案  由 买卖合同纠纷 

案  号 （2023）最高法民申500号 

发布日期 2023-10-11 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申500号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江**煤炭贸易有限公司，住所地：浙江省**市**市梧桐街道吉云路72号。

法定代表人：孙**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐**，浙江**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，浙江**律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西**集团有限公司，住所地：陕西省西安市**区东新街232号陕西**大厦11-13楼。

法定代表人：袁**，该公司董事长。

再审申请人浙江**煤炭贸易有限公司（以下简称**公司）因与被申请人陕西**集团有限公司（以下简称陕**集团）买卖合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2022）陕民终320号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审请求：1.依法再审并撤销二审判决；2.依法改判支持振拓公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。

事实和理由：1.二审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误。民事诉讼中应以高度盖然性标准为原则，排除合理怀疑标准为例外。振拓公司提交的证据材料已经能够证明本案交易及货权交付真实存在。因振拓公司在某些方面未能举证证明，即将振拓公司举证责任提升到“排除合理怀疑”的程度是错误的。并且本案陕投集团提供的反证不足以证明其主张，且不足以使得振拓公司待证事实产生真伪不明的效力。2.二审法院以五个不完整的理由认定振拓公司并未完成交付义务均属于适用法律错误。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕**公司申请再审的事由进行审查。本案争议焦点问题是：是否存在**公司主张的货物交付行为。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，依据《中华人民共和国合同法》第三百八十七条的规定，在标的物采取仓储保管的情形下，仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人可以通过在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的方式，转让提取仓储物的权利。本案中，合同约定货物交货方式为北方港平仓交货，双方当事人对于货物交货方式有争议，但无论采取何种方式，仅凭货权转让证明无法从码头提取、转让煤炭，后续交易环节中的交付货物无法进行；其次，在未提取货物的情况下，双方不存在核实存放于码头的煤炭数量是否与交易数量相吻合。**公司主张在货权转让交易模式中无需货物的现实交付，但双方作为货物的买受人和出卖人完全不关注货物是否真实存在与常理不符。2015年8月20日，陕*集团与振拓公司签订买入煤炭合同，与和辉公司签订了卖出煤炭合同，以1432万元价格买入，以1427万元价格卖出，这种在同一时间高买低卖的行为不符合正常的市场商业逻辑；再次，案涉买卖合同约定了详细的质量验收标准，结算单中明确载明了质量验收情况，上述约定与**公司主张的双方不需要货物现实交付，即采取“货权转让”的合同履行方式相矛盾；最后，争议货物发货单位和收货单位均是明*公司，能够证明一审庭审证人证言的真实性，即案涉交易系由明*公司控制人庄曙波一手操控的闭环交易，庄曙波实控的君飞物贸公司开具商业汇票完成平账，没有货物流转、各方不进行实际资金支付。综上，**公司作为主张权利的当事人，无证据证明与合同约定的数量、质量相对应的煤炭真实存在，且货物已经真实交付或者货权已经真实流转，亦未提供其他仓单或者提货单等物权凭证证明案涉货物真实存在及货物流转过程，**公司关于其已经交付案涉煤炭，陕*集团应当支付货款的主张无事实依据，应承担举证不能的后果。

浙江**煤炭贸易有限公司的再审申请请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回浙江**煤炭贸易有限公司的再审申请。

审 判 长　　李　*

审 判 员　　龚　*

审 判 员　　孙　*

二〇二三年八月二十一日

法官助理　　刘*科

书 记 员　　陈*雯

案  由 非法出售增值税专用发票非法出售发票 

案  号 （2021）沪0151刑初53号 

发布日期 2021-04-01 

上海市崇明区人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）沪0151刑初53号

公诉机关上海市崇明区人民检察院。

被告人刘XX，男，19XX年1月21日出生，汉族，暂住上海市闵行区，户籍所在地河南省项城市。

辩护人张力，上海市XX律师事务所律师。

上海市崇明区人民检察院以沪崇检刑诉〔2021〕47号起诉书指控被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪，于2021年2月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院指派检察员倪X峰出庭支持公诉，被告人刘XX及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其指派的辩护人张X到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2018年3月1日，被告人刘XX入职杨某(已判刑)为首的以出售增值税发票为目的的亿某投资有限公司上海虹口分公司担任业务员，同年7月2日转至宝山分公司。其明知所洽谈收购公司的发票最终将被杨某等人出售牟利，仍在分公司经理授意下，从“企查查”、“天眼查”等互联网网站上获取相关公司的信息、法定代表人联系方式，通过电话、微信聊天等形式，与意向公司法定代表人取得联系，以帮助公司转让为名，洽谈公司交易的相关事项，并将相关内容编制成统一的交接信息，以微信、电话或直接告知经理及相关人员，由经理安排公司文员制作相关的工商变更材料，由外勤与收购公司的法定代表人以及虚假新法定代表人、新领票人办理公司材料交接、获取剩余发票、工商、税务变更、申领发票等手续。收购公司的全部材料上交总公司后，由杨某等人出售，被告人刘XX获得提成人民币31,445元(以下币种均为“人民币”)。

至案发，被告人刘XX经手收购12家公司，被申领增值税专用发票400份，增值税普通发票1,450份。所获取发票中，被开具增值税专用发票392份，价税合计人民币45,340,423.21元，被开具增值税普通发票183份，价税合计11,439,350.15元。

2018年9月5日，被告人刘XX在上海市宝山区淞滨路XXX弄XXX号XXX室的公司集体宿舍内被公安机关抓获。刘XX到案后，一开始未如实供述犯罪事实，后又如实供述。

公诉机关认为，被告人刘XX非法出售增值税专用发票、增值税普通发票，应当以非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪追究其刑事责任；被告人刘XX在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；被告人刘XX与他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人刘XX系坦白并认罪认罚，可以从轻处罚；建议对被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万七千元；犯非法出售发票罪判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；合并执行可以适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了上海公安局案(事)件接报回执单、受案登记表、案发经过、抓获经过、身份信息、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、工作情况，业务与外勤交接模板、需要法人提供的材料、公司收转全套流程，虹口公司库存表、成本表、提成表、宝山公司库存表、虹口公司与宝山公司考勤表，企业信用信息公示报告、工商变更材料，领票明细、开票明细，司法会计鉴定意见书、司法鉴定意见书、情况说明，证人吕某某、王1、孟某某、孙某、刘某1、刘某2、翟某某、王某2、吴某某、陈某某、郑某某、陆某某、廖某某、杨某、高某某的证言，被告人刘富生的供述等证据证实。

被告人刘XX对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出被告人刘XX系初犯、从犯，主观恶性较小，且具有坦白情节并认罪认罚，已退出违法所得和预缴罚金，建议法庭对被告人刘XX减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

审理中，被告人刘XX向本院退出违法所得31,445元，并预缴罚金37,000元。

本院认为，被告人刘XX违反国家发票管理法规，伙同他人非法出售增值税专用发票，数量巨大、非法出售增值税普通发票，情节严重，其行为已分别构成非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪，依法应予惩处并实行数罪并罚。公诉机关指控被告人刘XX的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。被告人刘XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人刘XX到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人以被告人刘XX系初犯、从犯、具有坦白情节且积极退缴违法所得并预缴罚金，认罪认罚等为由，建议对被告人刘XX减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，结合被告人刘XX的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条，第二百零九条第四款、第二款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万七千元；犯非法出售发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万七千元(已预缴)。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

二、退缴在案的违法所得人民币三万一千四百四十五元，予以没收；扣押在案的小米牌手机一部(串码：XXXXXXXXXXXXXXX)、技讯一体机电脑一台，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　金XX

审　判　员　　陈XX

人民陪审员　　施XX

二〇二一年三月四日

书　记　员　　沈XX

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国刑法》

第二百零七条非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百零九条……

伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五十万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

……

非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

……

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条……

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

案  由 非法出售增值税专用发票 

案  号 （2021）沪0151刑初63号 

发布日期 2021-04-08 

上海市崇明区人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）沪0151刑初63号

公诉机关上海市崇明区人民检察院。

被告人刘X芳，女，19XX年2月14日出生，汉族，住河南省开封市。

辩护人陈X龙、周X宸，上海市XX律师事务所律师。

上海市崇明区人民检察院以沪崇检刑诉〔2021〕58号起诉书指控被告人刘X芳犯非法出售增值税专用发票罪，于2021年3月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院指派检察员倪X峰出庭支持公诉，被告人刘X芳及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其指派的辩护人周X宸到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2018年5月14日，被告人刘X芳入职杨某(已判刑)为首的以出售增值税发票为目的的亿某投资有限公司上海虹口分公司担任业务员。其明知所洽谈收购公司的发票最终将被杨某等人出售牟利，仍在分公司经理授意下，从“企查查”、“天眼查”等互联网网站上获取相关公司的信息、法定代表人联系方式，通过电话、微信聊天等形式，与意向公司法定代表人取得联系，以帮助公司转让为名，洽谈公司交易所需要的材料、交易价格、约定工商变更的时间、地点等内容，并将相关公司信息、交接时间、地点以及所要交接的公司材料编制成统一的交接信息，以微信、电话或直接告知经理及相关人员，经理安排公司文员制作包括虚假新法定代表人、新监事、股权变更等内容的工商变更材料，由外勤按约定时间、地点与收购公司的法定代表人以及虚假新法定代表人、新领票人办理公司材料交接、获取剩余发票、工商、税务变更、申领发票等手续。收购公司的全部材料上交总公司后，由杨某等人出售，被告人刘X芳获得提成人民币50,000元(以下币种均为“人民币”)。

至案发，被告人刘X芳经手收购12家公司，被申领增值税专用发票275份，增值税普通发票200份。所获取发票中，被开具增值税专用发票300份，价税合计34,740,331.85元。

2018年9月5日，被告人刘X芳在上海市虹口区凯德龙之梦某室被公安机关抓获。刘X芳到案后，一开始未如实供述犯罪事实，后又如实供述。

公诉机关认为，被告人刘X芳非法出售增值税专用发票，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人刘X芳与他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人刘X芳系坦白并认罪认罚，可以从轻处罚；建议对被告人刘X芳判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元，可以适用缓刑。公诉机关提交了上海公安局案(事)件接报回执单、受案登记表、案发经过、抓获经过、身份信息、扣押决定书、扣押清单、工作情况，业务与外勤交接模板、需要法人提供的材料、公司收转全套流程，虹口公司库存表、成本表、提成表、考勤表，国家企业信用信息公示报告、工商变更材料，领票明细、开票明细，司法会计鉴定意见书、司法鉴定意见书、情况说明，证人吕某某、王某、孟某某、于某某、石某、陈某1、陈某2、陆某某、张某某、杨某、高某某的证言，被告人刘莉芳的供述等证据证实。

被告人刘X芳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出被告人刘X芳系初犯、从犯，主观恶性较小，且具有坦白情节并认罪认罚，已退出违法所得和预缴罚金，建议本院对被告人刘X芳减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人刘X芳已经向公安机关退出违法所得20,000元。

审理中，被告人刘X芳向本院退出违法所得30,000元，并预缴罚金25,000元。

本院认为，被告人刘X芳违反国家发票管理法规，伙同他人非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘X芳的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。被告人刘X芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人刘X芳具有坦白情节且认罪认罚，并退缴违法所得和预缴罚金，可从轻处罚。综上，本院决定对被告人刘X芳予以减轻处罚。辩护人建议对被告人刘X芳减轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，于法有据，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，结合被告人刘X芳的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人刘X芳犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元(已预缴)。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

二、退缴的违法所得人民币五万(含扣押在公安机关的二万元)，予以没收；扣押在案的手机五部，手机SIM卡五张，记录本二本，小米电脑一台，话术本、目标客户联系手册、公司企业资料信息、发票领购簿各一本，CA一个，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　陆　X

审　判　员　　陈　X

人民陪审员　　茅X兰

二〇二一年三月十五日

法官　助理　　沈X伟

书　记　员　　沈X伟

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国刑法》

第二百零七条非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条……

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

案  由 非法出售增值税专用发票 

案  号 （2021）黔2601刑初664号 

发布日期 2022-01-21 

贵州省凯里市人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）黔2601刑初664号

公诉机关贵州省凯里市人民检察院。

被告人刘XX，男，19XX年XX月XX日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，原系深圳市维兴建设科技有限公司员工，户籍所在地广东省饶平县，现住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2021年7月23日被凯里市xx局刑事拘留；因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，经凯里市人民检察院批准，于2021年8月20日被凯里市xx局执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。

辩护人潘X，贵州财团律师事务所律师。

公诉机关贵州省凯里市人民检察院以凯检刑诉〔2021〕589号起诉书指控被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪，向本院提起公诉。本院于2021年12月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员杨X广出庭支持公诉，被告人刘XX及其辩护人潘X到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2016年10月份左右，被告人刘XX伙同詹XX（另案处理）从广东省深圳市来到凯里市，詹XX提出在凯里注册几家商贸公司，从税务局领取增值税专用发票拿到深圳市去卖，刘XX同意后，二人便联系詹XX的朋友罗XX，罗X遂介绍其堂哥邓XX帮助刘XX、詹XX注册公司。刘XX、詹XX与邓XX谈妥注册公司事项后回到深圳市。詹XX从网上购买五张公民身份证并通过快递邮寄给邓XX，期间刘XX、詹XX商定五家公司的名称，邓XX雇请他人代办注册了贵州金泰荣耀商贸有限公司、贵州旭鸿达贸易有限公司、贵州金兴泰商贸有限公司、贵州金泰旭鸿商贸有限公司、贵州金泰鸿达商贸有限公司五家公司，办理好税务登记后每家公司领取了50份共250份空白增值税专用发票。詹XX、刘XX一起到凯里市邓力处将该250份空白增值税专用发票和五家公司的资料拿回深圳市。后经刘XX联系，刘XX、詹XX在深圳市将该250份空白增值税专用发票和五家公司资料卖给一个外号叫“阿思”（另案处理）的男子，得款人民币45000元，刘XX从中分得人民币6000元。经黔东南州国家税务局稽查局调查认定，上述五家公司向下游企业开具的增值税专用发票均为虚开的增值税专用发票。2021年7月28日，刘XX主动向凯里市xx局退缴全部违法犯罪所得人民币6000元。公诉机关提交了涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、受案登记表、立案决定书、户籍证明、公司注册登记资料、增值税专用发票、税务登记表、增值税一般纳税人资格登记表等书证，邓XX、罗XX、刘XX等证人的证言，被告人刘XX的供述和辩解以及辨认笔录等证据证实。

公诉机关认为，被告人刘XX伙同他人违反国家有关发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零七条之规定，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人刘XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；主动退缴全部违法犯罪所得，可以酌定从轻处罚；系初次犯罪，认罪态度好，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理、从轻处罚。建议判处被告人刘XX有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。

被告人刘XX对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，对被告人刘XX构成非法出售增值税专用发票罪不持异议，被告人刘XX有以下法定或酌定从轻处罚情节：在共同犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚；自愿认罪，悔罪态度良好，主观恶性小，可以依法从轻处罚；系初犯、偶犯，依法应当酌情从宽处理；认罪认罚，并已退回赃款和缴纳罚金，依法应当减轻、从轻处罚；是家庭主要劳动力，上有年迈父母需要赡养，下有两个年幼子女需要抚养。综上，建议法院依法对被告人刘XX从宽处理，对其判处三年有期徒刑并适用缓刑。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在xx机关侦查过程中，邓XX主动向凯里市xx局退缴因帮助刘XX、詹XX注册公司所获款项人民币6000元。2021年7月23日，被告人刘XX被广东省深圳市xx局XX派出所民警在其位于深圳市罗湖区的家中抓获。

公诉机关提交的证据，经庭审质证，被告人及其辩护人均无异议，且收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够形成完整的证据锁链，本院予以采信。前述案件事实，据此足以认定。

本院认为，被告人刘XX违反国家发票管理法规，伙同他人非法出售增值税专用发票，数量较大，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，违法所得应当予以追缴。公诉机关指控被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘XX参与共谋、全程参与、寻找确定买家、平均分赃，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但比詹镇国在共同犯罪中的作用相对较小，在量刑上应当予以适当区分。辩护人关于被告人刘XX系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人刘XX到案后如实供述自己的罪行，系坦白，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；系初次犯罪，真诚悔罪，已主动退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人关于对被告人刘XX判处缓刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第二条第三款、第三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：

一、被告人刘XX犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月23日起至2025年1月22日止。）

二、被告人刘XX退缴的违法所得人民币六千元，邓XX退缴的违法所得人民币六千元，予以没收，上缴国库。

三、随案移送的中国电信电话卡4张、公民身份证1张、贵阳银行凯里支行印鉴卡1张、贵阳银行回单2张、贵阳银行通用凭证1张、贵阳银行转账支票24张、贵阳银行支票购买申请单1张、贵阳银行进账单1本、光敏章3枚以及贵州金泰鸿达商贸有限公司的营业执照2张、机构信用代码证1张、开户许可证1张，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　粟XX

人民陪审员　　范XX

人民陪审员　　张　X

二〇二一年十二月三十日

法官　助理　　刘XX

书　记　员　　左XX

案  由 房屋买卖合同纠纷  

案  号 （2020）陕0102民初4320号 

发布日期 2021-12-13 

陕西省西安市新城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0102民初4320号

原告（反诉被告）：西安腾业房地产开发有限公司，住所地：西安市新城区。

法定代表人:陈秋梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭毅新，陕西帝意律师事务所律师。

被告（反诉原告）：史新刚，男，1982年10月10日出生，汉族，原系西安思格普乐信息技术有限公司工程师，现无业，住西安市雁塔区。

被告（反诉原告）：郭静文，女，1981年7月10日出生，汉族，西安汇知中学教师，住西安市雁塔区。

共同委托诉讼代理人:陈小明，陕西弘业律师事务所律师。

原告西安腾业房地产开发有限公司（以下简称腾业公司）与被告郭静文、史新刚房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾业公司委托诉讼代理人郭毅新,被告郭静文、被告史新刚共同委托诉讼代理人陈小明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告腾业公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还占有原告位于新城区铭湖景园房屋;2、请求被告支付占有原告新城区铭湖景园房屋占用费(2010年8月1日暂计算至2020年4月30日的占用费为117000元，由于占用跨度时间近10年，按近10年平均值1000元/月计算)。事实和理由：2010年2月22日，原、被告签订《房屋买卖合同》，约定被告出资购买原告位于新城区铭湖景园城改房，单价4142元/平方米，总价款为405170元。原、被告在《房屋买卖合同》中明确被告所购买的房屋性质为城改房。被告在对房屋性质充分了解的情况下与原告签订《房屋买卖合同》。同时《房屋买卖合同》约定了双方的其他权利和义务，包括付款方式、违约责任等。合同签订后，被告仅向原告支付购房款277174元，尚拖欠购房款127996元。原告为维护自身合法权益，于2020年2月将被告诉至西安市新城区人民法院，该法院于2020年4月13日作出(2020)陕0102民初1393号民事判决书，确认原、被告所签的《房屋买卖合同》为无效合同。

原告认为，《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。依据《中华人民共和国物权法》第34条之规定，当房屋买卖合同被确认无效后，原告作为新城区铭湖景园城改房的实际产权人，有权要求被告腾交房屋，并支付实际占用费。原告遂诉至法院。

被告史新刚、郭静文辩称，1、被告同意向原告返还涉案房屋，但是应当在原告向被告退款及赔偿后实施。2、原告要求赔偿占用费不予认可。因涉案房屋是原告交付被告使用，并非被告采取非法手段从原告手中抢夺而来，因此被告不应向原告支付房屋占用费。

被告史新刚、郭静文辩称向法院提出反诉请求：1、判决反诉被告向两反诉原告退还购房款282070元；2、判决反诉被告向两反诉原告支付购房款至反诉被告实际支付之日的利息，利息按照全国银行同业拆借利率计算，自两反诉原告缴纳购房款之日即2010年2月22日起暂计至2020年2月22日为131162元；3、判决反诉被告赔偿两反诉原告房屋差价损失500430元；4、判决反诉被告赔偿两反诉原告涉案房屋装修损失26333元。事实和理由：2010年2月22日，两反诉原告与反诉被告签订《房屋买卖合同》，约定两反诉原告以人民币405170元的价格向反诉被告购买新城区铭湖景园小区3-806号房屋。同日，两反诉原告向反诉被告支付购房款282070元人民币。2020年4月13日，西安市新城区人民法院作出判决，认定反诉被告未取得涉案房屋的商品房预售许可证，两反诉原告与反诉被告签订《房屋买卖合同》无效。两反诉原告认为，反诉被告作为专业的房地产开发企业，应当知晓商品房预售之前须按照国家法律法规取得商品房预售许可证，现因反诉被告的过错导致两反诉原告损失巨大，现请西安市新城区人民法院依法判决，以维护两反诉原告的合法权益。

原告腾业公司就被告史新刚、郭静文反诉辩称，对于第1项反诉请求认可，对于第2项反诉请求不予认可。反诉原告向向反诉被告支付的款项并非2010年2月22日一次性支付，而是分期支付的，所以不能按照这个时间节点计算。反诉原告在该案中存在缔约过失责任，因此反诉原告主张的利息不能全部由原告来承担，应根据双方缔约过失责任比例予以分担。对于反诉原告的第3项差价损失诉请不予认可。反诉被告向反诉原告出卖房屋时，在合同中对房屋属于城改房的性质明确告知，反诉原告对该情况是知晓的，在此种情况下反诉原告同意签订合同购买房屋，其应当对现阶段不能办理房产证是有预期的，反诉原告应该承担相应法律责任。2、房屋买卖合同签订后，反诉被告第一时间将房屋交付给反诉原告居住，反诉原告至今在该房屋居住已经长达10余年之久，因此，反诉被告在房屋买卖中并不存在故意隐瞒以及重大过失的情况，所以房屋差价损失不能由原告承担。房屋差价损失是在合同有效的情况下而产生的实际损失，本案合同被确认无效，反诉原告不应将缔约过失所产生的过错责任与合同有效的实际损失相对等。司法机关出具评估报告中的房屋装修损失是依据房屋建成时装修状态而进行的评估，但没有考虑装修折旧。反诉原告将该房屋装修完成后一直自行居住，应由反诉原告自行承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告史新刚与郭静文系夫妻关系。2010年2月22日，原告与二被告签订《房屋买卖合同》，约定二被告购买原告开发的位于西安市新城区太华路铭湖景园商品房一套，买受人所购买的房屋为期房，批准部门为西安市城改办，规划用途为住宅；该房屋单价为每平方米4142元，总价款为405170元；买受人于2010年2月22日前支付首付房款计人民币贰拾万伍仟壹佰柒拾元整，剩余房款计人民币贰拾万元整做按揭；买受人支付购房款逾期超过三日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按照累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起到实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；出卖人应在2010年6月30日前，将本合同规定的房屋交付给买受人使用；出卖人承诺在三年内为买受人办理西安市房地产管理部门颁发的商品房房屋产权证。出卖人未按上述时限办完房屋产权证时，买受人有权退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的3%赔偿买受人损失。

二被告于合同签订当日向原告支付购房款205170元，2010年7月24日支付房款40000元。原告于2010年7月24日向二被告交付了房屋。2010年8月26日至2011年8月27日二被告支付12个月的房贷，每月房贷3075元。被告向原告共计支付房款282070元，此后再未支付剩余房款。2020年2月3日，原告西安腾业房地产开发有限公司以二被告史新刚、郭静文拖欠购房款为由将二被告史新刚、郭静文诉至本院。本院于2020年4月13日作出(2020)陕0102民初1393号民事判决书，以腾业公司至起诉前仍未取得未取得商品房预售许可证为由确认上述买卖合同为无效合同，故判决驳回腾业公司的全部诉讼请求。该判决现已发生法律效力。审理期间，本院根据被告申请，经西安市中级人民法院委托正衡房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行市场价值评估，估价结果为：涉案房屋市场价值总额为905600元，建筑面积单价为9258元/平方米，房屋装饰装修评估价值为26333元。被告因此交纳评估费4500元。

原告腾业公司开发的铭湖景园小区项目属于新城区城改项目，目前未取得《国有土地使用权证》。

本院认为，原、被告所签的房屋买卖合同已被生效法律文书认定为无效合同，故本案争议的焦点问题是：1、原、被告有无缔约过失责任？2、原、被告若有缔约过失责任，责任如何承担？合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。

腾业公司与史新刚、郭静文所签《房屋买卖合同》第一条明确载明该项目是商品房，规划用途为住宅，腾业公司至今仅有城改批文，未取得商品房预售许可证，而涉案房屋买卖合同因原告腾业公司未取得商品房预售许可证而无效，原告腾业公司作为专业从事房地产开发经营的企业明知其未取得商品房预售许可证而将涉案房屋出售给二被告，应承担合同无效的主要责任。二被告作为完全民事行为能力人，对于诸如房产买卖等大宗商品买卖，应当尽到谨慎的审查义务。我国采取商品房预售许可证公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证应当进行必要的查询，在签订合同时如果约定中未标明预售许可证号，买受人应当对此产生合理怀疑，并进行相应的询问，故二被告亦应对合同无效的后果承担一定的责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”，根据上述法律规定，原告因该合同取得的购房款及二被告因该合同取得的涉案房屋，依法应当返还给对方。故原告要求被告返还涉案房屋及被告要求原告返还已付购房款，于法有据，本院均予以支持。对于原、被告之间无效合同的处理，应当通过具体案情，根据双方当事人的过错程度、购房人受侵害的程度等作出综合考量，确定具体的赔偿数额。原告要求被告支付占用涉案房屋期间的使用费及被告反诉要求原告支付占用购房款期间的利息，考虑原告交付涉案房屋及被告最后一次缴纳购房款是同时发生，原告实际占用了被告交纳的购房款，被告也实际使用了涉案房屋，故原、被告上述请求，本院均不予支持。

合同无效后，过错方的损失赔偿责任属缔约过失责任，而法律规定缔约过失责任目的在于补偿一方当事人因合同无效所遭受的损失，从而使利益恢复至合同签订之前的状态。涉案房屋的市场价格已明显上涨，二被告已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。因庭审中本院根据二被告申请，经西安市中级人民法院委托正衡房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行市场价值评估，评估的价值与二被告购买价之间存在差价，故本院以案涉房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，综合考虑二被告仅支付房款282070元，且二被告对合同无效应承担一定的责任等，酌定原告赔偿二被告房屋差价损失20万元。鉴于二被告购买涉案房屋后进行了装修，该损失是二被告因合同无效实际发生的事实，故二被告反诉要求原告赔付装修损失，于法有据，本院予以支持。具体赔偿数额依据司法评估报告予以酌定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下:

一、被告史新刚、郭静文于本判决生效后十日内将位于西安市新城区铭湖景园房屋返还给原告西安腾业房地产开发有限公司。

二、原告西安腾业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文退还购房款282070元。

三、原告西安腾业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文赔付经济损失200000元。

四、原告西安腾业房地产有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文赔偿装修损失26333元。

五、驳回原告西安腾业房地产开发有限公司其余诉讼请求。

六、驳回被告史新刚、郭静文其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费20628元（其中本诉费7378元、反诉费8750元、评估费4500元），由原告西安腾业房地产开发有限公司负担13540元，被告史新刚、郭静文负担7088元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　左　立

审　判　员　　杨海涛

人民陪审员　　王娟莉

二０二一年三月二十五日

法官　助理　　于继勇

书　记　员　　耿　秀

案  由 装饰装修合同纠纷  

案  号 （2023）京0115民初2778号 

发布日期 2023-07-29 

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2023）京0115民初2778号

原告：罗XX，女，1972年8月23日出生，汉族，自由职业，住河北省张家口市蔚县。

原告：张XX，男，1974年8月20日出生，汉族，自由职业，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：田X明，北京汇祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：臧X婷，北京汇祥律师事务所实习律师。

被告：北京北国建筑工程有限责任公司，住所地北京市东城区永定门外沙子口中街32号。

法定代表人：李X会，董事长。

委托诉讼代理人：赵X慧，女，该公司员工。

被告：池X腾，男，1984年1月22日出生，汉族，自由职业，住北京市房山区。

原告罗X菊、张X永与被告池X腾、北京北国建筑工程有限公司（以下简称：北国公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2023年2月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。二原告的委托诉讼代理人田XX、臧X婷，被告北国公司的委托诉讼代理人赵X慧，被告池X腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

罗X菊、张X永向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款费用35000元；2.判令被告支付原告资金占用期间的利息1660元，以35000元为基数，自2021年6月30日暂计至2022年10月29日，并至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令被告二对上述请求承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：北京市大兴病原所一区装修工程由北国公司承包，北国公司将部分装修工程转包给池一腾，罗X菊和张X永负责部分瓦工和油工工程。2020年10月3日，罗X菊、张X永与池X腾经过结算，池一腾出具承诺书，确认欠付款项为93900元。之后北国公司直接向罗X菊、张X永陆续支付了部分款项。经过多次催促，截至2021年6月29日，罗X菊、张X永和池一腾再次确认尚未支付的款项为40000元，池一腾出具委托书，明确由北国公司继续向罗X菊、张X永直接拨付，后北国公司仅支付5000元，截至目前，剩余35000元仍然未支付。经过多次催要未果。现为了维护自己的合法权益，依据我国《民法典》、《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

北国公司辩称：一、对于第1项诉求我公司不予认可，我公司不应向原告支付任何费用。原告所述与事实不符，我公司与北京成源建筑劳务有限公司（以下简称：成源公司）、北京中赫亿源建筑工程有限公司（以下简称：中赫亿源公司）存在劳务分包合同关系，与池X腾及原告均不存在任何合同关系，不应向原告支付工程款费用。原告为成源公司、中赫亿源公司雇佣的涉案工程劳务施工人员，不是我公司雇佣的施工人员，我公司不存在拖欠原告工程款的情况。二、对于原告第2项、第4项诉求我公司不予认可，我公司不应向原告支付利息及本案诉讼费。

池一腾辩称：不同意原告的诉讼请求。所有的工程均未完成施工，都未进行验收，原告就扔下不管了，原告说不给钱就不维修，没达到验收标准，我就没办法付款。涉案工程只是大概结算过，结算情况以验收为依据，这些合同里都有约定。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

2020年5月3日，池一腾（甲方）与张小永（乙方）签订《墙面油工协议》，约定：承包范围：通过双方商议，甲方拟将科研1#楼等9项工程（宿舍楼1-5层、小动物1-3层、综合楼1-3层、教学用房）油工工程分包给乙方；经双方协商，该油工工程按实际施工面积墙面9元/平方米，顶面12.5元/平方米的承包单价由乙方进行施工；每月月底核算当月完成整层工程量（包括乳胶漆、若喷漆未完视为未完成）次月17日前，支付上月完成整层工程量的60%，整体完工次月17日前拨付总工程量80%，总包整体验收付至总工程款95%，并交付甲方使用，两个月内付清5%质保（若乙方拒不配合甲方维修，则自动放弃质保）。第五条其他约定：乙方有下列情况之一者，甲方有权终止合同，所做工程视其实际情况而定，但最高只能按实际施工50%工程量结算：1.质量达不到工程验收标准要求；2.不服从甲方人员的指挥；3.发生违法行为；4.中途无故停工；5.无施工能力；6.若乙方未能按甲方要求工期完成，中途甲方有权安排工人到分包给乙方区域施工。

2020年6月11日，池X腾（发包方）与罗X菊（承包方）签订《贴砖协议书》，约定：承包范围为病院管理所综合楼、餐厅、小动物贴砖工程（包括卫生间、茶水间、门厅、楼梯间等部位及踢脚线）；本分包工程采用固定单价形式，按实际发生工程量计算，施工过程中不论什么原因，结算是均不做调整，一次性包死；地面贴砖：30元每平米，厕所墙砖38每平米，电梯厅墙纸38每平米，楼梯地砖45每平米，踢脚线3元每平米。合同第5条约定：付款方式、施工完工本工程的50%后，由乙方上报已完成工程量，按照北国公司的付款比例支付给乙方，最高不超过已完成产值的80%。

庭审中，罗X菊、张X永主张2020年10月3日经结算，池X腾出具承诺书，确认欠付款项为93900元，之后北国公司直接向罗X菊、张X永陆续支付了部分款项；2021年6月29日，罗X菊、张X永和池X腾再次确认尚未支付的款项为40000元，池一腾出具委托书，明确由北国公司继续向罗X菊、张X永直接拨付，后北国公司仅支付5000元，尚欠工程款35000元未支付。为证明上述事实，罗X菊、张X永承诺书、委托书、银行流水、罗X菊与池X腾通话录音等证据予以佐证。其中，承诺书为复印件，为罗X菊与池X腾所签订，主要内容为，工程款共计306000元，池X腾已通过代发农民工工资及转账共计160000元，剩余146000元，因张X永及罗X菊退场，墙顶油工打磨及两遍涂料未施工，双方协商就此项扣除52100元，剩余93900元。剩余款双方协商同意由张X永、罗X菊将已施工内容未完善、阴阳角其他不合格处修缮处理完毕，经池X腾及项目部验收合格后，剩余款项一次性支付完毕。委托书为池X腾于2021年6月29日所出具，主要内容为：经商议，公司经分包拨款时直接拨付张X永、罗X菊每人2万元。银行流水显示2021年12月17日，北国公司向罗德菊转账5000元。通话录音为2022年8月5日罗X菊与池X腾之间的谈话。该录音显示：罗X菊问“兄弟，你问了没有啊？”池X腾答“问了，他没在家，他说有三万。”罗X菊问“不是三万，是三万五。你完了，那次打了五千，我们问你，无缘无故不知道这钱哪来的，你说你们那边过来的吗”。池X腾答“行行行，你先记着这个数吧，打卡的时候再碰一下。”罗X菊问“估价咱们时候打款呀？”池X腾答“九月份吧，这个月底或者九月，现在正在签验收单呢，没签完呢，过完年一分钱没拨呢。”池X腾对承诺书真实性不认可，主张没有原件，无法确定是不是自己签的字；对其他证据真实性认可，认可是自己让北国公司支付的5000元。北国公司对承诺书和委托书真实性无法确认，与其无关，对证明目的不予认可；认可银行流水中支付了5000元，是受成源公司委托向罗X菊发放的，与罗X菊不存任何合同关系；对录音材料真实性和证明目的不认可。

池X腾主张因维修支付工人17000元，支付管理人员费用8000元，加上质保金15300元，合计40300元，已经超过了工程尾款35000元，并提交向工人支付的维修款项微信支付明细、收条予以佐证。罗X菊、张X永对前述证据真实性和证明目的不认可，称不能证明是因其中途退场导致的损失。北国公司表示前述证据与其公司无关，在施工过程中及质保过程中，存在质量不合格进行维修的情况。

另查，北国公司主张其为涉案工程的总包方，将工程劳务分包给成源公司和中赫亿源公司，池X腾是成源公司的管理人员。池X腾认可北国公司是总包方，其为成源公司的施工队长，并表示因为工人太多，实行小分包制，所以用自己的名义签的，工地是自己管理的，这个活可以说是自己的。

经本院询问，罗X菊、张X永主张二人为合作关系，如果法院判决其胜诉，工程款不用进行区分。池X腾表示不清楚罗X菊、张X永的关系，对于二人一起起诉没有意见。

本院认为：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故适用当时的法律。

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。罗X菊、张X永作为个人，不具备劳务作业法定资质，其与池X腾签订的《贴砖协议书》、《墙面油工协议》违反法律规定，应属无效。池一腾对罗X菊、张X永提交的委托书、银行流水、通话录音真实性认可，故本院对前述证据予以采信。前述证据显示罗X菊、张X永与池X腾关于工程款进行了结算，尚欠工程款35000元。池X腾表示维修费用及质保金的数额超过了工程尾款35000元，但未提交证据以证明罗X菊、张X永二人的装修存在质量问题，催促之下仍未进行维修的事实，亦无法体现结算价款需要扣除维修款和质保金，故本院对池X腾前述抗辩意见不予采信。罗X菊、张X永要求池X腾支付工程款35000元并支付利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。北国公司为总包方，罗X菊、张X永要求北国公司对前述债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、于本判决生效后10日内，池X腾向罗X菊、张X永支付工程款35000元；

二、于本判决生效后10日内，池X腾向罗X菊、张X永支付逾期利息（以35000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率计算，自2021年6月30日起至实际给付之日止）；

三、驳回罗X菊、张X永的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由池X腾负担（于本判决生效后7日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　祁广燕

二〇二三年七月二十七日

法官助理　徐可赞

书 记 员　龙可鑫

案  由 建设工程施工合同纠纷  

案  号 （2022）最高法民申482号 

发布日期 2023-02-21 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)最高法民申482号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司。

住所地：贵州省高新区黔灵山路357号德福中心A6栋。

法定代表人：李邱林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘兴，北京商顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高加上，北京商顺律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电建集团河北工程有限公司。

住所地：河北省石家庄市裕华区塔北路107号。

法定代表人：林建伟，该公司董事长。委

托诉讼代理人：李立伟，河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮，女，该公司员工。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨达成，男，汉族，1958年11月21日出生，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周建明，男，汉族，1963年3月16日出生，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周全，男，汉族，1968年1月11日出生，住四川省南充市顺庆区。委

托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏路成工程有限公司。

住所地：江苏省南京市雨花区卡子门大街2号。

法定代表人：陆士安，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北佳源交通设施有限公司。

住所地：河北省邯郸市邱县梁二庄镇东姚头村村东。

法定代表人：周纪华。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平塘县交通建设有限责任公司。

住所地：贵州省平塘县平湖镇原农贸市场县民生集团二楼223室。

法定代表人：虞忠华，该公司经理。再审申请人中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司（以下简称电建贵州公司）、中国电建集团河北工程有限公司（以下简称电建河北公司）、杨达成、周建明、周全因与被申请人江苏路成工程有限公司（以下简称江苏路成公司）、河北佳源交通设施有限公司（以下简称河北佳源公司）、平塘县交通建设有限责任公司（以下简称平塘交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2021）黔民终11号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。电建贵州公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、本案判决联合体承担共同退还、支付责任违反合同相对性原理。其一，退还保证金、支付材料款的主体应为保证金实际收取人和材料实际使用人，联合体既非保证金的收取人，又非《购销合同》的合同签订主体。江苏天目神威交通工程有限公司邱县分公司（以下简称天目神威邱县分公司）作为《劳务分包合同》的当事人、保证金的收取主体，应当承担保证金的退还责任。同理，天目神威邱县分公司与周全存在实际合同关系，产生的材料款也应当由其承担。其二，联合体全体成员共同对外作出意愿承担权利义务的意思表示是联合体共同承担责任的前提，但在本案中《劳动分包合同变更施工单位补充协议》及其补充协议、结算协议，均是江苏路成公司单方授权江苏路成工程有限公司邱县分公司（以下简称路成邱县分公司）签订的，该授权行为的作出系江苏路成公司，非联合体，根据合同相对性原则，支付工程款的义务应当由江苏路成公司承担。联合体协议作为联合体内部工作职责的划分的约定，仅对内约束联合体承担的效力，不产生直接对外承担责任的效果。即便联合体应当承担支付工程款的责任，也应当由江苏路成公司承担后，再由其根据《联合体协议》向其他联合体主体主张承担责任。

二、原审法院判决合同无效后处理错误，本案周建明、杨达成、周全请求支付工程款的条件，应为工程验收合格或修复后竣工验收合格，但原审法院仅依据路成邱县分公司与周建明等人签订的《结算协议》，在未查明案涉工程是否验收合格的情况下，认定联合体应当承担支付工程款的责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的请求支付工程款的条件。

三、本案涉及的买卖合同关系不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与建设工程施工合同纠纷统一处理。

本案涉及两个法律关系，一是杨达成、周建明与天目神威邱县分公司因《劳务分包合同》产生的建设工程施工合同纠纷，二是周全与河北佳源公司因《购货合同》产生的买卖合同纠纷，应分别审理。电建河北公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、杨达成缴纳保证金、支付货款及施工的事实发生在联合体投标前，且在联合体投标前已经停工，杨达成施工的工程属于招标前江苏路成公司施工的工程，与联合体无关。原审认定“路成邱县分公司代表涉案工程履行工作职责”系认定事实错误，适用法律错误。

二、案涉《劳务合同》的主体、分包人是天目神威邱县分公司，路成邱县分公司的行为属于债务加入，既没有江苏路成公司授权，也没有联合体授权，因此其债务加入行为对联合体不具法律效力，联合体不应承担责任。债务加入依法应经当事人同意，而电建河北公司对此不知情，更未同意。按《投资建设合同》约定，江苏路成公司职责是组织施工，而非承担他人债务。

三、原审判决联合体返还保证金无法律依据。杨达成缴纳保证金的时间在联合体成立之前，收取方是天目神威邱县分公司及路成邱县分公司，保证金应遵循合同相对性原则，由合同相对方及收取方返还，电建河北公司未收到任何保证金，且对保证金的收取、流转均不知情，依法不应承担返还责任。

四、原审法院对《关于解决双方债务的意向协议》未予审理及采纳，认定事实不清。该协议系杨达成立案时所提交，开庭时其却拒不出示，因此电建河北公司将其作为证据提交。该协议证明杨达成对天目神威邱县公司、路成邱县分公司、河北佳源公司系关联公司是明知的，杨达成签订合同、履行合同的主体是上述三公司，而非联合体，其后续保证金及工程款应向上述三公司主张，而无权向联合体主张。

五、案涉工程的招投标过程存在严重违法违规，平塘交建公司与江苏路成公司、河北佳源公司恶意串通，先施工后招标，并企图将招标前施工的债务转嫁给联合体承担，上述行为违反了招投标法强制规定，损害了国家利益及社会公共利益，也损害了电建河北公司的利益，中标行为应属无效。电建河北公司已经向江苏路成公司及河北佳源公司支付了工程款2596万元，如果本案判决联合体承担付款责任，将造成国有资产损失的严重后果。杨达成、周建明、周全依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、二审判决适用法律错误。二审法院既然认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，就应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定驳回上诉、维持原判，而非适用第一百七十七条第一款第二项改判。

二、二审法院调整资金占用费、利息标准不当，适用法律错误。双方在自愿、平等、公平、合法的情况下签订的合同和补充协议，双方约定的利息符合法律规定。一审法院根据双方的约定在法律规定范围内认定资金占用费用及利息是正确的。二审法院明知双方有约定，而按照未约定的标准进行判决，适用法律错误。

三、联合体让申请人支付的材料款明显高于实际所需，且拒不支付申请人垫付的材料款，拒不退还保证金，恶意上诉拖延时间，应判令其支付违约金。

本院经审查认为，本案审查的重点问题为：

一、保证金、货款、工程款是否应由联合体共同退还、支付；

二、支付工程款的条件是否成就；

三、资金占用费、工程款的利率标准认定。

一、关于保证金、货款、工程款是否应由联合体共同退还、支付问题。二审法院判决联合体承担共同退还、支付保证金、货款、工程款责任事实清楚、证据充分。首先，电建河北公司、电建贵州公司、江苏路成公司、河北佳源公司签订《联合体协议》，约定联合体履行合同并对外承担连带责任。四家公司作为联合体参加涉案工程招投标，中标后与平塘交建公司签订《投资建设合同》，对联合体成员进行了具体分工，江苏路成公司、河北佳源公司负责项目具体实施。四家公司的上述行为实质上已经形成合伙关系，江苏路成公司、河北佳源公司为执行合伙人，其对外执行合伙事务即负责案涉工程项目所造成的后果应由全体合伙人即联合体共同承担。案涉工程涉及投资数额较大，电建河北公司、电建贵州公司在投标前应对案涉投标工程尽职调查，清楚招标工程现状，且作为联合体成员之一的江苏路成公司亦系投标前已施工工程部分的组织施工者，实质系合伙关系中的执行合伙人。在此情况下，电建河北公司作为牵头人成立联合体，并以联合体名义对全部工程进行投标并签订《投资建设合同》，表明联合体愿意作为一个整体对外承受权利义务，并概括承受已施工部分工程权利义务。路成邱县分公司为江苏路成公司的分公司，其行为后果和责任理应由江苏路成公司承担。根据联合体具体分工，路成邱县分公司对保证金承诺予以退还，该承诺效力依法及于江苏路成公司，并进而及于联合体。其次，周全就涉案工程与河北佳源公司签订《购货合同》，并支付货款1150万元。后杨达成、周建明、周全与路成邱县分公司对涉案工程进行了结算，结算的工程价款为7502683.25元。路成邱县分公司根据联合体具体分工，在联合体授权的工作范围内与杨达成、周建明、周全对涉案工程款进行结算，其结算行为系代表联合体履行工作职责，相应的行为后果应由联合体承担。最后，(2021)黔民终142号生效判决确定平塘交建公司向联合体支付平塘县公路安全生命防护工程的全部工程款，杨达成、周建明、周全负责施工部分的工程款已包含在上述工程款范围内。因此，原审法院判决联合体承担共同退还、支付保证金、货款、工程款责任并无不当。

二、关于支付工程款的条件是否成就问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案因杨达成、周建明、周全无施工资质，案涉《劳务分包合同》及相关的补充协议无效。同时鉴于杨达成、周建明、周全已与路成邱县分公司结算了工程相关款项，且(2021)黔民终142号生效判决中也查明本案涉及的工程已于2018年初竣工并使用两年多，平塘交建公司并未提出工程存在质量问题。因此，原审法院判决按照双方结算的协议进行给付有事实和法律依据，电建贵州公司关于工程款支付条件未成就的主张，与上述司法解释规定不符。

三、关于资金占用费、工程款的利率标准认定问题。二审法院调整资金占用费、工程款的利率标准合理合法。如前所述，由于《劳务分包合同》及相关的补充协议无效，以上协议中约定的利息标准无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”二审法院对于货款的资金占用费，从2017年5月起至2019年8月19日止，以货款1150万元为基数，按同期同类银行贷款利率为标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计算；对于工程款的利息，从2018年12月18日起至2019年8月19日止，以工程价款7502683.25元为基数，按同期同类银行贷款利率为标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为标准计算，于法有据。

综上，电建贵州公司、电建河北公司、杨达成、周建明、周全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：一、驳回中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司、中国电建集团河北工程有限公司的再审申请；二、驳回杨达成、周建明、周全的再审申请。审判长王朝辉审判员蒋科审判员方玲

二〇二三年二月九日

法官助理　　张茜娟书记员朱小玲

案  由 税务行政管理（税务） 

案  号 （2017）黔04行终24号 

发布日期 2017-09-18 

贵州省安顺市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）黔04行终24号

上诉人（原审原告）贵州安顺银城房地产开发有限公司。

法定代表人邓XX，总经理。

委托代理人常XX，贵州圣丰律师事务所律师。

委托代理人王XX，贵州氧源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）安顺市平坝区地方税务局。

法定代表人鲍XX，局长。

委托代理人李XX，安顺市平坝区地方税务局五分局局长。

委托代理人曹XX，贵州黔平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）安顺市地方税务局。

法定代表人谭XX，局长。

上诉人贵州安顺银城房地产开发有限公司（以下简称银城公司）因税务其他行政行为一案，不服安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原判认定：2016年1月5日，银城公司向安顺市平坝区地方税务局（以下简称平坝地税局）申报“紫金名门”房地产开发项目土地增值税清算，平坝地税局于2016年2月2日受理。银城公司向平坝地税局提交其委托贵州金桥税务师事务有限公司对“紫金名门”房地产项目土地增值税清算所作的《土地增值税汇算清缴鉴证报告》（以下简称《鉴证报告》），该报告中对土地增值税清算扣除项目土地出让金及拆迁补偿费按项目所在地政府公布的土地级别和基准地价为权重进行分摊计算，鉴证结论为银城公司应缴纳土地增值税4534217.67元。2016年3月18日平坝地税局经审核后作出平地税通（2016）01号《税务事项通知书》，对《鉴证报告》中“土地出让金及拆迁补偿费按土地级别和基准地价为权重进行成本分摊计算”不予采纳，并根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条的规定，决定在本次土地增值税清算审核中，对土地成本按建筑面积法进行分摊计算。同时，作出平地税清税（结）（2016）01号《土地增值税清算结论通知书》审核结论为银城公司“紫金名门”房地产开发项目应缴纳土地增值税6165280.46元。银城公司不服，向安顺市地方税务局提起行政复议，安顺市地方税务局于2016年8月12日作出行政复议决定，维持原行政行为。

原判认为，本案的争议焦点为：一、被告平坝地税局对原告银城公司“紫金名门”房地产开发项目进行土地增值税清算审核中，对于土地增值税清算扣除项目金额计算分摊方式的确认，适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条的规定，对土地成本按建筑面积法进行分摊计算，是否正确；二、被告安顺市地方税务局的行政复议决定是否合法。

关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国税收管理法》第三条的规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。这一规定反映了税收法定原则的要求，税收征管中的全部涉税事项，应当以税收法律规范为依据。据此，本案土地增值税清算应依照税收法律、法规及土地增值税有关政策规定，计算房地产开发项目应缴纳的土地增值税税额。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》的规定，土地增值税的征税对象是纳税人转让房地产所取得的增值额，增值额为转让房地产取得的收入减除扣除项目后的余额，应纳税款的具体计算方式为增值额乘以相应税率。据此，影响纳税人税额的因素包括纳税人取得的收入额、扣除金额及税率等。因此，上述影响最终应纳税额的各个因素的计算方法，属于税收要素，应以法律规定为客观标准。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条对土地增值税扣除项目的确定及计算方法作出了规定：“纳税人成片受让土地使用权后，分期分批开发、转让房地产的，其扣除项目金额的确定，可按转让土地使用权的面积占总面积的比例计算分摊，或按建筑面积计算分摊，也可按税务机关确认的其他方式计算分摊。”税务机关有权依据上述规定确定计算分摊的方法，并据此计算应纳税额。本案中，被告平坝地税局作为原告银城公司“紫金名门”房地产开发项目的征税机关，依法审核原告申报土地增值税清算资料后，适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条规定的按建筑面积计算分摊的方法，审定原告银城公司应缴纳土地增值税税额，符合税收法定原则和《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定“合理调节土地增值收益，维护国家利益”的要求及本案实际情况，适用法律正确。关于原告提出“紫金名门”房地产开发项目系整体开发并销售，不是分期分批开发、转让房地产，不应适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条的规定，按建筑面积法计算分摊的方式确定原告的应纳税额，应依据《土地增值税清算管理规程》第二十一条第（五）项的规定，区分受益对象，合理分摊扣除项目金额的起诉理由，因《土地增值税清算管理规程》是依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》和《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》制定，《土地增值税清算管理规程》第二十一条规定税务机关在土地增值税清算工作中对扣除项目的审核要求，而非计算方法。其中第（五）项虽然规定“应按照受益对象，采用合理的分配方法，分摊共同的成本费用”，但并未明确合理的方法，故对于原告“紫金名门”房地产开发项目一次性整体开发的情形也应适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条的规定。

关于第二个争议焦点，被告安顺市地方税务局在收到银城公司的行政复议申请后，依照法定程序进行审查，根据查明的事实，决定维持平坝地税局作出的行政行为。该行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

综上，被告平坝地税局作出的平地税通（2016）01号《税务事项通知书》和平地税清税（结）（2016）01号《土地增值税清算结论通知书》及被告安顺市地方税务局作出的安地税行复决字（2016）1号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律正确。原告银城公司的起诉理由不予支持，其诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告银城公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告银城公司负担。

判决书送达后，上诉人银城公司不服，上诉称：一、本案由安顺市西秀区人民法院进行审判属于管辖错误。作为共同被告之一的安顺市地方税务局的所在地为西秀区，故本案由安顺市西秀区人民法院审理违背了跨行政区域集中管辖行政案件制度所确定的地域管辖回避原则，属于管辖错误。二、本案一审存在重大程序违法。一是本案准许专家出庭对专门问题作出说明，不符合相关法律规定；二是本案原审被告申请专家出庭的时间不符合法律所规定的时限；三是出庭专家身份的公允性值得质疑。三、本案判决在适用税收法律上错误。一是本案严重违反行政诉讼举证规则；二是一审法院以税收法定原则作为判断行政行为合法性的依据，违反了司法裁判法律适用的基本规则；三是由于案件处理的过程复杂，使本案的裁判依据与案件的基本事实不符，实际上助长了原审被告滥用税收执法权的行为。基于上述事实及理由，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的诉求。

被上诉人平坝地税局辩称：一、关于管辖权问题，被上诉人认为本案原审被告分别属于两个不同县区，平坝地税局是作出行政行为的原审被告，所在地为平坝区，本案由安顺市西秀区人民法院管辖，符合法律规定；二、关于专家出庭问题，被上诉人认为专家出庭有利于案件的审理，被上诉人依法申请专家出庭程序合法，于法有据；三、关于一审法院判决适用税收法律法规的问题，被上诉人认为银城公司的上诉理由没有事实和法律依据；四、关于税收法定原则适用问题，被上诉人认为一审判决不仅适用了“税收法定”原则对本案进行评判，同时也适用了相关法律进行分析，有理有据，上诉人的上诉理由不能成立；五、关于本案土地增值税是否核定征收问题，被上诉人认为对上诉人开发项目土地增值税实行预缴清算管理，多退少补，并非核定征收，不存在违法多预征大量税款的情形。请求二审法院依法驳回上诉。

被上诉人安顺市地方税务局辩称：一、上诉人银城公司一审起诉时选择安顺市西秀区人民法院管辖，符合法律规定；二、专家作为诉讼辅助人员出庭，对专门问题进行说明，程序合法，于法有据；三、上诉人上诉无理，一审法院审判程序合法，适用法律正确；四、上诉人未对一审法院针对的第二个争议焦点提出上诉，表示其已经服判。请求二审法院依法驳回上诉。

当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。

本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条的规定，纳税人成片受让土地使用权后，分期分批开发、转让房地产的，其扣除项目金额的确定，可按转让土地使用权的面积占总面积的比例计算分摊，或按建筑面积计算分摊，也可按税务机关确认的其他方式计算分摊。税务机关有权依据上述规定确定计算分摊的方法，并据此计算应纳税额。本案中，被上诉人平坝地税局作为法定征税机关，在依法审核上诉人申报土地增值税清算资料后，适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第九条规定的按建筑面积计算分摊的方法，审定上诉人银城公司应缴纳土地增值税税额，符合法律规定。被上诉人安顺市地方税务局在收到上诉人的复议申请后，依法进行复议，并作出维持决定，适用法律正确，程序合法。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款、第二十一条的规定，经复议的案件，可以选择最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以选择复议机关所在地人民法院管辖。本案中，被诉行政行为是经复议的行为，原告选择安顺市西秀区人民法院管辖符合法律规定，故安顺市西秀区人民法院对本案具有管辖权。

依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条第一款的规定，对被诉行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。本案中，一审法院准许专家出庭对土地增值税征收问题进行专门说明，程序合法。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人贵州安顺银城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　 帮　 华

审判员　何　 劲　 松

审判员　洪　　　　云

二〇一七年五月二十五日

书记员　汤晓燕（代）

案  由 行政征收 

案  号 （2021）陕行终593号 

发布日期 2022-09-01 

陕西省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)陕行终593号

上诉人（原审被告）：西安市碑林区人民政府。住所地：陕西省西安市碑林区南院门27号。

法定代表人暨出庭负责人：马某，该区人民政府区长。

委托诉讼代理人：张某，该区人民政府工作人员。

委托诉讼代理人：袁某某，陕西博硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：朱某某，男，1938年8月22日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区开通巷85号。

委托诉讼代理人：朱某丽，女，1969年3月31日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区开通巷85号，系被上诉人朱某某之女。

上诉人西安市碑林区人民政府（以下简称碑林区政府）因被上诉人朱炳生诉其行政征收一案，不服西安铁路运输中级法院(2021)陕71行初382号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人碑林区政府的法定代表人暨出庭负责人马翔以及委托诉讼代理人张庆、袁有文，被上诉人朱炳生的委托诉讼代理人朱俊丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定的事实：2017年4月14日，西安曲江新区管理委员会（以下简称曲江管委会）作出《关于三学街周边棚户区改造项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》（西曲江发〔2017〕116号），同意由西安城墙文化投资发展有限公司（以下简称城墙文化公司）建设三学街周边棚户区改造项目；该项目南邻护城河，北至东木头市及东厅门，西邻南大街，东至开通巷，占地面积约305.61亩；涉及拆迁面积约37.5万平方米，涉及居民2969户，人口8375人，共需安置套数5556户；计划总投资约47.3亿元，其中建设单位自筹6.8亿元，剩余40.5亿元拟申请国家开发银行棚户区改造专项贷款。2018年6月25日，西安市棚户区改造办公室作出《关于同意将三学街周边项目列入棚户区改造计划的批复》（市城改发〔2018〕110号），原则同意将三学街周边项目列入棚户区改造计划；三学街周边位于西安市明城墙南段内侧，东起开通巷、西至南大街、南起顺城巷南段、北至东木头市，总占地约540亩，涉及居民3300户，需征收各类房屋总建筑面积约39万平方米；涉案项目实施主体为西安城墙管理委员会，投资主体为城墙文化公司。2017年10月31日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅作出《关于下达2018年城市棚户区改造（第一批）项目计划的通知》（陕建发〔2017〕416号），将碑林区三学街周边棚户区改造项目纳入2018年城市棚户区改造（第一批）项目计划。2020年8月17日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅作出《关于调整西安灞河新区三殿村棚户区改造等省级改造计划的批复》（陕建发〔2020〕1110号），将涉案项目纳入城市棚户区改造项目计划。

《西安市碑林区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第三章第三部分确定全力推动书院门——三学街历史文化街区有机更新。2016年2月4日，经西安市第十五届人民代表大会第六次会议通过的《西安市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第二篇第七章“加快发展文化旅游特色产业”专栏9“文化产业重大工程”文化街区建设部分，列明重点建设三学街历史文化街区。2020年6月12日，曲江管委会经济发展局向城墙文化公司作出《关于三学街周边棚户区改造项目符合国民经济和社会发展规划的说明》，载明：经审核，三学街周边棚户区改造项目符合曲江新区及西安市国民经济和社会发展规划。《西安市碑林区2019年国民经济和社会发展计划执行情况与2020年国民经济和社会发展计划（草案）的工作报告》关于碑林区2020年度重点工作第四部分提出，加快推进片区改造，……协调推动碑林历史文化街区项目二、三期规划方案编制，开展调研摸底、成本估算等前期工作，适时启动房屋征收。2020年5月17日，《西安市2019年国民经济和社会发展计划执行情况与2020年国民经济和社会发展计划草案的报告》中载明：全面启动碑林历史文化街区等重点项目，建设文化旅游新地标。2020年5月18日，《西安市人民政府关于印发李明远市长在市十六届人大五次会议上所作<政府工作报告>的通知》（市政发〔2020〕8号）中载明：扎实加强文化建设，叫响做实“千年古都·常来长安”文旅品牌。加大文物保护力度。……突出抓好小雁塔世界遗产环境提升，启动实施顺城巷、三学街历史文化街区、易俗文化旅游片区改造。2020年6月12日，曲江管委会经济发展局向城墙文化公司作出《关于三学街周边棚户区改造项目已纳入国民经济和社会发展年度计划的说明》，载明：经审核，依据2020年5月18日西安市政府印发的《政府工作报告》（市政发〔2020〕8号），三学街历史文化片区（三学街周边棚户区改造）项目已纳入曲江新区及西安市2020年度国民经济和社会发展年度计划。

2020年7月15日，西安市自然资源和规划局碑林分局向城墙文化公司作出《关于三学街周边棚户区改造项目用地及规划意见的函》，载明：经审核，根据《西安市城市总体规划（2008-2020）》（2017修订）、《西安市主城区土地利用总体规划（2006-2020）》，该范围土地为国有建设用地，符合土地利用总体规划，符合相关用地政策，该项目符合城乡规划和专项规划。待《西安历史文化名城保护规划》《三学街历史文化街区保护规划》《三学街周边棚户区改造项目控制性详细规划》批复后，具体规划指标以最终审批为准。

2020年6月18日，西安市碑林区住房和城市建设局（以下简称碑林区住建局）发出《三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案（讨论稿）论证会议邀请函》。次日，召开该论证会议，市城中村（棚户区）改造事务中心、市征收办、区委政法委等单位以及社区代表、被征收人代表参加会议。2020年6月22日，碑林区住建局向各位房屋被征收人（公有房屋承租人）发布《关于三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案征求意见的通知》，并在征收范围内张贴。2020年7月24日，碑林区住建局作出《关于对<三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案>征求意见和修改情况的说明》，并在征收范围内张贴。

2020年7月28日，碑林区住建局组织召开评审会议，对陕西尚华工程管理咨询有限公司编制的《三学街周边棚户区改造项目社会稳定风险评估报告》进行评审，参会单位有市房屋征收管理办公室、市城中村（棚户区）改造事务中心、区政府办公室、城墙文化公司、社区代表、专家学者、被征收人代表等。评审意见为：评估报告信息准确，内容充实可靠，经讨论认为涉案项目为低风险项目，同意通过评审，并提出了4条补充完善建议，参会人/专家（签名）处有王洪、雷晓康等5人签名。2020年7月29日,碑林区特色街区和总部楼宇经济发展服务中心填写《西安市社会稳定风险评估备案报告表》，对涉案项目社会稳定风险评估情况进行了备案。

2020年5月20日,碑林区住建局作出《房屋征收调查登记通知》（区房征登字〔2020〕001号）。2020年6月19日，碑林区住建局将初步调查结果进行了公示，公示时间为2020年6月19日至6月23日。2020年6月15日，碑林区住建局作出《关于暂停办理三学街周边棚户区改造项目征收范围内房屋新建、扩建、改建和改变房屋用途等手续的通知》（碑建字〔2020〕90号）。2020年7月30日,碑林区政府召开第18届第102次常务会议，审议并原则通过了碑林区住建局《关于对三学街周边棚户区改造项目作出房屋征收决定的请示》。

西安市棚户区（城中村）改造办公室、西安城投投资发展有限公司、曲江管委会、西安曲江城市建设发展有限公司签订《西安市2017年棚户区改造一期项目融资合作协议》，西安市财政局、国家开发银行陕西省分行系见证方，协议约定三学街周边棚户区改造项目的中长期贷款金额为405000万元，项目资本金为101340万元。2020年4月16日，曲江管委会、碑林区政府、城墙文化公司、三学街周边棚户区改造项目指挥部签订《三学街周边棚户区改造项目房屋征收协议书》，暂定征收成本为552284万元。2020年3月25日、8月3日,城墙文化公司向西安市碑林区区级机关会计核算中心分次转账5000万元、4000万元、5000万元、1000万元,作为碑林历史文化街区征收补偿款。2020年6月12日，城墙文化公司向三学街周边棚户区改造项目指挥部作出《关于三学街周边棚户区改造项目（二三期）有关问题的复函》，载明：该公司已取得国开行40.5亿元资金授信，其中29.5亿元已签订用款协议。

2020年7月23日,西安市住房和城乡建设局向碑林区政府作出《关于三学街周边棚户区改造项目房屋征收决定备案意见的函》,同意该项目房屋征收决定备案。2020年8月13日，碑林区政府作出《关于对三学街周边棚户区改造项目涉及的国有土地上房屋予以征收的决定》（碑房征决字〔2020〕1号，以下简称被诉征收决定），决定对三学街周边棚户区改造项目涉及的国有土地上房屋予以征收。征收项目为三学街周边棚户区改造项目；征收范围：东起开通巷，西至南大街，南起顺城南巷，北至东木头市及东厅门（具体以房屋征收范围图及测量成果表为准）；征收主体：碑林区政府；征收部门：碑林区住建局；征收实施单位：西安市碑林区柏树林街道办事处、西安市碑林区南院门街道办事处。同日，碑林区政府发布《通告》（碑房征告字〔2020〕1号），对被诉征收决定有关事项予以公布，规定签约期限为自征收决定通告之日起3个月，后附三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案。该通告同时载明被征收人、公有房屋承租人应当在补偿协议约定或补偿决定确定的期限内完成搬迁，如对房屋征收决定不服，可在本决定公布之日起60日内依法申请行政复议，或者在6个月内提起行政诉讼。2020年8月18日碑林区政府将被诉征收决定和《通告》刊登于西安日报，并在征收范围内予以张贴。朱炳生持有西安市房产管理局颁发的房屋所有权证，该房屋坐落于开通巷85号，建筑面积41.41㎡。该房屋位于被诉征收决定确定的征收范围之内。涉案房屋未被拆除。朱炳生不服被诉征收决定，提起本案诉讼，请求：撤销碑林区政府作出的被诉征收决定。

另查明，涉案项目安置用地拟选址于西安国际港务区，用地面积约200亩。2020年6月11日，西安市自然资源和规划局国际港务区分局作出《关于碑林历史文化街区安置用地有关情况的报告》，载明上述安置用地的土地报批已通过省自然资源厅审核报省政府审批中。

再查明，碑林区政府于2019年8月14日发布《关于对西安碑林博物馆改扩建工程项目涉及的国有土地上房屋予以征收的决定》（碑房征决字〔2019〕4号，以下简称4号征收决定），决定对西安碑林博物馆改扩建项目涉及的国有土地上房屋予以征收。征收项目为西安碑林博物馆改扩建工程项目；征收范围为：北至木头市、南至三学街（顺城巷）、东至柏树林、西至安居巷。具体范围以实测成果表为准。黄建兴等人不服该征收决定，提起行政诉讼，西安铁路运输中级法院审理后判决驳回黄建兴等人的诉讼请求，陕西省高级人民法院二审予以维持。

原审法院认为，本案的争议焦点是被诉征收决定是否合法。

一、关于碑林区政府是否具有法定职权的问题。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……”本案中，被征收房屋系国有土地上房屋，碑林区政府具有作出被诉征收决定的法定职权。

二、关于征收范围的问题

被诉征收决定确定的征收范围为东起开通巷，西至南大街，南起顺城南巷，北至东木头市及东厅门。碑林区政府发布的4号征收决定确定的征收范围为北至木头市、南至三学街（顺城巷）、东至柏树林、西至安居巷。由于柏树林、安居巷位于开通巷与南大街之间，故被诉征收决定确定的征收范围包含4号征收决定确定的征收范围，意味着柏树林至安居巷部分地块存在前后被征收两次的情形，属于部分重复征收。

三、关于是否符合征收目的的问题

根据《征补条例》第八条的规定，征收房屋必须是为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，并明确规定了六种征收情形。本案中，碑林区政府根据陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅于2017年10月31日作出的《关于下达2018年城市棚户区改造（第一批）项目计划的通知》（陕建发〔2017〕416号）以及西安市棚户区改造办公室于2018年6月25日作出的《关于同意将三学街周边项目列入棚户区改造计划的批复》（市城改发〔2018〕110号），认为涉案项目系棚户区改造项目，符合《征补条例》第八条规定的第四种征收情形，即“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”，但是碑林区政府并未提交征收范围内房屋安全性检测鉴定意见等相关证据，不能证明涉案项目符合城市棚户区标准，且安置方式为异地安置，与保障性安居工程无关。再者，陕西省人民政府于2020年4月17日发布《关于公布第二批历史文化街区名单的通知》（陕政函〔2020〕52号），将西安三学街历史文化街区纳入第二批省级历史文化街区名单，要求所在地政府正确处理好建设与保护历史文化遗产的关系，依法做好历史文化街区保护规划编制实施等工作。根据2020年12月25日西安市自然资源和规划局发布的《三学街历史文化街区保护规划（2020-2035）》批前公示可知，三学街历史文化街区的核心保护范围为东至开通巷以东陕西省黄金家属院界墙，西至南大街，南至西安城墙，北至东木头市、东厅门，面积约33.8公顷。其中建筑规划措施图对保护建筑、修缮建筑、保留建筑，以及需要改善更新建筑、整治改造建筑、拆除建筑进行了详细的划分。结合本案，被诉征收决定确定的征收范围与三学街历史文化街区的核心保护范围基本一致，存在旧城保护与改善人居环境交织的情况。碑林区政府虽然当庭陈述其有留改拆方案，朱炳生的房屋不属于不可移动文物，不符合传统风貌，不属于保留的范围，但其并未向法院提供征收范围内房屋已作出保留、改造或拆除区分处理的相关证据，而作出被诉征收决定，不利于历史文化街区的保护。

四、关于征收是否符合“四规划一计划”的要求

《征补条例》第九条第一款中规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”本案中，碑林区政府提供的《西安市碑林区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《西安市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》均列明重点建设三学街历史文化街区；《西安市碑林区2019年国民经济和社会发展计划执行情况与2020年国民经济和社会发展计划（草案）的工作报告》《西安市2019年国民经济和社会发展计划执行情况与2020年国民经济和社会发展计划草案的报告》中则表述为碑林历史文化街区。上述证据可以证明国民经济和社会发展规划以及市、县级国民经济和社会发展年度计划中均涉及三学街历史文化街区，因涉案项目征收范围与三学街历史文化街区保护范围基本一致，涉案项目即使命名为棚户区改造，亦应符合历史文化街区的保护规划。根据西安市自然资源和规划局碑林分局于2020年7月15日作出的《关于三学街周边棚户区改造项目用地及规划意见的函》可知，被诉征收决定作出时《西安历史文化名城保护规划》《三学街历史文化街区保护规划》《三学街周边棚户区改造项目控制性详细规划》尚未批复，故碑林区政府提供的证据不能证明被诉征收决定符合城乡规划和专项规划。

五、关于征收程序是否合法的问题

（一）制定征收补偿方案是否符合法律规定。根据《征补条例》第十条、第十一条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。征求意见后，还应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。根据本案查明的事实，碑林区住建局组织有关部门对征收补偿方案进行论证,并将征收补偿方案予以公布并征求公众意见,公布征求意见情况和修改情况，因此，制定征收补偿方案的程序符合《征补条例》第十条、第十一条之规定。从征收补偿方案的内容来看，碑林区政府将住宅房屋及营业用房产权调换确定为异地房源安置，地点位于西安国际港务区，但根据碑林区政府提供的证据，该安置用地尚未获得陕西省人民政府审批，虽然庭后碑林区政府提交了西安市自然资源和规划局于2021年1月12日发布的《关于西安国际港务区秦汉大道以北、杏渭路以西155.826亩储备用地规划条件的公示》，但仍不能证明被征收人足以得到及时安置补偿。

（二）是否进行风险评估的问题。《征补条例》第十二条中规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。”本案中，碑林区政府已经按照该条规定进行了社会稳定风险评估并进行了备案。但存在以下问题：1、涉案项目涉及利益相关者共3176户，其中私户985户，公有房屋承租人2191户。对于公户的调研采取公对公意见征求形式进行，未调查公有房屋承租人，故评估报告得出公户产权单位均同意征迁的结论不能反映公有房屋承租人的真实意愿。2、评估报告所附私户走访明细表，其中标明改造意愿为愿意的若干被征收人后来又申请行政复议，提起行政诉讼，故由此统计出的同意率并不准确。3、根据该评估报告确定的风险评估程序，评审意见须由各评审专家及与会人员签字确认，但碑林区政府提交的评审意见只有王洪、雷晓康等5人签名，不仅该5人身份不明，而且签名人数亦不满足要求。结合（2021）陕71行初172号案件原告提交的调查问卷，数百人申请行政复议以及至今只有16%-19%的正式签约率等情形看，涉案项目的征收意愿同意率并不高，存在较大社会稳定风险。

（三）是否经政府常务会议讨论决定的问题。《征补条例》第十二条中规定：“房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”碑林区政府于2020年7月30日召开第18届第102次常务会议，审议并原则通过了碑林区住建局《关于对三学街周边棚户区改造项目作出房屋征收决定的请示》。因此，被诉征收决定作出前已经政府常务会议讨论决定。

（四）补偿费用是否足额到位的问题。《征补条例》第十二条中规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”该规定的目的是保障被征收人能够切实得到补偿安置。本案中，根据曲江管委会、碑林区政府、城墙文化公司、三学街周边棚户区改造项目指挥部签订的《三学街周边棚户区改造项目房屋征收协议书》，暂定征收成本为552284万元，但城墙文化公司只取得国家开发银行陕西省分行40.5亿元中长期贷款资金授信，该公司向西安市碑林区区级机关会计核算中心累计转账1.5亿元，资金存在巨大缺口，不能保障被征收人的补偿安置利益能够得到实现。

（五）房屋征收决定是否依法公告。《征补条例》第十三条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”本案中，2020年8月13日，碑林区政府作出被诉征收决定，并于同日发布《通告》，后附《三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案》。碑林区政府将被诉征收决定和《通告》刊登于2020年8月18日西安日报，并在征收范围内予以张贴。据此，碑林区政府作出被诉征收决定依法进行了公告，符合法律规定。

（六）房屋征收决定是否依法备案。《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第八条第二款规定：“房屋征收决定作出前，区人民政府、开发区管委会应当向市征收主管部门备案，具体工作由市房屋征收管理办公室负责。”本案中，2020年7月23日,西安市住房和城乡建设局向碑林区政府作出《关于三学街周边棚户区改造项目房屋征收决定备案意见的函》,同意该项目房屋征收决定备案。故被诉征收决定已经西安市住房和城乡建设局同意备案，符合上述规定。

（七）是否进行房屋调查登记。《征补条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”本案中，2020年5月20日,碑林区住建局作出《房屋征收调查登记通知》（区房征登字〔2020〕001号）。2020年6月19日，碑林区住建局将初步调查结果进行了公示，公示时间为2020年6月19日至6月23日，符合上述规定。

综上所述，被诉征收决定名为保障性安居工程建设，实为历史文化街区改造，但该项目不符合城乡规划和专项规划，征收补偿费用没有专户存储足额到位，涉案项目中被征收人同意率不高，存在较大社会稳定风险，且征收范围存在部分重复征收的情形，故碑林区政府作出被诉征收决定的主要证据不符合《征补条例》《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》的规定，依法应予撤销。结合本案实际情况，鉴于征收补偿协议正式签约率只有16%-19%，资金缺口大，安置房屋尚未开始建设，被征收人征收意愿同意率并不高，导致涉案征收项目进展缓慢，碑林区政府在被诉征收决定被撤销后应就上述问题认真负责提出针对性的解决方案，依法开展三学街历史文化街区改造工作。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：撤销碑林区政府于2020年8月13日作出的被诉征收决定。案件受理费50元，由碑林区政府负担。

上诉人碑林区政府上诉称：（一）涉案项目征收目的合法。1.涉案项目内的房屋属于棚户区标准。房屋建筑密度大、结构简陋、年久失修，安全隐患大，配套设施不完善，碑林区政府本次征收的目的系为改善棚户区群众的居住环境、完善城市整体功能，符合《征补条例》第八条规定。2.异地安置符合棚户区改造安置方式。因涉案项目处于历史文化街区范围内，不允许新建、扩建，征收范围周边也是已建成区，故涉案项目只能采取货币补偿及异地安置，且安置方式不能作为判断征收决定合法的要件。故原审法院认为异地安置与保障性安居工程无关没有法律依据。（二）涉案项目并未违背禁止性规定。碑林（三学街）历史文化街区综合改造中包含三个项目，分别为西安碑林博物馆改扩建工程项目、三学街周边棚户区改造项目、碑林历史文化片区项目。三个项目分别立项、分步实施改造。《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发2013﹝25﹞号）第二条第一款规定：“禁止将因城市道路拓展、历史街区保护、文物修缮等带来的房屋拆迁改造项目纳入城市棚户区改造范围。”该条并未禁止历史文化街区中存在棚户区改造项目，故涉案项目并未违反上述禁止性规定。（三）涉案项目征收范围明确，并非重复征收。被诉征收决定与碑林区政府之前发布的4号征收决定的征收范围相互独立，不存在重叠、交叉的情形,不属于重复征收。（四）涉案项目符合城乡规划和专项规划。首先，被诉征收决定作出时符合《西安市城市总体规划（2008-2020）》，即符合城乡规划。其次，2021年8月6日，西安市自然资源和规划局发布《三学街历史文化街区保护规划（2020-2035）》，同年8月30日，西安市自然资源和规划局作出《三学街历史文化街区控制性详细规划》批前公示（公示期限30天），现公示期已满。上述专项规划文件因审批程序原因发布时间较晚，目前均已发布，故符合《征补条例》第九条规定。（五）涉案项目的安置房用地已落实。2021年10月15日，已竞买获得两块涉案项目安置房建设用地。（六）涉案项目征收补偿费用充足。截止2021年8月，涉案项目的征收资金到账17.2亿元，已支出征收补偿费、过渡费、保障费、办公费3.05亿元，安置土地出让金10亿余元。涉案项目属于棚户区改造项目，城墙文化公司已获得国家开发银行陕西省分行40.5亿元中长期资金授信，根据相关规定，上述资金依用款进度，在审批后进行资金划转，并非一次性划转至专用账户。故涉案项目资金符合《征补条例》第十二条第二款规定。（七）被诉征收决定不应被撤销。涉案项目包括公户1685户、单位产323户、私户907户，私户占比31.11%。截止2021年10月14日，涉案项目的被征收总户数中，房屋评估2354户，评估率80.75%；交房1776户，交房率60.93%；草签协议1327户，草签率45.52%；正式签约1052户，签约率36.09%。上述事实反映本次征收符合大多数人的意愿。综上，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人朱炳生辩称：（一）涉案项目征收目的不合法。1.涉案项目系曲江管委会、城墙文化公司等利益集团进行商业开发的活动，并非出于公共利益的需要，征收目的不合法。2.安置方式为异地安置，与保障性安居工程无关。（二）被诉征收决定明显违法。1.涉案项目所在区域属于碑林区政府管辖，应由碑林区政府立项、投资、开发。但涉案项目由曲江管委会立项，程序明显不合法。2.碑林区政府在历史文化街区开展棚户区改造项目，违反《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发2013﹝25﹞号）中“禁止将因城市道路拓展、历史街区保护、文物修缮等带来的房屋拆迁改造项目纳入城市棚户区改造范围。”的禁止性规定。（三）涉案项目不符合城乡规划、专项规划。1.三学街区域分公房和私房，部分公房确实存在居住条件落后问题，但涉案房屋不存在年久失修、基础设施较差等问题。故对被征收人的房屋应当加以区分，对部分公房可进行征收，对被上诉人的房屋进行修缮即可，并非必须进行征收。2.根据西安市自然资源和规划局发布的《三学街历史文化街区保护规划（2020-2035）》，三学街区域综合改造包括留改拆等多种方式，且不得违反居民意愿搬迁原则，不得改变原住民的人口和房屋状况。目前三学街周边已基本满足三学街原住民、房屋、人口的相应要求。现被诉征收决定已经被撤销，在部分被征收人签订安置补偿协议情况下，被诉征收决定不应当继续实施。（四）被诉征收决定程序违法。涉案项目未经大多数居民同意，虚构民意，被征收人同意率较低，存在较大社会稳定风险。（五）涉案项目的征收补偿资金不符合规定。涉案项目征收安置费为55亿元，但被诉征收决定作出前，征收补偿费用没有足额到位。（六）碑林区政府在原审判决撤销被诉征收决定后，仍继续实施征收行为，显属违法。请求：驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：2006年2月14日，西安市发展和改革委员会（以下简称西安市发改委）《关于委托“四区一基地”管委会在管区范围内行使项目审批核准和备案职权的通知》（市发改投发﹝2006﹞59号，以下简称《59号通知》）中载明：“一、项目审批：各管委会自行投资的项目，由各管委会自行审批。…”

2020年11月，陕西省人民政府作出《关于西安历史文化名城保护规划（2020-2035年）的批复》。2021年2月，西安市人民政府公布《西安历史文化名城保护规划（2020-2035年）》。2021年3月，西安市自然资源和规划局发布《西安历史文化名城保护规划（2020-2035年）》批后公告。

2020年4月，陕西省人民政府作出《关于公布第二批历史文化街区名单的通知》（陕政函﹝2020﹞52号），西安三学街历史文化街区在公布的第二批省级历史文化街区名单内。2021年7月21日，西安市人民政府作出《关于三学街历史文化街区保护规划（2020-2035年）的批复》（市政函﹝2021﹞40号）。2021年8月6日，西安市自然资源和规划局在西安市人民政府批复，并履行完成省级部门备案程序后，予以批后公布。2021年8月30日，西安市自然资源和规划局作出《三学街历史文化街区控制性详细规划》批前公示（公示期限30天）。

另查明，截止2021年10月14日，涉案项目被征收总户数中，正式签约1052户，签约率36.09%。

以上事实，有《59号通知》、《西安历史文化名城保护规划（2020-2035年）》、陕西省人民政府作出的陕政函（2020）52号通知、西安市人民政府作出的市政函（2021）40号批复、《三学街历史文化街区保护规划（2020-2035年）》、庭审笔录等在卷佐证。

原审查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：碑林区政府作出的涉案被诉征收决定是否合法。

（一）关于碑林区政府的职权依据问题。《征补条例》第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三条第二款规定：“新城区、碑林区、莲湖区、雁塔区、未央区、灞桥区人民政府负责本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作。区人民政府确定的房屋征收部门，具体组织实施本辖区内的房屋征收与补偿工作。”据此，碑林区政府具有在本行政区域内组织实施国有土地上房屋征收和补偿工作的职责。本案中，涉案项目位于碑林区政府管辖区域范围内的国有土地上，故碑林区政府有权针对涉案项目作出房屋征收决定。

（二）关于涉案项目征收目的是否合法、是否违背禁止性规定的问题。《征补条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：…（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；…”本案中，被上诉人认为涉案项目属于商业开发且违背了国务院禁止在历史文化街区进行棚户区改造的观点。本院认为，首先，涉案项目是经有权机关按照棚户区改造项目审批立项的。根据查明的事实，2006年2月，西安市发改委作出《59号通知》，对各管委会自行投资的项目，由各管委会自行审批。2017年4月14日，曲江管委会作出《关于三学街周边棚户区改造项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》（西曲江发〔2017〕116号），同意由城墙文化公司建设三学街周边棚户区改造项目。2018年6月，西安市棚户区改造办公室作出《关于同意将三学街周边项目列入棚户区改造计划的批复》（市城改发〔2018〕110号），原则同意将三学街周边项目列入棚户区改造计划。2020年8月17日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅作出《关于调整西安灞河新区三殿村棚户区改造等省级改造计划的批复》（陕建发〔2020〕1110号），将三学街周边棚户区改造项目列入城市棚户区改造项目计划表。故涉案项目已经有权行政机关立项、审批为棚户区改造项目。其次，《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发2013﹝25﹞号）第二条第（一）项规定：“…禁止将因城市道路拓展、历史街区保护、文物修缮等带来的房屋拆迁改造项目纳入城市棚户区改造范围。…”针对上述规定，应该从征收目的上来理解判断，看被征收房屋是否符合棚户区标准且征收目的是否为了改善群众居住环境。本案中，被诉征收决定是整个三学街历史文化街区改造范围内的一个独立项目，涉及的是该区域内符合棚改标准的房屋。三学街历史文化街区内的文保单位，如西安碑林博物馆，有专门独立的西安碑林博物馆改扩建项目；其他文保单位如卧龙寺、关中书院等，均未纳入被诉征收决定范围内。被诉征收决定中涉及的征收房屋只是经有权行政机关立项审批为棚户区改造项目的房屋。最后，碑林区政府提交的涉案项目中部分街道、房屋照片等证据，能够证明涉案征收范围内存在房屋老旧、建筑密度大、有安全隐患、配套设施不健全等问题。涉案项目征收目的是为了完善基础设施、排除安全隐患、整合三学街文化资源。故涉案项目符合上述《征补条例》第八条规定的公共利益需要，且未违背国务院相关禁止性规定。

（三）关于被诉征收决定是否存在重复征收的问题。本案中，被诉征收决定载明：“征收范围：东起开通巷，西至南大街，南起顺城南巷，北至东木头市及东厅门（具体以房屋征收范围及测量成果表为准）。”2019年8月，碑林区政府针对西安碑林博物馆改扩建项目作出的4号征收决定，载明的征收范围：“北至东木头市、南至三学街（顺城巷）、东至柏树林、西至安居巷。具体范围以测量成果表为准。”经查，被诉征收决定与上述4号征收决定中，征收范围在确定四至后，均有具体范围以测量成果表为准的表述。从碑林区政府提交的上述两个征收决定的具体测量征收范围图来看，两个征收决定中分别确定的征收区域，相互独立，不存在重叠交叉部分。故被诉征收决定与4号征收决定之间不存在征收范围重复的问题。

（四）被诉征收决定是否符合《征补条例》第九条规定“四规划一计划”的问题。《征补条例》第九条第一款规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”本案中，碑林区政府提供的《西安市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《西安市碑林区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《西安市政府关于印发李明远市长在市十六届人大五次会议上所作<政府工作报告>的通知》均载明建设三学街历史文化街区。曲江管委会经济发展局出具《关于三学街周边棚户区改造项目已纳入国民经济和社会发展年度计划的说明》，载明三学街历史文化片区（三学街周边棚户区改造）项目纳入曲江新区及西安市2020年度国民经济和社会发展年度计划。西安市自然资源和规划局碑林分局出具的《关于三学街周边棚户区改造项目用地及规划意见的函》载明：“经审核，根据《西安市城市总体规划（2008-2020）》（2017修订）《西安市主城区土地利用总体规划（2006-2020）》，该范围土地为国有建设用地，符合土地利用总体规划，符合城乡规划和专项规划。待《西安历史文化名城保护规划》《三学街历史文化街区保护规划》《三学街周边棚户区改造项目控制性详细规划》批复后，具体规划指标以最终审批为准。”因涉案项目在三学街历史文化街区范围内，故涉案项目也应符合有关历史文化街区的专项保护规定。根据国务院颁布《历史文化名城名镇名村保护条例》中第二十七条规定：“对历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内的建筑物、构筑物，应当区分不同情况，采取相应措施，实行分类保护。历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内的历史建筑，应当保持原有的高度、体量、外观形象及色彩等。”据此，涉案项目应当符合《三学街历史文化街区保护规划》等专项规划要求。但被诉征收决定作出前，上述规划尚未审批公布，直至二审审理中，《三学街历史文化街区保护规划》才发布。故被诉征收决定作出时不符合《征补条例》第九条第一款规定的专项规划。

（五）关于被诉征收决定程序是否合法的问题。《征补条例》第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十二条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”第十三条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”本案中，碑林区住建局于2020年6月18日作出《三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案（讨论稿）论证会议邀请函》；同年6月19日召开了论证会；同年6月22日作出《关于三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案征求意见的通知》，并在征收范围内张贴；同年7月24日，碑林区住建局作出《关于对<三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案>征求意见和修改情况的说明》，并在征收范围内张贴。故涉案征收补偿方案论证、征求意见、公布等程序，符合上述《征补条例》第十条、第十一条的相关规定。2020年5月20日,碑林区住建局作出《房屋征收调查登记通知》（区房征登字〔2020〕001号）。2020年6月19日，碑林区住建局将初步调查结果进行了公示，公示时间为2020年6月19日至6月23日，符合上述《征补条例》第十五条的规定。2020年7月，陕西尚华工程管理咨询有限公司对涉案项目进行了风险评估，认为是低风险项目，碑林区政府组织评审后填写《西安市社会稳定风险评估备案报告表》，完成了备案手续。符合上述《征补条例》第十二条第一款的规定。碑林区政府认可原审判决中指出的评估程序问题，本院不再赘述。2020年7月30日，碑林区政府召开了政府常务会议，审议通过了《关于对三学街周边棚户区改造项目作出房屋征收决定的请示》，同意以碑林区政府名义印发被诉征收决定及《通告》。2020年8月10日,西安市住房和城乡建设局向碑林区政府作出《关于三学街周边棚户区改造项目房屋征收决定备案意见的函》,同意该项目房屋征收决定备案。故被诉征收决定作出前经过了风险评估、备案、政府常务会议讨论等程序，符合上述《征补条例》第十二条第一款的规定。2020年8月13日，碑林区政府作出被诉征收决定，并于同日发布《通告》，载明行政复议、行政诉讼权利等事项，后附《三学街周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案》。2020年8月18日，碑林区政府将被诉征收决定和《通告》刊登于西安日报，并在征收范围内予以张贴。故被诉征收决定公告程序符合上述《征补条例》第十三条第一款的规定。

（六）关于涉案项目的征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用的问题。《征补条例》第十二条第二款规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”本案中，根据曲江管委会、碑林区政府、城墙文化公司、三学街周边棚户区改造项目指挥部签订的《三学街周边棚户区改造项目房屋征收协议书》，涉案项目安置补偿总费用预算约为54亿元，虽然涉案项目建设主体取得国家开发银行陕西省分行40.5亿元中长期贷款资金授信，但碑林区政府未提交充分证据证明，在被诉征收决定作出前，涉案征收补偿费用已足额到位。故被诉征收决定作出时，不符合《征补条例》第十二条第二款的规定。

综上所述，被诉征收决定作出时存在不符合专项规划，征收补偿费用未足额到位等问题，不符合《征补条例》《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》的相关规定，依法应予以撤销。但考虑虽然被诉征收决定作出时，不符合专项规划要求，但现《三学街历史文化街区保护规划（2020-2035年）》已发布，《三学街历史文化街区控制性详细规划》也已进入批前公示阶段，且被诉征收决定范围不包括三学街历史文化街区内的文保单位，亦未违背上述专项规划中对文物保护要求。涉案项目征收补偿费用虽在被诉征收决定作出前未足额到位，但征收补偿费用已经取得国家开发银行陕西省分行中长期贷款资金授信，且从涉案项目征收进展看，征收补偿费用能够保障被征收人安置补偿权益。另外，涉案项目现正式签约1052户，签约率36.09%。如若撤销被诉征收决定，将会给国家利益、社会公共利益以及已经签订协议的被征收人利益造成重大损害，故原审判决撤销被诉征收决定欠妥，应予纠正。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；…”的规定，依法确认被诉征收决定违法。需要指出的是，碑林区政府在作出被诉征收决定时，存在一定违法的情形，在后续推进涉案项目中，应依法及时采取相应补救措施，并严格按照保护规划等要求，依法做好后续的征收工作。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第一款第一项、第七十六条的规定，判决如下：

一、撤销西安铁路运输中级法院(2021)陕71行初382号行政判决；

二、确认上诉人西安市碑林区人民政府于2020年8月13日作出的《关于对三学街周边棚户区改造项目涉及的国有土地上房屋予以征收的决定》（碑房征决字〔2020〕1号）违法；

三、责令上诉人西安市碑林区人民政府对涉案项目征收补偿资金等问题依法采取补救措施。

二审案件受理费50元，由上诉人西安市碑林区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　雁

审 判 员　　马小莉

审 判 员　　徐　炯

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　　王子曦

书 记 员　　铁梦瑶

案  由 租赁合同纠纷

案  号 （2023）新01民终1447号

发布日期 2023-07-22

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新01民终1447号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团新疆有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路95号。

负责人：潘新胜，该分公司经理。

委托诉讼代理人：赵悦彤，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆通宝阳光传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区解放北路1号。

法定代表人：张学德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。

上诉人中国移动通信集团新疆有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称移动乌分公司）与上诉人新疆通宝阳光传媒有限公司（通宝阳光公司）租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2022）新0102民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

移动乌分公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，依法改判通宝阳光公司支付移动乌分公司租金713,981.64元（不服金额424,362.19元）。事实和理由：一审法院在判决中自行减免了通宝阳光公司9个月租金的事实认定不清，适用法律错误。具体理由如下：一、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条规定：“承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持。”本案中，通宝阳光公司作为承租人，在一审庭审过程中从未提出过减免租金的抗辩或请求，一审法院自行为其减免租金没有法律依据。二、一审法院减免通宝阳光公司9个月的租金，既未在判决中明确租金减免的依据，也未对于我公司及通宝阳光公司是否符合租金减免条件进行查明，属于认定事实不清。综上所述，一审法院作出的应减免9个月租金的判决，认定事实不清且没有法律依据，请求依法撤销并予以改判。

通宝阳光公司辩称，我公司不认可移动乌分公司所有的上诉请求。我公司认为，作为合作协议并没有实际履行，也无实际履行的违约责任。因此我公司不应当支付相应费用，相反移动乌分公司应当退还我公司已交纳的相关费用。

通宝阳光公司上诉请求：撤销一审民事判决第一、二、三、四、五、七判项，（本诉上诉金额380,459.39元），改判依法支持我公司全部的反诉请求（反诉部分上诉金额为736,647.91元）或依法将本案发回重审。事实和理由：一审查明事实不清，适用法律错误，认定双方违约责任错误导致判决不公，请二审查明后依法改判。第一，关于我公司在履行合同中是否为违约方，我公司支付投资款是否应当返还，一审法院查明事实不清，认定我公司违约并支付房租没有事实依据。首先，根据一审查明的事实，双方之间存在的基础关系为合伙关系。因此我公司支付的款项实际为经营图书吧的合作投资款，在双方约定的合作事宜没有实际履行的情况下，移动乌分公司应当全部退。其次，我公司根本没有实际共同经营、收益、使用该房屋，且没有使用投资房屋是因移动乌分公司提供的合作房屋机械排烟系统需要重新安装完善。再次，移动乌分公司未能按合作合同的约定，给我公司提供合作经营足额面积房屋，应当提供457平方米，而实际交付了266平方米，这也造成我公司因装修面积的巨大变更而支付两次装修设计费用120,000元，该费用应当由移动乌分公司承担。最后，在移动乌分公司承认自己违约的情况下，一审法院仍然判决我公司支付违约金50,000元显然明显认定事实错误。第二、一审判决我公司支付采暖费没有事实依据。《异业合作协议》实际并未履行，我公司没有实际装修经营是事实，因此不能按照协议内容要求我公司支付运营费。且移动乌分公司在一审时并没有出示证据证明其已经向热力公司替我公司代付了案涉场地产生的采暖费。第三、一审判决我公司支付物业费没有事实依据。移动乌分公司在一审时举证出示的相关证据全部没有原件，一审判决也载明对于该部分证据的真实性不予确认，物业费的收费标准及移动乌分公司实际是否支付存疑，因此该判项显然没有事实依据。第四，关于违约金的判项我公司不予认可。我公司并不存在违约行为，我公司已经向移动乌分公司缴纳了部分合作款，没有恶意拖延的行为。一审法院计算租金必须从移动乌分公司机械排烟系统完善之日起算房租才具有法律依据，一审法院并未查清移动乌分公司机械排烟系统是何时完工，只是按合同约定的时间计算房租是错误的。第五、一审判定我公司承担保全费错误。本案系移动乌分公司违约引起的诉讼，其应当自行承担诉讼费用。第六，我公司的反诉请求有充分的事实依据及法律依据，我公司支付的736,647.91元依法应当返还。综上所述，我公司认为一审查明事实不清，适用法律错误，请二审查明后依法改判，支持我公司的上诉请求。

移动乌分公司辩称：一、一审法院关于在案涉协议履行中，我公司不存在违约行为，通宝阳光公司存在违约行为并判令其支付违约金的认定，属于事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、（一）双方之间为房屋租赁法律关系，通宝阳光公司向我公司支付的款项为租金，并非合作投资款。虽名为合作协议，但根据合同首部和第一条内容可知，双方合作的方式为通宝阳光公司租用我公司营业场所，接受我公司管理，不存在通宝阳光公司所称的双方是合伙关系的情形。且在2019年7月12日的拍卖成交确认书中注明，案涉场地对外租赁，租期五年，对方对此也盖章确认。（二）我公司交付的场地消防验收合格，且租赁面积的变更亦属于双方协商一致后达成的共识，答辩人不存在违约行为，反而是通宝阳光公司存在长期拒付租金的违约行为。本案实质属于因通宝阳光公司二次装修导致的消防无法报审。且在双方协议第五条第（三）项明确约定，因营业需要，乙方提出对房屋进行装修，应符合安全要求，装修方案需书面报经甲方认可并且需经相关部门审批后方可实施，乙方承担一切费用，甲方给以配合。因此，通宝阳光公司租赁区域的二次装修产生的设计费、消防改造及报审应当由其自行负责。通宝阳光公司未在一审中以面积变更事实主张我公司存在违约行为，现又在上诉中提出，违反诚信原则，二审法院不应当对该事实进行审查。二、一审法院对通宝阳光公司应当支付的暖气费、物业费数额，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。双方签订的合同明确约定，合同签订后案涉房屋的运营费（水电暖物业）由通宝阳光公司承担，通宝阳光公司提出协议未实际履行，未实际装修经营的理由不成立，双方并未在合同中约定待通宝阳光公司可正常经营后才缴纳租金，也未在合同中将正常开业经营等内容约定为条款，故通宝阳光公司关于承租案涉场地后未正常经营获益，就不应当支付暖气费、物业费的上诉理由无事实依据。综上所述，请求合议庭在查清事实的基础上，维护我公司的合法权益，依法裁判。

移动乌分公司向向一审法院起诉请求：1．依法判令通宝阳光公司向移动乌分公司支付2020年9月20日至2021年12月25日期间租金（共计1年零97天）715,530.41元；2．通宝阳光公司向移动乌分公司支付2019年9月20日至2021年12月25日期间采暖费52,400.7元、物业费66,691.8元、水费1,231元、电费33,459.16元；3．判令通宝阳光公司向移动乌分公司支付违约金260,793.92元（计算公式：869,313.07元×30％=260,793.92元）；4．本案案件受理费由通宝阳光公司承担。

通宝阳光公司提出反诉诉讼请求：1．移动乌分公司返还费用551,647.91元；2．移动乌分公司支付设计费用120,000元；3．判令移动乌分公司支付投资损失65,000元；4．判令移动乌分公司支付本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年7月12日，新疆诚诚拍卖有限责任公司（以下简称诚诚拍卖公司）出具拍卖成交确认书，载明：拍卖标的名称位于乌市×××路×××号×××第一层，共划分为6个区域对外租赁，总面积457平方米，租赁期限5年，标的物以实际现状及实际面积进行移交，移交时如与评估报告不符，甲方对已收取乙方的成交价及佣金不做多退少补；买受人新疆通宝阳光传媒有限公司，拍卖成交价4,684,500元，佣金56,214元。通宝阳光公司于2019年7月9日支付诚诚拍卖公司保证金180,000元，于2019年7月16日支付佣金56,214元。2019年9月23日，移动乌分公司（甲方）、通宝阳光公司（乙方）签订《乌分公司×××营业厅2019-2024年异业合作协议》，约定：“甲方委托乙方开展异业运营，通过和包支付、移动客户打折等方式，将乙方异业经营内容与甲方自有业务、客户维系等等进行资源置换，建立融合发展模式，以此实现客户双向引流和店面效能提升，乙方租用甲方提供营业场所（具体地址乌鲁木齐市天山区×××路×××号×××营业厅一楼1-6号招商区），以乙方投标时承诺可支付房屋租赁金额为依据，就营业厅异业合作事宜达成如下协议：乙方租赁甲方提供的营业场所，开展异业经营，接受甲方管理；乙方进驻营业厅后，需接受公司的管理，厅店装修、经营内容等需向公司报备；甲方同意向乙方提供经营场所457平方米用于开展异业合作，具体租赁区域示意图见附件；营业厅房屋年租金936,900元，合计租金为4,568,991.78元，乙方以年为周期向甲方进行支付房租，第一年支付租金为821,391.78元，第二年至第五年每次支付租金936,900元；租赁期为5年从2019年9月20日至2024年9月19日，2019年9月20日至2019年11月3日为装修期，不收取房租；首次年租金在合同生效后十日内，由乙方将相应的租金交至甲方指定账户，后续年租金应于每年9月1日前，由乙方将相应的年租金交至甲方指定账户；甲方在合同签订十日内将房屋交付给乙方，甲方负责承担交房合同签订之前出租房屋区域的运营费用，包括物业费、水费、电费、暖气费等除土地费、大修费以外的其他费用，合同签订之后运营费用（包括但不限于水电暖等因房屋使用而产生的费用）均由乙方承担；因营业需要，乙方提出对房屋进行装修，应符合安全要求，不得破坏房屋主体结构，装修方案需书面报经甲方认可，并且需经相关部门审批后方可实施，乙方承担一切费用；如因乙方原因未按时交纳足额租金及运营费用，每延迟一天按未履行的租赁期内应发生的房屋基础日租金的双倍承担违约责任，同时甲方有权停供水电，若逾期30天内仍未交纳，甲方有权收回该房屋，并按实际迟付天数依上述比例向乙方收取违约金；如乙方要求终止合同，须提前三个月通知甲方，并偿付甲方未履行的租赁期内应发生的房屋基础双倍租金，且甲方对乙方装修投入不做补偿；乙方违约不履行合同的，甲方有权追究乙方的违约责任，甲方对乙方装修投入不做补偿，乙方已预交未履行期间的租金无权要求退还；甲方违约不履行合同的，甲方无条件退还乙方已预交未履行期间的租金”。合同签订后，移动乌分公司将租赁场地交付通宝阳光公司。2020年1月19日，移动乌分公司与通宝阳光公司双方签订《补充协议》约定：“租赁面积由原来的457平方米调整为266平方米；房屋年租金936,900元调整为565,300元，合计租金为4,568,991.78元调整为2,756,805.5元；乙方以年为周期向甲方进行支付房租，第一年应支付租金495,605.5元，前期已支付821,391.78元，需退还第一年多交租金325,786.28元，第二年至第五年每次支付租金565,300元”。期间，通宝阳光公司向移动乌分公司支付租金641,391.78元，由诚诚拍卖公司支付通宝阳光公司账户180,000元，2020年3月16日，移动乌分公司退还通宝阳光公司325,786.28元。期间，2020年7月6日，通宝阳光公司委托的装修消防报审单位向通宝阳光公司告知，内容为：“关于贵公司委托我方进行装修消防报审事宜，经过现场勘查，依照《建筑设计防火规范》消防法规，贵公司装修场地（一层）未设置机械排烟系统和消防联控装置，需完善后或调整装修方案后方可进行消防报审”。2021年5月6日，移动乌分公司工作人员通过微信向通宝阳光公司代表人发出《关于委托设计×××大厦1楼机械防排烟图纸的函》一份，载明：“我公司于2010年对×××大厦1、2楼进行消防改造，并按当时规范要求予以验收，天山区消防大队也出具了合格证书，按消防新规，目前×××大厦1楼需增设机械防排烟。公司党委3月底召开分公司党委会对×××大厦现状及经营情况进行分析，并因疫情等原因减免贵公司部分租金，要求6月底之前将机械防排烟增设项目竣工完毕，但项目规模小，招标流程复杂，会导致项目设计环节过长，影响整体项目的实施，也会耽误贵公司经营规划和装修计划，故请贵公司委托具有相关资质的设计单位实施机械防排烟设计项目，设计费由贵公司自行承担，同时请尽快将设计图纸提交我公司，以便项目按期竣工验收”。2021年12月8日，移动乌分公司向通宝阳光公司发出《关于南门租赁合同相关问题的通知》，内容为：“……自合同生效至今，我公司已如期履行了房屋交付义务，但贵公司自首年租金交付后，再未履行后期租金交付义务，同时贵公司自合同生效后至今从未缴纳房屋运营费……我公司提出以下处理意见：一、请贵公司于2022年1月31日前补交2020年9月至2021年9月，2021年9月至2022年9月的租金，补交2019年9月至2021年9月期间的运营费……二、请贵公司在收到本通知之日起三个工作日内以书面形式对是否同意上述处理方案进行回复，如同意该方案的，双方签订备忘录继续履行相关义务，如不同意，自贵公司回复之日起，我公司将终止该合同，同时保留追诉的权利”。2021年12月21日，通宝阳光公司向移动乌分公司回复：“贵公司提供的经营场所不具备经营用途所必需的消防安全条件，我公司多次口头及书面要求贵公司解决，贵公司一直未能解决，贵公司违约在先，对贵公司提出解除合同我公司同意；请贵公司退还我公司已支付租金565,300元及前期相关投入费用；三、请贵公司收到回复函三日内与我方办理房屋交接手续，如贵公司未来人，我方视为已交接”。2021年12月25日，通宝阳光公司将涉案场地交付给移动乌分公司。案件审理中，一审法院向乌鲁木齐市消防救援大队发出《征询函》，要求对以下问题进行答复：南门营业厅一楼房屋是否存在机械排烟系统未完备的情形；如未完备，承租人能否进行装修施工，装修后能否正常经营；通宝大厦是否存在因消防设备不合格导致无法使用、无法装修的情形。2022年4月25日，乌鲁木齐市天山区消防救援大队回复：2018年11月至2019年6月，消防监督管理系统中有关乌鲁木齐盛业天鸿物业服务有限公司（×××大厦）的《消防监督检查记录》和《责令改正通知书》中未发现机械排烟系统不完备的情况；根据《中华人民共和国消防法》第十一条的规定，由住房和城乡建设主管部门对建设工程（含装修、改造）的消防设计文件、施工质量及消防验收负责。另查，2019年3月19日，乌鲁木齐市消防支队天山区大队作出乌天消限字【2019】第1053号《责令限期改正通知书》，认为×××大厦存在以下违法行为和火灾隐患：主机存在故障、最末一级未设置双回路自动切换装置、高位水箱未设置液体仪、水系统管网老化、水泵房水泵未设置压力表和减压阀、后堂两间房未设置喷淋和烟感、车库风管未设置喷淋、防火门未灌浆、管道井堆放杂物、防火门闭门器拆除、库房未设置防火门、后堂未配备防火毯。另查，2010年8月19日，涉案场地即中国移动通信集团新疆有限公司乌鲁木齐营销服务中心×××营业厅即取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，证载现有消防设施：火灾自行报警系统、自动喷水灭火系统、其他灭火系统、干粉灭火系统、室内消火栓、机械排烟设施、应急照明、消防控制室、安全出口、灭火器，使用性质：营业厅，地下1层为书城、地下2层为车库、设备间，地上1层移动营业厅、琴行……2020年12月21日，移动乌分公司与案外人乌鲁木齐市盛世天鸿物业服务有限公司（以下简称盛世天鸿公司）签订《2021-2022年×××物业服务合同》，约定由移动乌分公司委托盛世天鸿公司为南门综合大厦提供物业服务，委托管理期限2021年1月1日至2022年12月31日，物业费收费标准每月每平方米3元，水费单价8.52元／立方，电费单价0.596元／度。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。移动乌分公司、通宝阳光公司之间签订的《乌分公司南门营业厅2019-2024年异业合作协议》及补充协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效合同，双方应严格依约履行。一、合同履行中何方构成违约。通宝阳光公司以移动乌分公司未交付消防设施合规的场地为由抗辩其迟延履行支付租金的理由，并提交2021年5月6日移动乌分公司发出《关于委托设计×××大厦1楼机械防排烟图纸的函》加以佐证，对此一审法院认为，涉案的场地在2019年前后一直作为手机卖场经营使用并取得消防部门批准，依据消防部门给一审法院回复内容可以证实，在2019年6月前涉案场地不存在机械防排烟系统不完备的消防设施不合规情形，且，通宝阳光公司在交接场地后进行室内设计，增加了书吧等经营部分，通宝阳光公司于2020年7月6日委托案外人进行消防报审，案外人根据增加书城服务设计项目后的装修方案认为需要完善后或调整装修方案后再进行装修消防报审，故设计方案无法报审的事由不能证实移动乌分公司交付通宝阳光公司的场地不符合消防法相关规定的事实。移动乌分公司在2021年5月6日出具的函件称“按消防新规”需增设机械防排烟，是在通宝阳光公司承租涉案场地后重新装修后的消防设施设备的要求，而并非移动乌分公司所交付的场地存在不符合消防法相关规定。综上，移动乌分公司在合同履行中不存在违约行为，通宝阳光公司在合同履行中迟延支付租金，且在2019年9月承租后至2021年搬离一直未积极开展施工进程，怠于行使相关权利和履行相关义务，人为扩大了自己的损失，应承担违约责任。二、移动乌分公司主张的租金数额认定。合同及补充协议约定，年租金565,300元。根据庭审查明的事实，移动乌分公司将租赁场地交付通宝阳光公司，通宝阳光公司虽未进行装修，但设置了陈列架，摆放了书籍，可以证实通宝阳光公司已经占有使用租赁场地，故其应支付2019年9月20日至2021年12月25日搬离之日期间的租金，仅支付了2019年9月20日至2020年9月19日之间的租金495,605.5元，之后再未支付，通宝阳光公司还应支付2020年9月20日至2021年12月25日期间的租金713,981.64元（565,300元÷365天×461天），扣减因2020年新冠疫情影响应减免9个月租金424,362.19元（565,300元÷365天×274天），通宝阳光公司还应支付移动乌分公司租金289,619.45元（713,981.64元-424,362.19元）移动乌分公司主张超出部分，一审法院不予支持。通宝阳光公司主张返还的56,214元系其交付诚诚拍卖公司的佣金，与移动乌分公司无关，通宝阳光公司要求以56,214元折抵租金的抗辩理由没有合同依据，一审法院不予采信，综上，对通宝阳光公司要求移动乌分公司返还租金551,647.91元的反诉请求，一审法院不予支持。三、关于通宝阳光公司欠付水、电、暖、物业费数额。合同约定合同签订之后的运营费用包括物业费、水费、电费、暖气费等除土地费、大修费以外的其他费用均由通宝阳光公司承担。据此，通宝阳光公司应支付移动乌分公司自2019年9月20日至2021年12月25日期间的暖气费14,134.34元【（266平方米×22元／平方米×2年，自2019年10月10日至2021年4月10日）＋（266平方米×22元／平方米÷183天×76天，自2021年10月10日至2021年12月25日）】、物业费21,705.6元【（266平方米×3元／月·平方米×24个月，自2019年9月20日至2021年9月19日）＋（266平方米×3元／月·平方米÷30天×96天，自2021年9月20日至2021年12月25日）】，移动乌分公司主张超出部分，一审法院不予支持。庭审中，移动乌分公司以通宝阳光公司承租面积占整栋大厦面积的比例分摊整栋大厦所支出的水电费数额没有合同依据，移动乌分公司亦未提供通宝阳光公司实际消耗水电数量，故对移动乌分公司主张通宝阳光公司承担水费1,231元、电费33,459.16元的诉讼请求，一审法院不予支持。四、通宝阳光公司是否应承担违约金260,793.92元。合同约定，如因通宝阳光公司原因未按时交纳足额租金及运营费用，每延迟一天按未履行的租赁期内应发生的房屋基础日租金的双倍承担违约责任，庭审中，移动乌分公司以欠付租金及各项费用的30％主张违约金260,793.92元，对此一审法院认为，通宝阳光公司迟延支付租金存在违约行为，应承担违约责任，参照移动乌分公司的实际损失，一审法院酌定通宝阳光公司支付移动乌分公司违约金50,000元。五、移动乌分公司为实现其债权而支出的保全费5,000元，应由通宝阳光公司负担，移动乌分公司为保全行为提供的担保并非仅有保险公司出具保单保函唯一一种方式，故移动乌分公司要求通宝阳光公司承担诉责险保险费1,357元的诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于通宝阳光公司主张的其他反诉请求。合同履行中，移动乌分公司提供的场地符合相关消防法规定，不存在违约行为，通宝阳光公司应根据其书城的装饰装修设计方案积极增设消防设施或者根据现有的消防设施变更其设计方案，通宝阳光公司怠于履行上述义务导致装修工程停滞，其支出的设计费用及投资损失与移动乌分公司无关，故其要求移动乌分公司承担设计费用120,000元及投资损失65,000元的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、通宝阳光公司支付移动乌分公司租金289,619.45元；二、通宝阳光公司支付移动乌分公司采暖费14,134.34元；三、通宝阳光公司支付移动乌分公司物业费21,705.6元；四、通宝阳光公司支付移动乌分公司违约金50,000元；五、通宝阳光公司支付移动乌分公司保全费5,000元；六、驳回移动乌分公司其他诉讼请求；七、驳回通宝阳光公司的反诉请求。

本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审的争议焦点为：1．移动乌分公司要求通宝阳光公司支付租金有无事实和法律依据以及数额如何确定；2．通宝阳光公司要求移动乌分公司返还费用551,647.91元以及设计费120,000元有无事实及法律依据；3．通宝阳光公司要求移动乌分公司支付投资损失65,000元有无事实及法律依据。围绕双方的上诉意见及答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对争议焦点问题，认定意见如下：

一、关于移动乌分公司要求通宝阳光公司支付租金有无事实和法律依据以及数额如何确定的问题。移动乌分公司上诉称一审判决减免9个月租金没有事实和法律依据。对此本院认为，首先，新型冠状病毒疫情属于全国突发公共卫生事件，不可预见、不能避免、不能克服，系不可抗力，执行政府文件暂停营业既是租户的义务也是房东的责任，而由此造成的损失，遭受不可抗力影响的一方有权要求免除或者部分免除责任。且根据公平原则合同双方均应分担不可抗力所造成的损失。其次，依据移动乌分公司工作人员于2021年5月6日向通宝阳光公司代表人发出《关于委托设计×××大厦1楼机械防排烟图纸的函》载明内容“并因疫情等原因减免贵公司部分租金”可知，减免部分租金是移动乌分公司同意的。这与二审庭审中移动乌分公司称未协商、未减免相矛盾；最后，一审法院结合疫情原因及本案实际情况，减免租金即符合国家疫情减免政策要求，也是顺应时代要求温情执法的表现，移动乌分公司关于一审减免租金没有事实和法律依据的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审认定通宝阳光公司应支付租金的数额为289,619.45元，有事实依据，认定正确，本院予以维持。

二、关于通宝阳光公司要求移动乌分公司返还费用551,647.91元以及设计费120,000元并支付投资损失65,000元有无事实及法律依据的问题。通宝阳光公司上诉称双方之间系合作关系并非租赁关系，在合作协议没有实际履行的情况下移动乌分公司应当返还相关费用并支付投资损失。对此本院认为，首先，从双方签订《乌分公司×××营业厅2019-2024年异业合作协议》及后期补充协议的内容可知，双方签订的协议中对“乙方租用甲方提供营业场所”及租金的具体数额、租金支付的时间和支付方式进行了明确约定，但对出资比例、共担风险及利益如何分配等合伙关系的必要要素并未进行约定。其次，通宝阳光公司投标时承诺以支付房屋租金金额为依据签订该合作协议，并接受移动乌分公司的管理，可以看出双方并非合作关系。最后，在协议履行过程中，通宝阳光公司作为承租方已向移动乌分公司交付了协议中约定的第一年租金495,605.5元。综上，无论是从协议约定的内容来看，还是从协议实际履行情况来看，双方之间均成立房屋租赁关系。故，对通宝阳光公司关于双方之间系合作关系的上诉意见本院不予采纳。其基于合作关系而要求移动乌分公司返还费用551,647.91元没有事实和法律依据，本院不予支持。通宝阳光公司支出的设计费、投资损失等是其为了自行营业以获得收益的投资行为，其要求移动乌分公司承担亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。

三、关于通宝阳光公司是否应当支付违约金、采暖费、物业费、保全费的问题。首先，通宝阳光公司以移动乌分公司交付房屋的机械排烟系统缺失、房屋面积有误为由，主张移动乌分公司违约。对此本院认为：1．依据乌鲁木齐市天山区消防救援大队于2022年4月25日《关于新疆盛世天鸿物业服务有限公司（×××大厦）征询内容的回复》可知2018年11月-2019年6月未发现机械排烟系统不完备的情况，于2019年3月19日《责令限期改正通知书》中也未有机械排烟系统不完备的情况。结合一审庭审所述机械排烟系统系消防新规要求可知，双方在完成案涉房屋交付时，房屋符合交付条件；2．通宝阳光公司称由于消防不合格无法报审，但庭审中其自述在承租期间进行过地暖装修，但未提供证据证明无法报审的原因在于移动乌分公司；3．关于房屋面积问题，移动乌分公司与通宝阳光公司签订补充协议变更实际租赁面积，通宝阳光公司在补充协议中签字盖章行为以及按照变更面积交付租金行为，证明通宝阳光公司认可租赁面积变更；4．通宝阳光公司在协议履行过程中未按照约定交纳租金、运营费，存在违约行为。故，违约方为通宝阳光公司。其应当向移动乌分公司支付违约金。一审依据双方签订协议的约定，并结合移动乌分公司的实际损失，酌定通宝阳光公司支付违约金50,000元有事实和法律依据，本院予以维持。其次，合作协议明确约定了采暖费、物业费由通宝阳光公司承担。一审依据移动乌分公司与案涉房屋所在的物业公司签订的《物业服务合同》约定的收费标准以通宝阳光公司实际承租使用的面积计算采暖费、物业费有事实和法律依据亦符合双方约定，对此本院予以维持。最后，保全费的产生是当事人为实现债权而支出的必要费用，一审法院认定由通宝阳光公司承担，认定正确，本院予以维持。

综上所述，移动乌分公司、通宝阳光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

移动乌分公司上诉案件受理费7,665.43元（移动乌分公司已预交）由移动乌分公司负担，通宝阳光公司上诉案件受理费18,173.37元（通宝阳光公司已预交）由通宝阳光公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　敏

审 判 员　　杨　扬

审 判 员　　王　辉

二〇二三年七月二十日

法官助理　　徐锦佩

书 记 员　　赵紫薇

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新28民终386号 

发布日期 2023-07-22

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新28民终386号

上诉人（原审被告）：新疆新恒华资产经营有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市库西工业园纬五路1号河北创业服务大厦253号。

法定代表人：李某某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁某某，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市二十九团铁门关工业园中央大道1号河北创业服务大厦826号。

法定代表人：王某某，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李某，新疆天雪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某某，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人新疆新恒华资产经营有限责任公司（以下简称新恒华公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2022）新2801民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人新恒华公司的委托诉讼代理人袁某某，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人李某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新恒华公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回新恒华公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．一审、二审的诉讼费用由新恒华公司承担。事实和理由：1．一审判决认定案涉三个工程的总价款是错误的。案涉工程通过公开招标，中标金额与建设工程施工合同记载的金额一致，案涉建设工程施工合同采用固定总价，不能调整，案涉工程的总价款应为2925.73万元。一审判决以环宇公司、巴州名星纸业股份有限公司（以下简称名星公司）、新疆蓝天工程监理咨询有限公司（以下简称蓝天监理公司）签字的结算申请签署表（结算定案单）（以下简称结算定案单）作为认定案涉工程的主要证据是错误的，结算定案单不是案涉工程最终的工程款确认文件。环宇公司、名星公司、蓝天监理公司均为国有企业，根据相关法律规定国资项目应经审计定案才能确定工程款数额。2．环宇公司认为案涉建设工程施工合同属于可调价格，合同应当提交设计变更单、工程造价变更单、工程量变更单、工程签证单、变更工程价款报告等。根据环宇公司的陈述，新增加的工程款为4467589.34元，与案涉三份建设工程施工合同中金额最高的相比，系原中标金额的20.56％。根据相关规定，工程款变更的金额超过10％，应当依法招标。环宇公司未提交案涉三份建设工程施工合同之外的中标通知书等材料，依法不能获得支持。环宇公司要求支付案涉工程款应当提交竣工结算报告及完整的结算资料，不能仅凭结算定案单主张工程款。3．假定结算定案单能作为确定案涉工程款的证据，根据合同相对性原则，新恒华公司不是案涉结算定案单的当事人，该结算定案单对新恒华公司不具备法律效力。4．新恒华公司不是建设工程施工合同的相对方，不应当承担违约责任。新恒华公司系基于兵团改制划拨了名星公司的债权债务，新恒华公司与名星公司不是普通公司的吸收合并，而是兵团改制过程中划拨形成的历史遗留问题。新恒华公司未与环宇公司签订案涉建设工程施工合同，不存在违约问题。新恒华公司在收到划拨文件后积极与环宇公司联系，但双方未对案涉工程款达成一致意见。5．一审判决以结算定案单形成的时间起算利息是错误的。应当在案涉工程竣工验收后支付工程款，环宇公司未提交竣工验收的资料，无法确定工程何时竣工验收，无法计算利息。新恒华公司有能力履行生效的裁判文书，环宇公司主张的保全措施申请费不应得到支持。

环宇公司辩称，1．环宇公司、名星公司、蓝天监理公司三方签订的结算定案单系案涉工程竣工验收交付后的最终结算价格。结算定案单系案涉工程施工完毕，并向名星公司交付工程后形成，名星公司为建设单位兼委托单位，环宇公司为承包单位，蓝天监理公司为审查单位，三方共同审定，并加盖公章予以确认，三方对结算文件及结算金额负责。2.2019年名星公司被新恒华公司吸收合并后，于2019年11月28日注销，名星公司的债务依法应当由新恒华公司承继，新恒华公司认为其与环宇公司不存在建设工程施工合同关系，不应当承担责任于法相悖。3．案涉工程于2013年11月完工并交付，2013年12月名星公司将案涉工程纳入固定资产范畴，根据法律规定，欠付工程款的利息应当自应付工程款之日计付。环宇公司以案涉结算定案单形成的时间主张自2015年10月13日起计算利息符合法律规定。本案自2015年至今已经过多年，应适用5年以上长期利率标准，但一审判决认定按照年利率3.7％计息，环宇公司为避免损失扩大，未提出上诉。4．保全措施申请费属于环宇公司为实现本案债权发生的客观费用，新恒华公司吸收合并名星公司后，对名星公司的债务负有清偿责任，应支付该项费用。

环宇公司向一审法院起诉请求：1．判令新恒华公司支付工程款2820334.08元，逾期利息718621.12元（截止至2022年2月19日）；2．判令新恒华公司以2820334.08元工程款本金为基数按同期银行贷款市场报价利率4.9％支付自2022年2月20日起至款项付清之日止的逾期利息；3．保全措施申请费5000元、保全保险费4600元由新恒华公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月25日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司围墙工程（以下简称围墙合同），合同价款34万元；2012年6月10日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司办公楼工程（以下简称办公楼合同），合同价款为7187300元；2012年7月3日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室（1）（2）工程（以下简称科研楼等合同），合同价款为2173万元。2015年10月13日，经名星公司、环宇公司及造价审查单位蓝天监理公司共同签署结算审定签署表（结算定案单），确认环宇公司承建的上述三个工程结算总造价为33724889.34元。2018年8月1日，名星公司与环宇公司对账，双方会计确认截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元。2019年8月26日，新疆生产建设兵团第二师国资委同意名星公司吸收合并至新疆恒华资产经营有限责任公司，2019年11月28日，名星公司被库尔勒市经济技术开发区工商行政管理局予以注销。

一审法院认为，环宇公司与名星公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应按约定全面履行各自的义务。名星公司、环宇公司及蓝天监理公司共同签署结算定案单，确认环宇公司承建的案涉三个工程结算总造价为33724889.34元，名星公司与环宇公司双方会计确认截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元，故名星公司尚欠环宇公司工程款2754693.25元。新恒华公司吸收合并名星公司，应承担名星公司的相关责任及义务。故新恒华公司应当向环宇公司支付剩余工程款2754693.25元。环宇主张2015年10月14日至2022年2月19日的逾期付款利息，应当以剩余工程款2754693.25元为基数，参照本案起诉时当月的同期贷款市场报价利率3.7％计算，计得656841.30元。且新恒华公司应自2022年2月20日起以2754693.25元为基数按年利率3.7％向环宇公司支付逾期付款利息直至清偿之日止。环宇公司要求新恒华公司支付保全措施申请费5000元合法有据，予以支持。保全保险费并非必需支出，对环宇公司要求新恒华公司支付保全保险费4600元的诉讼请求，不予支持。判决：一、新疆新恒华资产经营有限责任公司于判决生效之日起十日内向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付工程款2754693.25元、逾期付款利息656841.30元；二、新疆新恒华资产经营有限责任公司自2022年2月20日起以2754693.25元为基数，按年利率3.7％向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付逾期付款利息至全部清偿之日止；三、新疆新恒华资产经营有限责任公司于判决生效之日起十日内向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付保全措施申请费5000元；四、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新恒华公司提交证据：库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书、名星公司企业信用报告、《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》（以下简称市场监管总局通知），用以证明市场监管总局通知要求公司合并需要提交合并协议，新恒华公司与名星公司没有达成书面协议，不存在吸收合并的基础，名星公司不是被新恒华公司吸收合并，而是申请注销，一审判决认定新恒华公司吸收合并名星公司系适用法律错误。环宇公司质证，库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书不属于二审新证据，不予质证，企业信用报告属于网络查询信息，对于真实性不予认可，市场监管总局通知属于规范性文件与本案没有关联性，不予认可，新恒华公司上诉主张新恒华公司与名星公司不属于普通的吸收合并，现又证明新恒华公司与名星公司不属于吸收合并，新恒华公司的主张与其提交的证据相互矛盾。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书一审由环宇公司提交，名星公司企业信用报告与网络查询的基本信息相符，市场监管总局通知系规范性文件，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据不能直接证明新恒华公司的待证问题，本院对该组证据与本案的关联性不予确认。环宇公司提交证据：蓝天监理公司出具的建筑工程预／结算书、三份建设工程施工合同，用以证明案涉工程虽然约定了固定总价，但是也约定了相应的可调整价格的条件，蓝天监理公司可以证明案涉项目在合同价款的基础上存在增加的工程款，与案涉结算定案单记载的相关数据可以相互印证。新恒华公司质证，该证据只是在excel表格的复印件上加盖了蓝天监理公司的印章，该证据未显示工程名称，2014年名星公司的名称已变更，该证据写的还是以前的名称，该证据上没有确定是预算书还是结算书，加盖的三个印章有效期并不一致。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：该证据加盖蓝天监理公司的印章，本院对该证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案予以确认。

二审期间，环宇公司向本院提交调取证据申请书，请求本院向蓝天监理公司调取案涉工程变更签证项目结算的变更签证项目结算定案单、资料、签证单等信息、资料、文件，向新疆巴州孔雀有限责任会计师事务所（以下简称孔雀会计师事务所）调取孔会审字（2019）91号报告书中“固定资产”及“附表2划转前后固定资产明细表”对应的核算审计依据及附属相关文件资料等。2023年6月6日本院依申请向环宇公司出具律师调查令，调取上述证据材料。在指定期限内，环宇公司未在蓝天监理公司、孔雀会计师事务所调取到相关有效证据。

二审查明，办公楼合同专用条款第八项工程变更，载明：“以发包方批准的设计部门出具的书面设计变更，经签证及甲方认可的材料价格进行决算。”科研楼等合同专用条款第八项工程变更，载明：“发包方批准的设计部门出具的书面设计变更为准。”围墙合同专用条款第八项工程变更，载明：“实际发生变更进入决算。”

另查明，2015年10月13日结算定案单载明的工程名称为科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室1、2、办公楼、围墙等，审定日期为2015年10月2日，报送结算造价为8608710元，调整金额为-4141120.66元，变更审定结算造价4467589.34元，合同价21730000元＋7187300元＋340000元（三份），工程结算总造价33724889.34元。蓝天监理公司出具的建筑工程预／结算书载明的项目名称为：一、科研楼；二、后加工车间；三、新增项目：锅炉房、污水处理间及设备基础、清水、消防、回收池、收集池、室外道路场坪、室外零星土建项目、锅炉房至污水处理间暖气管道、新增绿化工程、新增喷泉、厂区消防工程、室外安装工程；四、办公楼；五、原纸车间；变更签证；设备基础。每一项分列结算总造价及施工单为报审造价。合计结算总造价为4467589.34元，施工单位报审造价为8608710元。

2018年8月1日名星公司与环宇公司对账情况说明，载明：“环宇公司承建的名星公司的项目，经双方对账情况说明如下：名星公司围墙工程、名星公司办公楼工程、名星公司科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室（1）（2）工程三个项目。在2013年11月已完工。合同价29257300元，截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元，双方对账无误。”名星公司与环宇公司财务人员在落款处签名。

2019年5月21日孔雀会计师事务所出具孔会审字（2019）91号报告书，即名星公司2019年4月30日资产负债划转情况专项审计报告，该报告第五项第六条应付账款中列明的环宇公司为债权人的划转金额为1032883.58元。

本案查明的事实与一审一致，本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：一、新恒华公司是否为案涉工程款的支付主体；二、案涉工程的工程款及逾期付款利息如何认定；三、新恒华公司是否应当支付保全措施申请费。

一、关于新恒华公司是否为案涉工程款的支付主体的问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”根据查明的事实，2019年8月26日新疆生产建设兵团第二师国资委出具师国资发［2019］59号文件明确载明，同意名星公司吸收合并至新恒华资产公司。名星公司工商登记资料显示的注销原因系因合并或分立。一审中，新恒华公司自认其接收了名星公司的相关财产。新恒华公司吸收合并名星公司，应当对名星公司的债权债务进行承继。新恒华公司主张名星公司虽相关财产被划拨至新恒华公司，但双方未签订合并协议，不属于公司法意义上的公司合并。名星公司因吸收合并至新恒华公司而注销已成事实，新恒华公司不能以其与名星公司未签订合并协议对抗环宇公司，新恒华公司的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定新恒华公司系案涉工程款的支付主体，并无不当，本院予以确认。

二、关于案涉工程的工程款及逾期付款利息如何认定的问题。双方对案涉应付工程款产生争议，新恒华公司认为案涉建设工程施工合同为固定总价合同，应付工程款为三份建设工程施工合同中约定的合同价款总合29257300元（21730000元＋7187300元＋340000元）；环宇公司认为案涉工程存在增加工程量的部分，应付工程款为结算定案单确定的工程结算总造价33724889.34元。根据查明的事实，案涉三份建设工程施工合同在约定工程价款的同时也约定了工程变更的条件，环宇公司、名星公司、蓝天监理公司三方确认的结算定案单与蓝天监理公司出具的建设工程预／结算书载明的报审结算价、结算总造价一致，可以证明案涉工程增加工程款为4467589.34元，应付工程款为33724889.34元（合同总价款29257300元＋增加工程款4467589.34元）。新恒华公司主张案涉建设工程施工合同为固定总价合同，不存在工程变更、增加工程款，本院不予支持。新恒华公司主张案涉工程款变更20％，未另行招投标，违反法律规定。如上所述，案涉工程的工程款已增加，新恒华公司不能以此理由拒付工程款。新恒华公司认为结算定案单不是最终工程款的确认文件，应以经过审计定案的竣工结算报告为准认定应付工程款，本案中新恒华公司、环宇公司均无法提交竣工结算报告，结算定案单经各方盖章确认，且与其他证据相印证，一审判决以结算定案单作为认定应付工程款的依据，并无不当，本院予以确认。二审中，双方均认可案涉已付工程款为30970196.09元，本院予以确认。综上，一审判决认定新恒华公司应支付工程款2754693.25元（33724889.34元-30970196.09元），并无不当，本院予以确认。新恒华公司认为环宇公司未提交竣工验收相关资料，不能证明竣工验收时间，无法计算逾期付款利息。根据查明的事实，环宇公司与名星公司于2018年8月1日对案涉工程进行对账，双方均认可案涉工程于2013年11月完工，名星公司对工程交付问题未提出异议。一审中，环宇公司主张自结算定案单签订之日起第二日即2015年10月14日开始计算逾期付款利息，并不违反法律规定。一审判决认定的逾期付款利息的计算方式及金额，并无不当，本院予以确认。

三、关于新恒华公司是否应当支付保全措施申请费的问题。因案涉纠纷，环宇公司支付保全措施申请费5000元，该费用为环宇公司为实现债权发生的合理费用，一审判决认定由新恒华公司承担，并无不当，本院予以确认。新恒华公司主张其不应支付保全措施申请费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，新疆新恒华资产经营有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34132.28元，由新疆新恒华资产经营有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　晨

审判员　董　攀

审判员　庞　龙

二〇二三年七月二十一日

书记员　蒋祎伊

案  由 股权转让纠纷 

案  号 （2022）沪0115民初31045号 

发布日期 2023-07-01 

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪0115民初31045号

原告：何某某，男，1975年9月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。

委托诉讼代理人：沈某，上海至合律师事务所律师。

被告：李某，女，1971年10月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。

第三人：嘉兴见素生物科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县罗星街道晋阳东路568号5号楼5302室（住所申报）。

法定代表人：何某某。

委托诉讼代理人：沈某，上海至合律师事务所律师。

原告何某某与被告李某、第三人嘉兴见素生物科技有限公司股权转让纠纷一案，本院于2022年4月19日立案后，依法适用简易程序，并于2022年8月18日公开开庭进行了审理。后经嘉兴见素生物科技有限公司（以下简称见素公司）申请，本院依法追加见素公司作为本案第三人参与诉讼，并于2023年2月14日公开开庭进行了审理。原告何某某、原告与第三人的共同委托诉讼代理人沈某、被告李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何某某向本院提出诉讼请求：1.请求法院解除原、被双方于2019年12月26日签订的《股权转让协议》；2.请求法院处理《股权转让协议》解除的后果，将见素公司10%股权转至被告名下。事实和理由：见素公司（以下简称目标公司）成立于2018年10月10日，当时被告持有目标公司10%股份，认缴出资额为20万人民币，认缴出资日期为2020年9月30日，被告未履行任何出资金额的认缴。原告占目标公司86%股权，认缴出资额为172万人民币，已缴其中100万元金额的出资，后原告将某的85%股权转让给怡舸生物科技（上海）有限公司。2019年12月26日-2020年1月2日，原、被告双方签订《股权转让协议》，因被告未向目标公司出资，未尽股东基本义务，因此双方约定被告将目标公司股权转让给原告时以0元价款进行交易，并持嘉兴见素生物科技有限公司的股东会决议（2019年12月25日召开）在当地工商局办理完成工商变更登记手续。近期，当地工商部门告知，需要嘉兴见素生物科技有限公司补充提供原、被告股权转让时原告及被告出让股权时的个人所得税完税凭证，达到税务合规要求。于是，原、被告及嘉兴见素生物科技有限公司一同向嘉善县XX局（经办部门：罗星街道税务所）申办完税凭证。2021年11月19日，嘉善县XX局向双方出具了《纳税评估报告》，认为被告“占有公司10%的股权，现转让10%，股权转让价格为零，原值为0元，其对应份额的公司净资产值为99,553.59元，其协议价格低于股权对应的净资产份额。最终，税务机关认定双方股权转让价格应为99,553.9元，原、被告双方约定0元转让款的约定无效。股权转让价款系股权转让协议中的核心条款。由于原、被告约定的交易价格嘉善县XX局无法认定，故原《股权转让协议》无效。此外，目前被告亦要求原告根据《纳税评估报告》支付股权转让价款99,553.9元，而原告认为该要求与双方签订《股权转让协议》时的真实意思不符，拒绝支付，主张该《股权转让协议》无效。原告认为，税务机关的纳税评估报告不是供双方建立一个新股权转让合同和/或针对任何虚拟/建议的股权转让合同价款的强制执行依据，而是针对原《股权转让协议》无效认定的一个依据，因此原告拒绝被告股权转让价款要求的做法是合理合法的。故原告提起本案诉讼。

被告李某辩称,涉案合同已经履行完毕，税务机关也承认合同效力，未认定合同存在无效的情况。涉案股权已经办理了工商变更登记。原、被告双方已实现合同目的，不存在可撤销或解除的事实理由。

第三人陈述，同意原告的诉讼请求及事实理由。

经审理查明,见素公司成立于2018年10月10日，注册资本200万元，法定代表人何某某，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）。股东为何某某、吴某、钱某、怡舸生物科技（上海）有限公司。该公司设立时股东为：何某某、吴某、李某、钱某，其中被告李某认缴出资额20万元，占注册资本10%。

2019年12月25日，见素公司召开股东会，并形成决议：1、股东转让股权后，本公司股东出资情况如下：何某某以货币出资，为人民币22万元，占注册资本的11%；吴某以货币出资，为人民币5万元，占注册资本的2.5%；钱某以货币出资，为3万元，占注册资本的1.5%。

2020年1月2日，原告（受让方）、被告（转让方）签订《股权转让协议》。该协议约定：出让方将拥有的见素公司10%的20万元股权转让给受让方；股权转让价款为0万元；股权转让的基准日为2019年12月15日；协议自签订之日起生效。

2020年4月3日，见素公司向市场监督管理部门办理股东变更登记，被告不再具有见素公司股东身份。

2021年11月19日，国家税务总局嘉善县XX局向见素公司出具《纳税评估报告》，评估所属期间2019年3月-2019年11月，内容为：“该公司登记注册类型为私营有限责任公司，公司成立于2018年10月，注册资本200万元，法人代表：申某某。于2019年12月25日经股东会决议同意李某（310104197110075624）将投资比例为10%计20万元（未到位）以0万元人民币转让给何某某（310110197509243834），何某某（310110197509243834）将投资比例为85%计170万元（已到位988,372.09元）以0万元人民币转让给怡舸生物科技（上海）有限公司（91310110MA1G90459G）。……（四）个人所得税（财产转让所得）：李某占公司10%的股权，现转让10%，股权转让价格为0万元，原值为0万元，其对应份额的公司净值为99,553.59元，其协议价格低于股权对应的净资产份额，故核定收入。李某需缴纳个人所得税——财产转让所得（99553.59-0-0）X20%=19,910.72元。何某某占公司86%的股权，现转让85%，股权转让价格为0万元，原值为988,372.09万元，其对应份额的公司净值为846,205.54元，其协议价格低于股权对应的净资产份额，故核定收入。何某某需缴纳个人所得税——财产转让所得=（846205.54-988372.09-0）X20%0，本次无需缴纳。”

以上事实由原告提交的《股权转让协议》《纳税评估报告》、见素公司股东会决议、见素公司工商内档材料，以及原告、被告的当庭陈述在案佐证。

本院认为，原告、被告签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，现已履行完毕，不存在无效或可撤销事由。原告主张解除涉案合同及合同无效无法律依据，本院不予采纳。《纳税评估报告》仅对股权转让行为中产生的个人所得税进行评估确定，并未否认股权转让协议的效力。原、被告双方对转让标的公司10%股权及对价0元并不存在争议，且已实际履行完毕，仅对经税务机关重新评估后股权转让行为中产生的个人所得税的负担产生争议。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。第五条规定，个人股权转让所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。本案中，税务机关出具的《纳税评估报告》载明涉案股权转让行为，被告李某需缴纳个人所得税19,910.72元，原告无需缴纳。因此，在《股权转让协议》未对股权转让行为中产生的税费负担作出约定的情况下，被告李某作为纳税人，应承担上述税费。扣缴义务人可在代付税费后，向被告另行主张权利。

鉴于原告要求解除合同的诉讼请求不成立，则其要求将见素公司10%股权转至被告名下的诉请，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告何以丰的全部诉讼请求。

案件受理费50元，由原告何以丰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　韩　敏

二〇二三年三月三日

书记员　严丽红

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

案  由 税务行政管理（税务） 

案  号 （2019）豫行再71号 

发布日期 2020-04-15 

河南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）豫行再71号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人):商丘市城乡一体化示范区地方税务局稽查局。住所地:商丘市长江东路169号。

法定代表人张心涛,局长。

委托代理人:范金存,该局工作人员。

委托代理人:崔向坤,河南华豫律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):商丘市城乡一体化示范区秋歌之秀服装厂。住所地:商丘市平安街道办事处老商永路西侧。

法定代表人:姚秋峰，主任。

委托代理人:谭朋涛,北京市炜衡律师事务所律师。

再审申请人商丘市城乡一体化示范区地方税务局稽查局（商丘示范区税务局）因与被申请人商丘市城乡一体化示范区秋歌之秀服装厂（秋歌服装厂）税务行政处罚决定一案，不服商丘市中级人民法院（2018）豫14行终73号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年11月20日作出（2018）豫行申2081号行政裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人商丘示范区税务局的委托代理人范金存、崔向坤，被申请人秋歌服装厂的委托代理人谭朋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案被诉行政行为：2017年9月14日，商丘示范区税务局认定秋歌服装厂于2012年至2017年6月累计未缴纳城建税、个人所得税、房产税、土地使用税、印花税。认定秋歌服装厂的行为已构成偷税。对秋歌服装厂作出商示范地税稽罚税务行政处罚决定。

柘城县人民法院一审查明，商丘示范区税务局认定秋歌服装厂于2012年至2017年6月累计未缴纳城建税54514.29元、个人所得税19058.96元、房产税74768.4元、土地使用税57486元、印花税125元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款及《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号)第二条第一项之规定,商丘示范区税务局认定秋歌服装厂的违法行为已构成偷税,共计155254.36元,偷税税款占被查期间应纳税款比例的74.01%,参照《河南省地税系统行政处罚裁量标准(试行)》关于偷税违法行为的规定(有偷税违法行为,不缴或者少缴税款占被查明期间应纳税税额10%以上的)，秋歌服装厂偷税违法行为属于特别严重违法行为。商丘示范区税务局于2017年9月14日对秋歌服装厂作出商示范地税稽罚(2017)1号税务行政处罚决定,对其处不缴税款155254.36元4倍罚款621017.44元,并于2017年9月18日送达给秋歌服装厂。

柘城县人民法院一审认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,税务机关有权对税收相对人作出处罚决定,其执法主体适格。商丘示范区税务局对秋歌服装厂作出的处罚决定认定事实清楚,适用法律法规正确,符合法定程序。秋歌服装厂认为涉案处罚决定违法请求撤销,因其没有提供相关合法的证据,对其诉请不予支持。一审法院于2018年3月31日作出（2017)豫1424行初52号行政判决，驳回秋歌服装厂的诉讼请求。

秋歌服装厂不服一审判决，提起上诉。

商丘市中级人民法院二审查明事实与一审基本一致。另查明，秋歌服装厂未办理地税登记。

商丘市中级人民法院二审认为，该案争议焦点是秋歌服装厂未缴纳税款的行为是否构成偷税。商丘示范区税务局认定秋歌服装厂自2012年至2017年6月未缴纳城建税、个人所得税、房产税、土地使用税和印花税,依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款和《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第第一款(一)项之规定,认为秋歌服装厂已办理税务登记而未缴纳税款,鉴于其已办理税务登记,其不缴纳税款的行为属于“经税务机关通知申报而拒不申报”的情形,已构成偷税。商丘示范区税务局并未提供证据秋歌服装厂已经办理相关地税登记,其认定税务机关已通知秋歌服装厂进行税款申报,进而认定秋歌服装厂不缴税款的行为构成偷税主要证据不足。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十七条规定,税务机关对于未办理登记的纳税人应核定其应纳税额,责令缴纳,对于不缴纳的,可以采取扣押其商品和货物的强制措施;第六十条第一款规定了对于不办理税务登记的纳税人,税务机关可以根据其违法情形给予其相应处罚。对秋歌服装厂未按照规定办理地税登记的行为,商丘示范区税务局应当按照上述规定对其采取相应行政执法措施,其直接适用偷税规定,给予秋歌服装厂不缴税额四倍罚款的税务行政处罚,属于适用法律错误。关于秋歌服装厂所提涉案税务处罚决定中城建税数额的认定问题,因商丘示范区税务局在其作出的税务处理决定和涉案处罚决定的违法事实部分均认定上诉人未申报缴纳城建税为3816元,其在涉案处罚决定的处罚及法律依据部分认定城建税为54514.29元错误。原审判决认定商丘示范区税务局自2012年至2017年6月累计未缴纳城建税54514.29元错误。关于秋歌服装厂主张的城建税适用税率、个人所得税征收过高、房产税和印花税不应征收的问题,因审理对象是商丘示范区税务局作出的税务处罚决定,税种税额已由商丘示范区税务局作出的税务处理决定所确定,秋歌服装厂并未对税务处理决定申请复议进而提起诉讼,因此其所提上述税种税额征收的问题,不予评判。

综上,秋歌服装厂所提其行为不构成偷税的理由能够成立,其诉讼请求应予支持。商丘示范区税务局作出的涉案税务处罚决定主要证据不足,法律适用错误,依法应予撤销。一审法院认定事实不清,但法律适用错误,依法应予撤销。二审法院于2018年7月24日作出（2018)豫14行终73行政判决。

商丘示范区税务局申请再审称：1、二审法院认定事实错误，适用法律不当，服装厂自2012年到2017年6月期间在没有税务登记的情况下进行经营，该行为构成偷税。2、税务机关对于未办理登记的纳税人应核实其应缴纳税额，责令缴纳，对于不缴纳的，可以采取扣押商品和或货物的强制措施，税务机关可以根据其违法情形给予相应处罚，因此作出的商示范地税稽罚20171号税务行政处罚决定书事实清楚，适用法律正确。请求撤销二审判决，维持一审判决。

秋歌服装厂答辩称：1、再审申请人依据纳税人所在地为市区的税率7%进行征收,适用税率错误，计税依据严重超过被申请人实际经营的情况。2、申请人无任何依据证明申请人存在偷税情形。申请人作出的处罚决定认定事实错误,适用法律错误,依法应予撤销。请求维持二审法院判决,驳回再审申请。

本院认为，本案的争议焦点是秋歌服装厂未办理地税登记的情形下，根据已办理的国税登记，能否推定其属于“已办理登记”的情形；对秋歌服装厂未缴纳税款的行为定性为偷税，是否需要履行催缴程序。

（一）关于秋歌服装厂是否属于“已办理登记”情形的问题。商丘示范区税务局认定秋歌服装厂未缴纳城建税、个人所得税、房产税、土地使用税和印花税，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款和《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第第一款（一）项之规定，认为秋歌服装厂属于已办理税务登记而未缴纳税款的违法情形，鉴于其已办理税务登记，其不缴纳税款的行为属于“经税务机关通知申报而拒不申报”的情形，构成偷税。经审查，本案中，当时的税务管理法规，国税征收和地税征收由法律授权不同的税务管理主体行使，分别由国税部门和地税部门管理，企业办理税务登记时应当分别办理国税登记和地税登记，适用不同的税种和税率。根据行政处罚依据的法定性原则，在行政处罚程序中以已办理国税登记等同于办理地税登记的认定结论，示范区稽查局没有提交相应的法律法规，就行政处罚程序中直接适用刑事案件的法律规范，亦没有提交相应的依据。根据行政诉讼证据规则，被告没有提交作出被诉行政行为法律依据的，视为没有相应的证据，故示范区稽查局认定秋歌服装厂虽未办理地税登记，但未交地税的行为属于“已办理登记”的情形，没有相应的法律依据，该行政处罚属主要证据不足。

（二）商丘示范区税务局对秋歌服装厂征缴应税款的程序中，没有履行催缴程序，其认定不缴税款的行为构成偷税，主要证据不足。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十七条规定，税务机关对于未办理登记的纳税人应核定其应纳税额，责令缴纳；第六十条第一款规定了对于不办理税务登记的纳税人，税务机关可以根据其违法情形给予其相应处罚。就本案的情形，秋歌服装厂未办理地税登记的行为，商丘示范区税务局应当对其采取相应行政执法措施，履行责令缴纳的催告程序、对于不办理地税登记的违法行为作出行政处罚。但商丘示范区税务局没有履行上述法定程序，直接作出属于偷税的性质和法律定性，其程序违法。

（三）关于秋歌服装厂主张的城建税适用税率、个人所得税征收过高、房产税和印花税不应征收的问题，属于税务征收管理中的异议，应当通过税务复核或复议程序主张，不属于本案审查范围，故对该项诉讼请求本院不予审查。

综上，商丘示范区税务局的再审理由不成立，本院不予支持，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

维持商丘市中级人民法院（2018）豫14行终73号行政判决。

本判决为终审判决。

审判长　　刘太键

审判员　　肖贺伟

审判员　　段励刚

二〇一九年四月十八日

书记员　　唐雅琦

案  由 买卖合同纠纷  

案  号 （2023）新32民终504号

发布日期 2023-07-23

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新32民终504号

上诉人（原审被告）：贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司。住所地新疆维吾尔自治区墨玉县萨依巴格乡315国道高速路口2公里处。统一社会信用代码：91653222MA79EF8F93。

负责人：孙伟。

委托诉讼代理人：邬建峰，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和田鑫鹏水泥制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区洛浦县北京工业园区南园区阿其克二路41号。统一社会信用代码：91653224MA78E07C6Y。

法定代表人：杨凤娥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：古扎丽努尔·阿克木，新疆辩尚律师事务所律师。

原审被告：贵州中通达建设工程有限公司，统一社会信用代码：91522326MAAJPJ6Q1W。住所：贵州省黔西南州望谟县王母街道办事处册望公路边老油库段。

法定代表人：龙二春，该公司执行董事兼总经理。

上诉人贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司（以下简称中通达公司墨玉分公司）因与被上诉人和田鑫鹏水泥制品有限公司（以下简称鑫鹏公司）、贵州中通达建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2023）新3224民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人中通达公司墨玉县分公司的委托诉讼代理人邬建峰、被上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人古扎丽努尔·阿克木到庭参加诉讼，原审被告贵州中通达建设工程有限公司经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。

中通达公司墨玉县分公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2023）新3224民初238号民事判决书发回重审，或撤销原审判决中的第一项，将第一项改判为：被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司于本判决生效之日起十日内向原告鑫鹏公司支付货款共201,223元（其中本金171,360元，违约金8,863元，律师费21,000元）。2．依法判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1．一审法院审判案件法律适用存在错误，根据原告提供的《加气块供销合同》，未在规定时间内履行合同义务，违约方应当承担30％的违约责任，且应当承担律师费等相关费用。在本案中，被告承担的违约金比例太高，已远超出一般违约金的范围。约定违约金的主要目的在于填补守约方因违约方的违约行为所造成的损失，而非使合同一方当事人因合同违约而获利。本案当事人之间的《加气块供销合同》系买卖合同，出卖人为履行该合同所使用资金均为其自有资金。对于出卖人而言，买受人的违约行为给其造成的损失主要为资金的利息损失，应按照2021年12月中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即年利率3.8％至实际支付之日支付利息。2．参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条之规定，在本案无相关证据证明出卖人有其他损失的情况下，《加气块供销合同》约定的货款30％的违约金计算标准过高，应予调整。该观点在最高人民法院（2022）最高法民终124号案件中有所体现。综上，鉴于违约金计算标准过高、数额较大，违反了公平原则及诚实信用原则。但一审法院并没有调整违约金标准，故适用法律存在问题，依法应发回重审。

被上诉人鑫鹏公司辩称，1．上诉人应按照双方约定承担违约责任；2．双方就违约责任的约定并未超过确定损失的30％，应得到法律保护。因此，上诉人的上诉请求无事实法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告贵州中通达建设工程有限公司经依法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。

鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1．判令两被告向原告支付货款171,360元；2．判令两被告向原告支付违约金51,000元；3．判令两被告承担原告支出的律师费21,000元；4．判令两被告承担本案诉讼费、邮寄费等相关费用。

一审法院认定事实：中通达公司墨玉县分公司于2021年5月8日注册成立，总公司为贵州中通达建设工程有限公司。2021年10月14日，鑫鹏公司与中通达公司墨玉县分公司签订加气块购销合同，约定鑫鹏公司按照中通达公司墨玉县分公司需要向其位于墨玉县建材产业园墨玉县综合市场建设项目以单价为340元／500立方米的价格销售给500立方米的加气块，总金额为170,000元（此单价包含13％增值税专用发票、运输、装车、卸车费）；交货方式约定为：由出卖方负责运输到买受方指定工地；附属物品的保管与回收约定为：托盘由出卖方回收，买方暂为保管，如有丢失按原价每个300元赔偿给出卖方；付款方式为：每月对清买受方所用方量，由双方签章或授权委托人签字，2021年12月30日前一次性付清所有货款；供货期间为：自2021年10月15日起至2021年12月30日止；违约责任约定为：任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担。签订合同后，当天被告中通达公司墨玉县分公司向原告出具一份授权委托书，载明“现授权我公司何北金担任加气块到场签收任务”。2021年10月14日，被告中通达公司墨玉县分公司向原告出具一份承诺书，载明“贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司与和田鑫鹏水泥制品有限公司于2021年10月14日签订加气块购销合同，贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司承诺按合同约定履行付款义务，如到期未付款，自愿承担合同约定的一切法律后果”。之后，原告履行合同约定的义务，从2021年10月16日至2021年10月25日止向被告中通达公司墨玉县分公司销售给504立方米加气块，每次送货时被告中通达公司墨玉县分公司授权委托人何北金进行签收。2021年11月3日原告的授权委托人雷维波与被告中通达公司墨玉县分公司授权委托人何北金进行结算，并且在原告出具的供货明细单签字确认收到504立方米加气块。被告中通达公司墨玉县分公司未能按期偿还加气块款。

另查明，2022年8月1日，鑫鹏公司与新疆辩尚律师事务所签订民事委托代理合同，合同编号为【2022】辩尚民字第20号，所产生的律师费为21,000元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中原告与被告签订的加气块购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对当事人具有约束力，原、被告均应按合同约定行使权利、履行义务。合同签订以后，原告按照合同约定向被告中通达公司墨玉县分公司交付价值171,360元的加气块，被告中通达公司墨玉县分公司至今未支付所购买的加气块款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”的规定，原告依据加气块购销合同、送货单、供货明细单向法院起诉主张被中通达公司墨玉县分公司偿还加气块款171,360元，有事实和法律依据，法院应予以支持。关于原告主张的违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”。本案中，双方在加气块购销合同明确约定违约责任即“任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”。由此可见，双方在加气块购销合同明确约定了货款的支付方式又约定了违约金的计算方式和标准，被告中通达公司墨玉县分公司除了合同约定以外向原告出具承诺书承诺按期付款，但其未在合同约定期限内履行义务已构成违约，其应当承担相应的违约责任，原告主张的被告中通达公司墨玉县分公司承担按未付款的30％的违约金，应予以支持。关于律师费谁承担的问题，本案中，双方签订的加气块购销合同第十条违约责任中已有约定产生该费用由谁负担。原告向法庭提供的民事委托代理合同、发票等证据并且律师到庭参加诉讼，证明原告为实现合同目的通过诉讼程序解决纠纷发生的合理费用，符合加气块购销合同约定。故原告主张的律师费21,000元由被告中通达公司墨玉县分公司承担的诉讼请求应予以支持。关于被告中通达公司在本案中是否承担还款责任的问题，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，被告中通达公司墨玉县分公司是被告中通达公司的分支机构，有自己的营业执照，其以自己的名义与原告签订加气块购销合同并且收货行为已经构成双方之间已建立买卖合同关系。依据上述法律规定，被告中通达公司墨玉县分公司不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力。故原告的货款应先由被告中通达公司墨玉县分公司管理的财产承担责任，不足部分由被告贵州中通达建设工程有限公司承担。被告中通达公司墨玉县分公司，贵州中通达建设工程有限公司经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，应当承担不答辩、不质证、不举证的法律后果。一审判决：一、被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司自判决生效之日起十日内向原告和田鑫鹏水泥制品有限公司支付243,360元（其中包括货款171,360元，违约金51000，律师费21,000元）。243,360元的不足部分由被告贵州中通达建设工程有限公司承担；二、驳回原告和田鑫鹏水泥制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,952元，减半收取2,476元，由被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司、贵州中通达建设工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为本案的争议焦点为：一、涉案的违约金应否调整的问题；二、被上诉人的律师代理费应否由上诉人承担的问题。

关于涉案违约金应否调整的问题。本院认为，双方签订的加气块购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鑫鹏公司按照合同约定向中通达公司墨玉县分公司交付价值171,360元的加气块，但中通达公司墨玉县分公司至今未支付所购买的加气块货款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”的规定，鑫鹏公司依据加气块购销合同、送货单、供货明细单向法院起诉主张由中通达公司墨玉县分公司偿还加气块款项171,360元，具有事实和法律依据。二审庭审中，中通达公司墨玉分公司对此予以认可，故本院据此予以确认涉案货款为171,360元；关于违约金是否调整的问题，本案双方在加气块购销合同中明确约定违约责任即“任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”，该协议有双方当事人的签字，盖章，系双方的真实意思表示，未违反法律规定，该条款对双方均具有约束力。中通达公司墨玉县分公司除合同约定以外还向鑫鹏公司出具承诺书承诺按期付款，但上诉人逾期近三年未支付货款，已构成根本违约，其应当承担相应的违约责任，根据涉案货款数额能够确认违约金数额为171,360元＊30％=51,408元，结合上诉人的根本违约以及上诉人未支付货款的数额，本院认为本案由上诉人依约承担51,000元的违约金并非过高，故本院对上诉人中通达公司墨玉县分公司提出违约金予以调整的请求，不予支持。

关于被上诉人的律师代理费应否由上诉人承担的问题。本院认为，根据双方签订的《加气块购销合同》第十款的约定：“因违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”，该合同已由双方盖章、签字确认，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应遵照履行，且被上诉人的代理费已经产生，故被上诉人因本案产生的代理费应由上诉人承担，故，本院对鑫鹏公司主张被上诉人的律师代理费应由上诉人承担的请求，应予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院对中通达公司墨玉县分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,075.00元，由上诉人贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　喆

审判员　陈建兵

审判员　吴东冬

二〇二三年七月二十二日

书记员　阿斯亚

案  由 建设工程施工合同纠纷  

案  号 （2023）新40民终858号 

发布日期 2023-06-17

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终858号

上诉人（原审被告）：新疆磊韵建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇福田街2号中嘉·佰汇汽配城一期B5号楼103号。

法定代表人：肖维平，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨永辉，新疆翰东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆宏晟源电力工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯经济开发区伊宁园区木扎尔特街13-1号。

法定代表人：姚建东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓伟，该公司发展策划部主任。

委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。

法定代表人：石体伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘智聪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆磊韵建设工程有限公司（以下简称磊韵公司）因与被上诉人新疆宏晟源电力工程建设有限公司（以下简称宏晟源公司）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2022）新4022民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法由审判员王帷嘉独任审理了本案。上诉人磊韵公司法定代表人肖维平及委托诉讼代理人杨永辉，被上诉人宏晟源公司的委托诉讼代理人张鹏飞、马晓伟，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人刘智聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磊韵公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回宏晟源公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．涉诉费用由宏晟源公司承担。事实和理由：1．诉争工程发包人系察县水务投资开发有限公司，总承包人北方公司明确表示诉争电力工程系临时增加的项目，不包括在北方公司与发包人签订的合同内，也不包含在北方公司与磊韵公司签订的合同内，其对诉争工程无承包权，故其无权转包，故本案应追加察县水务投资开发有限公司，确认其是否追认磊韵公司的行为，以此确认涉案合同效力。2．增量工程是由总承包方北方公司对发包方负责的，发包方也只向北方公司支付增量工程款，在北方公司没有将增量工程分包给其他人且宏晟源公司与北方公司实际履行诉争工程合同情况下，北方公司应向实际施工单位支付工程款及违约金。3．违约金不应超过守约人实际损失的1.3倍。本案宏晟源公司的实际损失就是逾期支付工程款所产生的资金占用利息，一审判决认定违约金为剩余工程款的30％过高。

宏晟源公司辩称，1．《施工合同》合法有效，工程已经按合同约定由供电公司验收完毕，其已经履行了合同义务，不存在漏列当事人的问题。2．按照《施工合同》约定送电日或验收合格日磊韵公司应支付至合同总价款97％的工程款，剩余3％工程款在6个月质保期满后30天内付清。诉争工程2021年7月14日验收合格，供电公司送电时间为2021年7月16日。也就是说磊韵公司应在2021年7月14日支付工程款1,358,000元，最迟在2022年2月14日前支付剩余工程款42,000元。而磊韵公司支付587,902.5元工程款的时间是在2022年1月4日，欠付的工程款812,097.5元至今未付。故磊韵公司未按照约定时间支付工程款构成违约。其全额垫资施工，起诉时考虑到实际情况，其已将违约金进行了调整，只按照欠付工程款数额的30％主张违约金。且一审时磊韵公司也并未主张调减违约金，故磊韵公司要求调整违约金的请求不能成立。

北方公司辩称，1．其从业主处承包2个工程：水库三通一平工程＋水库主体工程，先施工三通一平工程，再施工主体工程，三通一平包括通电都是为了服务于主体工程。其承包三通一平工程后，将其中的专业工程（包含部分供电线路工程）分包给磊韵公司，但磊韵公司施工的供电线路工程无法满足水库主体工程的电力要求，磊韵公司在未取得业主明确增设临时电路的回复前就增设了临时电路。业主认为该临时电路不属于合同外新增工程量，而是因磊韵公司施工的供电线路不合格应自费采取的补救措施，所以业主针对该临时线路一直不签发经济签证并支付对应工程款。而磊韵公司工作人员朱龙喜书面承诺协调业主获取该临时电路的经济签证，但至今业主和监理仍未对该临时电路签发经济签证，也未计量计价。2．《中华人民共和国民法典》第145条（限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力）、第168条（自己代理与双方代理）、第171条（无权代理）、第503条（被代理人以默示方式对无权代理合同的追认）、第551条（债务转移）规定五种了效力待定合同情形，但本案《施工合同》不属于上述效力待定合同情形。且其基于磊韵公司的授权委托向宏晟源公司支付劳务费，并未突破合同相对性，一审判决其不承担责任正确。磊韵公司一方面主张应由业主追认其与宏晟源公司签订的合同，由业主确认其增设的临时电路工程造价，另一方面又主张由北方公司承担责任，其主张自相矛盾。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故认定宏晟源公司是涉案工程的实际施工人，其作为工程总承包人也不应对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任。此外，磊韵公司仍欠其554,940元发票。综上所述，本案应当严守合同相对性原则。

宏晟源公司向一审法院起诉请求：1．判令磊韵公司支付其工程款812,097.5元；2．判令磊韵公司支付其违约金243,629元（812,097.5元×30％）；3．判令磊韵公司支付律师费37,393元；4．判令北方公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2021年7月2日，宏晟源公司与磊韵公司签订《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）；工程内容：新建容量500KVA箱变1座、新建10千伏线路7千米（导线型号JKLGYJ-240／30，电杆采用12米杆），新建双杆断路器1组；工期要求：自2021年7月3日起至2021年7月18日；工程价款：工程固定价款1400,000元；违约责任：由于甲方（磊韵公司）不能按约支付工程价款，每日支付总工程价款10％的违约金。合同签订后，宏晟源公司于2021年7月15日完成了合同所约定的施工内容。2021年12月28日，因宏晟源公司未能给付施工队农民工的工资，磊韵公司向北方公司出具授权委托书一份，授权北方公司按照常红伟劳务队名册向劳务队支付劳务费，北方公司按照授权委托书的内容，向常红卫劳务队的农民工支付劳务费合计587,902.5元。另查明，宏晟源公司与磊韵公司还签订有《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路输变电工程，合同工期：2021年4月16日起至2021年7月16日完工。2021年8月16日，宏晟源公司与磊韵公司签订了《合同终止协议》一份，约定：甲（磊韵公司）乙（宏晟源公司）双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》，经双方友好协商，乙方主动放弃该合同的权利与义务，双方互不追究违约责任，该合同效力终止。再查明，宏晟源公司于2022年5月23日向察布查尔县人民法院申请诉前财产保全，缴纳申请财产保全费5000元。一审法院认为，宏晟源公司与磊韵公司之间签订有两份《施工合同》，工程名称分别为：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）、洪海沟水库10KV线路输变电工程。双方于2021年8月16日签订的《合同终止协议》约定“双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》效力终止”，而本案宏晟源公司所主张的剩余工程款系双方于2021年7月2日签订的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）《施工合同》，故对于磊韵公司辩称“双方之间已终止了协议，我公司不应承担责任”的抗辩意见，不予采纳。本案中，宏晟源公司所承包的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）实际已被使用，且磊韵公司对涉案工程剩余工程款为812,097.5元无异议，故对宏晟源公司主张由磊韵公司支付剩余工程款812,097.5元的诉讼请求予以支持。对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金及律师费的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款的规定，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，宏晟源公司按照合同约定完成了工程施工，磊韵公司也应按约履行支付工程款义务，磊韵公司未按期履行支付工程款，宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金243,629元（812,097.5元×30％）的诉讼请求，不违反双方当事人的约定，符合法律规定，予以支持。由于宏晟源公司与磊韵公司之间并未就双方产生纠纷情形下的律师费负担问题进行约定，故对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担律师费37,393元的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。本案中，磊韵公司与北方公司均认可涉案工程系临时新增工程，宏晟源公司提供的证据不足以证明涉案临时新增工程系由北方公司转包给磊韵公司，并且涉案工程的合同双方是宏晟源公司与磊韵公司，故对于宏晟源公司主张由北方公司对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，磊韵公司应向宏晟源公司支付工程款812,097.5元，并承担违约金243,629元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第四百六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付工程款812,097.5元；二、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付违约金243,629元；三、驳回新疆宏晟源电力工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,638元，减半收取计7319元，保全费5000元，合计12,319元，由新疆宏晟源电力工程建设有限公司负担419元，新疆磊韵建设工程有限公司负担11,900元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

磊韵公司提交以下证据：磊韵公司营业执照一份（原件），拟证明磊韵公司没有电力安装工程施工资质。

宏晟源公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，磊韵公司具有承包建设工程的资格，本案的电力工程只是磊韵公司承包工程中的一小部分，故磊韵公司以没有电力施工资质主张合同无效不能成立。

北方公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，营业执照的经营范围明确载明水利水电工程，涉案工程就是水利工程，故磊韵公司承包该工程未超出其经营范围，其具备资质。

本院认证：该证据系原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质。《施工合同》约定“由于甲方不能按约定支付工程款或因甲方延误工期超过15日的，除每日支付总工程价款10％的违约金外，另行承担乙方窝工、现场看管、设备空耗等实际损失，延误工期超过30日或违约金额超过合同价款30％的乙方有权解除本合同，如合同倍解除，凡乙方所购材料由甲方按乙方购进价的130％向乙方支付并支付实际发生运费”。

本院认为，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质，故磊韵公司与宏晟源公司签订的《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点为：一、责任承担问题；二、违约金问题。

关于争议焦点一。磊韵公司与宏晟源公司签订《施工合同》，将洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）工程发包给宏晟源公司施工，该合同约定的工程款系由磊韵公司向北方公司出具授权委托书，由北方公司根据授权直接向宏晟源公司付款，故宏晟源公司按照合同相对性起诉并无不当，一审认定本案责任承担主体为磊韵公司亦无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二。磊韵公司系违约方，其主张违约金过高，应承担违约金是否过高的举证责任。本案中，磊韵公司并未完成该举证责任，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”、第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，损失包括合同履行后可以获得的利益，故一审兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合判定磊韵公司按照欠付款的百分之三十支付违约金并无不当，本院予以确认。

综上所述，新疆磊韵建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,302元，由新疆磊韵建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王　　帷　　嘉

二〇二三年六月十六日

法官助理　肖　　　　　梅

书 记 员　美丽尔·努尔兰

案  由 借款合同纠纷 

案  号 （2023）新01民终1870号 

发布日期 2023-06-17 

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新01民终1870号

上诉人（原审被告）：新疆瑞昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路136号瑞昌大厦1栋2层2号。

法定代表人：沈瑞斌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵蒙蒙，新疆同泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆沪新商贸股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）厦门一街4号天一国际城1#综合楼B座办公501室。

法定代表人：李志刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马争光，新疆仕诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚成，新疆仕诚律师事务所律师。

上诉人新疆瑞昌房地产开发有限公司（以下简称瑞昌房产公司）因与被上诉人新疆沪新商贸股份有限公司（以下简称沪新商贸公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2022）新0102民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

瑞昌房产公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项。事实和理由：瑞昌房产公司不应当支付违约金，一审判决认定瑞昌房产公司支付违约金117,700元，无事实和法律依据。违约金金额及计算方法错误。《借款合同》约定违约金的计算方式为借款本金余额的30％及应付利息的30％之和。沪新商贸公司主张的违约金计算方法为［（2,345,000＋778,333＋338,461）×3.4％=117,700元］，其中2,345,000元是借款本金余额，778,333元是2018年6月10日至2020年12月30日期间的应付利息；338,461元是2020年12月31日至2022年3月9日期间的应付利息。但一审判决载明，庭审中沪新商贸公司认可瑞昌房产公司已经还清2019年12月1日之前的利息，故此部分的费用不属于应付利息，不应以此为基数计算违约金，而一审判决将此部分的费用作为应付利息计算违约金，实属不妥。一审判决认定相互矛盾，应予纠正。一审判决已经认定截至2022年3月9日之前瑞昌房产公司的应付利息为659,016元，而认定违约金的计算方法完全以沪新商贸公司主张的应付利息为基数计算违约金，而沪新商贸公司主张违约金计算方法中的应付利息却为1,116,794元。一审判决认定相互矛盾，应当予以纠正。综上，一审判决缺乏事实依据，认定相互矛盾，应当予以纠正。请求支持瑞昌房产公司上诉请求。

沪新商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定违约金117,700元，未超过双方约定的30％的违约金标准，也未超过法律规定的最高上限，故请求驳回上诉，维持原判。

沪新商贸公司向一审法院起诉请求：一、判令瑞昌房产公司偿还借款本金2,345,000元；二、判令瑞昌房产公司以2,500,000元为本金，按月利率1％向沪新商贸公司支付自2018年6月10日至2020年12月30日的利息778,333元（25,000,000×1％÷30×934天=778,333元）；三、判令瑞昌房产公司以2,345,000元为本金，按月利率1％向沪新商贸公司支付自2020年12月31日至2022年3月9日的利息338,461元（2,345,000×1％÷30×433天=338,461元）；四、判令瑞昌房产公司以2,345,000元为本金，按月利率1％向沪新商贸公司支付自2022年3月10日至全部本息还清之日止的利息；五、判令瑞昌房产公司支付违约金117,700元［（2,345,000＋778,333＋338,461）×3.4％=117,700元］；六、判令沪新商贸公司有权以瑞昌房产公司抵押的，坐落于伊犁哈萨克自治州奎屯市XX街与XX路交叉口东150米XX区XX幢XX室0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、112室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1111室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1112室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1114室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）；47幢181室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1101室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1102室（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）、1103室房产（0XXXX号新20**奎屯市不动产权第XXXX号）就折价或拍卖、变卖所得价款在上述债务范围内优先受偿；七、判令瑞昌房产公司支付律师代理费89,487元。

一审法院认定事实：2016年11月22日，沪新商贸公司的前身沙雅县沪新小额贷款股份有限公司（以下简称贷款人、沪新贷款公司）与被告（借款人）签订《借款合同》一份，约定：贷款人同意向借款人发放贷款2,500,000元，借款期限为2016年11月22日至2017年11月22日，以借款凭证记载为准；借款利率按月利率1％计算，每月10日前支付当月利息；借款人未按照约定期限归还本金，需按照借款本金余额的30％支付违约金；借款人未按照约定期限归还利息，需按照应付利息的30％支付违约金；因借款人违约导致贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人必须承担贷款人为此支付的诉讼费、律师代理费、执行费、鉴定费、评估费、送达费、交通费等一切实现债权的费用。同日，沪新贷款公司（抵押权人）、被告（抵押人）签订《抵押合同》一份，约定抵押人以其名下位于伊犁哈萨克自治州奎屯市XX区XX幢XX室［第0XXXX号］、112室［0XXXX号］、1111室［0XXXX号］、1112室［0XXXX号］、1114室［0XXXX号］；47幢181室［0XXXX号］、1101室［0XXXX号］、1102室［0XXXX号］、1103室房产［0XXXX号］为上述债务提供抵押，并办理了抵押权登记。

2016年12月5日，沪新贷款公司通过银行转账向瑞昌房产公司交付借款2,500,000元。瑞昌房产公司向沪新贷款公司出具载明借款金额为2,500,000元的借据、收据、收款确认函各一份。自2017年1月11日至2018年6月11日，瑞昌房产公司通过向沪新贷款公司及其法定代表人转账方式每月按照2％的利率向沪新贷款公司偿还借款利息。2019年8月30日，瑞昌房产公司通过向沪新贷款公司法定代表人转账方式向沪新贷款公司偿还借款利息50,000元。2019年11月28日，瑞昌房产公司向沪新贷款公司偿还借款本金20,000元。2020年6月30日，瑞昌房产公司向沪新贷款公司偿还借款本金10,000元。2020年9月25日，瑞昌房产公司向沪新贷款公司偿还借款本金15,000元。2020年11月11日，瑞昌房产公司向沪新贷款公司偿还借款本金100,000元。2020年12月30日，瑞昌房产公司向沪新贷款公司偿还借款本金10,000元。2022年5月9日，沪新贷款公司因本案诉讼向新疆仕诚律师事务所支付律师代理费89,487元。2022年5月13日，沪新贷款公司变更名称为沙雅县沪新商贸股份有限公司。2022年7月14日，沙雅县沪新商贸股份有限公司变更名称为新疆沪新商贸股份有限公司。庭审中，沪新商贸公司认可瑞昌房产公司已经还清2019年12月1日之前的利息。

一审法院认为，沪新商贸公司向瑞昌房产公司提供借款，瑞昌房产公司出具收款凭证予以确认，双方形成借款合同关系。借款人应当按照约定期限向贷款人偿还借款。现瑞昌房产公司逾期未还款，构成违约，依法应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。沪新商贸公司向瑞昌房产公司提供借款2,500,000元，瑞昌房产公司已经偿还借款本金155,000元（20,000元＋10,000元＋15,000元＋100,000元＋10,000元），剩余本金2,345,000元（2,500,000元-155,000元）应由瑞昌房产公司偿还。关于借款利息，双方虽然在借款合同中约定月利率1％，但瑞昌房产公司实际以月利率2％向沪新商贸公司支付利息，系双方以实际行为变更了合同约定的利率标准。沪新商贸公司现按照月利率1％主张逾期利息，从2019年12月2日至2022年3月9日的利息为659,016元［2019年12月2日至2020年6月30日，2,480,000元×1％÷30×211=174,426元；2020年7月1日至2020年9月25日，2,470,000元×1％÷30×86=70,806元；2020年9月26日至2020年11月11日，2,455,000元×1％÷30×46=37,643元；2020年11月12日至2020年12月30日，2,355,000元×1％÷30×48=37,680元；2020年12月31日至2022年3月9日，2,345,000元×1％÷30×433=338,461元；174,426元＋70,806元＋37,643元＋37,680元＋338,461元=659,016元］，一审法院予以支持。瑞昌房产公司就2,345,000元借款，自2022年3月10日至借款付清之日，向沪新商贸公司按照月利率1％支付利息。沪新商贸公司主张违约金117,700元，未超出双方约定的违约金标准，一审法院予以支持。瑞昌房产公司以其名下位于伊犁哈萨克自治州奎屯市XX区XX幢XX室［0XXXX号］、112室［0XXXX号］、1111室［0XXXX号］、1112室［0XXXX号］、1114室［0XXXX号］；47幢181室［0XXXX号］、1101室［0XXXX号］、1102室［0XXXX号］、1103室房产［0XXXX号］为上述债务提供抵押，并办理了抵押权登记，沪新商贸公司依法有权折价或就拍卖、变卖上述房产所得价款在上述债务范围内优先受偿。沪新商贸公司主张因本案诉讼产生的律师代理费89,487元，有付款凭据为证，符合双方合同约定内容，一审法院予以支持。综上所述，一审法院遂判决：一、新疆瑞昌房地产开发有限公司偿还新疆沪新商贸股份有限公司借款2,345,000元；二、新疆瑞昌房地产开发有限公司支付新疆沪新商贸股份有限公司2022年3月9日之前的利息659,016元；三、新疆瑞昌房地产开发有限公司就2,345,000元借款自2022年3月10日至借款付清之日按照月利率1％向新疆沪新商贸股份有限公司支付利息；四、新疆瑞昌房地产开发有限公司支付新疆沪新商贸股份有限公司违约金117,700元；五、新疆沪新商贸股份有限公司就新疆瑞昌房地产开发有限公司名下位于伊犁哈萨克自治州奎屯市XX区XX幢XX室［0XXXX号］、112室［0XXXX号］、1111室[0XXXX号］、1112室［0XXXX号］、1114室［0XXXX号］，47幢181室［0XXXX号］、1101室［0XXXX号］、1102室［0XXXX号］、1103室房产［0XXXX号］折价或拍卖、变卖所得价款在上述债务范围内优先受偿；六、新疆瑞昌房地产开发有限公司支付新疆沪新商贸股份有限公司律师代理费89,487元；七、驳回新疆沪新商贸股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉《借款合同》于2016年11月22日签订，应适用当时的法律、司法解释规定。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，案涉双方《借款合同》第九条“违约责任”约定“…2．借款人未按照本合同约定期限归还借款本金，借款人按照借款本金余额的30％向贷款人支付违约金。…4．借款人未按照本合同约定期限归还利息的，借款人按照应付利息的30％向贷款人支付违约金。…”沪新商贸公司认为《借款合同》中违约金约定过高，起诉时主动进行调减，按照117,700元［（2,345,000＋778,333＋338,461）×3.4％］计算，系沪新商贸公司自行处分权利并无不当。沪新商贸公司主张违约金金额明显少于《借款合同》约定金额，且未超过法定上限，一审法院予以支持并无不当。瑞昌房产公司上诉认为违约金计算错误，应以扣减瑞昌房产公司已付利息后的逾期利息金额作为基数计算违约金，该主张并不符合《借款合同》第九条约定，且未考虑沪新商贸公司自行调减《借款合同》约定违约金计算的事实，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，瑞昌房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,654.00元（瑞昌房产公司已预交），由瑞昌房产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　欣

审判员　王　菲

审判员　张　昊

二〇二三年六月十五日

书记员　孙雪芹

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新民申980号 

发布日期 2023-06-17 

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）新民申980号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于田县水务服务中心，曾用名于田县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区于田县喀鲁克路29号。

负责人：妥晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，新疆星河律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆昆鹏建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区策勒县多斯鲁克街8号。

法定代表人：艾合塔尔·肉孜托合提，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。

再审申请人于田县水务服务中心因与被申请人新疆昆鹏建筑工程有限责任公司（以下简称昆鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2022）新32民终568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

于田县水务服务中心申请再审称，1．原审法院认定2016年9月22日签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》合法有效，并按照有效合同处理有误。理由如下：首先，双方虽然于2016年9月22日签订了该合同，但昆鹏公司从未履行该协议，而是于2016年9月22日将此项目以《内部承包合同书》的形式非法转包给案外人阿不力孜·阿不都热合曼，从两份协议的工程范围、工程造价及收取2％管理费的约定，可以认定违法转包的事实。其次，根据双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第八条约定，及2016年9月招标文件第4.3条均明确昆鹏公司不得违法转包或非法分包，由于昆鹏公司的非法转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，涉案《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》应属无效；2．关于案涉工程价款结算依据及标准问题。双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》为固定价10200559.83元，此固定价是根据昆鹏公司按照其水利水电施工企业三级资质按照工程定额套算。双方签订的施工合同工程单价计算表中可以明确看出，单价表中包括了两项按资质计取的费用即施工管理费及企业利润，工程单价计算表显示两项价款不应由不是实际施工人的昆鹏公司获取；3．昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》第四条合同价中明确合同最终以审计为准，本案中由于双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》无效，因此不能以合同约定价款执行，而应按照实际履行的合同约定执行，同时根据《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国审计法》的相关规定，对于重大公共项目及涉及公共利益发生的工程均应进行审计；4．此水利水电工程虽已交工，但工程质量存在渠深不够，混凝土标号不达标等诸多质量问题。综上，请求依法予以再审。

昆鹏公司提交意见称，1．于田县水务服务中心以昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间形成了转包关系为由，推定其与昆鹏公司之间签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》属无效的主张不能成立。昆鹏公司与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》本身不违反法律、行政法规的强制性规定，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定；2．双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》中包含有不允许非法转包、违法分包工程及管理费和合理利润的内容，对此昆鹏公司无异议。昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间确实有内部承包合同关系，案外人阿不力孜·阿不都热合曼作为昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，该《内部承包合同书》不违反法律规定；3．于田县水务服务中心通过提供玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知证明，案涉工程存在质量问题。因该证据系单方作出，不应作为人民法院认定案涉工程存在质量认定的依据；4．案涉工程在没有约定情况下，于田县水务服务中心主张以审计价作为结算依据无事实和法律依据。综上，请求依法驳回于田县水务服务中心的再审申请。

本院审查过程中，于田县水务服务中心提交如下证据：1.2016年9月于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明该招标文件第56页第4.3条载明“本工程不允许分包。”；2.2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明工程价款中包括管理费、利润；3.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》，拟证明昆鹏公司收取了管理费和利润；4.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》，拟证明昆鹏公司与玉田县水务服务中心签订案涉合同的同时与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订《内部承包合同书》，该合同约定以审计价格为准及约定收取百分之二的管理费；5.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知，拟证明案涉工程至今未竣工验收，施工不符合规范。

昆鹏公司对上述证据质证称：1.2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件的真实性、合法性、有效性无异议。于田县水务服务中心以此来证明昆鹏公司不应该获取利润和收取管理费，以此证明昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间系非法转包的证明目的不予认可；2.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的真实性无异议，昆鹏公司收取相应的费用没有问题；3.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以认可，但阿不力孜·阿不都热合曼当时系昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，因此该《内部承包合同书》不违反法律规定；4.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知没有合法证据效力。如果对涉案工程项目进行质量鉴定，前提应双方到场。项目已使用四年之久，系普通水利改造工程。除此，上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的规定，不属于新证据。

昆鹏公司提交如下证据：新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图，拟证明2015年5月6日期间阿不力孜·阿不都热合曼登记为昆鹏公司的员工。

于田县水务服务中心质证称：阿不力孜·阿不都热合曼如确实是昆鹏公司的员工，那么没必要内部承包。当时案涉项目招标时，新疆玉龙河公司建设工程有限公司也是竞标单位，以非法分包方式承包给了案外公司，故不予认可其证明力。

本院对2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件、2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。对2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》因系原件其对真实性予以确认，对证明的问题根据本案其它证据及于田县水务服务中心原审中的陈述来看，案涉工程已竣工验收合格且实际投入使用，故本院对该证据的证明力不予认定。关于新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图的真实性本院无法确认。

本院经审查认为，根据于田县水务服务中心的再审申请，本案审查的重点是：一、案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的效力如何认定；二、案涉工程金额如何确定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方于2016年9月22日签订《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》，即双方之间的建设工程施工合同法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，不存在法律、司法解释另有规定的情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

1．关于案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”首先，本案中，昆鹏公司系招投标的方式取得涉案工程的施工，且从双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的签订和履行情况来看，相关合同主体为于田县水务服务中心和昆鹏公司，并加盖双方印章，昆鹏公司作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况。其次，本案即使存在昆鹏公司将案涉工程违法转包给不具备相关资质的自然人阿不力孜·阿不都热合曼，而昆鹏公司的该行为应为无效，但昆鹏公司的转包行为无效并不影响其与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力。故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，于田县水务服务中心关于合同无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持，原判决认定合同有效，并无不当。

2．关于案涉工程金额如何确定的问题。本案中，于田县水务服务中心主张案涉工程价款应以审计为准。对此本院认为，首先，承前所述，即使存在案涉工程非法转包而转包行为无效的法律后果，但该行为无效并不影响本案双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力，故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》对合同双方具有约束力，各方当事人应按照合同约定履行权利义务。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国审计法》第九十条规定：“审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。”本案中，双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第3条约定：合同价为10200559.83元；第7条约定：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。本院认为，首先，审计机关对工程建设单位的审计是一种依职权所实施的行政行为，双方当事人并未约定以审计结论作为工程款的结算依据，故双方应以合同约定的固定总价作为结算工程款的依据。故于田县水务服务中心该主张无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于于田县水务服务中心提出案涉工程存在质量的问题。经审查，昆鹏公司在原审中提交的《分部工程施工质量评定表》等证据可证实，案涉工程项下的分部工程施工完成后，经施工单位、监理单位及建设方就该分部工程质量等级进行评定。于田县人民法院于2022年7月6日庭审笔录中记载：“问：原告继续举证。昆鹏公司：证据2.2016年9月25日被告委托的新疆宇通工程管理有限公司向原告方签发的涉案项目合同工程开工通知书1份、2016年10月15日由监理公司被告单位以及原告单位三方盖章确认的涉案项目土方开挖分布工程施工质量评定表2张和涉案项目河底混凝土浇筑施工质量评估表，用于证明原告实际履行了涉案项目建设工程的施工而且分布分项工程验收是合格的。涉案项目分布分项内容很多，原告今天带来了21册施工资料证明原告完成了施工，而且经验收质量是合格的。问：被告进行质证。于田县水务服务中心：三性予以认可，证明目的也认可，施工不是经验收合格应该是评定质量是合格的。问：原告什么时候开工？什么时候竣工？有没有交付施工？昆鹏公司：2016年9月28日根据监理单位开工通知书要求进场施工。由于中途农业灌溉、设计变更等影响，工程一直延续到2018年交付使用，整体验收资料不在我们手上，分布分项资料我们已经提交给法院了，已经交付施工。问：被告，原告所说的是否实？于田县水务服务中心：验收表述不准确，该项目由于缺乏审计报告无法组织验收，其他的属实。问：被告，涉案工程有没有被合格验收？于田县水务服务中心：是的。”据此，可以认定案涉工程已竣工验收合格，并无存在因工程质量不合格而付款条件未成就的情形，故于田县水务服务中心提出该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，于田县水务服务中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回于田县水务服务中心的再审申请。

审判长　赵　　亚　　丽

审判员　热依拉·买买提

审判员　葛　　瀚　　文

二〇二三年六月十六日

书记员　菲鲁热　·玉山

案  由 劳务合同纠纷  

案  号 （2023）新2801执932号 

发布日期 2023-06-18 

新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院

执 行 裁 定 书

(2023)新2801执932号

申请执行人：谢盛武，男，1965年1月8日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

被执行人：新疆仁和金贵建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

法定代表人：杜耀明，系该公司经理。

被执行人：许洪波，男，1987年3月11日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

申请执行人谢盛武与被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波劳务合同纠纷一案，库尔勒市人民法院于2022年8月4日作出的（2022）新2801诉前调确419号民事裁定书已经发生法律效力。根据上述生效法律文书的规定，被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波应向申请执行人谢盛武支付欠款503,000.00元，因被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人谢盛武向本院申请强制执行，本院于2023年3月14日依法立案受理。

在本案执行过程中，本院依法采取了下列措施：

一、本院在执行过程中，依法向被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波发出执行通知书、报告财产令，责令履行其生效法律文书中确定的义务，传唤被执行人到本院接受调查询问，并报告财产状况，但被执行人未履行义务，且未向本院申报财产。

二、通过执行网络查控系统对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的银行存款、车辆、不动产、证券、工商登记等财产进行调查，未发现被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波可供执行的财产。

三、通过传统调查方式到库尔勒市自然资源局、不动产登记中心对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的土地、房产等财产进行调查，查明被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波名下无土地，无房产。

四、通过实地走访方式对被执行人居所地、经营场所地进行了调查和了解，未发现被执行人其他可供执行的财产。

五、本院已向被执行人发出限制高消费令及失信决定书。

本院已告知申请执行人本案的执行情况、财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等，申请执行人在指定期限内不能向本院提供被执行人可供执行财产线索，申请人书面同意终结本次执行程序，截至2023年6月17日，本案尚未执行到位金额503,000.00元。

本院认为，经穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或发现的财产不能处置，目前该案不具备继续执行的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条的规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

申请执行人谢盛武对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波享有503,000.00元债权，如申请执行人发现被执行人有可供执行财产，可以向本院申请恢复执行。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长　李　媛　媛

审 判 员　胡　建　杰

审 判 员　德里格里桑

二〇二三年六月十七日

法官助理　郭　培　均

书 记 员　康　言　希

淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司与淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市

国家税务局行政复议二审行政判决书

江苏省淮安市中级人民法院

行 政 判 决 书

案由：税务行政管理（税务）

案号：（2017）苏08行终161号

（2017）苏08行终161号

上诉人（一审原告）淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清河新区旺旺路66号。

法定代表人袁沪，该公司董事长。

委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）淮安经济开发区国家税务局，住所地淮安市水渡口大道18号。

法定代表人王**，该局局长。

委托代理人王怀峰，该局综合科副科长。

被上诉人（一审被告）江苏省淮安市国家税务局，住所地淮安市水渡口大道18号。

法定代表人徐志云，该局局长。

委托代理人支晓旭，该局法规处处长。

上诉人淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司（以下简称宝瑞祥泰公司）诉被上诉人淮安经济开发区国家税务局（以下简称开发区国税局）、江苏省淮安市国家税务局（以下简称市国税局）税务处理决定及行政复议一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人宝瑞祥泰公司的委托代理人武超平，被上诉人开发区国税局的行政机关负责人杨顺民及其委托代理人王怀峰，被上诉人市国税局的行政机关负责人陈扬清及其委托代理人支晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝瑞祥泰公司一审诉称：2016年6月23日，被告开发区国税局作出[2016]1号《税务处理决定书》，要求原告补缴2011年企业所得税6736925.96元并自滞纳税款之日按日万分之五支付滞纳金。原告不服此决定，向被告市国税局申请行政复议，被告市国税局作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》，决定维持被告开发区国税局作出的《税务处理决定书》。原告仍不服，认为案涉土地的出让价实为20万元/亩，故原清河区政府30255800元退款实为原告自有资金，而不属于被告所称的所谓的“财政性资金”，原告为维护自身合法权益，现依法提起行政诉讼，请求依法撤销被告开发区国税局作出的[2016]1号《税务处理决定书》第2项和被告市国税局作出的淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》。

开发区国税局一审辩称：一、处理决定事实清楚、证据充分、程序合法。该局根据省国税局下发的检查要求，于2016年3月24日开始，对原告实施检查，于2016年6月23日作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》，认定原告于2011年取得企业扶持发展资金30255800元（即土地返还款），未按规定申报收入。检查过程中，该局取得《项目合同书》、《补充协议》、《江苏省土地规费专用收据》、《情况说明》等证据予以证实。二、处理决定适用依据正确、处理内容适当。从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看，该局确认原告取得的土地返还款具备收入确认条件，应当计入当期收入总额征收企业所得税。综上，收到政府的土地返还款，应作为企业取得的财政性资金处理，如果不能满足财税[2011]70号和国家税务总局2012年第15号文件规定的不征税条件，均应于收到当年计入企业应纳税所得额计算缴纳企业所得税，补缴2011年度企业所得税6736925.96元，并按规定缴纳税收滞纳金。请求依法驳回原告的诉请。

市国税局一审辩称：一、原处理决定事实清楚、证据充分、程序合法。二、原处理决定适用依据正确、处理内容适当。土地返还款通常是政府为了吸引企业投资，在土地交易中，就挂牌价格与协议价格的差额部分以各种名义给予企业的经济优惠利益。从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看，该局确认原告取得的土地返还款具备收入确认条件，应当计入当期收入总额征收企业所得税。三、复议程序合法、复议决定正确。该局按规定对原处理决定程序及原处理内容的合法性和合理性进行审查，认为原处理决定事实清楚、证据充分，程序正当，适用依据正确，内容合法适当。

一审法院经审理查明：原告宝瑞祥泰公司位于淮安市清河新区旺旺路66号，成立时间为2010年10月11日，营业期限为2010年10月11日至2030年10月10日，经营范围为奥迪品牌汽车销售、汽车零配件销售等。2016年6月23日，被告开发区国税局向原告宝瑞祥泰公司作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》，认定原告“2011年收到企业扶持发展资金30255800元，未按规定计入企业当年收入总额，违反《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定以及（财税[2008]第151号）《财政部国家税务总局关于财政性资金行政事业性收费政府性基金有关企业所得税政策问题的通知》规定”，作出处理决定：“…2、被查单位（即原告）2011年收到财政性资金30255800元，应作收入，调整2011年度应纳税所得额30255800元。…据此计算应补缴2011年度企业所得税6736925.96元。3、上述涉及补缴的税款，根据主席令[2001]第049号《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条：纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”原告对此不服，向被告市国税局提起行政复议。2016年9月18日，被告市国税局作出淮国税复决字[2016]第1号《税务行政复议决定书》，后被告市国税局主动撤销该复议决定。2017年1月16日，被告市国税局经重新复议后，作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》，认为：被申请人于2016年6月23日作出的淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》中关于补缴2011年度企业所得税6736925.96元的具体行政行为事实清楚、证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条和《税务行政复议规则》第七十五条的规定，决定维持被申请人于2016年6月23日作出的淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》。原告对此不服，提起本案诉讼，请求撤销被告开发区国税局作出的[2016]1号《税务处理决定书》第2项和被告市国税局作出的淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》。

一审另查明，2010年12月29日，原告宝瑞祥泰公司与淮安市原清河区人民政府签订《项目合同书》，就原告在清河投资建设奥迪汽车4S店项目达成协议。当日，双方签订《补充协议》，双方商定项目工地价格为每亩20万元人民币，摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项，甲方（清河区政府）承诺作为企业扶持资金奖励给乙方（原告）。2011年，原告宝瑞祥泰公司先后五次收到原清河区政府的土地返还款合计人民币30255800元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第三十二条的规定，国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。本案中，被告开发区国税局对其辖区内的企业具有作出税务处理决定的职权，行政相对人对此不服的，有权向上一级税务部门提起行政复议，对行政复议决定仍不服的，有权提起行政诉讼。关于原告提出的其位于淮安市××区，故被告开发区国税局对本案没有管辖权的诉讼主张，经查，根据淮国税发[2015]83号《关于进一步优化部分机构职能的通知》的精神，开发区国税局“负责市区除市局重点税源企业以外纳税人的纳税评估工作”。由此可见，根据被告市国税局的内部机构职能划分，被告开发区国税局具有对包括原告在内市区除市局重点税源企业以外纳税人进行纳税评估的职权，被告市国税局的上述内部机构职能划分，并不违反相关法律法规的规定，故原告的此项诉讼主张不能成立，一审法院不予采纳。

一、关于涉案的30255800元土地返还款应否纳入应纳税所得额，被告作出的税务处理决定是否合法的问题。

根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条的规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。根据《财政部国家税务总局关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》、《关于财政性资金行政事业型收费政府性基金有关企业所得税政策问题的通知》的规定，企业取得的各类财政性资金，除属于国家投资和资金使用后要求归还本金的以外，均应计入企业当年收入总额。关于原告提出的涉案30255800元土地返还款系原告自有资金，不应作为应纳税所得额，20万元/亩是双方真实意思表示，缴纳超过20万元/亩只是为了满足行政管理的需要等诉讼主张，经查，根据原告与原清河区人民政府签订的《项目合同书》及《补充协议》，“双方商定项目工地价格为每亩20万元人民币。摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项，甲方（即原清河区政府）承诺作为企业扶持资金奖励给乙方”。可见，原告取得土地使用权时，按正常的挂牌价格全额支付土地出让金，政府再以货币形式进行返还补偿，且根据双方的资金支付票据反映原告已经收到该土地返还款，具备会计和税收的收入确认条件。从票据开具看，在双方的交易业务中，原清河区政府并未收回原票据按返还后的价格重新开具票据，可见该返还款并非因交易政策调整等事项而退还多缴纳的土地款，不属于企业自有资金返还。从相关税费缴纳情况看，原告在办理土地权属登记前缴纳契税时，计税依据也是按照土地挂牌价格全额计算，未扣减企业收到的土地返还款，可见其挂牌价格就是土地成本总额，土地返还款不构成土地交易业务的组成部分，而应作为土地交易业务之外的政府吸引企业投资的财政性资金补助。综上，原告取得的涉案30255800元土地返还款不能视为其自有资金，也不属于国家投资和资金使用后要求归还本金的财政性资金，在税收上应纳入收入总额，原告的此项诉讼主张不能成立，法院不予采信。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款的规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规规定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。根据该法第三十二条的规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。根据该法第五十二条第二款的规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未交或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。本案中，原告于2011年获得企业扶持发展资金即涉案的30255800元土地返还款时并未将该笔资金作为应纳税收入处理，未主动如实申报、缴纳企业所得税，违反了上述法律法规的规定。关于原告提出的未纳税的过错不在于原告，而是因为被告对原告以《补充协议》进行纳税申报未提出异议，未及时告知原告应当就土地退款缴纳所得税，所以对涉案的30255800元土地返还款纳税已超过法定追征期，也不应该缴纳滞纳金的诉讼主张，没有事实和法律依据，法院不予采信。

关于原告提出的本案未按照《税务稽查规程》的程序处理的诉讼主张，经查，根据《江苏省国家税务局税收风险应对任务管理办法》第十五条的规定，省局根据全年任务总量与风险管理资源的配比，以省辖市局市区、县（市、区）局为单位，确定风险得分高的相应户数为年度应对任务。参考风险分值的高低、建议应对策略等因素，综合确定任务中每户纳税人的应对策略，风险应对策略包括税务稽查、反避税调查、纳税评估、纳税提醒。该管理办法第十八条规定，对于纳税评估中需要移送稽查的，经同级任务管理部门审核确认后，符合移送条件的推送给稽查部门进行应对。本案中，被告开发区国税局根据上级部门的要求，根据实际情况，对原告开展税务评估工作，并非税务稽查工作。同时，根据《税务稽查工作规程》的规定，税务稽查工作应由税务局稽查局实施。故原告此项诉讼主张不能成立，法院不予采信。

二、关于复议程序是否合法的问题。

被告市国税局根据《中华人民共和国行政复议法》及《税务行政复议规则》的相关规定，受理原告提起的行政复议申请后，由具备行政复议资格证书的两名行政复议人员负责办理，向被申请人开发区国税局发出《提出答复通知书》，要求被申请人自收到通知之日起十日内对该行政复议申请提出书面答辩，并提交证据、依据和其他有关材料。被告市国税局行政复议机构针对被申请人开发区国税局提供作出原具体行政行为的证据、依据及相关材料进行审查后，提出审查意见，经该局负责人批准，于法定期限内作出《税务行政复议决定书》，符合法定程序，并无不当。综上，被告开发区国税局于2016年6月23日作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。被告市国税局作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》程序合法。原告宝瑞祥泰公司的起诉没有事实和法律依据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司的诉讼请求。

上诉人宝瑞祥泰公司上诉称：本案的焦点是原清河区政府30255800元退款是否为上诉人的自有资金。一审中，上诉人已经提供了充分的证据证明30255800元为上诉人的自有资金，一审却仍然以形式化的证据否定《补充协议》所载明的合同当事人真实的意思表示，另外被上诉人行政行为存在程序违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人开发区国税局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，检查程序合法，依法应予维持。被上诉人根据省国税局要求，依法调查，并向上诉人告知权利义务，选案、检查、审理三分离，程序合法。二、一审判决认定处理决定适用依据正确、处理适当，依法应予维持。被上诉人从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看，可以确认上诉人取得的土地返还款具备收入确认条件，应当计入当期收入总额征收企业所得税，且并未超过追征期。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人市国税局答辩称：一、《税务处理决定》事实清楚、证据充分、程序合法。二、《税务处理决定》适用依据正确、处理内容适当。从资金支付来看，可以判断上诉人已经收到土地返还款；从票据开具看，可以判断土地返还款不属于企业自有资金返还；从相关税费缴纳情况来看，可以判断土地交易成本是全额的；从税收政策来看，可以判断土地返还款应计入收入总额。综上，收到政府的土地返还款，应作为企业取得的财政性资金处理，若不能满足财税[2011]70号和国家税务总局2012年第15号文件规定的不征税条件，均应于收到当年计入企业应纳税所得额。综上，请求驳回上诉，维持原判。

各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院，本院经审查对一审法院采纳的证据和认定的事实均予以确认。

二审另查明：2011年，原告宝瑞祥泰公司先后五次收到原清河区政府的企业扶持资金奖励合计30255800元，时间分别为2011年6月20日、7月22日、8月17日、8月24日、8月26日。2016年3月23日，开发区国税局向上诉人作出税务事项通知书（淮国税开通[2016]14号），决定自2016年3月24日起对该单位2013年1月1日至2014年12月31日期间（如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限）涉税情况进行检查，请依法接受检查，如实反映情况，提供有关资料。

二审庭审中，上诉人的代理人发表代理意见认为：一、一审判决认定事实错误。1、土地退款不属于“财政性资金”。所谓财政性资金，是指企业取得的来源于政府及其有关部门的财政补助、补贴、贷款贴息以及其他各类财政性专项资金，包括直接减免的增值税和即征即退、先征后退、先征后返的各种税收，但不包括企业按规定取得的出口退税款。本案中的“企业扶持资金”并不符合财政性资金的特征。2、本案土地退款属于上诉人自有资金。本案中，可以确认上诉人购买的土地是20万元/亩，超出的部分以“企业扶持资金”的方式退还给上诉人，因此，所谓的“企业扶持资金”从来就不存在，该资金自始就属于上诉人自有资金。二、一审判决适用政策、法律错误。1、现行政策对土地退款不应纳税。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）第三条明确规定，各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。本案土地退款属于优惠政策且已兑现，不应溯及。《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发[2016]76号）明确规定，要加强招商引资领域政务诚信建设，地方人民政府在招商引资中应当认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议，不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。根据上诉人与原清河区政府《补充协议》约定，超过20万元/亩的部分包括土地契税、土地转让业务费都退还，充分表明政府并无收取超过20万元/亩的土地出让金的意愿，自然也不存在缴税的问题，被上诉人连续五年让上诉人通过纳税申报也说明该款项无需纳税。2、即使土地退款应当纳税，也已超过法定追征期。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款规定，税款追征期为三年，自纳税人、扣缴义务人应当缴税之日起计算。上诉人自2011年收到退款至被查处之日早已超过三年，已超过追征期。3、即使土地退款应当纳税也不应缴纳滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，加收滞纳金是具有法定情形的，纳税人未按规定期限缴纳税款；自身存在计算错误等失误；或者故意偷税、抗税、骗税的。上诉人不属于其中任一种情形，可以参考税收征管法第五十二条第一款的规定，三年内可以要求补缴税款，但是不得加收滞纳金。三、被上诉人开发区国税局程序错误。1、税务处理适用属地原则，上诉人所处属于原清河区，开发区国税局对上诉人没有管辖权。2、开发区国税局作出的税务处理决定超越了法定职权。本案应当适用《税务稽查工作规程》，而不应适用《纳税评估工作规程》，本案行为均应属于稽查局的职责，开发区国税局作出处理决定，超越职权。由此导致的开发区国税局处理中缺乏相应的程序，没有严格按照相应程序执行，构成程序违法。

被上诉人开发区国税局、市国税局坚持一、二审的答辩意见。

本案争议焦点为：1、上诉人所获得的企业扶持资金应否纳入其收入总额，应否缴纳企业所得税；2、开发区国税局所作税务处理决定是否合法；3、市国税局复议决定是否合法。

（一）关于争议焦点一，即上诉人所获得的企业扶持资金应否纳入其收入总额，应否缴纳企业所得税。

本院认为，首先，《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”第六条规定：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。”因此，上诉人作为一个企业，对其收入部分，依法具有纳税义务。

其次，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。……”《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号文件）第一条规定：“……任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”因此，国有土地出让过程中，土地出让金的缴纳是受让人的义务，任何地区、部门和单位不得以任何方式予以减免或者返还。上诉人认为本案所涉资金系土地出让金的返还，缺乏法律依据。

第三，从上诉人与原清河区政府签订的补充协议内容来看，“双方商定项目供地价格为每亩20万元，摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项，甲方（原清河区政府）承诺作为企业扶持资金奖励给乙方（本案上诉人）”，并无土地出让金返还的约定，而从上诉人依法缴纳了土地出让金之后，该资金的性质就不再属于上诉人，即使原清河区政府以“企业扶持资金”的形式奖励给上诉人，该奖励的资金也不能再说是上诉人的自有资金，只能认定是当地政府对招商引资企业的优惠政策，因此，该奖励应该认定为上诉人的收入。综上，上诉人所获得的企业扶持资金30255800元应当纳入其收入总额，依法应当缴纳企业所得税。

（二）关于争议焦点二，即开发区国税局所作税务处理决定是否合法。

本院认为，首先，关于管辖权以及相关程序问题。市国税局《关于进一步优化部分机构职能的通知》（淮国税发[2015]83号）第八条规定，开发区国税局“负责市区除市局重点税源企业以外纳税人的纳税评估工作”。本案中，由于涉及对上诉人应纳税额的评估，根据其职能分工，属于开发区国税局的职责范围，其具有管辖权，上诉人认为开发区国税局不具有管辖权的观点不能成立。而关于纳税评估与税务稽查的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四章的规定，纳税评估与税务稽查均属于税务检查的范畴，区别在于二者对于未缴或者少缴税款的不同情形进行实施，也可以理解为税务检查的不同阶段。《江苏省国家税务局税收风险应对任务管理办法》第十八条规定，对于纳税评估中需要移送稽查的，经同级任务管理部门审核确认后，符合移送条件的推送给稽查部门进行应对。因此，需要进入税务稽查程序的，通常是情节比较严重可能构成违法需要处罚或者构成刑事犯罪需要追究刑事责任的情形。对于税务检查中应如何适用，属于税务机关针对不同情形应当判断的范畴，上诉人认为本案应适用税务稽查而非纳税评估从而构成程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

其次，关于上诉人所收到的企业扶持资金的奖励30255800元是否应缴纳企业所得税的问题，前文已详细阐述，即该企业扶持资金应当属于上诉人当年度的收入，依法应缴纳企业所得税。

第三，关于追征期的问题。《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定：“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。……”《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十一条规定：“税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。”第八十二条规定：“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。”第八十三条规定：“税收征管法第五十二条规定的补缴和追征税款、滞纳金的期限，自纳税人、扣缴义务人应缴未缴或者少缴税款之日起计算。”本案中，从上诉人未缴纳税款的数额来看，已远远超过法律规定的特殊情况的10万元限额。因此，本案所涉税款的追征期可以适用“特殊情况”下的五年，从上诉人2011年纳税年度缴税期满（年度终了之日起五个月内，即2012年5月31日）至其2016年3月24日通知检查计算，并未超过法律规定的五年期限。上诉人主张已超过追征期的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

第四，关于滞纳金的问题。本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”因此，我们国家实行的是税收法定原则，包括滞纳金的加收问题，加收滞纳金应当具有法定事由。从《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款、第三款规定来看，加收税收滞纳金三种法定情形为：纳税人未按照规定期限缴纳税款；自身存在计算错误等失误；故意偷税、抗税、骗税的。本案中，上诉人未缴纳税款不属于上述三种情形中的任何一种，即上诉人未缴纳企业所得税，不能归咎于上诉人。在税务机关无法证明纳税人存在责任的情况下，可以参考《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款关于“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”的规定，在滞纳金方面作出对行政相对人相对有利的处理方式。因此，被上诉人开发区国税局作出的税务处理决定要求上诉人补缴税款具有法律依据，但未缴或少缴税款并非上诉人责任，其加收滞纳金的决定缺乏法律依据，依法应予撤销。

（三）关于争议焦点三，即市国税局复议决定是否合法。

被上诉人市国税局依法受理上诉人提起的行政复议申请，履行了相关程序规定，针对开发区国税局作出的税务处理决定的证据、依据及相关材料进行了审查，并于法定期限内作出复议决定，对于其应当补缴税款认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，依法应予确认；但对于加收滞纳金问题认定不当，依法应予撤销。

综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条、第三十二条、第五十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十一条、第八十二条、第八十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812行初35号行政判决；

二、撤销淮安经济开发区国家税务局淮国税开处[2016]1号税务处理决定中关于加收滞纳金的部分；

三、撤销江苏省淮安市国家税务局淮国税复决[2017]1号税务行政复议决定中关于维持淮安经济开发区国家税务局淮国税开处[2016]1号税务处理决定中关于加收滞纳金的部分。

一审案件受理费50元，上诉案件受理费50元，均由淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市国家税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐冬然

审判员　　石亚东

审判员　　孙聂娟

二〇一八年七月二十四日

法官助理陈路

书记员金琦

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……

《中华人民共和国税收征收管理法》

第三条税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

第五十二条因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。

因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。

对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

第八十一条税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。

第八十二条税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。

第八十三条税收征管法第五十二条规定的补缴和追征税款、滞纳金的期限，自纳税人、扣缴义务人应缴未缴或者少缴税款之日起计算。

[关联文书]

行政二审 江苏省淮安市中级人民法院 （2017）苏08行终161号 2018-07-24 改判

行政一审 淮安市清江浦区人民法院 （2017）苏0812行初35号 2017-07-24 判决

黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司、黑龙江省康亚投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷

民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

案由：合资、合作开发房地产合同纠纷

案号：（2021）最高法民终1278号

发布日期：2023-01-06

（2021）最高法民终1278号

上诉人（一审原告）：黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区光华街170号负1-3层2A号。

法定代表人：龚保民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洋，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任丽华，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江省康亚投资有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区紫园路6号2层206号。

法定代表人：聂洪彦，该公司经理。

委托诉讼代理人：李君，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳芯，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司（以下简称宝宇公司）因与被上诉人黑龙江省康亚投资有限公司（以下简称康亚公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（以下简称一审法院）（2020）黑民初85号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭,于2022年1月12日公开开庭进行了审理。宝宇公司的法定代表人龚保民及委托诉讼代理人王洋、任丽华，康亚公司的法定代表人聂洪彦及委托诉讼代理人李君、李佳芯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持宝宇公司的全部诉讼请求（具体数额以法院审计鉴定为准）；3.本案一审、二审诉讼费用由康亚公司承担。事实与理由：（一）宝宇公司与康亚公司在合作过程中签订多份内容重复、冲突、矛盾的协议，且存在合同时间倒签问题。若要查清案件真实情况，还原双方当初的真实意思表示，需结合本案所有证据进行分析，而不能仅依据合同简单认定。一审判决认定，两公司于2015年11月12日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》（以下简称《1112投资协议》）、2015年11月16日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》（以下简称《1116投资协议》）、2015年11月17日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》（以下简称《1117投资协议》）、2015年12月6日签订的《宝宇天邑三、四期项目投资协议书》（以下简称《1206投资协议》）等多份协议内容“繁杂或有反复变化或有部分矛盾”。宝宇公司提交的证据证明，《1117投资协议》系倒签合同，其真实签订时间并非2015年11月17日。

（二）一审判决认定事实错误。康亚公司出资不实，该公司实际投资额为1.5亿元，且一审判决混淆借款3.9亿元与名义投资3.9亿元两个法律关系。一审判决割裂了本案多份投资协议的关系，忽略了双方分别于2016年6月6日签订的《黑龙江省康亚投资有限公司向黑龙江省宝宇房地产开发有限责任公司投资协议补充说明》（以下简称《0606补充说明》）和2016年6月13日签订的《黑龙江省康亚投资有限公司向黑龙江省宝宇房地产开发有限责任公司投资情况说明》（以下简称《0613情况说明》）的真实意思，认定事实错误。1.宝宇公司与康亚公司同时存在两个3.9亿元的合同，第一个是3.9亿元的借款合同，宝宇公司与刘子豪、韩鹏飞、黑龙江宝宇建设工程有限公司（以下简称宝宇建设公司）、哈尔滨宝宇商品混凝土有限公司（以下简称宝宇商混公司）、康亚公司资金往来情况可以证明，宝宇公司早已将3.9亿元借款偿还完毕，与《0606补充说明》和《0613情况说明》吻合。另一个是3.9亿元的投资合同，康亚公司真实投资额是1.5亿元，康亚公司为凑成3.9亿元投资款，在两天内转账2.4亿元至宝宇公司后即转回，为虚假出资。2.从康亚公司支付1.5亿元投资款以及其收回投资本金的过程可以看出，康亚公司实际投资额即1.5亿元。宝宇天邑二期项目（以下简称二期项目）主体建设时间集中在2016年3月至10月，而康亚公司出资1.5亿元的时间集中在2015年12月至2016年3月，并且资金的使用持续至2016年6月至8月。资金停留和利用时间与项目开发建设时间相一致，符合合作开发房地产合同的典型交易目的。2016年6月以后宝宇公司才开始向康亚公司陆续返还投资款，与《1116投资协议》约定的返还投资款的条件一致，这证明了双方认可1.5亿元作为投资款，实际也在按照《1116投资协议》履行，关于投资款返还条件的约定没有发生改变。3.《1112投资协议》约定“经双方友好协商，一致同意将甲方（宝宇公司）向乙方（康亚公司）所借叁亿玖仟万元人民币款项变更为乙方对宝宇天邑澜山项目的投资款”。然而，《1116投资协议》将此条修改为“经甲、乙双方友好协商，乙方决定向宝宇天邑二期项目进行投资，由甲、乙双方共同合作开发宝宇天邑二期项目。”且《1116投资协议》第七条明确约定《1112投资协议》即行废止。因此，宝宇公司与康亚公司对合作开发中康亚公司的3.9亿元资金的来源进行了变化。《1116投资协议》废止了《1112投资协议》，其删除的内容就是借款转投资的内容，本案不存在借款转投资的变化。4.《0606补充说明》《0613情况说明》虽然名为投资，但从内容看，“投资款”实际就是借款。《0606补充说明》和《0613情况说明》的真实意思是宝宇公司偿还了3.9亿元借款，康亚公司支付了1.5亿元真实的投资款。《0613情况说明》表明之前的借款没有转化为投资款，1.5亿元才是《1116投资协议》项下的投资款，而且康亚公司以后还要出资，因此双方的最后合意是借款不转变为投资款。本案应当以康亚公司在后的出资情况考察其是否足额出资。《0606补充说明》和《0613情况说明》签订后，康亚公司又向黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司哈尔滨第二分公司（以下简称二分公司）支付2.4亿元，与前述1.5亿元的总和恰好为3.9亿元。该行为说明康亚公司亦认为之前的借款并不属于履行出资义务，康亚公司仍然在按照《1116协议》约定继续履行出资义务。因此，前述内容不构成借款转换为投资的确认。

（三）一审判决认定《1117投资协议》真实签订时间为2015年11月17日，系认定事实错误。《1117投资协议》并非双方的真实合意，系倒签文件。《1117投资协议》不能作为认定双方权利义务的依据，康亚公司的出资义务仍为3.9亿元而非2.12亿元。1.2014年4月3日的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司董事会（扩大会议）决议》（以下简称《0403董事会决议》）和2014年4月4日的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司股东会决议》（以下简称《0404股东会决议》）与实际情况不符。2.《1116投资协议》与《1117投资协议》订立时间仅差一天，投资额由3.9亿元变更为2.12亿元，收益分配比例没有发生变化，均为49%。在交易背景没有重大变化且投资额降低超1/3的情况下，收益分配比例没有发生变化，与商业合理性不符。3.《0606补充说明》《0613情况说明》形成于《1117投资协议》之后，《1117投资协议》与《1116投资协议》在康亚公司的投资数额上出现了重大变化，如果《1117投资协议》是双方的真实合意且于当日签订，则《0606补充说明》及《0613情况说明》均应在文件中明确指向《1117投资协议》，但两份说明都明确双方按照《1116投资协议》执行。因此，《1117投资协议》签订时间不是2015年11月17日。即便《1117投资协议》是2015年11月17日签订的，2016年6月的《0606补充说明》《0613情况说明》也变更为不再按照《1117投资协议》执行，而是按照《1116投资协议》执行。无论何种情形，双方履行的依据都应当是《1116投资协议》。4.从借款合同的数额及《1116投资协议》与《1117投资协议》相隔时间来看，《1117投资协议》的订立不具有合理性。3.9亿元这一数额起源于2014年4月3日韩鹏飞、刘子豪与宝宇公司签订的《借款合同》中约定的3.9亿借款。如果康亚公司主张借款转投资款，也应当是3.9亿元借款转投资款，而不会出现2.12亿元借款转投资款。5.2015年12月至2016年7月，康亚公司向二分公司转账1.5亿元和2.4亿元的行为恰好与《1116投资协议》一致。而按照《1117投资协议》，康亚公司只需在1.5亿元之后再出资6200万元即可达到2.12亿元。显然，康亚公司履行的不是《1117投资协议》，而是《1116投资协议》。6.双方关于投资的最后意思表示是《0613情况说明》，双方确定投资数额、投资义务应当以《0613情况说明》为准。2016年9月5日双方签订的《天邑澜山项目利润2016年预分配方案》（以下简称《预分配方案》）虽然出现了《1117投资协议》和49%的内容，但仅是对投资协议内容的摘录和描述，不代表康亚公司已经出资完毕，不代表康亚公司无论是否足额出资都享有49%的份额。该预分配文件也不能直接得出康亚公司已经足额出资的结论，不具有确认康亚公司足额出资的意义。7.康亚公司倒签《1117投资协议》的真实目的是将体外资金纳入体内循环、洗钱以及规避税收。

（四）一审判决认定三期部分开发成本不计入二期项目回迁房安置成本但回迁房销售收入计入二期项目收入，系认定事实错误。在回迁房成本不计入二期项目成本的情况下，根据合同约定以及公平原则，销售收入也不应计入二期项目总收入。1.二期项目建设16190㎡回迁安置用房是宝宇公司按照挂牌条件规定和土地出让合同约定要承担的法定责任和义务，属于必须支付的开发建设成本。宝宇公司与康亚公司在《天邑澜山项目利润2016年预分配方案未尽事宜》（以下简称《未尽事宜》）中也明确约定，宝宇天邑澜山项目中“应建而未建的”16190㎡的回迁安置房在三、四期项目建设时，双方按各自持股比例补交建设费用。二期项目的回迁房是按规定“应建而未建的”，是因为双方为后续合作三、四期项目做资金准备，决定将二期回迁安置房进行销售，通过规划调整及批准后将二期的回迁安置房调整到了同是宝宇公司摘得的三期项目。2.虽然康亚公司经过生效判决已经退出了三、四期项目的合作，但康亚公司与宝宇公司仍应按照各自持股比例支付在三期建设回迁房所需的成本。因回迁房开发建设成本由宝宇公司在三期内独自承担了，二期的回迁房的销售收入就不应再计入双方合作的总收入之中，应从二期的总销售收入中扣除，将此销售款转入宝宇公司开发的三期项目内，以用于支付二期“应建而未建的”在三期内建设完成的回迁房的开发建设成本。3.由于宝宇公司和康亚公司将02-04地块内的回迁房源全部进行了销售，调整到三期（02-07-01）地块内的回迁房因当时还没有征拆，不能在此地块内及时的为02-04、02-06地块内被动迁居民及时提供动迁安置房源。为了解决这些居民的安置问题，宝宇公司和康亚公司在一期地块内为02-04、02-06的3户被动迁居民购买了商品房用于回迁安置。后期政府在三期地块安置被动迁居民的房源内，不可能体现出在一期地块内已经安置完成的这3户被动迁居民。一审法院不能以没有证据证明02-07地块安置的被动迁居民是二期地块内的回迁居民，而否认宝宇公司建设16190㎡的回迁房的责任和义务。4.回迁房销售收入与成本应统一计算在三期。不论康亚公司是否与宝宇公司继续合作三、四期项目，都要承担在02-07地块内为二期“应建而未建的”回迁房建设的资金。一审法院认定回迁房销售收入计入二期收入，而其对应的成本却由宝宇公司在三期独自承担，违背公平原则，也与事实不符。若康亚公司不承担此部分成本，则对应的销售收入也应计入三期，由宝宇公司独自享有。

（五）一审判决关于土地增值税按照《未尽事宜》约定进行预提，营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税合计数额为228036353.65元,待实际缴纳后，双方对差额部分再予结算的认定错误。2020年10月21日庭前会议中，宝宇公司与康亚公司同意土地增值税按照税务机关“5/6/7”规定计算。在宝宇公司与康亚公司对此达成一致意见的情况下，应视作康亚公司变更了此部分的诉讼请求，一审判决预留计算的土地增值税标准有误，计算的税收金额也不符合双方合意。

（六）一审判决对二次变电所项目、城市中心广场预留费用的金额认定错误。1.变电所项目、城市中心广场项目均是二期项目应当承担的成本，应当按照结算原则计算。宝宇公司摘得三马地区北、中部片区九宗地块的挂牌条件中明确规定，在02-05地块内建设二次变电所和城市中心广场所需的拆迁和建设费用由中标单位承担。本案重审时，宝宇公司已将当时的挂牌条件和后期道外区政府申请规划部门调整的规划方案提交一审法院。应按照结算原则，根据二期应该分摊的比例予以提存预留，不应将此建设成本纳入分配的范畴。2.城市中心广场项目、变电所项目，应当按照评估结果提存预留。二期项目中期结算时，宝宇公司与康亚公司在《未尽事宜》中对城市中心广场做过提存预留，因当时城市中心广场的征收费用还没有经过道外区政府指定的评估单位进行评估，是双方预估暂定的额度。现在已经有了评估结果，能够准确的确定此部分应征收的费用，因此在本案审理中，应该按照政府指定的评估单位评估出来的额度予以提存预留。

（七）一审判决对宝宇公司与黑龙江省哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室（以下简称房屋征收办公室）签订的《道外三马地区棚改项目（02-04）抵款国有地上房屋征收与补偿工作包保协议书》（以下简称《包保协议》）项下应计提征收工作专项经费的数额认定错误。《包保协议》约定应当计提的征收工作专项经费12411014元系行政规费，是宝宇公司必须履行的法定义务，剩余征收工作专项经费8411014元及应缴纳契税422050.70元均应当计入二期项目成本，在二期项目利润中予以扣减。

康亚公司辩称：（一）宝宇公司与康亚公司在合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》，2016年12月9日，宝宇公司与康亚公司签订的《宝宇天邑澜山项目资产分配协议书》（以下简称《资产分配协议》）等，可以确认双方法律关系由借款关系转化为投资关系的过程，而并非单纯以出资金额确定利润分配比例。康亚公司与宝宇公司49%：51%的利润分配原则实际已经履行并得到生效裁判的确认。1.双方合作的背景是宝宇公司一期项目开发失败，二期项目缺乏启动资金和后续管理、销售能力，宝宇公司与康亚公司的合作是开发资金、管理团队、销售渠道等全方位的合作。2.双方合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》等系建立在平等、自愿的基础上，均合法有效，应予履行。3.根据双方签订的一系列投资合作协议及分配方案的约定，康亚公司在二期项目中享有49%的利润分配份额，该份额并非仅依据投资金额确定，而是综合考虑出资时机、合作深度等方面而确定。在本案诉讼前，宝宇公司对于这一分配原则一直不持异议，亦按该分配原则向康亚公司分配了二期项目的部分收益。4.一审法院和最高人民法院作出的裁判文书均已对康亚公司与宝宇公司之间系由借款合同关系转化为合作开发关系予以确认，对于双方之间利润分配比例按照49%：51%亦全部予以认定。

（二）康亚公司通过被委托方四个主体自2014年4月8日至2015年5月27日向宝宇公司共计支付3.9亿元，该款项经双方合意由借款转化为对二期项目的投资款。康亚公司向二分公司另行转账3.9亿元，后又由宝宇公司、二分公司将上述款项回款至康亚公司账户，该款项的入账与回款行为是为了配合财务处理需要而做出，宝宇公司片面截取相关协议内容，主张同时存在借款和投资合作的法律关系以及出资不实等缺乏事实和法律依据。1.康亚公司通过被委托方四个主体向宝宇公司支付3.9亿元，该款项经双方合意，由借款转化为投资款，康亚公司已经实际出资到位。自康亚公司投资管理项目后，二期项目从未因资金问题影响项目开发。康亚公司与宝宇公司签订《1112投资协议》之前就已经达成了借款转投资款的合意。且借款合同性质的转化是双方经过《1112投资协议》《1116投资协议》《1117投资协议》明确确认的，应以合同确定的性质来认定3.9亿元款项已由借款转化成投资合作款。康亚公司委托支付的3.9亿元自转款之日即已转变为康亚公司对宝宇公司二期项目的投资合作款，且上述资金在2015年5月27日就已经全部到账。康亚公司向宝宇公司的借款自始即已变更为投资款，康亚公司的投资义务也已经于2015年5月27日全部履行完毕。2.为了配合财务处理需要，康亚公司另行陆续向二分公司账户转入共计3.9亿元，后期又由宝宇公司、二分公司陆续将3.9亿元回款至康亚公司账户。双方签订的《预分配方案》《未尽事宜》均按照49%：51%的分配比例进行分配，从未就投资款数额、利润分配比例有过任何争议。

（三）二期项目回迁房销售收入应当计入二期项目销售收入，三、四期建设回迁房的代建费用不应当纳入二期项目成本由康亚公司承担；二次变电费用不应当计入二期项目成本；城市中心广场项目的预留费用应当以双方在《未尽事宜》中约定的4亿元为准，且康亚公司应享有中心广场02-05-02地块总建筑面积对应比例的权益；土地增值税应当按照《未尽事宜》约定的比例预留。1.原规划的回迁房均已变更手续全部纳入二期项目商品房对外销售。故二期回迁房销售收入应当计入二期项目销售收入。另案生效判决认定双方三、四期合同解除，已不具备还建基础。因宝宇公司违约导致双方合作解除，康亚公司无需向三、四期补代建费用。二期项目独立核算，二期项目应承担的项目成本由双方按照分配比例承担；二期项目代其他几期项目承担的成本，宝宇公司应在结算时另行支付给康亚公司。三、四期项目由黑龙江宝宇天邑房地产开发有限责任公司（以下简称宝宇天邑公司）自行拆迁，自行开发，并独享项目收益，故解决好回迁户的回迁安置问题是宝宇天邑公司应尽的义务，不应让二期项目来分摊三、四期项目的回迁成本。哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室发布的《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁安置地块调整事宜的函》及《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁安置地块调整明细表》可以证明，被征收居民基于噪音等原因对集中安置在二期持有异议，为使被征收居民满意，哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室将“原来按片区相对集中安置”调整为“按地块原地安置”，故二期项目不应当也无必要再额外承担其他项目的开发成本。2.双方仅对绿地和学校费用分摊进行约定，并未对变电站费用分摊进行约定，故二期项目不应分摊变电站费用。康亚公司与宝宇天邑公司之间不存在关于四期01-02-02地块的合作关系，宝宇天邑公司迁移变电设施，获得该变电设施所在优质地块的土地开发机会，开发所得收益为宝宇天邑公司独自享有，康亚公司未参与任何收益的分配，因此康亚公司无义务承担该变电设施迁移费用。3.双方已经将城市中心广场的预算费用进行了预提，该费用包含了城市中心广场从拆迁、建设到交付使用的全部费用。目前并无决算文件、竣工验收等证据证明城市中心广场已经建设完毕，该费用尚未发生，故二期项目不应对未最终实际发生的城市中心广场成本予以分摊。双方已无法再继续合作，为保护康亚公司的合法权益，在城市中心广场拆迁建设前，应对城市中心广场预提费用由双方建立共管账户进行共管，待实际发生时由双方共同审批支付。二期项目已经按照19.89%的比例预留了城市中心广场即02-05地块的所有拆迁建设费用，相对应的，康亚公司应享有城市中心广场02-05-02地块总建筑面积对应比例的权益。4.在宝宇公司未实际缴纳二期项目土地增值税之前，土地增值税预留比例应以双方在《未尽事宜》中约定的数额为准。如双方难以达成一致，可以去税务部门申请清算，最终以据实缴纳税款数额为准。

宝宇公司于2017年11月29日向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院起诉请求：1.康亚公司返还2000万元（预估数，根据项目决算或者审计情况变更诉讼请求）；2.康亚公司给付前述款项利息10万元（预估数，以中国人民银行贷款利率为基础，参照逾期罚息上浮50%标准，自2016年9月21日起计算至实际返还之日止）；3.康亚公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.康亚公司返还多分得利润2.5615亿元（暂定数，待项目结算后另行确定）；2.康亚公司给付前述款项的利息（按年24%标准计算，自2016年9月21日起计算至实际返还之日止）；3.康亚公司承担本案诉讼费用。本案发回重审后，宝宇公司多次变更起诉请求，2020年9月2日最终确定起诉请求为：1.宝宇公司与康亚公司之间的投资合作开发关系无效，确认双方之间系借款合同关系，康亚公司向宝宇公司返还207341770.32元和该笔款项的资金占用费（暂计至2020年7月21日为188386350.98元，两项合计金额为395728121.30元；并自2020年7月22日起，以207341770.32元为基数，按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止），返还分配给康亚公司的车位、库房。2.如果经法院审理，认定宝宇公司与康亚公司之间确系合作开发关系，则请求判令康亚公司向宝宇公司返还多收取的利润款258712181.7元和该款项的资金占用费（暂计至2020年7月21日为235839475.32元，两项合计金额为494551657.02元；并自2020年7月22日起，以258712181.7元为基数，按照年利率24%的标准计算资金占用费至实际清偿之日止）；3.康亚公司承担本案全部诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认证认为，宝宇公司与康亚公司举示的证据存在部分重复，且双方对部分证据的真实性无异议，因此，双方当事人对真实性无异议的证据，一审法院对其真实性予以确认并在卷佐证，对证明的问题结合本案相关事实予以认定。

根据双方当事人的举证、质证及庭审辩论情况，结合一审法院审理的与本案相关的（2020）黑民初84号案件审理情况，一审法院确认如下案件事实：

2012年3月1日，黑龙江省哈尔滨市三马地区开发改造建设工作推进办公室与宝宇公司、哈尔滨铁路局哈尔滨工务段签订拆迁补偿协议，约定宝宇公司取得三马地区北部、中部片区的建设用地使用权，哈尔滨铁路局哈尔滨工务段委托评估三马地区涉及铁路专用线路资产合计为1973.37万元，其中北部片区582.22万元、中部片区502.88万元、南边片区888.27万元。涉及哈尔滨工务段的拆除道岔及恢复线路工、料费合计91.8万元一并在此协议中支付。

2012年6月28日，宝宇公司与意境（上海）建筑设计有限公司签订《建设工程设计咨询合同》，对总面积约为80公顷的宝宇天邑开发项目做总体规划设计，服务总价费用为450万元。2010年8月3日，宝宇公司与CIDL、北京太初建元建筑设计咨询有限公司签订《哈尔滨三马项目规划、建筑设计合同》，约定设计范围为三马项目（北区、中区、南区）红线范围内的规划设计方案、三马项目北区建筑专业扩大初步设计。设计费取费标准为用地总体规划金额约为234万元，北区建筑单体方案1256万元。康亚公司认可在《预分配方案》确定时发生总体规划设计费用360万元。2010年8月4日，宝宇公司与CIDL、北京阳光艺景园林绿化有限公司签订《哈尔滨三马项目景观设计合同》，约定设计范围为三马项目（北区、中区、南区）红线范围内的景观规划设计；三马项目一期（北区）项目的景观概念方案设计、景观方案深化审计等。设计费取费标准为景观规划设计每平方米6元，暂时按53万平方米计算，金额约为318万元；景观设计每平方米27元，暂时按14.5万平方米计算，金额约为391.5万元。

2014年4月3日，韩鹏飞、刘子豪与宝宇公司签订2份《借款合同》，约定二人各出借宝宇公司2亿元。康亚公司与宝宇公司均认可该款系康亚公司出借给宝宇公司。同日，宝宇公司召开董事会(扩大会议)并形成决议，决定设立二分公司作为二期项目公司，独立核算，自负盈亏。

2015年1月21日，宝宇公司与哈尔滨工百兴达商贸有限责任公司（以下简称工百兴达公司）、黑龙江省丰泽源房地产开发有限责任公司（以下简称丰泽源公司）签订协议书，约定工百兴达公司、丰泽源公司房屋土地位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号××号，房产面积总计34795.78平方米，土地面积24043.6平方米，双方确认上述房屋及土地一口价补偿款总计为2.3亿元，包含工百兴达公司、丰泽源公司取得转让土地的使用权以及见诸于土地上的全部房屋及征收（拆迁）补偿相关的全部费用。协议第七条约定，在政府有关部门组织房屋征收时，无论评估价格和综合补偿款多于或少于2.3亿元，工百兴达公司、丰泽源公司皆放弃上述土地、房屋任何补偿要求，政府有关部门无需再支付任何补偿款给工百兴达公司、丰泽源公司。协议签订后，宝宇公司将2.3亿元补偿款给付完毕。

2015年5月4日，宝宇公司设立二分公司并取得营业执照，其前身为宝宇公司为开发二期项目设立的项目部，负责二期项目开发工作，管理二期项目的相关款项。二分公司成立后，继续履行二期项目部的职能。

2015年11月12日，宝宇公司与康亚公司签订《1112投资协议》，约定：双方于2014年4月3日和12月17日签署了两份借款合同，康亚公司借给宝宇公司共计3.6亿元用于宝宇天邑澜山项目（即宝宇天邑二期）开发建设，截至2014年12月17日，康亚公司借给宝宇公司的资金实际到位3.9亿元。鉴于双方合作良好，项目运行稳健，为谋求长期合作、共同发展，保障康亚公司资金安全及利益充分实现，保证宝宇公司偿还宝宇天邑澜湾（宝宇天邑一期）银行贷款资金周转，经双方友好协商，一致同意将宝宇公司向康亚公司所借3.9亿元款项变更为康亚公司对宝宇天邑二期项目的投资款，并就相关事宜达成协议如下：1.康亚公司为开发建设宝宇天邑二期项目共计投资3.9亿元。宝宇天邑二期开发项目收益：宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额。2.双方共同负责宝宇天邑二期项目的开发建设及经营管理。其中宝宇公司侧重负责项目的前期征地拆迁、规划设计、项目建审报批、报验及营销等工作；康亚公司侧重负责该项目工程建设及施工管理。3.宝宇天邑二期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。4.在保障宝宇天邑二期项目工程建设的前提下，在该项目商品房销售个人银行按揭贷款到账后，康亚公司有权优先收回其全部投资本金，即3.9亿元。康亚公司除本金之外的投资收益部分可作为宝宇天邑三、四期项目(具体项目名称待定)投资款。5.如遇宝宇公司资金周转困难，宝宇公司可将宝宇天邑二期项目收益资金调剂用于偿还宝宇天邑澜湾项目银行贷款。如遇宝宇公司偿还银行贷款资金不足情况，宝宇公司可用宝宇天邑二期项目申请银行贷款解决，相关银行贷款本息由宝宇公司独自承担，不计入宝宇天邑二期项目成本及收益核算中。宝宇公司以上周转和调剂宝宇天邑二期项目收益资金行为，不应影响宝宇天邑三、四期项目后续开发建设。6.康亚公司将为开发建设宝宇天邑三、四期项目投资8亿元，该笔投资中包括康亚公司在宝宇天邑二期项目中未分配的投资收益(未分配投资收益具体数额待宝宇天邑二期项目结算后确定)，如康亚公司在宝宇天邑二期项目中未分配投资收益不足8亿元，康亚公司将在宝宇天邑三、四期项目开发建设过程中根据实际情况予以补足。宝宇天邑三、四期项目收益：宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额。7.在保障宝宇天邑三、四期项目工程建设的前提下，双方先行收回各自投资本金。对于宝宇天邑二、三、四期项目销售剩余房产，双方按所占股本比例分摊所有权，双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购（具体方式双方另行约定，如遇办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本）。宝宇天邑三、四期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。8.康亚公司只对宝宇天邑二期项目及后续开发的宝宇天邑三、四期项目进行投资，对相关项目之外宝宇公司各项债权、债务或经济纠纷不承担任何责任。9.本协议签订生效后，双方此前签署的两份借款合同及相关文书即行废止。10.协议争议的解决方式：本协议执行中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，依法向本协议签订所在地有管辖权的法院起诉解决。争议期间，各方仍应继续履行未涉争议的条款。11.协议变更和解除：非因本协议规定允许变更或解除协议的情况发生，本协议任何一方不得擅自变更或解除协议。协议各方依照本协议规定变更或解除本协议时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。

2015年11月16日，宝宇公司又与康亚公司签订《1116投资协议》，该协议与《1112投资协议》内容基本相同之处为：协议的第一条、第二条、第三条、第五条（部分）、第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条。即康亚公司投资数额及双方各占份额，双方分工，如何采购，宝宇公司资金周转困难时的一般处理方式，康亚公司承担责任范围，争议解决方式，协议变更和解除，未尽事宜如何处理,签约地点，协议份数及生效条件。不同之处（含增加条款）为：引言“为保证宝宇天邑澜山项目(即三马02-04地块，以下简称“宝宇天邑二期”)顺利开发，缓解宝宇公司偿还宝宇天邑澜湾(宝宇天邑一期)银行货款资金压力，经双方友好协商，康亚公司决定向宝宇天邑二期项目进行投资，由双方共同合作开发宝宇天邑二期项目。鉴于双方拥有良好的合作基础，为谋求长期合作、共同发展，保障康亚公司资金安全及利益充分实现，现就相关事宜达成协议。”第四条“在保障宝宇天邑二期项目工程建设的前提下，在该项目商品房销售个人银行按揭贷款到账后，康亚公司有权优先收回其全部投资本金，即3.9亿元。康亚公司的投资本金和投资收益均以现金或银行存款的形式收回。在康亚公司收回投资本金后，双方按季度对宝宇天邑二期项目进行核算并分配各自应得利润。对于宝宇天邑二期项目销售剩余房产，双方按所占股本比例分摊所有权，双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购（具体方式双方另行约定，如遇康亚公司办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本)。”第五条最后一句“……宝宇公司以上资金调剂及周转行为，以不影响宝宇天邑二期项目开发建设及销售为前提。”第七条“本协议签订生效后，双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书（协议编号：投资协议【20151112】）即行废止。”

2015年11月17日，宝宇公司再与康亚公司签订《1117投资协议》，该协议与《1116投资协议》约定的事项基本相同，只是将康亚公司的投资数额变更为2.12亿元，双方对宝宇天邑二期开发项目收益份额依然为51比49；将宝宇公司资金周转困难的解决方法简单约定为“如遇宝宇公司资金周转困难，宝宇公司可用宝宇天邑二期项目申请银行贷款解决，相关银行贷款本息由宝宇公司独自承担，不计入宝宇天邑二期项目成本及收益核算中，且以不影响宝宇天邑二期项目开发建设及销售为前提。”将第七条约定为“本协议签订生效后，双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书（协议编号：投资协议【20151116】）即行废止。”

2015年11月19日，黑龙江省哈尔滨市道外区房屋征收办公室（以下简称房屋征收办公室）与工百兴达公司签订房屋征收补偿协议，约定工百兴达公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号，建筑面积16726.86平方米，工百兴达公司自愿选择货币补偿方式进行补偿，应得补偿款合计169720186.05元，房屋产权证号哈房权证外一字第0×**、0××2、0××8、0××1、0××7、0××4号。

同日，房屋征收办公室与工百兴达公司签订房屋征收补偿协议，约定工百兴达公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号××栋××层，产权证号哈房权证外一字第0×**号，建筑面积17531.56平方米，工百兴达公司自愿选择货币方式补偿，补偿款合计132901224.80元。2014年7月11日黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院作出（2013）尖法执字第205-9号执行裁定书，裁定该房屋所有权及相应的其他权利归买受人北环商城所有。

2015年11月20日，房屋征收办公室与丰泽源公司签订房屋征收补偿协议，约定丰泽源公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号，建筑面积15326.94平方米，丰泽源公司自愿选择货币方式补偿，应得补偿款合计116114802.26元。

2015年12月6日,宝宇公司与康亚公司签订《1206投资协议》，约定：为保证宝宇天邑三、四期开发项目(即三马02-05、02-07、01-02、01-03地块，项目暂定名宝宇天邑三、四期开发项目)顺利实施，缓解宝宇公司资金压力，经双方友好协商，康亚公司决定向宝宇天邑三、四期项目进行投资，由双方共同合作开发宝宇天邑三、四期项目。鉴于双方拥有良好的合作基础，为谋求长期合作、共同发展，保障康亚公司资金安全及利益充分实现，现就相关事宜达成协议如下：1.康亚公司将依据宝宇天邑三、四期项目开发建设需求与进度，累计为宝宇天邑三、四期项目投资8亿元。宝宇天邑三、四期开发项目收益：宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额。康亚公司对宝宇天邑三、四期项目所投资金，宝宇公司不得挪作他用（包括但不限于包括偿还贷款、放贷、担保等)。2.双方共同负责宝宇天邑三、四期项目的开发建设及经营管理。其中宝宇公司侧重负责项目的前期征地拆迁、规划设计、项目建审报批、报验及营销等工作；康亚公司侧重负责该项目工程建设及施工管理。3.宝宇天邑三、四期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。4.在保障宝宇天邑三、四期项目工程建设的前提下，康亚公司有权优先收回其全部投资本金，即8亿元。康亚公司的投资本金和投资收益均以现金或银行存款的形式收回。在康亚公司收回投资本金后，双方按季度对宝宇天邑三、四期项目进行核算并分配各自应得利润。5.对于宝宇天邑三、四期项目销售剩余房产，双方按所占股本比例分摊所有权，双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购（具体方式双方另行约定，如遇康亚公司办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本）。6.康亚公司只对宝宇天邑三、四期项目进行投资，对相关项目之外宝宇公司各项债权、债务或经济纠纷不承担任何责任。7.本协议签订生效后，双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书（协议编号：投资协议【20151112】）即行废止。8.协议争议的解决方式：本协议执行中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，依法向本协议签订所在地有管辖权的法院起诉解决。争议期间，各方仍应继续履行未涉争议的条款。9.协议变更和解除：非因本协议规定允许变更或解除协议的情况发生，本协议任何一方不得擅自变更或解除协议。协议各方依照本协议规定变更或解除本协议时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。10.本协议如有未尽事宜，须经协议各方共同协商，作出补充规定，补充规定与本协议具有同等效力。

2016年6月1日，黑龙江省哈尔滨市教育局、黑龙江省哈尔滨市道外区人民政府、黑龙江省哈尔滨市南岗区人民政府签订哈尔滨市宝宇继红小学和宝宇六十九中学校舍延期移交协议书，约定拟将三马地区综合开发配套学校由宝宇公司按照民办体制运营，道外区政府通过购买服务的方式，保证学区内居民子女享受公办学校待遇。……2.学校用地为规划教育用地，校舍建成后产权归市教育局所有。在宝宇公司举办这两所学校期间，校舍产权可延期移交给市教育局，暂时落在宝宇公司举办的民办学校名下。……4.在宝宇公司不继续办学或因学校办学达不到规定办学标准，市教育局代表市政府收回校舍（不含宝宇公司购置的教学设备）时，宝宇公司应负责将学校土地使用权和校舍产权更名过户到市教育局名下。在校舍更名过户前，道外区政府将宝宇公司垫付的该教育用地的征地拆迁费如数（不含利息）返还给宝宇公司。

2016年6月6日，康亚公司与宝宇公司签订《0606补充说明》，内容为：根据宝宇公司经营需要，康亚公司向宝宇公司投资。因康亚公司账户上暂无资金，特委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司转款之日起直接转为康亚公司向宝宇公司投资天邑澜山项目投资合作款。一、资金进账金额、时间与方式：康亚公司向宝宇公司投资总金额3.9亿元，已于2014年4月8日至2015年5月27日全部到账（后附明细表1可查），其中：康亚公司以韩鹏飞名义向宝宇公司汇款3800万元，康亚公司以刘子豪名义向宝宇公司汇款2300万元，康亚公司以宝宇商混公司银行存款形式转入宝宇公司2000万元，康亚公司以宝宇建设公司银行存款形式转入宝宇公司3.09亿元。二、调整后的投资情况。康亚公司投入总金额3.9亿元。其中：康亚公司委托韩鹏飞名义投资6500万元（其中6300万元以刘子豪名义开的收据，200万元以韩鹏飞名义开的收据），康亚公司委托刘子豪名义投资14700万元，康亚公司委托宝宇建设公司名义投资17800万元。三、康亚公司委托本协议其他当事人的全部付款均为投资款，总计3.9亿元，现已全部偿还，宝宇公司与被委托人的债权债务全部结清。四、双方投资合作项目是宝宇天邑澜山项目。附表1：康亚公司委托投资明细表。附表2：宝宇开发返还康亚公司委托投资款明细表。五、目前合作方式；康亚公司与宝宇公司合作。已签订项目投资协议书。协议书名称:《1116投资协议》。

2016年6月13日，康亚公司与宝宇公司又签订《0613情况说明》，约定：根据宝宇公司经营需要，康亚公司向宝宇公司投资。因康亚公司账户上暂无资金，特委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司转款。一、资金进账金额、时间与方式：康亚公司向宝宇公司投资总金额3.9亿元，已于2014年4月8日至2015年5月27日全部到账（后附明细表1可查），其中：康亚公司以韩鹏飞名义向宝宇公司汇款3800万元，康亚公司以刘子豪名义向宝宇公司汇款2300万元，康亚公司以宝宇商混公司银行存款形式转入宝宇公司2000万元，康亚公司以宝宇建设公司银行存款形式转入宝宇公司30900万元。二、投资资金互转情况说明。宝宇商混公司2000万元已全部转为刘子豪个人名义。宝宇建设公司30900万元转为韩鹏飞名义2700万元，转为刘子豪名义10400万元，剩余宝宇建设公司17800万元。三、调整后的投资情况。康亚公司投入总金额3.9亿元。其中：康亚公司委托韩鹏飞名义投资6500万元（其中6300万元以刘子豪名义开的收据，200万元以韩鹏飞名义开的收据），康亚公司委托刘子豪名义投资14700万元，康亚公司委托宝宇建设公司名义投资17800万元。四、偿还委托投资款的时间与方式。宝宇公司2015年6月5日至2015年12月18日期间偿还康亚公司委托韩鹏飞名义投资款6500万元并转汇给刘子豪，偿还委托刘子豪名义投资款13500万元，偿还委托宝宇建设公司名义投资款1100万元，2016年5月16日偿还委托刘子豪名义投资款1200万元，2016年6月3日偿还委托宝宇建设公司名义投资款3000万元，2016年6月14日偿还委托宝宇建设公司名义投资款38000万元，合计偿还委托投资款3.9亿元。五、目前二分公司在2015年12月至2016年3月收到康亚公司投资款1.5亿元整（该投资按《1116投资协议》执行）。六、往来收据情况:康亚公司委托宝宇建设公司名义投资的资金，宝宇公司给宝宇建设公司开具往来收据的同时，也给个人刘子豪开具收据17800万元。后期个人调整现金与单位投资往来收据差额1100万元，因此收据不能全额返还(只返还16700万元)。宝宇公司已将康亚公司委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司投资的资金全部调整完毕归还结清，因此与该投资款有关往来收据不能做为追缴欠款的凭证。七、目前合作方式：康亚公司与宝宇公司合作，已签订《1116投资协议》。

2016年9月5日，宝宇公司与康亚公司签订《预分配方案》，内容为：宝宇天邑澜山项目在宝宇公司与康亚公司的共同领导下，在管理班子的精心管理和组织下，项目建设已基本完工，为保障投资方的利益，缓解其资金压力，董事会依据宝宇天邑澜山项目合作协议书（合同编号×××72）研究，经双方协商，决定对康亚公司分配利润2.6亿元，此利润为税后利润。双方最终利润分配以最终财务决算为准，多退少补。同日，宝宇公司形成股东会决议。经全体股表决一致通过：一、公司董事会提交的宝宇天邑澜山项目利润2016年预分方案。二、宝宇天邑澜山项目有关纳税事项：宝宇公司负责对宝宇公司与康亚公司预分配的利润缴纳企业所得税，保证双方所分得的利润为税后利润，为康亚公司出具分得利润应缴纳企业所得税的完税证明（2018年5月30日前），即将完税证明及缴纳税款凭证的复印件交付康亚公司归档保存。

2016年12月7日，宝宇公司与康亚公司签订《未尽事宜》，约定根据《预分配方案》内容，以及结合宝宇天邑澜山项目的实际情况，在对利润《预分配方案》落实执行后，仍有9项事宜未完结，内容如下：一、天邑澜山项目竣工验收费用预计发生424万元。二、天邑澜山项目代天邑澜湾(一期项目)还建14904平方米廉租房，由一期项目向二期补代建费用6122万元，其中应付康亚投资3000万元。此笔款项由公司董事长龚保民先生另行安排划拔，不在天邑澜山项目财务账务中体现，其中，部分返还资金以康亚公司购买的红酒冲抵（金额为：1012.29万元），冲抵后的剩余资金以现金形式返还。三、天邑澜山项目应建未建的约16910平方米回迁房，待三四期还建时核算建设成本，合作双方应按各自持股比例向三四期补代建费用。四、天邑澜山会所由宝宇物业公司留用。会所全部建设完成后，由二分公司对会所的建设、装修成本和运营设施设备支出等进行核算，并由宝宇公司进行确认。宝宇公司按照确认金额的49%，以现金的形式返还二期项目股东——康亚公司。五、天邑澜山项目地上保护建筑的产权按照宝宇公司和康亚公司在该项目的股权比例共有所有权。六、《预分配方案》中关于公摊项目的公摊比例和公摊费用计算如下：1.公摊比例测算：宝宇天邑项目总建筑面积预计为197.4万平方米，其中一期实际建筑面积为85.6万平方米，二期的实际建筑面积为41.8万平方米，三、四期项目未建，按照规划面积70万平方米预估。按照上述数据计算，暂定二期的分摊比例为21.18%。2.公摊费用测算：目前共列七项内容为分摊项，总分摊费用为56581.79万元，其中中心广场预算费用4亿元（为暂估项）。按照二期分摊比例计算，二期项目分摊11984.02万元，其中宝宇公司分摊51%，为6111.85万元，康亚公司分摊49%，为5872.17万元。因上述公摊费用中部分未实际发生，因此双方确认将二期公摊费用暂扣，资金由双方共管，待二期项目决算时再做进一步核算，多退少补。七、二期项目利用地下人防分隔的小库房，应需另行分配收益（负一层规划107个，预计应收107.82万元；负二层规划99个，预计应收771.68万元）。八、经宝宇公司和二分公司两级经济部、审核部、销售部、财务部等部门共同核算、确认，截至2016年8月31日，天邑澜山项目实现销售收入30亿元，扣除成本费用、税金，实现利润9.89亿元，应缴企业所得税2.47亿元，可供分配利润7.42亿元，其中宝宇公司可分得利润3.78亿元，康亚公司可分得利润3.63亿元，两股东可分得的利润均为税后利润。康亚公司作为股东之一，已收回利润2亿元。因此前，二分公司占用资金2.05亿元，购买天邑三四期项目地上建筑(三马轻纺城大楼)，资金占用康亚公司拥有49%所有权，因此，康亚公司在天邑澜山项目上的预分利润预计还可收回9603.33万元。九、对于宝宇天邑澜山项目未售资产的处置问题：即13套商服房产、1134个车位以及未来可能出现的新的项目未售资产，宝宇公司和康亚公司分别委派专人，按照公平、公正的原则及《1117投资协议》第四条之规定，共同制定资产分配方案，并按照宝宇公司和康亚公司在天邑澜山项目所占股份比例对未售资产进行合理分配。双方对所分得资产享有占有、使用、收益、处分的权利。康亚公司对未售资产进行出售时，宝宇公司配合办理产权及使用权手续，并协助向购买方交付资产。其它《未尽事宜》双方共同协商解决，最终利润分配以财务决算为准，多退少补。

2016年12月9日，宝宇公司与康亚公司签订《资产分配协议》，约定：依据双方共同签订的《1117投资协议》相关条款约定，根据宝宇天邑澜山项目（即三马02-04地块，以下简称“宝宇天邑二期”）实际情况，为保障协议双方合法权益，经双方友好协商，就宝宇天邑二期项目销售剩余资产分配问题及相关事宜达成协议如下：一、截至2016年11月26日，宝宇天邑二期项目销售剩余资产商服13套，地下车位1126个，地下室可利用库房147个，具体销售剩余资产未售明细详见本协议附件一。二、根据协议双方在宝宇天邑二期开发项目收益：宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额，本着公平、合理的原则，双方将本协议第一条中涉及的销售剩余资产（以下简称：标的资产）进行分配。具体分配方案统计表详见本协议附件二；双方公司按比例所分得资产明细详见附件三、附件四；双方公司所分得车位、库房点位图详见附件五；双方公司所分得商服点位图详见附件六。三、协议双方对所分得的标的资产拥有所有权及独立处置权(包括但不限于经营、销售、抵押、置换等)。协议双方如需利用标的资产办理抵押贷款，标的资产所有方需将相应资产办理落户手续，并自行承担相应费用及一切法律责任。四、如康亚公司自行销售所分得的标的资产，康亚公司拥有自主定价权，但双方的车位销售价格不得低于开盘价22万元。宝宇公司各相关部门应积极配合康亚公司办理销售资产的各项手续，并与康亚公司指定的标的资产购买人或购买单位签订买卖合同，在钱款结清后为购买人或购买单位办理进户、产权及其他相关手续。如遇康亚公司将其名下标的资产更名，宝宇公司为康亚公司无偿办理更名手续一次。五、双方销售标的资产的收入，仍应按照宝宇天邑二期项目此前房产、车位销售收入处理方式进行，即销售收入存入宝宇天邑二期项目双方共管账户。六、协议双方对所分得的标的资产在未出售前，应各自承担相应资产的相关费用(供暖费、水费、电费)。因标的资产由宝宇公司统一管护，康亚公司应向宝宇公司支付相应管理费用。以上费用自标的资产满足进户要求后收取至标的资产售出后结束。七、本协议所分配的商服在进行利润分配前，暂按照每平方米6038元扣除预计开发成本，由商服持有人各自承担，待天邑二期项目决算时核算最终成本，多退少补。八、本协议所分配的标的资产为协议双方税前所得，协议双方须各自承担其所分得标的资产在处置过程中发生的相应税费。其中，康亚公司所发生的税费由宝宇公司代扣代缴，康亚公司的销售收入在完税后，归康亚公司所有。九、如遇宝宇天邑二期项目发生退房、退车位等情况，则被退住宅、商服、车位、小库房等均作为新的剩余资产，由协议双方协商分配或处置，任何一方不得单方处置相关资产。

2017年3月15日，财政部、国家发展改革委下发关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知，规定从2017年4月1日起，取消住房城乡建设部门收取的房屋转让手续费。

2017年5月23日，三马地区开发改造建设推进办公室向国土资源局报送《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁房安置地块调整事宜的函》，函中记载，“中部片区三宗（02-04、02-07、05-19）回迁居民统一安置在02-04地块内，建筑面积16190平方米。”“其中中部片区02-04地块，02-06地块内居民要求现房安置，目前上述三宗地块居民均已回迁安置在北部片区01-01地块内，北部片区01-01地块回迁安置162户，回迁安置住宅建筑面积12988.74平方米，02-04地块及02-06地块回迁3户，回迁安置住宅建筑面积331.06平方米”。后附调整前与调整后回迁安置明细表，表中记载01-01地块共165户回迁安置户，已改造安置（含02-04及02-06），02-07-01地块回迁安置户268户，安置住宅建筑面积16255.94平方米。

2017年8月20日，宝宇公司与房屋征收办公室签订《包保协议》，约定对02-04地块国有土地上房屋依法实施征收。房屋征收与补偿资金为527400962.69元。宝宇公司自2015年7月1日起开始实施征收区域内全部建筑物、构筑物和附着物的征收工作。在本协议生效3日内，宝宇公司将国有土地上房屋征收与补偿等费用527400962.69元拨付到指定账户后启动征收工作。为保障征收补偿工作顺利进行，根据该地段被征收房屋补偿、补助预估总额，房屋征收办公室应计提征收工作专项经费约12411014元。根据工作进展情况分三次支付：协议签订后7日内，支付20%，待征收工作完成80%后支付30%，待征收工作净地后按照实际补偿结算，多退少补。双方认可已支付100万元。宝宇公司又于2020年5月15日向道外区房屋征收服务中心汇款300万元，结算票据中载明“道外三马地区棚改02-04地块宝宇天邑澜山项目征收工作专项经费”。

2017年11月16日，宝宇公司与黑龙江汇通建设发展有限公司签订天邑澜山6号、7号、8号楼临街道路、北马路临时变电基座拆除及混凝土地面施工协议，约定对协议中工程进行施工。2017年12月14日，双方进行工程结算，确定工程造价403310.99元，2018年1月17日已分四笔支付。

又查明：康亚公司在与宝宇公司合作开发天邑澜山项目期间，陆续收回全部投资本金并获得利润2.499亿元。根据双方协议，将二期利润2.05亿元支付给宝宇公司，宝宇公司将该款作为补偿款支付给哈尔滨三马贸易有限公司。根据《预分配方案》《未尽事宜》，部分成本均为暂定及预提，目前《未尽事宜》部分成本已确定或发生变化，应在分配利润时给予调整。

宝宇公司二期项目截至2017年12月31日，共获得销售收入3057630869.86元（含回迁房销售收入141059785.81元）。康亚公司对于宝宇公司提出的二期项目利润统计表提出18项异议。经过双方举证、质证，康亚公司对于宝宇公司举示的室外电气工程费用、行政管理费、物业管理完善费（维修基金）、工程管理费予以认可。双方现无异议成本部分1952983383.48元。

二期项目施工过程中及本案诉讼期间，宝宇公司陆续对外支付工程款，康亚公司在双方发生争议前后未参与或不认可部分款项的支付。宝宇公司举示道路施工合同、补充协议、工程结算书、结算审批单、记账凭证及发票，可证实三通一平费用实际增加3978.05元；2016年1月16日与哈尔滨市鑫锚防火门制造有限公司签订补充协议，对2015年10月24日合同部分条款进行变更，并附结算书、记账凭证等。

2020年2月27日，黑龙江省哈尔滨市人民政府向黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局作出《关于部分镇总体规划和部分地块控制性详细规划及调整项目的批复》，包含案涉三马片区地块控制性详细规划。2020年5月6日，黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局道外分局向土地利用处作出《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的联络单》，该文中记载：“原规划局曾于2010年核发了三马地区《规划条件》及附图，并于2017年4月1日将局部地块由于地铁三、四号线实施进行的控制性详细规划调整的事宜函告贵处。近期，由于地铁3号线二期北马路站的建设和调整，详细规划处对三马地区部分地块控制性详细规划再次进行了调整，已将规划调整事宜上报规委会并取得了规委会的批准及市政府批复……”。后附控详图。在康亚公司与宝宇公司统计地块面积表中，一期、二期、三期面积与2017年4月规划一致，四期地块面积变化为430474平方米（232291平方米＋198183平方米），双方计算一致，但康亚公司又将01-03-02、05-16、05-17、05-18、05-19、02-05-01、02-05-02、02-07-02块面积计算在内，二公司统计总建筑面积相差95516平方米（1888197平方米－1792681平方米）。

另查明，康亚公司与宝宇公司在本案诉讼过程中，共同确认未分配资产包含3号楼1套住宅（50.79平方米）和库房25个（256.18平方米，负一层5个、负二层20个）。负一层为020306号、050402号、050403号、060302号、070202号，负二层为020304号、020306号、020307号、030212号、030213号、030214号、050101号、050103号、050104号、050201号、050202号、050203号、050301号、050302号、060304号、060306号、060308号、060404号、060405号、070205号。

再查明，一审法院就本案诉讼作出了（2018）黑民初13号民事判决，判决：驳回宝宇公司诉讼请求。宝宇公司不服该一审判决，提出上诉。最高人民法院于2019年10月14日作出（2019）最高法民终256号民事裁定，该裁定认为，本案系宝宇公司起诉，要求康亚公司返还多分得利润款。二期可供分配利润款数额，是本案应当查明的对裁判有实质性影响的事实。双方约定，二期回迁房在三、四期还建时核算建设成本，前提是双方约定合作开发宝宇天邑三、四期。但是，原一审判决已经认定双方达成了解除合作开发三、四期合同合意，且另案判决解除合作开发三、四期的时间是2018年10月15日，本案原一审判决作出的时间是同一日，故原一审判决不予清算宝宇天邑二期回迁房建设成本，将二期回迁房全部销售收入计入总收入，导致认定二期可供分配利润款数额的基本事实不清，应当予以重审。重审时，对本案一审时因未发生或者不确定发生，而未认定的二期支出、收入等费用，可结合实际发生情况，一并进行审理。裁定撤销原一审判决，发回一审法院重审。

一审法院还查明，康亚公司于2017年11月7日因与宝宇公司、宝宇天邑公司合资、合作开发房地产合同纠纷向一审法院提起诉讼，请求解除康亚公司与宝宇公司签订的《宝宇天邑三、四期项目投资协议书》，宝宇公司返还康亚公司投资款1.0045亿元，宝宇公司赔偿康亚公司损失2亿元。一审法院于2018年10月15日作出（2017）黑民初212号民事判决，判决：一、解除宝宇公司与康亚公司签订的《1206投资协议》；二、宝宇公司于判决生效之日起三十日内返还康亚公司投资款1.0045亿元；三、宝宇公司于判决生效之日起三十日内返还康亚公司投资款1.0045亿元的损失，（其中7350万元自2015年11月14日起，2450万元自2016年1月27日起，245万元自2016年3月3日起，均计算至判决生效之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算）；四、宝宇天邑公司对判决第二项、第三项承担共同给付责任；五、驳回康亚公司的其他诉讼请求。三方当事人均不服该一审判决，提出上诉。最高人民法院于2019年4月28日作出（2019）最高法民终167号民事判决，该判决认为，《1206投资协议》所约定的法律关系中，双方合资合作开发房地产的标的为三、四期项目，而非二期项目。从《1206投资协议》《预分配方案》《三马说明》等协议的执行及当事人合作过程来看，宝宇公司与康亚公司已经按照《1116投资协议》及《预分配方案》等协议的约定，对二期项目进行了利润分配。据此，《1206投资协议》系双方在对二期项目初步清算的基础上，对三、四期项目合作开发作出的约定，而非二期项目的延续。同时明确认定，宝宇公司构成根本违约。判决维持该案一审判决第一、二、四、五项，变更第三项为：宝宇公司于判决生效之日起三十日内赔偿康亚公司投资款1.0045亿元的损失（其中7350万元自2015年11月14日起，2450万元自2016年1月27日起，245万元自2016年3月3日起，均按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止）。该案终审判决已发生法律效力。

一审法院认为，宝宇公司作为本案原告，其起诉请求基于借款合同与合作开发两种不同的民事法律关系，相应提出了两种不同的诉讼主张。康亚公司主张宝宇公司的诉讼请求不明确，应选择保留一个诉讼请求或裁定驳回起诉。宝宇公司的两个诉讼请求分别依赖两个不可同时成立的法律关系，两个诉讼请求确为互相排斥，但在康亚公司提出抗辩后，宝宇公司仍坚持两种诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“有具体的诉讼请求”的规定，宝宇公司的两项诉请，如单独审查系属独立的明确诉请，一审法院考虑到当事人诉讼便利与经济的原则，亦为统一双方争议的裁判规则，宝宇公司的起诉不宜驳回，一审法院予以审理。本案应重点解决以下焦点问题：

一、双方法律关系的确定。宝宇公司于2012年先行取得案涉工程开发权，康亚公司于2014年向宝宇公司出借款项。2015年11月12日，双方签订《1112投资协议》，确认康亚公司出资3.9亿元，并确认该款转化为投资款，二公司达成合作开发协议。此后，双方又于2015年11月16日之后陆续签订《1116投资协议》《1117投资协议》《1206投资协议》《0606补充说明》《0613情况说明》，直至2016年9月5日后再签订《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》。双方签订协议的内容与实际履约过程决定其民事法律关系，协议内容虽然繁杂或有反复变化或有部分矛盾，如《1112投资协议》之后又签订的《1116投资协议》《1117投资协议》，在后一份协议中约定将前一份协议“作废”，而在《1206投资协议》中再次作废已经作废的《1112投资协议》，在《0606补充说明》《0613情况说明》中确定双方合作的协议为《1116投资协议》，在《预分配方案》《资产分配协议》《未尽事宜》中又确定依据《1117投资协议》，可见双方对于履行及“废止”哪份投资协议并未作出唯一的决定，但前述所体现的民事法律关系是明确的、固定的，且双方当事人在原一审诉讼中均认可双方形成合作开发房地产关系，另结合三、四期项目合作开发一案生效判决的认定可以看出，双方之间的民事法律关系经协议确定，由借款合同关系转化为合作开发关系，康亚公司已完成了投资义务。当事人之间形成的民事法律关系确定后，在未签订新的协议、达成新的合意的情况下，应当始终是确定的、稳定的，并不能因为现阶段二期工程盈利的事实与投资一方先行收回成本等因素，反向推出康亚公司不承担风险的结论，亦不能因三、四期案件生效判决结果导致宝宇公司返还款项承担损失，而改变当事人之间已经确定的民事法律关系。故康亚公司与宝宇公司就本案争议形成的民事法律关系性质应为合资、合作开发房地产合同关系。当事人双方签订的上述协议，均系真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，又符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定的有效条件，上述协议合法有效，双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例进行结算。

二、双方分配利益的基本原则。双方多份协议已确认康亚公司完成投资义务，《未尽事宜》《资产分配协议》对双方利润分配比例、内容多次进行确认。宝宇公司主张已先行清偿1.6亿元，另案生效判决认定1.0045亿元系三期项目投资款，康亚公司投资数额实际为1.2955亿元。（2019）最高法民终167号民事判决已认定，“宝宇公司用于支付《土地房屋安置补偿协议书》中土地及房产的补偿款为双方按份共有，该补偿款系根据《1206投资协议》的约定双方共同支付的三、四期项目的前期征地投资款，康亚公司占49%份额的投资权益为1.0045亿元”。由此可见，1.0045亿元确来源于二期利润，且双方确认该款属康亚公司所有，并未直接返还而是作为三、四期投资款，故前述判决认定宝宇公司在三、四期合作中违约并将此款返还康亚公司。也正因如此，本案中将1.0045亿元与先行清偿的1.6亿元均作为康亚公司已收取的利润予以扣减，而不能视为康亚公司投资不足，在投资本金中予以扣减与双方协议所体现的意思表示不符。康亚公司完成了投资义务，双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例进行结算。本次审理过程中，宝宇公司对双方法律关系、结算方法等多项内容提出异议，其根本分歧意在推翻双方多次确定的分配原则。因康亚公司出资事实清楚，又经当事人双方多次协议确认，现宝宇公司予以否定，理据不足，一审法院不予支持。原一审判决确定结算原则为：已经实际发生的款项据实计算；对于双方已约定预留的款项按照约定处理；对于约定预留款项与实际发生的款项相冲突的部分，以实际发生为准；对于未约定预留，又未实际发生，而宝宇公司主张应预留以及应超额预留的款项，除有证据证实应该发生的具体数额外，均应待实际发生后另行主张权利。本次审理中，工程项目仍未最终完成，部分款项数额虽有所变化，但工程状况并未发生显著变化，双方不再继续合作，且已形成基本结算方案，双方对于已经实际发生的款项可进行阶段性据实结算。宝宇公司主张通过审计方式进行终局性结算，因双方争议内容在于是否计入成本，而并不是数额多少的计算，审计结算并不能解决双方争议，且部分费用未实际发生，此时审计仍为预估，与之后实际发生的费用数额不能相符，待实际发生后另行主张权利更为妥当。故双方约定按比例分配的基本原则从未发生过改变，最终形成了以《预分配方案》《未尽事宜》等协议为解决争议的主要方案，原一审判决确定的结算原则符合双方约定，一审法院本次审理仍遵循前述结算原则，围绕上述协议约定结合双方举示的收入、成本与分配等具体数额证据与意见予以认定。

三、案涉工程二期项目总收入的确定。双方对销售收入（含回迁房收入141091827元）为3000578991.24元的数额无争议，但宝宇公司主张回迁房收入不应计入二期项目总收入。双方在《预分配方案》中约定，“天邑澜山项目应建未建的约16910平方米回迁房，待三、四期还建时核算建设成本，合作双方应按各自持股比例向三、四期补代建费用”。所谓三、四期的还建，业经另案生效判决认定双方三、四期合同解除，已不具备还建基础，而二期部分房屋原预计为回迁安置用房，系经双方协商确定改为对外销售，因此，回迁房销售计入双方销售收入符合双方约定。康亚公司主张二期回迁户共3户已在一期项目中安置，并举示三马地区开发改造建设推进办公室向国土资源局报送的《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁房安置地块调整事宜的函》等证据予以证实二期回迁户已安置。宝宇公司并无充分证据证实《预分配方案》中所称应建未建的回迁房是用于安置二期回迁户，其举示的三期12号楼回迁户明细表等相关证据未体现系用于二期回迁户的安置，其意将三期12号楼的开发成本计入二期项目中，依据不足。且双方在《未尽事宜》第八条约定的利润分配方法中载明，销售收入经核算确认约为30亿元，计算方法也包含回迁房收入，与康亚公司主张一致，数额亦基本吻合。故双方当事人在实际履行中，对将原预计为安置回迁的房屋变更为对外销售房屋已达成一致意见，销售收入应计入二期总收入，而房屋建筑成本与二期回迁户安置成本均已计入二期开发成本中，宝宇公司再欲在成本中增加其他开发成本，理据不足。一审法院确认案涉项目总收入为3000578991.24元。

四、案涉二期项目成本的确定。成本包括开发成本与期间实际发生费用两部分。宝宇公司计算成本为2000612568.37元，康亚公司对部分费用不认可,其认可数额为1830834747.94元。一审法院经审查认定案涉二期项目成本为1911860338.89元，理由与认定如下：

1.二期项目分摊比例的确定。《预分配方案》中约定，预计案涉项目总建筑面积为197.4万平方米，暂定二期分摊比例为21.18%。原一审判决确认二期占总建筑规模比例为19.35%。因2020年5月6日，案涉地块规划调整，四期01-02-01、01-03-01地块面积变更为430474平方米，宝宇公司计算总建筑面积为1792781平方米，相应变更二期项目占总体建筑规模比例为19.89%，二期占一、二期建筑规模比例仍为32.36%，二期占二、三期建筑规划比例仍为57.79%。康亚公司认可四期地块面积的变化，但将腾迁改造等地块面积计入总面积，与双方原约定意思表示、原一审质证意见不符，此更改依据不足，一审法院对康亚公司计算的分摊比例不予确认。故二期项目分摊比例应按占总体建筑规模比例19.89%，占一、二期建筑规模比例32.36%，占二、三期建筑规划比例57.79%计算。

2.开发成本：

（1）双方对取得土地使用权支付68562632.25元无异议。

（2）土地征收及拆迁补偿费中，康亚公司对拆迁费用454590841.58元、二期回迁户在一期安置的安置费、铁路环线补偿费用计入成本无异议，但后两项计算方法与宝宇公司不同，对宝宇公司计入北环商城拆迁补偿款、《包保协议》不认可。宝宇公司对回迁户安置费用以回迁面积乘以一期销售价格计算合理，依据充分，康亚公司的计算方式明显与房屋价值不符。因前文已述二期占二、三期建筑规划比例为57.79%，铁路环线补偿费应按此计算，康亚公司计算方法依据不足。北环商城的房屋征收补偿协议约定了拆迁费用，宝宇公司应按约定履行，数额具体明确，北环商城拆迁款应计入二期项目成本。宝宇公司与道外区房屋征收服务中心签订《包保协议》，所涉拆迁补偿费用12411014元，该协议载明“待征收工作净地的按照实际补偿金额结算剩余工作经费，多退少补”，康亚公司对已支付的100万元无异议，而宝宇公司举示又支付的300万元，已明确系02-04地块征收工作专项经费，一审法院对实际发生的400万元予以确认，待宝宇公司与道外区房屋征收服务中心结清工作经费后，双方可按实际发生数额再予结算。故一审法院确认上述费用为495834483.18元，契税5%相应调整为24791724.16元，合计520626207.34元。

（3）前期工程费。宝宇公司计算工程费用为34757944.28元，康亚公司认可29457384.80元，双方争议数额为5300559.48元，含2017年12月31日之后新增加的费用，但康亚公司在原一审审理过程中对室外电气工程费用等数额已认可计入成本，在本次审理中宝宇公司计算数额与原一审中一致，康亚公司对其曾自认内容再予否认，一审法院不予支持。宝宇公司举示与黑龙江省超群市政公司道路施工合同、补充协议、工程结算书、结算审批单、记账凭证及发票，可证实合同签订在双方合作期间，三通一平费用实际增加3978.05元，应予确认。宝宇公司主张产生了报批图纸工程档案服务费，举示票据为支付复印费864元，时间发生在2019年，无法证实其为双方合作必须支出的费用，康亚公司无需承担。宝宇公司主张支付评广厦奖图册制作费6405元，双方在合作过程中对此无约定，且未能证实评奖属工程建设必须支出的项目，不予支持。规划设计费用的分摊，宝宇公司系针对整个三马项目进行的设计规划，所发生的费用应计入成本，并按二期项目分摊比例应按占总体建筑规模比例19.89%计算，费用为3040922.43元，应予确认。一审法院确认前期工程费用共32502285.28元。

（4）建筑安装工程费。环氧地坪工程费773107.55元，因该工程合同签订在本案诉讼后，且未能证实属工程建设必须支出的建设项目，康亚公司无需承担。门窗工程747448.51元,合同与补充协议签订在双方合作期间，发票与记账凭证证实该款已付，应予确认。仿铜门及铜艺栏杆安装费用208578元与电梯维修费用63695元，相应合同签订在本案诉讼后，且未能证实属工程建设必须支出的建设项目，康亚公司无需承担。一审法院确认建筑安装工程费用为942065170.37元。

（5）基础设施费、公共配套设施费，双方原对基础设施费102726455.04元无异议，6号、7号、8号楼临街道路、北马路临时变电基座拆除及混凝土地面施工协议，签订协议、结算等相关事实，康亚公司原已认可，现对此不认可，依据不足，宝宇公司举示记账凭证与发票，该费用403310.99元实际发生，应予确认。哈尔滨市鼎鑫金属装饰工程有限公司大门改造工程25万元、金属艺术字制作安装4405.36元、会所强排设备16600元、地库更换道闸杆35000元及曼哈顿商厦购麻将机等18301.60元，因上述工程合同签订在本案诉讼后，且未能证实属工程建设必须支出的建设项目，康亚公司无需承担。一审法院确认基础设施费用为103129766.03元，公共配套设施费为12198259.81元。

（6）整体配套费用，因二期项目占总体建筑规模比例为19.89%，宝宇公司按此比例调整的费用，应予支持，学校成本包括内部精装修及设备，均属于学校运行中应支付的费用，宝宇公司主张分摊予以支持。因此，对于宝宇公司主张按比例分摊38947057.29元应计入成本。但《未尽事宜》中已预提中心广场部分成本4亿元，现宝宇公司主张中心广场增加费用仅为预估，并未实际发生，仍应按照《未尽事宜》确定的数额并按照二期项目占整体项目比例计入二期项目成本，数额为7956万元。待实际发生后，双方可再予结算。宝宇公司举示二次变电费用不能证明应由其承担，且相关费用未实际发生，一审法院不予支持。一审法院确认整体配套费用为125163805.89元。

（7）开发间接费中，双方在原一审期间对行政管理、营销设施、物业管理完善、工程管理所涉费用达成一致，现宝宇公司主张解约后发生费用与清洗费，依据不足，康亚公司主张再予减少，与其原自认不符，一审法院均不予支持，该项费用为42887653.24元。

（8）期间费用中，双方对管理费4152375.07元、财务费用扣减730708.63元无争议，宝宇公司举示2018年之后新发生费用120567.06元，包括二分公司员工的工会经费、税费、资产等记账凭证、付款凭证，应予确认，康亚公司主张此时二分公司无员工、销售资产产生的费用不应承担，依据不足，一审法院不予支持。销售费用，宝宇公司按2%计算销售费用为64089231.92元，双方认可口头约定了2%的销售费用，宝宇公司认为应直接提取2%，康亚公司认为应以2%为上限，并按实际发生结算，宝宇公司举示的证据显示双方在项目开发过程中销售费用曾经按照2%进行预提，但对于该口头约定的具体计算方式均未举示证据证明。现二期房屋销售工作已基本完成，按销售收入的2%计算费用为61182325.18元，待分配的房屋由双方各自进行销售、费用各自承担，康亚公司按宝宇公司账面记载统计实际发生费用为44916550.47元，该计算方法依据不足，亦与原预提方式不符，宝宇公司在提取2%的基础上又再增加实际发生的包烧费、报销等费用，与其所称的口头约定不符，故一审法院按销售金额的2%计取费用61182325.18元。一审法院确认期间费用为64724558.68元。

综合以上分析，案涉二期项目开发成本数额为1911860338.89元。

五、税金的计算，双方均以销售总收入作为计算税金的基础数据，除“土地增值税”一项数额不同外，其他税费双方计算数额一致，康亚公司主张按《未尽事宜》约定的比例作为扣减依据，其计算土地增值税数额为118541197.91元，宝宇公司主张按照预征税率预征，并依据自行委托第三方出具的《宝宇公司土地增值税鉴证报告》，计算土地增值税数额为296280093.19元。因宝宇公司亦说明土地增值税需查账征收，现未实际缴纳，故现阶段双方应依据《未尽事宜》的约定进行预提，营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税合计数额为228036353.65元。待实际缴纳后，双方可对差额部分再予结算。

六、《未尽事宜》中约定应给付康亚公司的廉租房代建费用、会所建设成本。《未尽事宜》第二条约定，天邑澜山项目代一期还建14904平方米廉租房，补偿康亚公司3000万元，其中部分返还资金以红酒冲抵1012.29万元，剩余资金以现金形式返还。康亚公司主张返还代建费用19877100元，符合双方约定，一审法院予以支持。《未尽事宜》第四条约定，天邑澜山会所由宝宇物业公司留用。会所全部建设完成后，由二分公司对会所的建设、装修成本和运营设施设备支出等进行核算，并由宝宇公司进行确认。宝宇公司按照确认金额的49%，以现金的形式返还二期项目股东——康亚公司。康亚公司主张增加的专业项目分摊费不属于双方约定的核算范围，会所建设成本应按约定比例进行分担，49%返还康亚公司。宝宇公司认可原一审判决认定的会所建设成本造价26665323.14元，不认可现康亚公司计算建设成本26933909.05元，康亚公司对增加部分未举示证据证实，故应返还13066008.34元。

七、康亚公司已收回款项的确认。康亚公司主张以现金、房屋与车抵账、三马轻纺城部分共收回资金334556504.32元，宝宇公司无异议，一审法院予以确认。

综合以上计算原则与确定数额，对于宝宇公司主张返还的二期项目可分配利润，一审法院计算如下：二期项目目前利润为645511724.03元（3000578991.24元－1911860338.89元－228036353.65元）×75%，双方按49%、51%的比例分配，康亚公司应分得利润316300744.77元，约定给付的32943108.34元（19877100元＋13066008.34元）。即康亚公司合资、合作开发房地产利润与收益共计349243853.11元，扣除康亚公司已分得的334556504.32元，宝宇公司应给付康亚公司14687348.79元。故宝宇公司主张康亚公司返还多收取的利润款依据不足，应予驳回。

综上，宝宇公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，一审判决：驳回宝宇公司的诉讼请求。一审案件受理费2656808元，由宝宇公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宝宇公司提交七组新证据，第一组新证据为证据1.2015年12月22日-2016年8月11日康亚公司实际出资1.5亿元明细表及返还明细表附财务凭证。证明2015年12月22日-2016年3月10日期间，康亚公司分4笔向宝宇公司支付了1.5亿元。2016年6月12日-8月11日，宝宇公司根据双方协议约定，将1.5亿元全部返还。一审判决对康亚公司已收回款项的认定有误，该公司收回资金484556504.32元。证据2.中国工商银行特种转账凭证（第一笔银行贷款到账），证明商品房销售个人银行按揭贷款第一笔银行放款时间为2016年4月13日。之后，康亚公司依照双方协议约定收回了1.5亿元。第二组新证据为证据3.哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室《关于道外区三马地区棚户区改造项目出让建议》，证据4.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《情况说明》（回迁房），证据5.哈尔滨海明会计师事务所出具的《专项审计报告》哈海明会专字[2021]0227号，证据6.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《证明材料》。该组证据证明二期项目建设16190平方米回迁安置房是按照挂牌条件及土地使用权出让合同约定应承担的义务，更是二期必须支付的开发建设成本。第三组新证据为证据7.《道外区三马地区北、中部片区综合开发改造项目协议书》，证据8.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《情况说明》（变电站），证据9.《关于明确道外区三马地区棚改项目公共市政设施配套的建设主体，征拆成本及各地块应分摊比例的函》，证据10.哈尔滨市道外区房屋征收服务中心出具的《证明材料》附件含中心广场、变电站付款凭证（结算票据及收条）及三马轻纺城坐落范围图及坐落地块占比测绘报告。该组证据证明三马地区北、中部片区系毛地挂牌出让，整体拆迁改造，按照规划和挂牌要求，公共市政设施配套的拆迁和建设包括在内，其成本应按各地块控详规划总建筑面积进行分摊。三马北、中部片区控详规划总建筑面积1792681平方米。目前，学校、公交首末站、变电站均已完成征拆建设并已经交付使用。中心广场、变电站房屋、学校房屋征拆补偿款合计707685448元。02-04地块（二期项目）控详规划建筑总面积为356550平方米，占比19.89%，应分摊金额140758635.61元。第四组新证据为证据11.北京金瑞永大会计师事务所有限公司出具的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司和黑龙江省康亚投资有限公司合同纠纷事项执行商定程序审核报告》，就二期项目的收入、成本及资金往来情况执行商定程序并得出结论。第五组新证据为证据12.资金流向示意图（3.9亿元），证据13.资金流向示意图（1.5亿元）。该组证据证明在《1112投资协议》签订后，康亚公司的出资金额从未达到约定的3.9亿元。第六组新证据为证据14.天邑澜山项目2016年12月7日以后成本、税金和回迁房付款欠款情况统计及宝宇三马项目公建配套支出汇总表，证据15.宝宇公司与二期项目部分施工单位就土建、给排水、采暖、电气等施工结算文件。该组证据证明在《未尽事宜》签订后，二期项目直到2017年6月左右才与施工方办理结算，存在着3.45亿元的资金缺口。《未尽事宜》并非结算性质的文件，其记载的49%的分配比例是以康亚公司足额投资为前提条件的。鉴于双方的合作协议并未履行完毕，康亚公司仍负有补足出资的义务。在二期项目需要资金支持时，康亚公司拒不履行出资义务，应视为康亚公司违约，应承担出资不足的法律后果。第七组新证据为证据16.黑龙江省单位往来资金结算票据。证明公共绿地（中心广场）、变电站、学校等房屋征拆补偿款合计707685448元已经实际发生。二审庭审后，宝宇公司于2022年1月18日向本院补充提交六组新证据。其中第八组新证据为证据17.哈尔滨市道外区房屋征收中心出具的《证明》（2022年1月4日）。证明宝宇公司已按《关于道外区三马地区棚户区改造项目出让建议（三马发[2010]4号）》规定，将原应在02-04地块内完成建筑面积16190㎡回迁安置任务在02-07-01地块内建设完成并无偿交付，且已全部用于回迁居民的安置工作。回迁房的建设是只承担成本而不能产生任何收入的项目，康亚公司应当按比例分摊回迁房的还建成本。第九组新证据为证据18.哈尔滨市城市规划局道外分局出具的《规划条件》及附图《哈尔滨市道外三马地区控制性详细规划图》。证明03-10地块规划供电用地由开发单位负责拆迁和建设。变电设施作为整个三马地区的公共市政配套设施，其拆迁和建设系宝宇公司作为摘牌人必须完成的建设义务。第十组新证据为证据19.《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的函》（哈规函[2017]137号）及附图《哈尔滨市道外区三马片区北部和中部局部地区地块控制性详细规划图》。证明公共绿地和变电设施由建设单位拆迁和建设。拆除原有北马66KV二次变电站并进行新二次变电站的建设，都是宝宇公司和康亚公司应当完成的建设义务。第十一组新证据为证据20.《关于调整道外区三马地区北、中部片区B-02、B-10-02和B-10-03地块控制性详细规划的承诺》、证据21.《关于调整道外区三马地区北、中部片区B-02、B-10-02和B-10-03地块控制性详细规划的函》（哈外政函[2019]405号）。该组证据证明新建二次变电站所在地块的调整系政府规划调整而非宝宇公司的商业行为。第十二组新证据为证据22.《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的联络单》及附图《哈尔滨市道外区三马片区北部和中部局部地区地块控制性详细规划图》。证明由于地铁3号线二期北马路站及北马变电站的建设和调整，再次对三马地区部分地块控制性详细规划进行了调整，公共绿地和变电设施由建设单位拆迁和建设。第十三组新证据为证据23.变电站原址与新址对比照片，证据24.地铁规划与施工现场对比照片，证据25.三马片区北部及中部片区地铁线路及北马变电所新、旧地址位置示意图。该组证据证明二次变电所的位置调整系因地铁3号线线路途经供电用地地块导致政府作出的规划调整，新建变电所的位置调整到了宝宇公司已摘牌的商业规划用地地块。变电所已实际建设并交付使用，相关拆迁与建设成本已经发生，且属于二期应分摊的范围，应当按照19.89%计算计入二期项目成本。

康亚公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，该组证据并非新证据。双方是开发资金、管理团队、销售渠道等全方位的合作关系，而并非单纯的资金合作关系。双方合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》等，可以确认双方法律关系由借款关系转化为投资关系的整体过程。1.5亿元的回款行为是对转入资金的收回，而非利润分配。第二组证据中，对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的认可，但证据3不属于新证据。对证据4—证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，证据4、6不属于新证据，证据5是宝宇天邑公司委托对三期项目所作的审计报告，与本案不具有关联性。哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室是为了棚户区改造而成立的临时性机构，其仅可以对客观发生的事实进行确认，但无权发表主观性、推断性的结论意见。该办公室出具的四份《情况说明》《证明材料》等文件没有真实反映客观情况。根据《预分配方案》中的约定，回迁房销售收入应当计入二期项目收入。二期项目不应当也无必要再额外承担其他项目的开发成本。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，且该组证据均不属于新证据。对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。在中心广场费用未实际发生且未最终确定的情况下，宝宇公司单方委托会计师事务所出具的报告不具有真实性和客观性。第五组证据为宝宇公司自行制作的图表，从形式上看不属于证据材料。如前所述，不能单纯以出资情况评判双方的合作关系。第六组证据为宝宇公司自行制作，从形式上看并非证据材料，结算文件并非新证据。双方签订《预分配方案》《未尽事宜》时已基本具备结算条件，二期项目预分配后发生的成本，宝宇公司已在本案诉讼中主张。对第七组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，且该组证据均不属于新证据。交款单位为宝宇天邑公司的票据，与本案无关；以宝宇公司为付款单位的票据，收款单位为哈尔滨市道外区房屋征收服务中心，不能证明已经将拆迁费用支付给动迁户。对第八组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据不属于新证据，三、四期回迁房成本不应计入二期项目成本由康亚公司承担。对第九组、第十组、第十二组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，且该证据为宝宇公司在重审一审中已经提交过的证据，不属于新证据。对第十一组、第十三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，且该证据不属于重审一审庭审结束后新发现的证据，变电所迁移费用不应计入二期项目成本由二期项目分摊。

康亚公司提交一组新证据，为证据1.2021年8月23日抖音视频，证据2.2022年1月4日变电所迁移照片。该组证据证明宝宇天邑公司为开发宝宇·天邑珑湾项目，拆除旧变电所，建立新的1号楼，并在1号楼旁建立新变电所。案涉变电所为迁移而非增容，系因宝宇天邑公司为了将位置更优的地块用于开发以增加其利润而作出的商业安排，与二期项目无关，变电所费用不应预提计入二期项目成本。宝宇天邑公司迁移变电设施，获得该变电设施所在优质地块的土地开发机会，该优质地块土地进行开发所得收益为宝宇天邑公司独自享有，康亚公司对此也未参与任何收益的分配，因此康亚公司无义务承担该变电设施迁移费用。

宝宇公司质证认为：对该组证据的证明目的不予认可。变电站原来的位置是在城市中心广场，后调整到现在的位置，变电站的位置调整系因政府规划调整而非康亚公司主张的宝宇公司的商业行为。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审的焦点问题是：如何确定二期项目可分配利润数额。

（一）关于宝宇公司与康亚公司之间的法律关系

2015年11月12日、11月16日和11月17日，宝宇公司与康亚公司分别签订案涉《1112投资协议》《1116投资协议》《1117投资协议》，约定将康亚公司对宝宇公司的借款，变更为共同开发二期项目的投资等事宜。其中，宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额。2015年12月6日，宝宇公司与康亚公司签订案涉《1206投资协议》，约定康亚公司向宝宇天邑三、四期项目进行投资，宝宇公司占51%份额，康亚公司占49%份额。上述协议系宝宇公司和康亚公司的真实意思表示，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为合法有效。宝宇公司具备房地产开发经营资质，故应认定为宝宇公司和康亚公司成立合资、合作开发房地产关系。双方当事人在原一审诉讼中均认可双方形成合作开发房地产关系。虽然《1117投资协议》中将康亚公司的投资数额变更为2.12亿元，但并未变更双方对二期开发项目收益的份额比例。之后形成的《0606补充说明》《0613情况说明》均确认康亚公司向宝宇公司投资总金额为3.9亿元。双方在2016年签订的《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》中对于该利润分配比例亦多次进行确认。现宝宇公司虽主张该公司与康亚公司之间同时存在借款合同及投资合同，推翻双方多次确定的分配比例，但宝宇公司未提交充分证据证明其主张，本院对此不予支持。本案民事法律关系性质为合资、合作开发房地产合同关系，双方利润分配按照宝宇公司51%、康亚公司49%计算。

（二）关于二期项目利润分配的认定

二期项目未最终完成，亦未作出最终结算结论，但双方已在本院（2019）最高法民终167号案件中达成解除合作开发三、四期项目合同的合意，不再继续合作。双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例及结算方案，对于已经实际发生的款项据实进行阶段性结算。一审判决确定的结算原则为：对于已经实际发生的款项据实计算；对于双方已约定预留的款项按照约定处理；对于约定预留款项与实际发生的款项相冲突的部分，以实际发生为准；对于未约定预留，又未实际发生，而宝宇公司主张应预留以及应超额预留的款项，除有证据证实应该发生的具体数额外，均应待实际发生后另行主张权利。该结算原则符合双方在《预分配方案》《未尽事宜》等协议中的约定，本院予以支持，并在此基础之上对于二审期间双方争议的各项内容逐一进行分析认定。

1.在计算二期项目总收入时是否应将二期回迁房销售收入计入整体收入中。宝宇公司主张在回迁房成本不计入二期项目成本的情况下，二期项目回迁房销售收入亦不应计入整体收入。双方在《预分配方案》及《未尽事宜》中约定，二期项目应建未建的约16910平方米回迁房，待三、四期还建时核算建设成本，合作双方应按各自持股比例向三、四期补代建费用。而双方在实际履行过程中，协商一致将原二期项目中用于回迁安置的房屋变更为对外销售。根据原审查明的事实，原规划的回迁房均已变更手续全部纳入二期项目商品房对外销售。《未尽事宜》第八条约定，截至2016年8月31日，二期项目实现销售收入30亿元，该计算方法包含了回迁房收入，这也与重审一审过程中，双方一致认定销售收入为3000578991.24元的数额基本一致。故一审法院将二期回迁房销售收入计入二期项目销售收入符合双方约定，并无不当。对于康亚公司是否应当按比例向宝宇公司支付回迁房的代建费用，双方可另诉解决。

2.二期项目开发成本如何确定。（1）土地征收及拆迁补偿费。宝宇公司主张一审判决对《包保协议》项下应计提征收工作专项经费的数额认定错误，除实际发生的02-04地块征收工作专项经费400万元外，剩余8411014元及应缴纳契税422050.70元也应计入二期项目成本。本院认为，宝宇公司与房屋征收办公室签订的《包保协议》约定对02-04地块国有土地上房屋依法实施征收。为保障征收补偿工作顺利进行，房屋征收办公室根据该地段被征收房屋补偿、补助预估总额，计提征收工作专项经费约12411014元，待征收工作净地后按照实际补偿结算，多退少补。宝宇公司按照《包保协议》约定实际履行了部分支付义务，一审法院对实际发生的02-04地块征收工作专项经费400万元予以确认具有事实依据。除此之外，12411014元并非最终确定的征收工作专项经费数额，剩余8411014元及应缴纳契税在一审诉讼时并非确定发生，一审法院未将其列入二期项目成本认定符合双方结算原则，并无不当。一审法院关于待宝宇公司与道外区房屋征收服务中心结清工作经费后，双方可按实际发生数额再予结算的认定，亦无不当。（2）整体配套费用。双方对于整体配套费用应按照二期项目占总体建筑规模比例19.89%进行计算并无异议。宝宇公司主张城市中心广场及变电所项目均是二期项目应承担的成本，应当按照评估结果，并根据二期项目应该分摊的比例予以提存预留，不将此建设成本纳入分配的范畴。本院认为，双方在《未尽事宜》中约定，将城市中心广场项目按照预算费用4亿元进行预提，待二期项目决算时再进行核算。本院重审二审期间，宝宇公司提交的哈尔滨市道外区房屋征收服务中心出具的《证明材料》及城市中心广场、变电站付款凭证等证据载明的宝宇公司向拆迁办支付的款项只是暂定款项，并非最终实际金额，不能证明客观实际发生的费用数额。宝宇公司并未提交证据证明城市中心广场已经建设完毕，该公司主张的城市中心广场增加费用目前仍为预估。一审法院认定城市中心广场费用按照《未尽事宜》确定的数额进行预提，并按照二期项目占整体项目的比例计入二期项目成本，并无不当。城市中心广场费用实际发生后，双方可再行结算，若高于《未尽事宜》确定的数额，宝宇公司亦可按分摊比例另行向康亚公司主张权利。关于变电站项目，宝宇公司提交的证据不足以证明该笔费用已经实际发生，宝宇公司主张在本案中将该费用预提计入二期成本，不能成立。在中心广场费用及变电所项目费用均未实际发生且未最终确定的情况下，宝宇公司单方委托北京金瑞永大会计师事务所有限公司出具的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司和黑龙江省康亚投资有限公司合同纠纷事项执行商定程序审核报告》也不能作为认定该两笔费用的依据。

一审判决对于二期项目开发成本的认定并无不当，本院予以确认。据此，二期项目开发成本数额为1911860338.89元。

3.关于一审判决认定的土地增值税预留比例是否正确。在《未尽事宜》中，双方均同意将土地增值税进行预留，并按比例计算了土地增值税的预留数额。因双方未就调高土地增值税预留比例及费用的预留、共管等达成一致意见，无法落实提高预留比例的方案。且一审中，宝宇公司亦说明土地增值税需查账征收，现未实际缴纳，在宝宇公司未实际缴纳二期项目土地增值税之前，二期项目的土地增值税仍应以双方签订《未尽事宜》约定的数额为准。一审法院将土地增值税按照《未尽事宜》约定进行预提，待实际缴纳后，双方可依据实际发生金额予以确定及结算的认定，并无不当。

综上，一审判决关于康亚公司合资、合作开发房地产利润与收益共计349243853.11元，扣除一审中双方均无异议的康亚公司已分得的334556504.32元，宝宇公司应向康亚公司返还二期项目可分配利润14687348.79元的认定并无不当，本院予以支持。宝宇公司关于康亚公司返还多收取的利润款及资金占用费的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，宝宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2656808元，由黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周其濛

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二二年八月三十日

法官助理　柳　凝

书 记 员　周　健