦岩、李金俊具有的自首情节，对二人减轻处罚，原判量刑和判处罚金适当。三人的此节上诉理由与辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人秦远生、韦岩、李金俊虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪，依法应予惩处。韦岩、李金俊系自首，依法对二人减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  刘永

审判员  赵可

审判员  王艳

二〇二〇年六月十一日

法官助理李接印

书记员徐雅婷

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

刑 事 裁 定 书

（2020）浙03刑终342号

原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。

上诉人（原审被告人）王孝悌，男，1977年4月24日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，经商，住平阳县，因本案，于2019年9月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。

指定辩护人陈特珍，北京德恒（温州）律师事务所律师。

浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人王孝悌犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月31日作出（2020）浙0324刑初208号刑事判决。被告人王孝悌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定，2016年10月31日，被告人王孝悌伙同鲍承永（另案处理）、朱乾门（已死亡）等人经事先商量后，租赁平阳县萧江镇通城路26号，成立温州正派包装材料有限公司，雷某为法定代表人，该公司未开展实际经营活动。被告人王孝悌及鲍承永、朱乾门等人在没有实际经营的情况下，领取温州正派包装材料有限公司的增值税专用发票，虚开共计60余份增值税专用发票给安徽九洲矿产品有限公司、乐清市柏宜电气有限公司、乐清市嘉诚汽配有限公司等公司，总金额达人民币569万余元，总税额达人民币96万余元。为弥补进项，温州正派包装材料有限公司让上海检波贸易有限公司、济南典崇电子科技有限公司等公司为自己虚开增值税专用发票，总金额达人民币565万余元，总税额达人民币96万余元。

2017年1月4日，被告人王孝悌伙同周乃总、白洪守、缪昌跳（均已判刑）等人经事先商量后，租赁永嘉县南城街道龙翔中路40号（现改为沙门路70号），通过代理公司注册成立温州新容贸易有限公司，白洪守为法定代表人，该公司未开展实际经营活动。被告人王孝悌及周乃总、白洪守、缪昌跳在没有实际经营的情况下，领取温州新容贸易有限公司的增值税专用发票，虚开共计120余份增值税专用发票给温州梦缘包装材料有限公司、吉林市鸿威包装有限公司、温州捷港包装材料有限公司等公司，总金额达人民币1133万余元，总税额达人民币192万余元。为了弥补进项，温州新容贸易有限公司让沈阳市轩珏商贸有限公司、沈阳润讯思商贸有限公司、上海检波贸易有限公司等公司为自己虚开增值税专用发票，总金额达人民币1107万余元，总税额达人民币188万余元。

2019年9月21日，被告人王孝悌在浙江省被民警抓获归案。

上述事实，有经庭审出示、质证的被告人王孝悌及同案人员白洪守、周乃总、缪昌跳、鲍承永的供述，证人翁某、陈某、孙某、金某、雷某、王某、林某的证言，新容公司和正派公司的销项发票信息、增值税专用发票进项发票认证信息、增值税纳税申报表、电子底账进项信息查询、税务机关发票发售清册、对公银行账户明细、银行账户交易明细、资金流向表、税务登记表、税务调查材料、企业档案及章程、公司登记基本情况、辨认笔录、归案经过、人口信息证据证实。

原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：(一)被告人王孝悌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；(二)追缴被告人王孝悌违法所得人民币14000元，予以没收，上缴国库。

被告人王孝悌上诉称，一审对其犯罪数额和犯罪地位认定错误，量刑畸重、失衡，请求二审依法改判。理由：（1）自己仅帮正派公司介绍虚开价额400多万元的增值税专用发票，获利三四千元，帮新容公司介绍温州梦缘包装材料有限公司、温州捷港包装材料有限公司虚开价额300多万元、税额50多万元的增值税专用发票，与其他虚开行为无关；（2）自己没有入股和参与正派公司、新容公司的设立事宜，只给二家公司介绍客户入股，介绍虚开发票，起次要作用，并非主犯；（3）自己有坦白、立功情节。辩护人辩护称，王孝悌可能有立功情节，系初犯，家庭困难，涉事公司已补缴税款，国家未损失，一审量刑过重，建议减轻处罚。

经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以确认。

针对相关上诉、辩护意见，评析如下：

1.被告人王孝悌是否参与设立正派公司、新容公司及其犯罪地位认定。经查，（1）同案人鲍承永供述，其帮助王孝悌、朱乾门等人成立空壳公司用于虚开增值税专用发票，王孝悌、朱乾门、金应管及其找雷某商谈正派公司成立事宜，约定由雷某挂名公司法定代表人，实际股东是王孝悌、朱乾门、金应管，王孝悌、朱乾门先出资，其因没钱故前期未出资；公司成立前期，其打听成立公司流程事宜，和朱乾门共同租赁办公场所，购买办公用品、设备，公司成立后其在公司帮忙看门、接待；公司以王孝悌为主，发票都是他开的，共领了3个月发票，王孝悌说开了600万发票，王孝悌共付其3万元左右。证人雷某证言，邻居“阿蒙”（谐音，因车祸去世）将其约到一个酒店，与在场的王孝悌、鲍承永说要办一个公司，让其当法定代表人，其什么都不用做，每月工资5000元，该三人陪其办理了正派公司的营业执照，其接到税务部门电话才知道其与金应管被登记为股东；其每月去公司一二天看看他们做的怎么样，平时是王孝悌、鲍承永在管理，他们有办公桌，“阿蒙”让自己不用去公司，工资一直未给。鲍承永、雷某均辨认出王孝悌。（2）同案人白洪守供述，周乃总、朱昌跳与其注册新容公司后，周乃总带其到王孝悌家中，之后缪昌跳带其到永嘉税务局领了发票，第一个月领25张，共领了三个月，其分到18000元；新容公司的发票基本是王孝悌、缪昌跳负责，王孝悌说了算，他是幕后老板；王孝悌对其说，如果公司开发票出事，因为其是法人，让其承担，其就提出把公司注销，王孝悌就出钱让其把公司注销了。同案人周乃总供述，其在新容公司扫地、倒茶、开车，白守洪每月给其4000元，缪昌跳负责外销，王孝悌负责开票，白守洪负责领票。同案人缪昌跳供述，新容公司没有生产经营，就是卖发票，其将银行卡借给王孝悌使用，与白守洪、周乃总、王孝悌赚到钱平分，共分给其2万元左右，包括其开车1万多元、买电脑等设备16000元，房租是王孝悌让其支付。上述同案人辨认指出王孝悌。以上2节中的同案人供述与证人证言，或多名同案人的供述能够相互印证，形成证据锁链，证实王孝悌结伙虚设正派公司、新容公司，用于虚开值税专用发票牟取非法利益，及王孝悌负责虚开发票等事实，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定系从犯。王孝悌供述自己介绍虚开发票，亦印证其参与虚开发票这一重要环节。

2.王孝悌的犯罪数额。新容公司和正派公司的增值税专用发票进项或销项发票认证信息、增值税纳税申报表、电子底账进项信息查询、银行账户交易明细、资金流向表、税务登记表、税务调查材料等证据相互印证，证实一审查明的王孝悌等人以正派公司、新容公司名义为他人虚开或让他人为自己虚开发票的份数、税额。王孝悌参与了以该二家公司虚开的全部增值税专用发票活动，依法应对犯罪总额承担全责。

3.王孝悌有无坦白、立功情节。王孝悌归案至今，始终辩解自己介绍他人购买部分增值税专用发票，没有如实供述主要罪行，不构成坦白。王孝悌关于提供他人犯罪的线索，尚未查证属实，不予认定。

本院认为，被告人王孝悌伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判认定事实和法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。王孝悌提出的上诉意见，与查证事实和法律规定不符，不予采纳，其请求从轻改判，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  杨国智

审判员  陈 雁

审判员  方彬微

二〇二〇年六月十二日

书记员  陈 琳

行 政 判 决 书

（2020）豫13行终64号

上诉人（一审被告）国家税务总局南阳市宛城区税务局。

负责人丁杰，任局长。

出庭应诉负责人李强，任副局长。

委托代理人李振中，该单位工作人员。

委托代理人杨万军，河南问鼎律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）南阳林源置业有限公司。

法定代表人李兵，任总经理。

委托代理人任洪涛，该公司工作人员。

委托代理人王璠，河南两相律师事务所律师。

上诉人国家税务总局南阳市宛城区税务局因与被上诉人南阳林源置业有限公司税务行政处罚一案，不服方城县人民法院作出的（2018）豫1322行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，于2020年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人国家税务总局南阳市宛城区税务局的出庭应诉负责人李强及委托代理人李振中、杨万军，被上诉人南阳林源置业有限公司的委托代理人任洪涛、王璠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方城县人民法院一审审理查明：2016年10月14日，被告根据举报对原告进行税务检查，通过检查、调查，于2017年10月24日作出了宛城地税处（2017）第4号税务处理决定书，认定原告少申报缴纳营业税5270437.92元；少申报缴纳城建税421572.18元；少申报缴纳教育附加180673.8元；少申报缴纳地方教育费附加120449.2元；少申报缴纳土地使用税265191.23元；少申报缴纳土地增值税5223508.78元；少申报缴纳企业所得税1461095.33元；少申报缴纳印花税62600.61元，共计少缴税款13005529.05元，责令原告于十五日内补缴该税款。并于2017年10月30日作出了宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定书，依据查明的事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，决定作出了“（一）你公司自2015年1月1日-2016年5月31日少申报缴纳营业税5270437.92元、城建税421572.18元、土地使用税265191.23元、企业所得税1461095.33元，合计7418296.66元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”的规定，你公司的违法行为已构成偷税。偷税税款占被查期间应纳税款比例为57.39％，参照《河南省地税系统行政处罚裁量标准（试行）》关于偷税违法行为的规定，该公司的偷税违法行为属于特别严重违法行为，决定对你公司的偷税违法行为处不缴或少缴税款3.1倍罚款计22996719.65元。（二）你公司2015年1月1日-2016年5月31日少申报缴纳印花税62600.61元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款及《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》（国税发〈2004〉15号）的规定，参照《河南省地税系统行政处罚裁量标准（试行）》关于纳税人不进行纳税申报违法行为的规定，你公司不进行纳税申报的行为属于特别严重违法行为，决定对你公司不申报违法行为处不申报税款3.1倍的罚款计194061.89元。以上罚款合计23190781.54元，限你单位自本决定书送达之日起15日内到主管税务机关缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，可对你单位每日按罚款数额的百分之三加处罚款”的处罚。原告对此处罚决定不服提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定书。

一审法院另查明，（1）原告对被告作出的宛城地税处（2017）第4号税务处理决定书未提出复议。（2）原告称南阳市中级人民法院（2014）南民初字第00051号调解书严重违法，向南阳市中级人民法院申诉，南阳市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）豫13民监22号民事裁定书，决定再审，并于2019年8月8日作出了（2019）豫13民再6号民事判决书，判决撤销了（2014）南民一初字第00051号民事调解书。

方城县人民法院一审认为：税收是国家收入的主要来源。国家依靠社会公共权力，依照法律、法规的规定，对纳税人，包括法人、非法人企业、单位和自然人，实行免税，纳税人根据社会公共需要和公众需要依法纳税。税务机关在征收税款时既要打击偷税、漏税的违法行为，又要查清事实，保障企业的合法权益。本案中，被告对原告作出了宛城地税处（2017）第4号税务处理决定书，原告虽未提出复议，但被告据此作出的宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定书中认定原告应交税款数额的事实不清，证据不足。特别是被告认定原告与原告公司员工张云飞间多达16份房屋买卖合同所产生的应缴税款，根据张云飞的购买能力、短期连续购买的非正常交易行为，明显有悖常理，被告不能仅凭双方的网签合同，在未进行调查核实的情况下就认定原告应缴税款数额的行为，明显不当。且南阳市中级人民法院于2019年8月8日作出了（2019）豫13民再6号民事判决书，判决撤销了（2014）南民一初字第00051号民事调解书，该调解书的撤销直接影响被告对原告应缴税款的认定。综上，原告要求撤销被告作出的宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定的请求，本院予以支持。被告应在进一步查清事实的情况下，重新作出认定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决一、撤销被告国家税务总局南阳市宛城区税务局（原南阳市宛城区地方税务局）作出的宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定。二、责令被告国家税务总局南阳市宛城区税务局于本判决生效后六十日内重新作出处罚决定。案件受理费50元，由被告南阳市宛城区地方税务局负担。

上诉人国家税务总局南阳市宛城区税务局不服，上诉请求：1、依法撤销方城县人民法院作出的（2018）豫1322行初6号行政判决书，并予以发回重审或改判驳回被上诉人的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，评理不当，必然导致判决错误。上诉人对被上诉人应缴税款数额的认定完全正确。1、一审法院认为上诉人应当在征收税款过程中对交易行为是否正常进行调查核实，这种观点显然是用民事审判的思维来审理税收行政案件，不仅是违法的，而且限制了税务机关依法履行征收税款的法定职权。上诉人（税务机关）依法没有审查认定民事法律关系性质的职能，上诉人依据税法对基于相关民事行为产生的应税行为作出独立判断和认定。否定上诉人对纳税人经营活动的内容依法征收税款，将不可避免地影响税收征收工作的正常开展，难以避免纳税义务人滥用合同以规避或减少依法纳税义务，从而造成国家法定税收收入流失，有违税收公平原则。（1）税收是国家为满足其行使职能的需要，依靠手中所掌握的行政权，按照事先确定的标准，强制地、无偿地向居民、公民或经济组织征收而取得财政收入，参与国民收入分配的一种形式。因此，税收具有强制性和法定性。税务机关是依据《中华人民共和国税收征收管理法》行使法定职权的合法主体，并依据职权进行税收活动管理。（2）上诉人在征税过程中，对涉税行为是否征税进行的是形式审查，进而确定征税数额及纳税义务发生时间，被上诉人应当如实履行纳税义务。因此，上诉人确定被上诉人应当纳税的依据是法律规定的纳税义务发生的时间，而无须对商品房买卖交易行为中当事人的购买能力等进行调查核实。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条：“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。”及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十四条：“条例第十二条所称收讫营业收入款项，是指纳税人应税行为发生过程中或者完成后收取的款项。条例第十二条所称取得索取营业收入款项凭据的当天，为书面合同确定的付款日期的当天；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为应税行为完成的当天。”本案中，涉税的商品房交易中，双方均签订有书面商品房买卖合同，且合同在房管部门进行了网签备案。根据《商品房买卖合同》第六条约定，“付款方式为一次性付款，付款时间为2015年9月1日，交纳比例为100%。”依据上述规定，被上诉人纳税义务发生的时间为2015年9月1日，上诉人依据该16份合同中的约定来认定被上诉人应缴税款，完全合法。（3）本案中的16份商品房买卖合同，是双方自愿签订的，且经过房管部门网签备案，具有一定的公示公信效力，被上诉人如果认为该合同无效或没有履行，其法定的救济途径为提起民事诉讼来确认合同效力。一审法院将应当由民事诉讼审理来确定的事实，依法强加给上诉人进行审查，明显违法。况且，根据法律规定，在上诉人作出缴纳税款的税务处理决定后，被上诉人并未提出复议，该税务处理决定书已经生效。从法律意义上讲，已经视为被上诉人对应纳税款已经认可。2、一审判决以“南阳市中级人民法院于2019年8月8日作出的（2019）豫13民再6号民事判决书撤销了（2014）南民一初字第0051号民事调解书”，就认为直接影响了上诉人对被上诉人应缴税款的认定，是错误的。上诉人认为该再审判决并不影响上诉人对被上诉人应缴税款的认定。南阳市中级人民法院于2019年8月8日作出的（2019）豫13民再6号民事判决书虽然撤销了（2014）南民一初字第0051号民事调解书，但该判决书还有另外两项判决内容一审判决并未予以引用，即“二、南阳林源置业有限公司于判决书生效后三十日内按《商铺认购协议》的约定向徐建民交付房屋；三、南阳林源置业有限公司自2014年12月1日起按徐建民所付购房款4000万元的中国人民银行同期贷款利率的两倍向徐建民支付违约金至南阳林源置业有限公司实际交房之日止。”从该两项判决内容看，上诉人认定的税款并不受该再审判决的影响。具体理由如下：（1）上诉人认定被上诉人应缴税款的数额，是依据南阳市中级人民法院2017年8月9日作出的（2015）南执字第00053-14号执行裁定书，该裁定书不仅认定了以物抵债的事实，在此基础上还对被上诉人下欠的剩余债权数额继续予以执行。在上述再审判决作出前，该执行裁定中涉及的以物抵债的房屋已经履行完毕，涉及的房屋已经交付并办理了相应的权属登记手续。上诉人据此认定应缴税款是合法的。（2）南阳市中级人民法院于2019年8月8日作出的（2019）豫13民再6号民事判决书虽然撤销了（2014）南民一初字第0051号民事调解书，但从另外两项判决内容来看，被上诉人应当支付给申请人徐建民的金钱债务即4000万元产生的利息及罚息等截至再审判决生效时，欠款金额已经远超涉案以物抵债房屋的金额。换句话说，即使按照再审判决内容履行，被上诉人还应当支付给申请人徐建民的款项已经远远超过了以物抵债房屋的金额。被上诉人要求执行回转毫无可能，被上诉人也没有要求执行回转，因此，上诉人对该交易房屋征收的相关税款完全正确也无变更的必要。况且，被上诉人在再审判决生效前，已经主动缴纳了该以物抵债房屋中涉及的增值税税款。本案涉及的其他税款是在此基础上征收的，被上诉人的行为也证明了上诉人对被上诉人该部分应缴税款的认定是正确的。二、一审判决审理程序错误，适用法律也是错误。根据我国税收相关法律规定，对属于纳税争议的应当在缴纳税款后实行复议前置程序。本案中，被上诉人在上诉人下达税务处理决定书后，并未对应征税款的数额提出异议，根据法律规定，对于税款数额的认定已经生效。上诉人基于生效的税务处理决定书，依法对被上诉人作出行政处罚，上诉人只能对行政处罚的合理性和合法性进行诉讼。然而，本案中，被上诉人的起诉实质上是属于对税款数额的不服，即属于纳税争议的范围，其起诉请求不应该被法院受理。一审法院不仅受理被上诉人的纳税争议，而且对应当纳税的数额作出错误认定，严重违反法律规定。综上，上诉人认为上诉人对被上诉人应缴税款的认定完全正确，一审判决存在认定事实及适用法律上的错误，且评理不当，请求贵院在查明事实的基础上，依法发回重审或予以改判驳回被上诉人的起诉。

被上诉人南阳林源置业有限公司答辩称：上诉人上诉请求不成立，答辩人虽然签订16份商品房买卖合同，但是合同并未实际履行，上诉人仅凭合同就认为林源公司逃税是错误的。（2014）南民一初字00051民事调解书已被撤销，依据该调解书做出的（2015）南执字0053-14执行裁定书必然是错误的。根据规定以物抵债涉及税款应由人民法院予以扣除。一审判决程序合法正确，答辩人依法享有行政诉讼权利，综上答辩人请求维持一审判决。

本院二审查明事实与一审查明事实相一致，另查明，本院做出（2019）豫13民再6号民事判决后，当事人上诉至河南省高级人民法院，该民事案件目前尚在二审审理过程中。

本院认为：因被上诉人未在法定期限内对上诉人做出的宛城地税处（2017）第4号税务处理决定书提出复议，现该税务处理决定已发生效力。上诉人基于税务处理决定认定的事实，做出被诉的税务处罚决定，被上诉人如对处罚结果有异议，也只能是对处罚程序和处罚的数额提出异议。而被上诉人一审时提出的诉请主要是围绕应否纳税的问题，应否纳税属于纳税争议，纳税争议应该针对税务处理决定寻求权利救济，而非在税收处罚决定中否认应纳税的事实。本案是税务行政处罚案件，纳税争议不属于本案审查范围。

本案上诉人在接受举报后，依照程序立案、调查，对被上诉人做出税务处罚决定，符合法律规定，被上诉人对上诉人的处罚程序亦无异议。上诉人做出的宛城地税罚（2017）4号税务行政处罚决定不存在应被撤销的情形，被上诉人一审的诉讼请求不能成立。一审判决适用法律错误，裁判不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销方城县人民法院（2018）豫1322行初6号行政判决；

二、驳回一审原告南阳林源置业有限公司的诉讼请求。

本案一、二审诉讼费各50元，共计100元，由南阳林源置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  刘旭东

审判员  郭国旗

审判员  郭 娟

二〇二〇年五月二十二日

法官助理王璨

书记员王坤

执 行 裁 定 书

（2020）川1902执1487号

申请执行人国家税务总局巴中市税务局稽查局。

法定代表人杨述泉，该局局长。

被申请人巴中市宏霞房地产开发有限责任公司。

法定代表人岳宏霞，该公司总经理。

本院在执行国家税务总局巴中市税务局稽查局与巴中市宏霞房地产开发有限责任公司税务行政处罚一案一案，依据已经发生法律效力的（2020）川1902行审8号行政裁定书，向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务，但被执行人至今仍未履行。

本院已将巴中市宏霞房地产开发有限责任公司纳入限制消费令名单和失信人员名单。

被执行人暂无可供执行的财产，申请人也未提供有效的可供执行的财产，导致本院暂时无法执行。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条之规定,裁定如下：

终结本次执行程序。

申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。被执行人负有继续向申请人履行债务的义务。被执行人自动履行完毕的，当事人应当及时告知人民法院。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判员  王丽萍

二〇二〇年六月九日

书记员  罗小杰

执 行 裁 定 书

(2020)豫0326执283号之一

申请执行人国家税务总局汝阳县税务局（原名河南省汝阳县地方税务局）。

法定代表人许利强，该局局长。

委托代理人杨旭，该局职工，特别授权。

被执行人洛阳鑫冠化工有限公司，统一社会信用代码91410326671656035L，住所地汝阳县小店镇东。

法定代表人段占柱，该公司董事长。

申请执行人国家税务总局汝阳县税务局与被执行人洛阳鑫冠化工有限公司拖欠职工社会保险费行政非诉执行一案，汝阳县人民法院作出的（2019）豫0326行审53号行政裁定书已发生法律效力。申请执行人国家税务总局汝阳县税务局于2020年3月17日向本院申请强制执行，要求被执行人缴纳欠缴的社会保险费1030534.98元及利息、滞纳金。被执行人应承担执行费12705元。

在执行过程中，本院采取了以下措施：

1、本院于2020年3月20日向被执行人送达了执行通知书、报告财产令，被执行人未实际履行。

2、本院通过全国网络查控系统查询被执行人名下的银行存款、车辆、证券、公司信息、支付宝信息，反馈被执行人名下无可供执行财产。

3、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳县国土资源局查询被执行人的房产登记信息，反馈被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下有位于汝阳县小店镇东的3宗土地，证号为2008006、2008005、2008004，5处房产证号分别为20××61、20××58、20××59、20××53、20××60，已被另案查封。本院于2020年6月12日轮候查封上述土地和房产，并张贴了查封公告。但暂无法处置。被执行人名下无其他登记不动产。

4、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳县公积金管理中心查询被执行人名下公积金开户及余额情况，反馈被执行人名下无公积金账户。

5、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳兴福村镇银行有限责任公司查询被执行人开户及存款情况，反馈被执行人未在该银行开设账户。

6、本院到被执行人住所地现场调查，发现被执行人公司已停产，院内无人，大门紧闭。

7、本院于2020年6月11日将被执行人纳入全国法院失信被执行人名单，对其法定代表人适用限制高消费措施，并在中国执行信息公开网上发布，限制期限为24个月。

8、本院于2020年6月15日通过终本约谈方式将被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下暂无可供执行财产的调查结果告知申请执行人的委托代理人杨旭，并告知其提供财产线索，杨旭认可法院的调查结果，并表示不能提供财产线索，同意终结本次执行程序。

综上所述，因本案被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下暂无财产可供执行，经本院向申请执行人委托代理人杨旭释明被执行人的财产情况，其明确表示提供不出被执行人的财产线索，并在本院穷尽财产调查措施之后，对本院认定被执行人无财产可供执行表示认可，同意终结本次执行程序。本院已穷尽调查措施，本案应终结本次执行程序。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

被执行人洛阳鑫冠化工有限公司负有继续向申请执行人履行债务的义务，被执行人自动履行完毕的，当事人应当及时告知本院。

申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可向本院或其他有管辖权的法院申请恢复执行。申请执行人申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。

本裁定送达后立即生效。

不服本裁定的，可在收到本裁定之日起六十日内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条向本院提出执行异议。

审判长  丁乐利

审判员  杨毅杰

审判员  程晓光

二〇二〇年六月十五日

书记员  葛林需

刑 事 判 决 书

（2020）津0113刑初276号

公诉机关天津市北辰区人民检察院。

被告单位天津启健钢铁有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧美亚钢铁市场院内A-321室，法定代表人李榕。

诉讼代表人王正。

被告人洪新武。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2020年1月19日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。

辩护人张世明，天津五君律师事务所律师。

天津市北辰区人民检察院以津辰检三部刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告单位天津启健钢铁有限公司、被告人洪新武犯虚开增值税专用发票罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派代理检察员孙学会出庭支持公诉，被告单位天津启健钢铁有限公司的诉讼代表人王正、被告人洪新武及其辩护人张世明到庭参加诉讼。现已审理终结。

天津市北辰区人民检察院指控，2013年至2018年期间，被告人洪新武承包经营被告单位天津启健钢铁有限公司，并自负盈亏，在不存在真实交易的情况下，收取开票费，通过林坚（另案处理）向天津祥平钢铁贸易有限公司虚开增值税专用发票9份，税额共计145789.49元；通过赵红梅（另案处理）向天津嘉智达商贸有限公司虚开增值税专用发票17份，税额共计282903.05元。上述增值税专用发票均已抵扣，天津祥平钢铁贸易有限公司、天津嘉智达商贸有限公司已补缴对应税款。

针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告单位天津启健钢铁有限公司、被告人洪新武的行为已构成虚开增值税专用发票罪，建议本院对天津启健钢铁有限公司判处罚金，对洪新武判处有期徒刑二年三个月，并处罚金。

被告单位天津启健钢铁有限公司的诉讼代表人王正对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

被告人洪新武对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

被告人洪新武的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名表示无异议，同时提出洪新武无犯罪前科系初犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，请求本院对其从轻处罚。

经审理查明，被告人洪新武在实际经营被告单位天津启健钢铁有限公司期间，于2017年7月，在不存在真实交易的情况下，收取开票费，通过林坚（已判决）向天津祥平钢铁贸易有限公司虚开增值税专用发票9份，税额共计145789.49元；通过赵红梅（已判决）向天津嘉智达商贸有限公司虚开增值税专用发票17份，税额共计282903.05元；上述26份增税专用发票税额合计为428692.54元，均在税务机关认证入账抵扣。案发后，天津祥平钢铁贸易有限公司、天津嘉智达商贸有限公司均已补缴税款。

2020年1月19日，被告人洪新武主动向公安机关投案。

上述事实，被告单位诉讼代表人王正、被告人洪新武在开庭审理过程中供认不讳，并有证人证言、辨认笔录、增值税专用发票复印件、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、税务调查报告、记账凭证、电汇凭证、天津启健钢铁有限公司工商注册登记材料、会计账册资料、银行交易明细、缴税付款凭证、税收缴款书、业务凭证、常住人口基本信息、案件来源、到案经过、情况说明、更正说明、判决书、不起诉决定书等证据证实，足以认定。

本院认为，被告单位天津启健钢铁有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票的行为，已构成虚开增值税专用发票罪；对被告单位天津启健钢铁有限公司犯虚开增值税专用发票罪应实行双罚制，被告人洪新武系该单位直接负责的主管人员，也应受到刑事处罚。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。对辩护人提出的洪新武具有自首情节的辩护意见，经查，洪新武虽系主动投案，但到案后未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，对该辩护意见，本院不予采纳；其他辩护意见，本院予以采纳。鉴于洪新武具有坦白情节，并自愿认罪认罚，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，判决如下：

一、被告单位天津启健钢铁有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。

（罚金于判决生效后缴至本院。）

二、被告人洪新武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年三个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月19日起至2022年4月18日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。

审判员  郭莹

二〇二〇年六月二日

法官助理孔令超

书记员张春鑫

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国刑法》

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

行 政 裁 定 书

（2020）川13行申4号

再审申请人（原审原告）四川南充新兴外贸进出口有限公司。住所地：南充市顺庆区文化路213号报业大厦9楼4号。

法定代表人：宋永太，董事长。

委托代理人：李淑蓉，四川炜烨律师事务所律师。

委托代理人：李嘉欣，四川炜烨律师事务所律师。

被申请人（原审被告）国家税务总局南充市税务局稽查局。住所地：南充市顺庆区金泉路151号。

法定代表人：周卫东，该局局长。

再审申请人四川南充新兴外贸进出口有限公司（以下简称新兴外贸公司）因与被申请人国家税务总局南充市税务局稽查局（以下简称市税务局稽查局）税务行政征收一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303行初87号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新兴外贸公司申请再审称，一、原审法院未依照法律规定对国家税务总局南充市税务局稽查局作出的《税务处理决定书》进行事实依据、法律依据、程序依据等方面的全面审查，在未查清事实的情况下，直接确认了《税务处理决定书》对本案争议为“纳税争议”的定性，忽视了《税务处理决定书》正文适用行政处罚条款，末尾告知救济途径时却适用纳税争议条款，这种适用法律矛盾的错误，导致原审裁定根本错误。对照《税收征管法实施条例》第一百条“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议”之规定，而签订虚假买卖合同骗取出口退税，提供虚假的出口退税备案单证并非该条规定所列举的纳税争议情形。《税务处理决定书》并非申请人与税务机关之间因纳税分歧引发的争议。且《税务处理决定书》进行处罚适用的《国家税务总局关于出口货物退（免）税事行有关单证备案管理制度（暂行）的通知》（国税法（2005）第199号）文件第六条自2012年7月1日起已被废止，其行政处罚依据没有法律效力，其作出《税务处理决定书》未听取公安机关对案涉事实的认定，也未听取申请人的陈述和申辩，更未向申请人出示其作出处罚的任何相关证据，不符合行政处罚程序的规定。二、原审裁定适用法律错误。不应适用《税收征管法》第八十八条第一款的规定，将处罚决定认为是纳税决定，适用法律错误，而应适用《税收征管法》第八十八条第二款的规定，申请人可以选择先行复议也可以径行提起诉讼。综上，本案《税务处理决定书》存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的（一）、（二）、（三）、（六）等情形，法院应撤销该决定而不是驳回申请人的起诉，请求撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303行初87号行政裁定，判令再审撤销南市国税稽处（2017）23号《税务处理决定书》。

本院认为，税务处理决定不同于税务处罚决定。本案中被申请人市税务局稽查局作出的南市国税稽处（2017）23号《税务处理决定书》，追缴申请人新兴外贸公司增值税出口退税款331766635.35元，已申报未办理增值税出口退税款28381540.79元不予退税。申请人对该决定书有异议属于纳税争议，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款的规定，必须先依法申请行政复议，对行政复议决定不服，才可以依法向人民法院起诉。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（五）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的”的规定，新兴外贸公司提起本案行政诉讼依法应裁定驳回起诉，原审法院裁定驳回其起诉，认定事实清楚，适用法律正确。对再审申请人的再审请求本院不予支持。

综上，新兴外贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二项的规定，裁定如下：

驳回四川南充新兴外贸进出口有限公司的再审申请。

审判长  邱书培

审判员  任勇旗

审判员  杨若朗

二〇二〇年六月十五日

书记员  冯 婷

民 事 判 决 书

（2020）湘0821民初251号

原告：慈利县三峡天然气有限公司，住所地：慈利县零阳镇零阳大道与古城路交接处（原粮食局招待所）。

法定代表人：刘伟恒，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺用准，常德市新星法律服务所法律工作者。

被告：杨云桂，女，1965年3月28日出生，汉族，居民，住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。

原告慈利县三峡天然气有限公司（以下简称“三峡公司”）与被告杨云桂追偿权纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告三峡公司的委托诉讼代理人贺用准、被告杨云桂及其委托诉讼代理人肖洪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告三峡公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即返还原告代为被告缴纳的个人所得税549600元。事实和理由：原告因经营需要资金周转，于2012年6月至2013年5月向被告借款2500000元，被告自给原告借款之日起至2018年8月31日止共收取利息2748000元。原告根据我国[个人所得税][个人所得税实施条例][税收征收管理法实施细则]等规定向国税总局慈利县税务局为被告代缴个人所得税共计549600元。故原告起诉至法院，提出上述请求。

被告杨云桂辩称：根据原告与被告2012年6月至2013年5月双方签订的借款协议，个人所得税由原告承担，该约定合法有效，应当依法履行。原告要求被告返还个人所得税没有事实和法律依据；原告的起诉缺乏基本的诚信，在借款的时候承诺支付个人所得税，现在提出合同无效、要求追偿，缺乏事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求，依法向本院提交了证据。本院组织当事人，对双方提交的证据进行了质证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告三峡公司提交的支付本金利息明细表及慈利县人民法院领款记录证据，被告认为该证据系原告单方面作出且为复印件，不符合证据形式要件的要求，本院认为该组证据中的明细表及领款记录能够相互佐证，证明原告付款、被告领款的事实，对该组证据本院予以采信；2、原告三峡公司提交的纳税申报表、完税证、税务机关说明证据，被告对证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性及证明目的提出异议，本院认为该组证据客观真实，且与本案处理有关，故对该组证据，本院予以采信；3、被告杨云桂提交的4份《借款协议》证据，原告对其真实性没有异议，对其合法性提出了异议，认为该协议中关于利息、税费的约定违反了法律的规定，本院对该组证据的真实性、关联性予以采信，对其合法性及证明目的的认定意见将在“本院认为”部分予以阐述；4、被告杨云桂提交的（2017）湘0821民初3714号民事判决书复印件、执行笔录复印件证据，原告对其真实性、合法性没有异议，对其关联性提出异议，本院认为原告异议理由不成立，该组证据能与原告提交的第一组证据相互印证，是原告给被告支付相关借款本、息的法律依据，故对该组证据，本院予以采信［（2017）湘0821民初3714号民事判决中关于利息税承担的认定除外］。

根据原、被告双方当事人在法庭上的陈述和对原、被告提交的证据的分析、认证，本院确认本案如下基本事实：

原告三峡公司因经营需要资金周转，于2012年6月6日、8月9日、8月13日分三次立据向被告杨云桂借款100万元（借款时间为2012年6月6日至2013年6月6日）、50万元（借款时间为2012年8月9日至2013年2月9日）、50万元（借款时间为2012年8月13日至2013年2月13日）。以上三笔借款约定的月利率均为3.5%，利息按月支付，个人所得税均由原告承担；2013年5月2日原告三峡公司再次立据向被告杨云桂借款50万元，约定借款时间为2013年5月2日至2013年8月2日，月利率为3%，利息按月支付，个人所得税由原告三峡公司承担。以上四笔借款本金共计250万元。上述四份借款协议签订后，被告杨云桂即按约定向原告三峡公司支付了全部借款250万元。原告三峡公司借款后，陆续向被告杨云桂偿还借款本金及相应利息。2018年慈利县税务局在原告三峡公司进行税务稽查时发现原告三峡公司给被告杨云桂支付了利息，被告杨云桂应当缴纳个人所得税；因原告三峡公司为扣缴义务人，慈利县税务局要求原告三峡公司履行代扣代缴义务；2018年9月29日，原告三峡公司代被告杨云桂及其他出借人（另案处理）缴纳个人所得税共计250万元，其中包含被告杨云桂应当缴纳的个人所得税549600元，该局给其出具了[中华人民共和国税收完税证明]。

本院认为，本案争议的焦点在于借款合同中双方约定的个人所得税由借款人承担是否有效。本院认为包税合同约定的税款负担条款的实质是实现纳税主体的转移，属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触，也并没有导致国家税收收入的流失，虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，也就是说税法对纳税义务人的规定和商业合同中包税条款的约定并不矛盾，只要国家的税款不流失，约定由谁来负担是当事人意思自治的范畴，与合同的效力无关，因此，原告三峡公司关于税款负担条款应认定无效的主张不能成立；另一方面，由原告三峡公司代缴被告杨云桂的应缴个人所得税，是原、被告双方所签借款协议约定的原告应承担的合同义务，现原告在履行合同约定后又要求被告返还，违反了合同约定，有违诚信原则。因此，对原告要求被告返还原告已代缴的个人所得税的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国个人所得税法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告慈利县三峡天然气有限公司的诉讼请求。

案件受理费9296元，由原告慈利县三峡天然气有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。

审 判 长  李黎斌

人民陪审员  黎开金

人民陪审员  莫志勇

二〇二〇年六月十六日

法官助理吴亚玮

书记员朱月

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国个人所得税法》

第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：

一、工资、薪金所得；

二、个体工商户的生产、经营所得；

三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；

四、劳务报酬所得；

五、稿酬所得；

六、特许权使用费所得；

七、利息、股息、红利所得；

八、财产租赁所得；

九、财产转让所得；

十、偶然所得；

十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得。

[中华人民共和国民事诉讼法]

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

原告慈利县三峡天然气有限公司与被告杨云桂追偿权纠纷一审民事裁定书

发布日期：2020-06-24

湖南省慈利县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）湘0821民初251号

本院于2020年6月16日对原告慈利县三峡天然气有限公司与被告杨云桂追偿权纠纷一案作出的（2020）湘0821民初251号民事判决书中，存在笔误，应予补正。

依照[中华人民共和国民事诉讼法]第一百五十四条第一款第七项、[最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释]第二百四十五条规定，裁定如下：

（2020）湘0821民初251号民事判决书中第5页倒数第1行“书记员朱月”补正为“书记员杨芳”。

审 判 长  李黎斌

人民陪审员  黎开金

人民陪审员  莫志勇

二〇二〇年六月二十二日

法官助理吴亚玮

书记员杨芳

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法章。口头裁定的，记入笔录。

最高人民法院关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]的解释

第二百四十五条民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。