南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局与南雄市大众房地产开发有限公司税务行政管理（税务）一案行政二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

（2019）粤02行终233号

上诉人（原审被告）：国家税务总局南雄市地方税务局附城税务分局

上诉人（原审被告）：国家税务总局南雄市税务局

被上诉人（原审原告）：南雄市大众房地产开发有限公司

2007年至2015年间，大众公司一直从事某旧城改造项目开发。

2010年12月1日，大众公司向附城税务分局提交《核定征收申请审批表》，指出旧城改造项目难以建立账册，请求核定征税。当日，税务机关出具《土地增值税核定征收税务事项通知书》，载明：核定税种为“土地增值税”，核定税额为“5％”，执行日期“自2010年12月1日起”。

2011年10月至2015年6月，大众公司共申报销售收入1.08亿元。附城税务分局按5％的核定征收率征收土地增值税540万元。

2018年4月28日，大众公司向附城税务分局提交《退税申请》，大众公司认为，2011年10月至2015年6月期间，旧城改造项目尚未达到土地增值税清算条件，应当适用2％的预征率计算应缴纳的土地增值税，申请退还多缴纳税款284万元，并支付利息。当日，附城税务分局将该事项移交乌迳税务分局。

2018年5月25日，乌迳税务分局作出《税务事项通知书》，回复未发现其存在多缴土地增值税的情形。

大众公司不服，于2018年5月29日向南雄税务局申请行政复议。2018年7月20日，南雄税务局作出《行政复议决定书》。大众公司仍不服，向广东省韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。一审判决撤销案涉《税务事项通知书》和《行政复议决定书》，并责令附城税务分局对大众公司的退税申请重新作出处理。附城税务分局和南雄市税务局不服，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。

（一）本案争议焦点

大众公司旧城改造项目应否按照核定征收率缴纳税款？

（二）企业认为

1、旧城改造项目至今未符合土地增值税清算的法定条件，应按2％预征率预征税款，税务机关按5％税率征收错误。

2、案涉项目未符合土地增值税清算的法定条件的情况下，税务机关不应向大众公司发出《土地增值税核定征收税务事项通知书》。

（三）税务机关认为

1、大众房地产公司开发的旧城改造项目已达清算条件。

2、税务机关可依职权核定征收土地增值税。大众公司从2010年起一直按核定征收率自行申报，应当认定其已符合清算及核定征收的条件。

附城税务分局未提交证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税作为法定的清算条件，也未提交证据证明对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额没有错误。附城税务分局作出的《税务事项通知书》认为大众房地产公司认为未多缴纳税款及滞纳金，属于认定事实不清，证据不足。南雄税务局作出维持的复议决定不合法。因此，原审判决撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》和南雄税务局作出的《行政复议决定书》，责令附城税务分局重新作出处理，并无不当。

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局税务处理决定书

青税稽一处〔2023〕152号

河南***安装防腐工程有限公司青岛分公司：（纳税人识别号：3702***784142）

我局于2023年4月11日至2023年6月2日对你单位（地址：青岛经济技术开发区***号）2015年1月1日至2015年12月31日纳税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：

一、违法事实

（一）经拨打你单位留存的联系电话，未联系到你单位；经对注册地址实地查找，未找到你单位；国家税务总局青岛经济技术开发区税务局出具了企业走逃（失联）证明。综合上述调查情况表明，你单位实际已处于走逃失联状态。

（二）你单位取得南京汇挣腾国际贸易有限公司2015年12月开具的3份增值税专用发票，发票代码320152130，发票号码28214532-28214541，货物名称“油漆”，金额合计296982.91元，税额合计50487.09，价税合计347470.00元，已被国家税务总局南京市税务局稽查局证实为虚开。

（三）你单位采购的部分物品，与取得收入无关；你单位主要项目地在青岛，但从南京、安徽、北京等外地采购，违背常理；你单位取得的发票，大都顶额开具。

（四）经对你单位银行账户查询，仅有与下游资金往来，未发现与上游资金往来。

你单位上述行为都不符合正常企业经营行为，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释）第六十八条：“以下事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（三）按照法律推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”之规定，你单位取得南京、安徽、北京等外地的进项发票，属于让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，构成虚开发票；你单位取得虚开发票申报抵扣进项税，进行虚假的纳税申报，构成偷税。

二、处理决定及依据

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条，对你单位2015年取得濮阳市华强塑料化工有限公司、南京润和汇金属材料贸易有限公司、安徽铸盘商贸有限公司、北京市白马贸易有限公司、徐州骑士化工贸易有限公司、南京鑫艾敏建材有限公司、南京耀月沁百货贸易有限公司、南京汇挣腾国际贸易有限公司开具的34份增值税专用发票定性虚开，虚开金额合计3075074.40元，税额合计522762.61元，价税合计3597837.01元。

根据《国家税务总局转发最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》（国税发〔1996〕210号文）、《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号）、《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的规定》（国税发〔1997〕134号）的规定，你单位取得的上述34份增值税专用发票不得作为扣税凭证抵扣进项税额，应于2015年4月进项税额转出79185.13元，补缴2015年4月增值税79185.13元；应于2015年6月进项税额转出96594.88元，补缴2015年6月增值税96594.88元；应于2015年9月进项税额转出46536.41元，补缴2015年9月增值税46536.41元；应于2015年11月进项税额转出72963.27元，补缴2015年11月增值税72963.27元；应于2015年12月进项税额转出227482.92元，补缴2015年12月增值税227482.92元

根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第一、第二条、第三条规定，应补缴2015年4月城市维护建设税5542.96元、2015年6月城市维护建设税6761.64元、2015年9月城市维护建设税3257.55元、2015年11月城市维护建设税5107.43元、2015年12月城市维护建设税15923.80元。

根据《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》第一条和《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》(国发明电[1994]2号)第一条规定，应补缴2015年4月教育费附加2375.55元、2015年6月教育费附加2897.85元、2015年9月教育费附加1396.09元、2015年11月教育费附加2188.90元、2015年12月教育费附加6824.49元。

根据《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》（财综[2010]98号）第一条、第二条和《关于印发〈山东省地方教育附加征收使用管理办法〉的通知》（鲁财综[2010]162号）第三条第一款规定，应补缴2015年4月地方教育附加1583.70元、2015年6月地方教育附加1931.90元、2015年9月地方教育附加930.73元、2015年11月地方教育附加1459.27元、2015年12月地方教育附加4549.66元。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条规定，对上述少缴纳的税款，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条、《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》（国税发〔2008〕88号）和《国家税务总局关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）第十二条规定，上述发票不得作为税前扣除凭证。

限你单位自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局青岛市税务局第一稽查局将上述滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整、更正申报。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。

你单位若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局青岛市税务局申请行政复议。

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局

2023年6月7日

清远市伟华实业有限公司与广东省清远市地方税务局再审行政裁定书

最高人民法院

（2016）最高法行申5121号

一、基本案情

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：清远市伟华实业有限公司

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东省清远市地方税务局

2006年12月8日，伟华公司从清远市清新拍卖行以3981万元竞拍取得清城北门街东二座首层、二层及三层物业（均为商铺），三层物业总面积为6108平方米。每层物业均取得一份发票，其中二、三层物业发票于2007年3月14日取得，首层物业发票于2007年3月29日取得。

2007至2010年度伟华公司将上述物业分别转让，共签署10余份《商铺买卖合同》，合同金额共计5466万元。

2010年9月27日，伟华公司向清远市清城区地方税务局凤城税务分局申报时，选择以整体收入5466万元减整体成本3981万元的方式，申报缴纳土地增值税209万元，凤城税务分局向其征收税款。

2011年4月25日至2014年7月16日，清远市地税局对伟华公司2006年度至2010年度期间的纳税情况进行检查，认为伟华公司应按照每间商铺的面积平均计算各商铺的成本价，以每间商铺的销售收入减成本价计算土地增值税。现伟华公司以整体收入减整体成本计算土地增值税，属于虚假纳税申报。

2014年9月1日，清远市地税局对伟华公司作出《税务处理决定书》，该处理决定第一部分“违法违章事实”第（二）项认定伟华公司转让清城北门街东二座首层、二层、三层物业构成偷税，第二部分“处理依据及决定”第（三）项要求伟华公司补缴转让物业少缴的土地增值税531万元，第（七）项对伟华公司少缴的土地增值税加收滞纳金。

伟华公司不服，于2014年9月22日向广东省地方税务局申请行政复议，广东省地方税务局于2014年12月19日作出《行政复议决定书》，维持了清远市地方税务局作出的处理决定。伟华公司仍不服，向广东省清远市中级人民法院提起行政诉讼。经过一审、二审，伟华公司仍不服，向最高人民法院申请再审。

二、本案争议焦点及各方观点

（一）本案争议焦点

伟华公司转让商铺采用整体收入减整体成本方式计算土地增值税是否符合法律规定？是否构成虚假纳税申报的偷税行为？

（二）企业认为

伟华公司选择“整体收入减整体成本”的方式申报纳税符合税法规定，不构成少缴税款，更不构成偷税。

（三）税务机关认为

伟华公司购进物业时取得了三份发票，说明每层的成本价不同。卖出商铺时亦签署了10余份买卖合同，每间商铺的卖出时间、价格及受让人均不相同，每卖出一间商铺就是一项交易。因此，对伟华公司转让物业收入按照每间商铺单独计税，伟华公司计税方式错误，属于虚假纳税申报的偷税行为。

三、法院观点

（一）整体收入减整体成本方式计算土地增值税不恰当

《土地增值税暂行条例》第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”本案中，伟华公司分批多次购进和分别转让物业，其采取整体收入减去整体成本的方式计算营业额并进行纳税申报并不恰当，清远市地税局按照每间物业的销售收入减去受让原价的方式计算营业额更符合行业习惯，亦不违反上述规定。营业额的计算方式调整后，伟华公司转让物业的营业额发生变化，其即存在少缴营业税、土地增值税的情形，清远市地税局要求伟华公司补缴这部分税款并无不当。

（二）伟华公司不存在虚假申报的偷税行为

伟华公司于2010年9月27日向清远市地方税务局凤城分局申报，而后清远市地方税务局凤城分局实施了审查清算行为，并没有否定伟华公司的申报结果，因此，伟华公司的申报行为和申报结论，是税务机关征收部门经过税务征管程序确认的，并不存在处理决定书所认定的向税务机关进行虚假纳税申报的情况。而清远市地方税务局稽查该项目纳税情况时计算税费则按照每层面积平均计算各层物业单位原价，按每个转让物业所占面积计算购置成本的方法计算确定单个商铺原价的方式，对伟华公司的申报方式和征管环节的确认结果提出不同意见，属于税务机关征收环节与稽查环节的税务处理存在着不同意见，而不能证明伟华公司转让物业未如实申报或虚假申报。

四、法院判决

一、撤销清远市地方税务局于2014年9月1日作出的清地税处［2014］2号《清远市地方税务局税务处理决定书》中第一部分第（二）项处理依据及第二部分第（七）项关于转让物业应补缴土地增值税税款按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金的处理决定；

二、驳回伟华公司要求撤销清地税处［2014］2号《清远市地方税务局税务处理决定书》中第二部分第（三）项的诉讼请求。

点评

本案中，伟华公司分批转让其购进的物业，选择按照整体收入减去整体成本的方式申报缴纳土地增值税，税务机关则认为应当分不同商铺计算土地增值税，税企双方就房产转让按何种方式计税的问题发生争议。

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2021）最高法民申4787号 

发布日期 2023-04-18 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申4787号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:余西富，男，1963年1月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:罗金辉，男，1969年8月4日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:朱新超，男，1959年4月10日出生，汉族，住河南省潢川县。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:凌兴高，河南国基律师事务所律师。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:郑玉纯，河南国基律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）:泰宏建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。

法定代表人：秦羡胜，该公司经理。

委托诉讼代理人:杨军伟，男。

委托诉讼代理人:张胜杰，河南明天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）:新密市中医院。住所地：河南省新密市平安路6号。

法定代表人：司银套，该医院院长。

委托诉讼代理人:李乡，河南京原律师事务所律师。

委托诉讼代理人:蒋卫峰，河南德齐文律师事务所律师。

一审第三人：张忠福，男，1965年10月30日出生，汉族，住河南省商城县。

一审第三人：程士学，男，1963年11月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

一审第三人：张宗祥，男，1962年3月28日出生，汉族，住河南省新密市。

再审申请人余西富、罗金辉、朱新超（以下简称余西富等三人）因与被申请人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、新密市中医院及一审第三人张忠福、程士学、张宗祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1596号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

余西富等三人申请再审称：一、原判决在余西富等三人应得工程款中重复扣除泰宏公司代付的钢材款本金128万元，属于认定基本事实缺乏证据证明。一审泰宏公司提供《泰宏公司证据清单》，以证明其已支付工程款63630964.03元。余西富等三人在书面质证意见及庭审中，明确表示认可其中5200万元，且对包括的项目及金额均做了明确说明。对其中第二项“法院扣划工程款3862700.52元的判决书及凭证”的质证意见是：“对第1笔1283700.52元相应证据真实性无异议。对第2笔2579000元划款的银行转账凭证真实性有异议。”可见，余西富等三人认可的5200万元已付款中，包括了法院扣划款项中第1笔扣款1283700.52元（钢材款本金），不认可的是第2笔扣款2579000元（加价款和利息）。二、当事人约定的固定总价结算基础发生根本性变化，余西富等三人与泰宏公司均主张据实结算，原判决认定按固定总价结算工程款，认定基本事实证据不足，适用法律确有错误。余西富等三人提供大量证据证明新密市中医院在招标完成后更换施工图纸，且对案涉工程进行大量变更的事实。泰宏公司在原审中主张据实结算案涉工程价款。原审判决认定“固定总价合同反扣未施工项的工程造价确定案涉工程总造价”存在重大缺陷，缺少余西富等三人主张据实结算中的变更增加项目造价。三、原判决对余西富等三人主张的工程造价中的社会保障费不予支持，属于适用法律确有错误。原判决混淆当事人之间的合同关系。案涉工程施工过程中，工程造价中的社会保障费支付政策发生变化，施工合同第47.8条约定客观上已无法履行。原判决扣除案涉工程造价中社会保障费违反“折价返还”的裁判规则，违背公平原则，适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

泰宏公司、新密市中医院提交意见认为，余西富等三人的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认为：一、余西富等三人主张二审判决认定基本事实缺乏证据证明，该主张依据不足。一审期间，余西富等三人作为原告应举证证明欠付工程款、已付工程款的数额、构成等事项，但其只是概括认可收到5200万元，未明确说明具体构成。二审期间，泰宏公司主张代付了钢材款并提供了相应证据；余西富等三人没有针对泰宏公司的举证进一步提供反证，只是提交了单方制作的书面材料，材料中显示的已收款总额亦不一致，且余西富等三人在诉讼过程中关于已付工程款具体数额的意见前后不一致，应承担不利后果；二审法院在充分审理的基础上认定泰宏公司支付的钢材款386万余元应计入已付工程款，不违反证据规则。余西富等三人在申请再审阶段亦未就其主张提供新证据，现有证据不足以证明二审判决上述认定确有错误。

二、二审判决依据固定总价反扣未施工项的鉴定意见认定案涉工程总造价，并无不当。泰宏公司作为承包人通过招投标方式中标案涉工程，并与发包人新密市中医院签订案涉建设工程施工合同，双方均应受该合同条款的约束。该合同约定工程价款采用固定总价方式确定，明确约定了固定总价、合同价款的调整、工程设计变更价款调整方法等内容。余西富等三人虽不是该合同的签订主体，在施工过程中对该合同条款系明知且未提出异议，亦应受该合同的约束。余西富等三人主张据实结算案涉工程价款，缺乏依据。二审判决认定案涉工程按固定总价结算工程款，符合当事人之间的合同约定。余西富等三人主张新密市中医院在招标完成后更换施工图纸，且对工程进行大量变更，约定的固定总价结算基础发生根本性变化，但未证明施工图纸存在大的差异，亦未证明工程变更达到了足以改变合同约定结算方式的程度。本院审查期间泰宏公司提交意见称即使有部分施工范围变更，仅需对变更部分作价多退少补，而非推翻原固定总价约定。余西富等三人申请再审称施工过程中发生的变更增加项未包括在固定总价合同反扣未施工项之内，原判决认定案涉工程造价遗漏造价项目，但未举示相应证据予以证明，缺乏事实依据。二审判决依据鉴定意见对案涉工程造价予以认定，并无不当。

三、二审判决对社会保障费不予支持，并无不妥。根据案涉建设工程合同约定，社会保障费应按泰宏公司或者余西富等三人为施工人员在社保部门缴纳的社会保障费、住房公积金票据结算。余西富等三人所称的支付政策郑政文〔2016〕93号《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》并非法律或行政法规，目的在于更好保障农民工等施工人员的合法权益。本院审查期间，各方当事人陈述该文件2016年5月31日发布时，案涉工程主体已施工完毕。余西富等三人申请再审明确自认客观上不可能为农民工缴纳社保费，虽称支付给农民工的工资中包含社保的内容，但未提供证据予以证明。余西富等三人及泰宏公司提供的证据均不能证明已实际缴纳社会保障费的情况，二审判决对工程造价中的社会保障费不予支持，具有合同和事实依据。

综上，余西富等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年施行）第二百零七条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年施行）第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回余西富、罗金辉、朱新超的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二三年三月二十七日

书记员　　王利萍

案  由 小额借款合同纠纷 

案  号 （2022）最高法民终331号 

发布日期 2023-02-28

赵邦宁、西宁城投小额贷款有限公司等小额借款合同纠纷民事二审民事判决书

（2022）最高法民终331号上诉人（原审被告）：赵邦宁，男，1982年9月12日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人：袁淑芬，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯炜，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁城投小额贷款有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四大街13号（二十一世纪大厦一层）。法定代表人：王纬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳琴，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周青，青海竞帆律师事务所律师。原审被告：中利恒泰信用担保有限公司，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村735号02栋03室。法定代表人：齐幼龙。原审被告：山东实中石材有限责任公司，住所地山东省临沂市平邑县保太镇大三阳一村平九公路西侧。法定代表人：班民德，该公司董事长。原审被告：班兴荣，男，1941年3月27日出生，汉族，住山东省临沂市平邑县。原审被告：班民德，男，1969年10月10日出生，汉族，住山东省临沂市平邑县。上诉人赵邦宁因与被上诉人西宁城投小额贷款有限公司（以下简称城投小贷公司）及原审被告中利恒泰信用担保有限公司（以下简称恒泰担保公司）、山东实中石材有限责任公司（以下简称实中石材公司）、班兴荣、班民德借款合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青民再124号民事判决（以下简称再审判决），向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵邦宁及其委托诉讼代理人袁淑芬、候炜，被上诉人城投小贷公司的委托诉讼代理人陈艳琴到庭参加诉讼，原审被告恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵邦宁上诉请求：1.撤销再审判决，改判赵邦宁无需向城投小贷公司偿还借款本金及利息；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费等由城投小贷公司承担。事实与理由：《借款合同》缺乏赵邦宁与城投小贷公司借款还款的合意而未成立。真正的借款人为实中石材公司及班民德，赵邦宁、莫春英、青海赢石石材有限公司（以下简称赢石石材公司）均为实中石材公司的借款通道，案涉所有文件包括《借款合同》《担保承诺》《借款凭证》均不是赵邦宁本人签字，赵邦宁自始从未参与借款，并非1000万元的真正借款人及使用人，不应当承担1000万元的还款责任。城投小贷公司对于赵邦宁并非真正借款人，而是实中石材公司借款3000万元中的一个中间通道是明知的，对赵邦宁只是由他人将其身份证提供给城投小贷公司而赵邦宁自始并未参与到借款的事实也是明知的。因此城投小贷公司应当起诉真正的借款人。一审法院对于鉴定意见书的关键定案证据未组织质证，亦未通知鉴定人到庭说明问题，存在案件事实未能查清的情形。一审法院存在未审理真正借贷事实的实体错误，也存在未能正确送达的程序错误，该实体及程序错误均影响了涉案主要事实的审理。本案城投小贷公司存在违法犯罪行为，应当依法移送相关部门，本案民事诉讼应当中止审理。城投小贷公司辩称：经司法鉴定，《借款合同》系借款人赵邦宁亲笔所签，且合同签订后赵邦宁开立的银行卡中收到了城投小贷公司提供的借款1000万元，在原审法院审理过程中赵邦宁对此予以确认。因此，《借款合同》真实、合法、有效，城投小贷公司已经履行了全部合同义务，借款到期后借款人赵邦宁未按时偿还借款本息已构成违约。同时，本案相关保证人自愿为该笔借款提供连带责任保证担保，至于各保证人与借款人赵邦宁之间如何使用赵邦宁已取得的借款与城投小贷公司无关，也与本案无关。综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。城投小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令赵邦宁偿还欠付借款本金1000万元及利息（2012年8月15日起算，借款期内利息按合同约定的年利率24%，逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至付清时止）；2.恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2012年8月2日，恒泰担保公司向城投小贷公司提供《担保意向书》，恒泰担保公司拟同意为借款人赵邦宁向城投小贷公司的借款1000万元提供连带责任保证。2012年8月9日，实中石材公司向城投小贷公司提供《还款承诺及保证书》承诺愿为借款人赵邦宁向城投小贷公司的1000万元借款及每月产生的利息承担偿还义务，直到本息全部偿还完毕。2012年8月13日，贷款人城投小贷公司与借款人赵邦宁签订《借款合同》，主要约定了：借款金额为1000万元，借款期限是2012年8月13日至2013年8月12日；合同约定借款利率按照中国人民银行贷款基准利率上浮400%，月利率20‰。借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整，自基准利率调整后的次日起，根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。按月结息，结息日为每月的第20日；合同约定按期归还贷款本金，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付150%的利息，合同项下的借款由恒泰担保公司、实中石材公司提供连带责任担保等内容。2015年8月15日，城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户。2012年8月13日，赵邦宁以保证人的身份签订《担保承诺》，承诺其愿意以个人收入及资产为该笔1000万元贷款提供无限连带责任保证担保。保证担保期至贷款到期日之后两年或贷款还清之日。2012年8月13日，债权人城投小贷公司与保证人恒泰担保公司、实中石材公司签订了《保证合同》，约定由恒泰担保公司、实中石材公司为城投小贷公司与赵邦宁《借款合同》项下的赵邦宁债务提供保证担保。担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2012年8月13日，班兴荣、班民德均以保证人身份向城投小贷公司分别出具《无限连带责任保证书》载明，愿为赵邦宁借城投小贷公司的1000万元贷款提供连带责任保证担保，保证担保期至贷款到期日之后两年或贷款还清之日。以上事实有《借款合同》《保证合同》《担保意向书》《还款承诺及保证书》《无限连带责任保证书》、借款凭证等证据佐证。综合当事人诉讼主张，本案争议焦点为赵邦宁应否偿还城投小贷公司借款本金1000万元及利息；恒泰担保公司、实中石材公司、班民德、班兴荣应否对以上债务承担连带清偿责任。一审法院原审认为，（一）关于城投小贷公司主张借款本金、利息的问题。城投小贷公司与赵邦宁签订的《借款合同》是当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人应依约履行合同义务。城投小贷公司于2012年8月15日通过银行转账借与赵邦宁10**万元，赵邦宁逾期未还，应承担还款责任。《借款合同》中约定的月利率20‰不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍，同时，借款合同中对利息还约定，借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整，自基准利率调整后的次日起，根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。因此，城投小贷公司主张借款期内利息按年利率24%计算，与双方借款合同约定不符。按双方上述借款利息约定，借款人赵邦宁应自2012年8月15日起按照约定方式计付利息至借款本金付清时止。（二）关于恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德的责任承担问题。恒泰担保公司、实中石材公司和城投小贷公司签订了《保证合同》，班民德、班兴荣签订了《无限连带责任保证书》，约定为《借款合同》项下的本息提供连带责任保证。因赵邦宁未如约归还借款，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，恒泰担保公司、实中石材公司、班民德、班兴荣应对赵邦宁所欠城投小贷公司的借款本金和利息承担连带清偿责任。一审法院认为，本案当事人之间签订的《借款合同》《保证合同》《无限连带责任保证书》均是当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应依约履行合同义务。赵邦宁逾期不归还1000万元借款，应偿还借款本息，并根据《保证合同》和《无限连带责任保证书》的约定，由恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德承担连带清偿责任。综上，一审法院作出（2015）青民二初字第66号民事判决（以下简称原审判决），判决：1.赵邦宁于判决生效后十日内偿还西宁城投小额贷款有限公司借款本金1000万元和利息（2012年8月15日起算至借款本金付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付，期限内如中国人民银行贷款基准利率调整的，自基准利率调整后的次日起，按调整后的基准利率四倍计算）；2.恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带清偿责任。恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德承担保证责任后，有权向赵邦宁追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106840元，财产保全申请费5000元，由赵邦宁、恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德共同负担。2020年6月3日，一审法院经审判委员会讨论决定，作出（2020）青民监3号民事裁定，裁定再审本案。一审法院再审中，赵邦宁申请对《借款合同》《担保承诺》中落款处“赵邦宁”签名字迹是否系本人书写进行鉴定。经一审法院依法委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹系同一人书写。根据赵邦宁的陈述和城投小贷公司的答辩意见，再审围绕以下问题进行了审理。（一）赵邦宁应否承担还款责任。赵邦宁称《借款合同》及《担保承诺》不是其签字，不是本人真实意思表示。经查，依赵邦宁申请，一审法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹为同一人书写，鉴定意见程序合法，应予采信。庭审中，赵邦宁自认城投小贷公司向其转款1000万元的中国银行账号为自己账户。本案案涉借款数额较大，账户使用人对大额钱款存入支出应明知。赵邦宁主张借款合同上“赵邦宁”非本人签名证明其非实际借款人，未提交相关证据，其再审理由不能成立。城投小贷公司与赵邦宁签订的《借款合同》是当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依约履行合同义务。城投小贷公司于2012年8月15日通过银行向赵邦宁转款1000万元，已履行合同义务，赵邦宁逾期未还，应承担还款责任。城投小贷公司的请求应当得到支持。一审法院原审认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。（二）一审审判程序是否违法。经查，原一审法院未采用直接送达、邮寄送达等送达方式情况下，径行公告送达，送达程序不当，予以纠正。综上，一审法院再审认为，赵邦宁的再审理由部分成立，一审法院原审认定事实清楚，适用法律正确，虽然程序违法，但处理结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款及第一百七十七条第一款第一项之规定，一审法院判决：维持该院（2015）青民二初字第66号民事判决。一审案件受理费106840元，财产保全申请费5000元，由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担。本院二审期间，赵邦宁围绕上诉请求提交以下证据。第一组证据：赵邦宁卡号为6223********银行账户的开户信息。拟证明1000万元的取款凭条上“赵邦宁”的签字非其本人签署，1000万元借款转入及转出行为由城投小贷公司与班民德操控，赵邦宁不知情。城投小贷公司对该证据的真实性和合法性予以认可，对证明目的及关联性不予认可。第二组证据：班民德与冯小宝的微信聊天记录。拟证明实中石材公司及其实际控制人班民德是向城投小贷公司借款的真实债务人，冯小宝提供赵邦宁身份证复印件给城投小贷公司帮助实中石材公司借款，班民德对此认可且承诺承担还款责任，城投小贷公司明知赵邦宁未参与借款，涉嫌违法放贷、贷款诈骗及虚假诉讼。城投小贷公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该组证据形成于借款之后，不具有证明效力。第三组证据：2020年3月4日执行谈话笔录。拟证明冯小宝因无权代理赵邦宁参与执行程序而受到法院处罚，赵邦宁对借款、审判、执行均不知情，直至2020年3月赵邦宁才参与到执行程序中。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。第四组证据：鉴定费退费凭证。拟证明一审法院曾委托青海警官职业学院司法鉴定中心对《借款合同》等文件的笔迹进行鉴定，因鉴定过程受到不法干扰，该鉴定机构向赵邦宁退费。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可，但是对于关联性及证明目的不予认可。第五组证据：还款明细及微信截图。拟证明截止到2013年6月21日，实中石材公司就3000万元贷款已偿还了本息18939836元（其中本金1265万元），截至目前累计还款2300万余元，该部分还款亦应用于偿还赵邦宁作为通道的1000万元借款本息。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。第六组证据：袁淑芬、侯炜、冯小宝、赵邦宁、赵永来谈话录音的文字记录，冯小宝、熊某、袁淑芬、侯炜的谈话录音的文字记录及《关于城投小贷公司贷款业务情况说明》。拟证明由于政策原因，城投小贷公司无法贷款3000万元给实中石材公司，遂经中间人熊某介绍，由赵邦宁与莫春英作为通道各借款1000万元给赢石石材公司，再将借款转给实中石材公司；赵邦宁与城投小贷公司之间的借款合同由其妻子冯小宝签署，赵邦宁对借款事实不知情；实中石材公司总计还款2000多万元，先用于偿还赢石石材公司的1000万元借款不合理。城投小贷公司认为两份录音文字记录不具有证明效力，对《关于城投小贷公司贷款业务情况说明》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。第七组证据：青海省罚没款收据。拟证明冯小宝伪造赵邦宁授权参与执行程序，赵邦宁对诉讼及执行程序均不知情。城投小贷公司对于该组证据的真实性和合法性予以认可，对其关联性不予认可。第八组证据：2018年8月1日执行谈话笔录。拟证明赵邦宁于2018年8月1日才知道本案原审判决内容，其未参与原审审理，原审审理程序有误。城投小贷公司对于该组证据的真实性和合法性予以认可，对其关联性、证明目的不予认可。二审中，赵邦宁申请证人熊某出庭，拟证明实中石材公司和班民德需要借款3000万元，赵邦宁自始未参与到借款过程中，班民德、实中石材公司与城投小贷公司之间对接并还款，城投小贷公司对实际借款人为实中石材公司的事实是明知的，城投小贷公司系利用虚假诉讼的方式要求赵邦宁承担法律责任。城投小贷公司质证认为熊某对于业务具体签订、合同放款等细节不清楚，其证言不能证明借款合同不是赵邦宁签订的，应以鉴定意见书认定的事实为准。本院责令城投小贷公司提交赢石石材公司、赵邦宁、莫春英分别作为借款人的三笔借款共计3000万元的还款资料。城投小贷公司共提交四组证据，本院组织当事人进行了质证。第一组证据：《青海赢石石材有限公司、赵邦宁、莫春英贷款情况说明》。赵邦宁对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第二组证据：付息凭证及代为支付证明。赵邦宁对于该组证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的。第三组证据：莫春英归还365万元的本金凭证。赵邦宁对还款凭证的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的。第四组证据：青海赢石归还1000万元本金的凭证。赵邦宁对于还款凭证的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的。结合当事人的举证内容及质证意见，本院对于上述证据证明的事项结合本案争议焦点的分析予以认定。本院另查明：2012年2月，青海省金融工作办公室发布《青海省小额贷款公司管理暂行办法》，第二十八条规定：“我省小额贷款公司应在其名称记载的行政区划内经营，不得跨区域经营，也不得开展对外投资业务。”第三十条规定：“小额贷款公司发放贷款，应坚持‘小额、分散’的原则…但对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%。”城投小贷公司的注册资本为2亿元。2012年8月9日，城投小贷公司与赢石石材公司签订《借款合同》，2012年8月13日，城投小贷公司分别与莫春英及赵邦宁签订《借款合同》，上述三份《借款合同》签订后，城投小贷公司于2012年8月10日将1000万元汇入赢石石材公司账户，并于2012年8月15日分别将1000万元汇入莫春英与赵邦宁的账户。青海银行于2021年2月8日作出的《青海省高级人民法院协助查询存款通知书（回执）》载明：2012年8月15日当日，赵邦宁账户向赢石石材公司账户转账1000万元。赢石石材公司与实中石材公司的法定代表人均为班民德，班民德对赢石石材公司的持股比例为100%。截至2013年6月21日，实中石材公司为赢石石材公司、赵邦宁、莫春英分别作为借款人的三笔借款共计3000万元支付了前10期贷款利息共计6282768元，结余7067元。其中为赢石石材公司所借款项支付利息2115681元，为赵邦宁所借款项支付利息2082572元，为莫春英所借款项支付利息2084515元，每份还款凭证后均附有实中石材公司出具的分别为赢石石材公司、莫春英、赵邦宁还款的证明。上述借款到期后，城投小贷公司记载的赢石石材公司还款共七笔：王健于2013年9月18日及2013年9月30日各支付500000元，班红于2013年10月21日支付3200000元，以上三笔付款凭证后均附有实中石材公司代为支付的证明。另有四笔仅有还款凭证，无证明文件佐证该四笔款项系为赢石石材公司还款，分别是中商财富融资担保有限公司青海分公司于2013年12月30日支付的1663000元、熊某于2013年12月30日支付的337000元、王健于2014年1月29日支付的500000元以及2014年4月4日支付的300000元。2013年12月31日，城投小贷公司经公司决议划扣恒泰担保公司保证金3000000元作为赢石石材公司归还的本金。城投小贷公司记载的莫春英还款共十笔，其中九笔由王健支付，分别为于2014年3月3日支付600000元、于2014年4月4日支付200000元、于2014年5月9日支付300000元、于2014年6月3日支付700000元、于2014年9月28日支付300000元、于2014年11月28日支付100000元、于2015年7月15日支付150000元、于2015年8月25日支付150000元、于2015年8月31日支付150000元，王健于2015年12月12日出具其代莫春英支付借款本金及利息的证明。第十笔系城投小贷公司于2019年6月24日经公司决议划扣恒泰担保公司保证金100万元冲抵莫春英与赵邦宁的贷款本金。2015年11月16日，一审法院作出（2015）青民二初字第67号民事判决，判令莫春英于该判决生效后十日内偿还城投小贷公司借款本金780万元和利息。另，一审法院认定“2015年8月15日，城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户”时间有误，应为“2012年8月15日，城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审期间，赵邦宁于2022年9月15日提交鉴定申请书，申请对案涉《借款合同》《担保承诺》中“赵邦宁”的签字及指纹进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”因陕西中金司法鉴定中心在一审审理过程中已接受一审法院的委托，对案涉《借款合同》《担保承诺》中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹是否为同一人书写出具了鉴定意见，赵邦宁未举证证明该鉴定意见存在可申请重新鉴定的情形，故本院对赵邦宁的鉴定申请不予准许。本院认为，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款有关“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：赵邦宁应否承担还款责任。（一）关于赵邦宁应否承担还款责任赵邦宁主张其未参与借款过程，非实际借款人及借款使用人，无需承担还款责任。首先，关于《借款合同》《担保承诺》中赵邦宁签字效力问题，赵邦宁于2021年4月7日向一审法院申请对《借款合同》《担保承诺》上赵邦宁的签字进行笔迹鉴定，一审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹鉴定，因鉴定小组意见存在分歧无法达成一致，青海警官职业学院未出具鉴定意见。2021年6月20日，一审法院另行委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心于2021年7月9日出具鉴定意见，认定检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹是同一人书写。故一审法院依据上述鉴定意见认定《借款合同》《担保承诺》上赵邦宁的签字为其本人所签并无不当。赵邦宁对于鉴定意见中的一份样本提出异议，但并未提交证据证明该样本存在伪造的情形，故其主张不能推翻该鉴定结论。其次，关于案涉借款的履行情况。案涉《借款合同》签订后，城投小贷公司于2012年8月15日通过青海银行向赵邦宁银行账户（卡号为6223********）转入1000万元，已依约履行合同义务。赵邦宁账户开户信息及1000万的取款凭条均有“赵邦宁”签字，赵邦宁未提交证据证明该签字非其本人签署。综上，一审判决认定案涉《借款合同》系赵邦宁与城投小贷公司真实意思表示，城投小贷公司已经依约向赵邦宁贷款1000万元，赵邦宁逾期未还，应承担还款责任并无不当。赵邦宁作为借款人，在取得借款后将相应款项转给他人使用的，不能免除其应当承担的还款责任，故赵邦宁关于实际用款人系实中石材公司，其不应承担还款责任的主张不能成立。（二）关于赵邦宁还款责任如何承担的问题1.关于案涉借款的还款情况本院经审查认为，一审法院未对案涉借款的还款情况进行审理，在二审审理过程中，城投小贷公司自认赵邦宁名下的借款本息存在部分还款的情况。赵邦宁认为城投小贷公司未提交全部还款资料，分别于2022年9月15日和2022年12月1日向我院提交调查取证申请书和书证提出命令申请书，申请我院调取自2012年8月至今城投小贷公司与交易对方为赢石石材公司、实中石材公司、班民德、班兴荣、段晓冬、班红、王健、熊某、中诚创资（北京）有限公司（原为中商财富融资担保有限公司）、恒泰担保公司在青海银行麒麟湾支行的银行流水。本院认为，赵邦宁作为借款人，有义务证明其所借款项的还款情况，即使其所借款项由实际使用人实中石材公司进行还款，赵邦宁作为借款人亦有义务搜集并提交相应证据来证明实中石材公司为其还款的情况，故对其调查取证申请及相应的书证提出命令申请不予准许。在赵邦宁未提交证据证明实际还款的事实，亦未提交证据证明城投小贷公司提交的还款资料有误的情况下，本院采信城投小贷公司自认的还款事实。根据城投小贷公司提交的还款资料，可以看出实中石材公司对于借款期内赢石石材公司、莫春英、赵邦宁名下的三笔借款均是一并按期偿还了利息，再结合当事人的陈述及证人证言，本院认为，可以认定实中石材公司在还款时是将赢石石材公司、莫春英、赵邦宁名下的三笔借款视作整体进行的还款。关于案涉借款的还款情况，本院具体认定如下：第一，关于还款的总金额。赵邦宁在二审第一次庭审中提交还款明细及微信截图，拟证明截至目前累计还款金额为2300万余元，城投小贷公司对上述证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。该金额与城投小贷公司庭后提交的还款材料载明的还款金额不一致。在第二次庭审过程中，本院责令城投小贷公司对此作出解释，城投小贷公司解释因第一次庭审时疫情封控的原因，该公司委托诉讼代理人无法取得公司账本进行核对，庭后取得公司账本后发现赵邦宁提供的由班民德自行梳理的还款明细与账本原件有出入，应当以城投小贷公司提供的还款材料载明的还款金额为准。本院认为，赵邦宁提交的还款明细系班民德自行梳理，缺乏转账凭证等其他相关证据佐证，而城投小贷公司的解释具有合理性，故还款总金额以城投小贷公司提交的还款材料载明的金额为准。第二，关于还款金额的分配。根据庭审查明的事实，城投小贷公司自认知悉实中石材公司系案涉3000万元借款的实际使用人，而赢石石材公司与实中石材公司的法定代表人均为班民德，班民德持有赢石石材公司100%股权，赢石石材公司与实中石材公司系关联公司，故若认可实中石材公司优先代赢石石材公司偿还借款将损害赵邦宁、莫春英的利益，有失公允，故本院对于实中石材公司优先为赢石石材公司还款的证明不予认可，实中石材公司的还款应当优先分配为赵邦宁和莫春英还款。首先，城投小贷公司主张赢石石材公司已偿付完毕所有本金1000万元，并提交了相应的还款凭证及证明。本院认为，关于王健、班红于2013年9月18日、2013年9月30日、2013年10月21日代赢石石材公司还款的420万元、中商财富融资担保有限公司青海分公司于2013年12月30日代为支付的1663000元、熊某于2013年12月30日代为支付的337000元、王健于2014年1月29日代为支付的500000元以及2014年4月4日代为支付的300000元，本院均认定应优先平均为赵邦宁和莫春英还款。其次，关于城投小贷公司于2013年12月31日以通知方式将恒泰担保公司保证金300万元用以偿付赢石石材公司借款以及于2019年6月24日以公司决议方式将恒泰担保公司保证金100万元用于偿还莫春英借款的事实，本院认为，城投小贷公司作为债权人，在担保人相同的情况下自行决定将上述保证金划扣用以偿还个别借款人，存在不公平对待三笔借款项下不同债务人的情形，考虑到赢石石材公司与实中石材公司之间存在关联关系，故本院认定上述400万元保证金应当优先用于平均为赵邦宁和莫春英还款。最后，关于王健于2014年3月3日代为支付的600000元、2014年4月4日代为支付的200000元、2014年5月9日代为支付的300000元、2014年6月3日代为支付的700000元、2014年9月28日代为支付的300000元、2014年11月28日代为支付的100000元、2015年7月15日代为支付的150000元、2015年8月25日代为支付的150000元、2015年8月31日代为支付的150000元，王健于2015年12月12日出具了其代莫春英支付的证明，本院予以认可。2.关于利息的计算标准《借款合同》第一条第五项约定，借款利率按浮动利率计算，即按中国人民银行贷款基准利率上浮400%，月利率为20‰，借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整，自基准利率调整后的次日起，根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。第五条第一项约定，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付150%的利息。根据城投小贷公司提交的还款材料，实中石材公司已归还了三笔借款期内前十个月的利息，结余7067元，应将该笔结余款项平均清偿三笔借款第十一期利息，其中偿还赵邦宁第十一期利息的金额为2355.67元。关于赵邦宁借款期限内未付的两期利息，按照合同约定的年利率24%计算：自2013年6月21日起至2013年7月20日利息为200000元，扣减2355.67元后欠付利息197644.33元；自2013年7月21日至2013年8月14日利息为166666.67元，累计欠付利息为364311元。关于逾期还款后的利息计算标准，根据城投小贷公司一审起诉请求，一审判决判令赵邦宁按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付逾期利息。本院认为，赵邦宁所借1000万元借款系由实中石材公司实际使用，赵邦宁并非借款实际使用人，城投小贷公司亦明知上述事实，故从利益平衡的角度考虑，本院依职权调低赵邦宁逾期还款的利息计算标准，自赵邦宁逾期还款之日起至2019年8月19日按中国人民银行一年以内（含一年）贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至还清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故案涉还款应先行清偿已到期利息，再行清偿到期本金。经本院调整还款金额的分配后，赵邦宁所借款项的还款情况如下：2013年8月15日至2013年9月18日，应还本金10000000元，利率为6%，产生利息58333.33元，累计待偿利息为422644.33元；2013年9月18日付款250000元，抵扣利息后，累计待偿利息为172644.33元；2013年9月19日至2013年9月30日，应还本金10000000元，利率为6%，产生利息20000元，累计待偿利息为192644.33元；2013年9月30日付款250000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金57355.67元；2013年10月1日至2013年10月21日，应还本金为9942644.33元，利率为6%，产生利息34799.26元，累计待偿利息为34799.26元；2013年10月21日付款1600000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金1565200.74元；2013年10月22日至2013年12月30日，应还本金为8377443.59元，利率为6%，产生利息97736.84元，累计待偿利息为97736.84元；2013年12月30日付款1000000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金902263元；2013年12月31日，应还本金为7475180.43元，产生利息1245.86元，累计待偿利息为1245.86元；2013年12月31日付款1500000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金1498754.14元；2014年1月1日至2014年1月29日，应还本金为5976426.29元，利率为6%，产生利息28886.06元，累计待偿利息为28886.06元；2014年1月29日付款250000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金221113.94元；2014年1月30日至2014年4月4日，应还本金为5755312.35元，利率为6%，产生利息62349.22元，累计待偿利息为62349.22元；2014年4月4日付款150000元，抵扣利息后，累计待偿利息为0元，抵扣本金87650.78元；2014年4月5日至2019年6月24日，应还本金为5667661.57元，产生利息1409295.54元，累计待偿利息为1409295.54元；2019年6月24日付款500000元，抵扣利息后，累计待偿利息为909295.54元。2019年6月25日至2019年8月19日，应还本金为5667661.57元，产生利息38351.18元，累计待偿利息为947646.72元。因此，截至2019年8月19日，赵邦宁欠付本金为5667661.57元、欠付利息为947646.72元，赵邦宁应自2019年8月20日起至借款本金付清之日以本金5667661.57元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。另，赵邦宁主张原审法院未针对鉴定意见组织质证，亦未通知鉴定人到庭说明问题，经查，原审法院已依法向赵邦宁送达鉴定意见，且在庭审中组织质证，赵邦宁的上述主张不能成立。赵邦宁主张原审法院存在未能正确送达的程序错误，本院认为，针对原审判决存在的送达程序不当问题，一审法院再审时已予以纠正，再审审理不存在送达程序错误。此外，赵邦宁主张城投小贷公司涉嫌违法犯罪，本案民事诉讼应当中止审理，但赵邦宁并未提交证据证明城投小贷公司涉嫌犯罪，故其该项主张亦不能成立。综上所述，原审判决认定赵邦宁承担还款责任并无不当，但判令赵邦宁承担还款责任的金额有误，赵邦宁的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省高级人民法院（2020）青民再124号民事判决和（2015）青民二初字第66号民事判决；二、赵邦宁于本判决生效后十日内偿还西宁城投小额贷款有限公司借款本金5667661.57元及利息（截至2019年8月19日欠付利息为947646.72元，自2019年8月20日起至借款本金付清时止，以本金5667661.57元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息”）；三、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带清偿责任。中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德承担保证责任后，有权向赵邦宁追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费106840元，由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担53420元，由西宁城投小额贷款有限公司负担53420元。二审案件受理费106840元，由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担53420元，由西宁城投小额贷款有限公司负担53420元。财产保全申请费5000元，由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担2500元，由西宁城投小额贷款有限公司负担2500元。鉴定费43800元，由赵邦宁、恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德共同负担。本判决为终审判决。审判长李延忱审判员龙飞审判员张梅

二〇二二年十二月十三日

法官助理　　林法纲书记员余亚平

案  由 合同纠纷 

案  号 （2022）最高法民终295号 

发布日期 2023-05-26 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）最高法民终295号

上诉人（一审起诉人）：中车世贸投资有限公司。住所地：北京市朝阳区光华路丙12号数码01大厦A座7层804。

法定代表人：张占华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯培，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐传龙，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人中车世贸投资有限公司（以下简称中车世贸公司）因合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2022）京民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

中车世贸公司上诉请求：依法撤销一审法院（2022)京民初5号民事裁定，指令一审法院立案受理其起诉。事实和理由：（一）一审裁定认定案涉合同性质存在错误。1.本案双方当事人之间系投融资合同关系，而非建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。案涉《滨海路南侧人工沙滩景观项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》）系中车世贸公司作为投资人向锦州经济技术开发区管理委员会（锦州滨海新区管理委员会）（以下简称锦州开发区管委会）融资进行工程建设的合同。签订《投资协议书》时，锦州开发区管委会已安排其他公司施工，但因无力支付工程款而向中车世贸公司融资。双方对2017年决算确认的投资本金收益、建设期利息金额已经达成一致，仅就款项支付问题发生争议。前述投融资行为并非工程建设行为，案涉合同亦不属于建设工程施工合同。2.建设工程施工合同主体是中车世贸公司与案外人中国水利水电第一工程局有限公司组成的项目投融资建设联合体，该联合体类似于合伙性质的组织。该联合体虽与锦州开发区管委会之间存在建设工程施工合同关系，但联合体的合同权利义务不能等同于中车世贸公司的合同权利义务。况且，联合体与锦州开发区管委会一致认可工程已经完工，对工程量、应付款无异议，合同履行完毕且无任何纠纷。3.案涉工程早在2013年完工，《投融资建设合同》实际签订于2015年，倒签落款日期为2012年是因原签约主体于2014年8月并入锦州开发区管委会，倒签日期目的是为加盖原签约主体的公章。《补充协议》也签署于2016年7月25日。《投融资建设合同》《补充协议》是用以结算投资的文件，意在明确各部分款项计算方法、完善付款人内部付款流程，而非用于将来履行，且锦州开发区管委会已据此支付投资款547210912.28元。（二）本案应由一审法院管辖。1.中车世贸公司作为投资人依据《投资协议书》《投融资建设合同》《补充协议》提起诉讼，双方当事人之间争议属于投融资合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，不应适用专属管辖的规定。2.案涉《投融资建设合同》第16条约定，发生争议向原告住所地人民法院起诉。中车世贸公司住所地为北京市，其基于投融资合同享有收回投资及收益等权利，属于接收货币一方，其住所地亦为合同履行地，故前述协议约定选择北京法院管辖，符合法律规定。本案争议标的额超过50亿元，依据级别管辖规定，本案应由一审法院管辖。3.2018年，中车世贸公司曾就本案争议诉至一审法院，一审法院立案受理，案号为（2018）京民初16号。后因双方和解，故未推进该案审理程序。现在同一合同纠纷、同样当事人、同样证据的情况下，一审法院不应作出相反处理。另外，根据本案具体情况，由一审法院进行审理更利于公平公正裁判。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。

上述规定表明，当事人之间就其所主张的法律关系性质存在争议的，人民法院应当经过审理后依法作出认定。在登记立案阶段，人民法院一般依照当事人起诉主张对案件争议法律关系的性质进行审查判断。当事人起诉符合法律规定的其他条件但就案涉法律关系性质可能存在争议的，人民法院应当依法先行立案受理，并在受理后根据审理查明的事实，对争议法律关系性质依法作出认定。就本案而言，根据中车世贸公司的起诉主张，其与锦州开发区管委会于2012年、2016年先后签订《投资协议书》《投融资建设合同》及《补充协议》，合同约定发生争议不能协商解决的，向原告住所地人民法院起诉。案涉工程于2013年4月已经竣工验收，落款签订时间为2012年的《投融资建设合同》系于2015年倒签，《补充协议》签订于2016年。中车世贸公司另主张，签订《投融资建设合同》和《补充协议》意在完善结算文件和付款流程，而非用于将来履行。锦州开发区管委会也已据此实际支付中车世贸公司部分款项。中车世贸公司现以锦州开发区管委会未按约付清投资款及投资收益、利息构成违约为由提起本案诉讼。可见，中车世贸公司主张案涉《投融资建设合同》系为结算投资而倒签，并非是用于实际建设工程施工的目的。所以，在相关事实未经审理查明的情况下，仅依据中车世贸公司起诉主张，并不足以认定本案争议即属建设工程施工合同纠纷。一审法院在此情况下以本案应由案涉工程所在地人民法院专属管辖为由，裁定不予受理中车世贸公司的起诉，事实和法律依据均不充分。一审法院应在立案受理后结合当事人诉辩主张，依法审理认定本案争议法律关系的性质并作出相应裁判。

综上，一审法院裁定不予受理中车世贸公司起诉，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。中车世贸公司的上诉请求部分理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2022）京民初5号民事裁定；

二、本案指令北京市高级人民法院立案受理。

本裁定为终审裁定。

审判长　曹　刚

审判员　张淑芳

审判员　孙晓光

二〇二三年三月二十一日

书记员　赵　敏

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新40民终226号

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终226号

上诉人（原审原告）：时青禄，男，1968年4月23日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：张萍霞，新疆西创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆宏顺源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县前进巷10号。

法定代表人：蔡信福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：伊犁正杰工程建设有限责任公司，住所地伊犁哈萨克自治州伊宁市北京路3222号新房一品墅C1号商业办公楼XXX室。

法定代表人：张晓丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：桑志栋，该公司员工。

上诉人时青禄与上诉人新疆宏顺源房地产开发有限公司（以下简称宏顺源房产公司）、被上诉人伊犁正杰工程建设有限公司（以下简称正杰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2021）新4026民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时青禄及其委托诉讼代理人张萍霞，上诉人宏顺源房产公司的委托诉讼代理人梅建军，被上诉人正杰建设公司的委托诉讼代理人桑志栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

时青禄上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判宏顺源房产公司向其支付损失411，088.78元，防刺服及安全帽费用5000元，鉴定费38，000元。事实和理由：1.2021年4月，其与宏顺源房产公司达成口头协议，约定其对昭苏县天马雅苑住宅小区一期进行建设施工。2021年5月双方协商签订书面合同时，因宏顺源房产公司违背当初的口头协议约定，导致未能签订书面合同。而之后宏顺源房产公司不予确认其施工的工程量，故其无法撤场。宏顺源房产公司还强行安排其他施工队进场施工，企图毁灭证据，其为了维护自身权益，多次报警制止，故停工后的损失均由宏顺源房产公司导致，一审判决其承担40％，宏顺源房产公司承担60％错误。2．其购买了施工机械，且将相关施工材料也运送到现场，并与木工班组、钢筋班组、土建班组、电工班组签订了合同。一审判决否定上述事实，对实际产生的损失不予认定，违背客观规律和法律规定。3．两项鉴定共支付鉴定费3.8万元，其中工程造价鉴定费2.3万元，损失鉴定费1.5万元。两项鉴定均因宏顺源房产公司不予确认工程量导致，故3.8万元鉴定费均应由宏顺源房产公司承担。4．其购买的安全帽、防刺服并未使用，撤场后由正杰建设公司的施工队接手，故由此花费的5000元应由宏顺源房产公司全额承担。

宏顺源房产公司辩称，1．其与时青禄未签订合同情况下，时青禄擅自违法施工，具有明显过错，时青禄明知无施工资质，仍以个人名义施工，应当承担主要过错责任，对此一审法院认定合情合法。2．依据法律规定时青禄诉请的人员工资、机械设备租赁损失应提供以下证据证实：损失已实际产生且系因宏顺源房产公司造成。一审中，时青禄未提供相关证据，故一审法院认定合法合理。3．一审法院根据各方过错大小判决鉴定费承担比例，符合法律规定。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

宏顺源房产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判一审认定的已完工程价款770，498.57元中扣除基坑159，434.8元、措施工程费13，018.8元、规费19，980.8元、增值税销项税额20，545.65元、临时设施工程内围挡费478，166.5元或将本案发回重审。事实和理由：1．涉案工程中的基坑及围挡工程款不应由其承担，其提供的与曲兆祥对基坑工程的结算单可以证实基坑工程其与曲兆祥的结算价为146，400元，且已经支付。《围护结构施工合同》系其与昭苏县鼎立广告雕刻店（以下简称鼎立广告店）签订，该合同对单价、付款方式进行了约定，并在合同签订后支付了9万元工程款。曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊一审出庭作证，也予以认可。一审判决对此未进行说理，故应追加曲兆祥及鼎立广告店为本案当事人。2．涉案工程最终由正杰建设公司接管施工，且一审庭审中正杰建设公司自认收取了时青禄购买的防刺股、安全帽，故正杰建设公司是诉争工程最终受益人，正杰建设公司应承担本案责任。

时青禄辩称，1．一审法院按照鉴定意见书认定已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元正确，宏顺源房产公司的上诉理由不成立。关于案涉工程中的基坑工程，根据证人曲兆祥在一审中的证人证言陈述“前期进场为原告雇佣，2021年6月26日与付昌明签订的合同”“前期为原告雇佣，后期为付昌明雇佣”，时青禄雇佣部分由时青禄向其结算。故根据曲兆祥本人陈述，时青禄停工后仍在案涉工地继续施工，并由付昌明进行结算。故一审法院能够确认基坑工程由时青禄施工的事实，至于曲兆祥与时青禄、付昌明之间的结算情况与本案无关。一审中宏顺源房产公司提供的付昌明向曲兆祥出具的146，400元挖基础结账清单及欠条，落款为2021年7月10日，此时时青禄已完工程量于2021年7月4日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬及民警在场的情况下予以现场勘测并形成书面勘验记录。该结账清单及欠条与时青禄毫无关联，是付昌明与曲兆祥之间事宜，宏顺源房产公司不能据此推翻时青禄施工的事实。关于围护结构工程。根据证人鼎立广告店经营者蔡明磊在一审中的证人证言、其提供的2022年1月26日蔡明磊的证明和借条、微信转账截图，可以认定该广告店为时青禄提供围栏施工347米，时青禄已向其支付90，000元工程款的事实。宏顺源房产公司与鼎立广告店之间的施工及结算事宜与本案无关，一审中该广告店负责人蔡明磊陈述与宏顺源房产公司之间的结算与时青禄无关。另外，根据宏顺源房产公司提供的网上银行电子回单、收据及工程款支付报审表（卷16-18页）的内容，宏顺源房产公司向该广告店支付的款项中部分为天马雅苑2021年1月至2021年7月的广告费，该笔款项与本案毫无关联。故宏顺源房产公司针对基坑工程及围护结构工程的上诉理由没有证据支撑，不能成立。2．一审中宏顺源房产公司没有申请追加曲兆祥、鼎立广告店为第三人，且该两人与本案处理没有法律上的利害关系，且一审中该两人已作为证人出庭作证陈述案涉事宜，故一审程序未追加以上两人为本案当事人并无不当。3．根据其提供的2021年7月26日宏顺源房产公司工程师张发出具收到还来施工图的收据、证人曲兆祥及蔡明磊的证言、时青禄参加宏顺源房产公司开工仪式，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，与宏顺源房产公司存在建设工程施工合同关系，本案责任由宏顺源房产公司承担。涉案工程最终受益人为宏顺源房产公司，故宏顺源房产公司以工程最终由第三人接管施工，第三人是最终受益人为由，要求第三人承担时青禄的实际损失不能成立。根据一审法庭笔录，宏顺源房产公司同意时青禄进入工地施工，虽然宏顺源房产公司称是本案第三人安排进场施工，但是第三人陈述双方没有签订项目管理责任书、时青禄的进场与其无关，并陈述其与宏顺源房产公司于2021年6月20日签订施工合同，对于前期发生的工程施工合同纠纷，与其公司无关。据此，宏顺源房产公司没有证据证实第三人与时青禄之间存在法律上的关系，故其主张第三人承担工程款付款责任依据不足。4．关于防刺服、安全帽是时青禄为案涉工程定制专用于该项目，其提供的给正杰公司王志勇微信转账记录截图、现场照片及现场勘验视频光盘可以证实其在撤场时留在现场移交给宏顺源房产公司，故该笔款项应由宏顺源房产公司承担。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

时青禄向一审法院起诉请求：1．宏顺源房产公司支付工程款770，498.57元及利息（以1，186，587.35元为基数按照同期基数LPR支付自2021年5月15日起至实际清偿日止）；2．被告赔偿机械设备现场材料、施工人员误工损失416，088.78元；3．被告支付鉴定费用38，000元、保全费3520元。

一审法院认定事实：2021年4月，时青禄与宏顺源房产公司口头协议由时青禄承建昭苏县天马雅苑住宅小区一期建设工程，时青禄于2021年4月底进场施工，施工中于2021年5月双方因签订建设工程施工合同事宜产生争议。2021年7月4日，时青禄委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对已施工的平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量现场测量。2021年7月26日时青禄停工退场，将施工图4套退还宏顺源房产公司，双方未进行工程量的移交清点。因案涉工程发生争议，时青禄遂以实际施工人身份提起诉讼。诉讼中经时青禄申请，一审法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对时青禄施工工程进行价格评估，鉴定意见为：时青禄承建的昭苏县天马雅苑住宅小区一期工程已完成工程价款为248，830.65元、临时设施工程价款为478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款为43，501.4元，合计770，498.57元。时青禄主张2021年5月至7月现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费、购买防刺服、安全帽费用，经时青禄申请，一审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司进行评定，意见为：现场材料租赁费74，527.74元、保安、管理人员等7人工资43，600元、机械设备现场停置费用43，481.04元、钢筋4个班组的误工费249，480元、购买防刺服、安全帽费用5000元，合计416，088.78元。2022年1月26日，时青禄向本院申请财产保全，请求对被申请人宏顺源房产公司的账户存款600，000元进行财产保全，并向一审法院提供了保函。一审法院经审查，于2022年1月27日作出（2021）新4026民初1092号民事裁定书，对宏顺源房产公司的账户存款600，000元予以冻结。庭审中，经双方申请，新疆新华远景工程造价咨询有限公司和新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受双方质询，并就双方争议的问题进行了回复。

一审法院认为，关于时青禄与宏顺源房产公司之间是否存在法律关系的问题。时青禄提供了涉案工程施工图纸及施工过程中形成的付款凭证、现场图片，庭审中提供了无利害关系人曲兆祥、蔡明磊证言，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，故时青禄与宏顺源房产公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。宏顺源房产公司将涉案工程承包给无施工资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，双方之间的合同应属无效合同。宏顺源房产公司明知时青禄无相应建设施工资质仍然违法发包，存在明显过错，时青禄明知无施工资质而承包工程，对合同无效亦具有过错。关于案涉工程造价的认定、宏顺源房产公司应否承担付款责任及付款数额问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、新疆新华远景工程造价咨询有限公司现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程量及工程内容，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法、评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，时青禄已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款43，501.4元，合计770，498.57元，宏顺源房产公司应予支付。关于新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定费用23，000元的承担问题，该费用系为查明案件事实支出的必要费用，双方均存在过错，故酌定该鉴定费由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元。关于时青禄主张的停工损失问题。时青禄主张停工误工损失包括人员工资、机械设备租赁损失合计416，088.78元，其虽申请鉴定，但因其提供的停窝工损失证据是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，宏顺源房产公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，亦无其他证据印证其提交的钢筋施工合同、木工施工合同、安装施工合同是否实际履行，相关费用是否实际已完成支付，故对其诉求的人员工资、施工材料租赁费、机械设备现场停置费用、钢筋4个班组的误工费请求不予支持。正杰建设公司对时青禄购买防刺服、安全帽费用5000元的事实予以认可，该费用予以支持，由时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元。对于新疆隆信工程造价咨询有限公司鉴定费15，000元问题，因时青禄主张的现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费未予采纳，故该鉴定费由时青禄承担。关于时青禄主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定，以时青禄在2021年7月26日交还涉案施工图为退场时间。根据上述规定，逾期支付工程款的利息以770，498.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率利息，从2021年7月27日计算至实际付清之日止。综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄工程款770，498.57元及利息（以770，498.57元为基数，自2021年7月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄15，800元（含购买防刺服及安全帽费用2000元及鉴定费13，800元）；三、驳回时青禄的其他诉讼请求。案件受理费11，663元，保全费3520元，鉴定人出庭费4900元，合计20，083元，由时青禄负担8033元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担12，050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

时青禄提交以下证据：新疆昭苏农村商业银行股份有限公司银行流水一张（原件）、微信聊天记录打印件三页，拟证明时青禄已实际向巫恒贵支付土建工资3万元，向雷先德支付木工工资22，600元，该组证据与一审卷二85页、103页雷先德、巫恒贵出具的误工清单中的金额分别为35，200元、22，615元基本相对应，该部分损失已实际发生，宏顺源房产公司应当赔偿。雷先德的劳务承包合同在一审卷卷二96-98页，巫恒贵的劳务承包合同是时青禄与巫恒兵签订的（卷二99-101页）。

宏顺源房产公司质证认为：真实性认可，合法性和关联性不认可。转款记录中并未显示转款的用途，转款时间为2021年11月25日，时青禄退场时间为2021年7月，是否为涉案工程的工资无法确定。一审中宏顺源房产公司向时青禄发问是否实际产生了人工工资、机械费用，时青禄拒绝回答。

正杰建设公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。

本院认证：该组证据为原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明事实予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案应否追加曲兆祥及鼎立广告店；二、时青禄完成的工程造价及损失认定、责任承担问题；三、3.8万元鉴定费承担问题。

关于争议焦点一。时青禄为了证明其实际施工了诉争工程，提供了施工现场图片、新疆得一公司现场测量时的视频及现场勘察记录、移栽树木的图片、清点树根的视频、时青禄购买材料的送货单、付款收据、修建围挡及支付围挡的收据，以及证人证言，以上形成证据锁链可以证实时青禄实际施工了诉争工程。宏顺源房产公司主张基坑及围挡系案外人曲兆祥、鼎立广告店负责施工，且其与曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊进行了结算，也支付了相应款项。对此，本院认为，一审中曲兆祥、鼎立广告店负责人蔡明磊作为证人出庭作证，该两人与时青禄及宏顺源房产公司均存在合同关系，且施工内容相同，两人亦陈述虽然施工内容相同，但施工量不同，且分别结算。故宏顺源房产公司提供的证据不能证实其主张，本院不予支持。曲兆祥、鼎立广告店与本案无利害关系，一审未追加该两人为本案当事人并无不当，宏顺源房产公司主张一审漏列当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。因时青禄无施工资质，故时青禄与宏顺源房产公司形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。

关于争议焦点二。关于工程造价问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程内容及工程量，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，可以认定时青禄已完成价值770，498.57元的工程量（已完成工程价款248，830.65元＋临时设施工程价款478，166.52元＋现场材料及机械设备工程价款43，501.4元），宏顺源房产公司应予支付，一审对此认定并无不当，本院予以确认。

关于损失及责任承担问题。新疆隆信工程造价咨询有限公司对时青禄主张的停工期间2021年5月至7月共计三个月的损失鉴定为416，088.78元（现场材料租赁费74，527.74元＋保安、管理人员等7人工资43，600元＋机械设备现场停置费用43，481.04元＋钢筋4个班组的误工费249，480元＋购买防刺服、安全帽费用5000元）。时青禄诉称，2021年5月中旬，双方发生争议，宏顺源房产公司在未结算情况下要求其退场，其停工委托第三方明确工程量后撤场，故其停工期间的人工工资及租赁费损失等应由宏顺源房产公司承担。对此，本院认为，首先，时青禄不能证实双方未签订书面合同系因宏顺源房产公司违背口头约定导致。第二，时青禄提供的证据不能证实其支付了停工期间的机械租赁费及人员工资等，即其并未证实实际发生损失的数额。第三，时青禄于2021年4月底进场施工，其主张停工损失从5月计算至7月，总计三个月92天的损失，但庭审中其陈述其在5月底停工，其他施工方系在6月底正式进场施工。退一步讲，损失即便存在，损失鉴定计取的周期也不当。且时青禄并未举证证实其停工的具体时间，至2021年7月4日时青禄才委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对其已施工的工程量进行现场测量，而时青禄不能证实该咨询公司测量的工程量是否与其主张的损失存在重复计算的问题。再次，时青禄陈述双方在2021年5月中旬已明确无合作基础，撤场清算成为必然，即便如时青禄所述，宏顺源房产公司系违约方，且不予清算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”之规定，即工程停工后，时青禄有义务防止损失扩大，其在工程停工后就应采取措施通过第三方介入清算工程量或申请公证机关保全之后退场。最后，双方对合同无效均存在过错，一审按照4：6的比例确定双方承担损失数额并无不当。因时青禄购买防刺服、安全帽花费5000元，正杰建设公司对此予以认可，由此可以证实该损失实际产生，故一审判决时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元正确，本院予以确认。

关于争议焦点三。承前所述，双方对合同无效均存在过错，故一审酌定工程造价产生的鉴定费2.3万元由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元并无不当，本院予以确认。因停工损失并未支持，故鉴定停工损失产生的鉴定费15，000元由时青禄承担并无不当，本院予以确认。

综上所述，时青禄、新疆宏顺源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19，687元，由时青禄负担8024元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担11，663元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　 冬　　 迪

审 判 员　王　　 帷　　 嘉

审 判 员　古　丽　　娜　孜

二〇二三年五月六日

法官助理　肖　　　　　　梅

书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新民终40号 

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新民终40号

上诉人（原审被告）：霍尔果斯富友商业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈国际边境合作中心B4地块东方劲秀展厅二层9041室。

法定代表人：王占坡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。

法定代表人：贾白冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江跃，山西辅商律师事务所律师。

上诉人霍尔果斯富友商业投资有限公司（以下简称富友公司）因与被上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人富友公司的委托诉讼代理人周怡，被上诉人中化二建公司的委托诉讼代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富友公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回中化二建公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由中化二建公司承担。事实和理由：本案认定事实和适用法律错误。案涉合同的签订源于中化二建公司项目负责人王建增与富友公司达成的会议纪要，王建增基于会议纪要的约定进行施工，中化二建公司没有缴纳保证金、也未垫付资金，是由王建增个人缴纳了2，000，000元保证金，后因为其资金链断裂，无力进行下一步施工，才签订了《霍尔果斯丝路明珠观光塔及附属工程项目（桩基工程）的补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》签订的目的在于交接工程而不是双方结算的约定，一审法院忽略会议纪要的基础作用，未认定中化二建公司的违约责任。在具体事实认定上存在以下问题：一、关于土方工程量的确认。双方已经就土方量确认为250000立方米，鉴定机构依据图纸认定土方量为280000立方米违背客观事实。二、关于土方单价的确认。基于会议纪要，富友公司同意以高于市场价的价款与中化二建公司结算，前提是中化二建公司支付工程保证金并全额垫资，但后期因中化二建公司的原因导致工程未能完工，给富友公司造成重大损失，合同约定的单价不应当继续适用，同时《补充协议》的主要作用是为案外人移交工程，并非双方结算使用。2015年10月中化二建公司进行土方施工，当时土方开挖（含开挖装载清运回填）市场价格为：日结10元／立方米、月结11元／立方米、全部土方完成13元至14元／立方米。将土方交给中化二建公司是其承诺土方施工价格不高于市场价。同时中化二建公司未完成回填部分施工，应予扣除。另，案涉争议工程发生时间是2015年至2016年期间，鉴定机构依据2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》，鉴定依据错误。三、关于桩基工程量的确认。案涉桩基工程合同价为7，090，000元，一审法院认定混凝土造价为8，465，100元，而根据图纸设计工程造价为4，182，000元。富友公司是具备资质的施工单位，应当预料到施工中存在的地质变化，故富友公司认为应当根据图纸设计支付混凝土造价4，182，000元，混凝土供应方与施工方的交接手续及票证并不能证明上述混凝土用于案涉工程。同时，施工方更改设计方案及施工用料，必须经过富友公司代表许彦的同意，而庭审中许彦明确表示不知情，并且撤回施工签证。在鉴定报告作出前，双方对于购货发票已进行质证，但是在鉴定报告作出后，中化二建公司又补充了大量的混凝土购买票据，富友公司也无法确认真实性，一审法院依据上述票据确认工程量并不妥当。四、关于保证金的认定及处理。案涉工程因中化二建公司的原因未如期完工，保证金不应退还或不应全额退还。五、关于工程款利息。双方约定的付款时间点未到，不存在支付工程款利息的情形。

中化二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。富友公司在上诉状中陈述一审法院忽略了其提交的会议纪要，但在一审审理过程中，富友公司并未在举证期限内提交该份证据。一、关于土方工程量。双方签订的《补充协议》第三条第一款中约定：“土方量约为250000立方米”，但对土方工程的具体施工量双方并未确定，鉴定机构按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》中的计算规则，确定工程量为283701.32立方米。另，富友公司提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书中土方量为311615立方米。一审法院按照鉴定结论认定土方工程量并无不当。二、关于土方价格。关于土方工程的计价方式，双方在《建设工程施工协议》和《补充协议》中，均明确按新疆最新定额一类取费，而不是按照土方单价计算工程总价款。富友公司依据市场价格计价没有合同依据和事实依据。一审法院按照合同约定及鉴定机构的鉴定结论认定土方工程量价款为8，446，874.79元正确。三、关于桩基工程量。在一审审理中，双方均确认案涉桩基工程所使用的混凝土由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对发货单的真实性不持异议。发货单票据载明的内容均用于案涉工程桩基施工，富友公司的项目工程师许彦证明因土质原因桩基工程存在部分变更，且出具现场签证单，其中2017年11月19日的现场签证单中许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商硅站浇砼车票为准”。桩基工程量增加为客观事实，且与《勘察报告》相互印证。案涉桩基工程为隐蔽工程，一审法院采纳鉴定机构依据图纸和相关商砼发货单（已剔除与设计图纸不符的C30、C25商砼）、发票，计算案涉桩基工程价款符合客观实际。富友公司主张按照原设计图纸计价与事实不符。四、关于保证金。在2017年底双方均认可案涉工程已经施工结束，2018年4月案涉工程移交案外人继续施工，中化二建公司退场。富友公司同意案涉工程完成交付并移交给案外人继续施工，因此，案涉工程交付的保证金应当退还。五、关于利息。本案工程款利息应当自工程交付之日起计算，双方对于工程交付之日为2018年4月没有异议，一审法院认定从2018年5月1日开始计算工程欠款利息正确。

中化二建公司向一审法院起诉请求：1．判令富友公司支付工程款30，049，158.11元及利息3，805，934.55元（自2018年1月1日起按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），合计33，855，092.66元。后中化二建公司变更利息起算时间为2018年4月1日，利率计算标准自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月19日至实际付清之日按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。2．本案诉讼费、保全申请费、鉴定费等由富友公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月，富友公司（发包人）与中化二建公司（承包人）签订了《建设工程施工协议》约定：富友公司将位于霍尔果斯中哈合作中心的霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程交由中化二建公司施工，工程内容为桩基工程图纸内所有项目，资金来源由发包人筹措，工程承包范围为丝路明珠塔桩基主材、施工及试桩检测等工作。合同开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年9月15日，总日历天数90天（具体以发包人通知为准）。合同价款暂定含税价7，090，000元（含税价，增值税税率11％），暂定价待结算时按实计取。

2017年11月7日，富友公司与中化二建公司签订《补充协议》约定：一、施工内容：1．丝路明珠观光塔围栏广告牌工地围挡设计及安装，画面喷绘及安装。2．丝路明珠观光塔土方基础开挖及回填。3．丝路明珠观光塔边坡基坑支护。二、价格及结算方式：1．第一条第1项围挡及广告牌（含基础施工、骨架及镀锌白铁皮及画面安装）不含税370元／平方米，包工包料，最终按实际工程量结算。2．此围挡理论总长1040米，高为5米。工程总造价合计：5200平方米×370元=1，924，000元。本价格为不含税价。3．边坡基坑支护单价：202.5元／平方米，含税价，包工包料，最终按实际工程量结算。4．上述施工内容完工后甲方一次性支付乙方工程款项。5．丝路明珠观光塔土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算，付款方式按主合同约定内容支付。三、工期及质保期。1．上述项目于2017年11月20日前完工。土方开挖工程量约250000立方米，土方回填随观光塔主体结构施工工期进行。2．上述项目中围挡广告牌及边坡基坑支护由具体施工的施工队提供质量保证（施工队由富友公司指定）。四、富友公司负责工程的手续审批、提供施工图纸；中化二建公司负责对广告围挡及边坡基坑支护实施管理、对土方开挖制定施工方案，组织施工，现场管理。

双方当事人庭审中均认可中化二建公司的施工范围为土方开挖以及桩基工程，《补充协议》约定的围挡、广告牌、支护工程均由富友公司分包给其他人施工，中化二建公司出具的上述项目施工签证为配合富友公司结算，由中化二建公司提供发票，而分包款项富友公司已支付分包方。庭审中，中化二建公司明确本案不主张广告牌、围挡、护坡工程的工程款，亦不主张《补充协议》中未施工部分的配合费用。

2015年12月7日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到中化二建公司（王建增）保证金款108，820元。2018年2月5日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到王建增中化二建公司观光塔工程保证金2，000，000元。上述两笔保证金合计2，108，820元。

2015年4月10日《勘察报告》载明，拟建场地在勘探深度60米范围内，主要由卵石组成，填充物以砂类土为主，含土量较小。局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土，局部夹较多漂石，钻进困难，钻杆、吊锤跳动剧烈，地层不稳定，钻进过程易塌孔。

经一审法院组织双方进行对账，富友公司已支付案涉工程款9，857，336元，中化二建公司对其中富友公司支付永海胜的围网材料和台班费用107，360元不认可，认为非案涉工程款，对其余已付款9，749，976元认可，但认为上述已付款中含有富友公司应返还中化二建公司的保证金2，108，820元，应予扣除。故认为富友公司已付工程款应为7，641，180元。后富友公司当庭放弃主张围网材料和台班费用107，360元系案涉工程款。

土方工程于2015年8月5日进场，各方庭审一致陈述，案涉桩基及土方工程完工时间为2017年年底，桩基部分进行了隐蔽工程的分项验收及检测，检测结果为合格。但案涉桩基工程未进行竣工验收，也未办理交付手续。经富友公司指示，中化二建公司于2018年4月至5月期间办理退场手续并将工程交由案外人继续施工，后中化二建公司退出施工场地。

双方均认可由霍尔果斯西部建设有限责任公司为案涉桩基工程提供混凝土，不存在其他混凝土供应商。

经中化二建公司申请，一审法院委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司（以下简称谱诚公司）对霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价进行鉴定。谱诚公司于2021年7月8日作出《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》），双方对此均提出异议，一审法院组织双方当事人并通知鉴定人到庭，对争议问题进行了答复。该公司于2021年11月19日出具了《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定意见书》【鉴造XJPC－2021（025）号】（以下简称鉴定意见书），该鉴定内容为两部分：一、确定性意见为10，974，787.1元。其中2016年4月－10月的土方工程为5，398，969.37元，2017年4月－10月的土方工程为3，047，905.42元，合计8，446，874.79元；2015年经济签证工程为326，124.96元，2017年经济签证工程为99，259.63元，合计425，384.59元；桩基钢筋及声测试管工程为2，102，527.72元，其中甲供钢材1，699，060.57元。二、关于桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定人提供了三种不同选择性意见，供法院认定：1．根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算，造价为8，465，199.4元；2．桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算，造价为4，182，029.38元；3．桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算，造价为9，576，069.39元。中化二建公司为此支付鉴定费用179，271.89元。

关于桩基砼及成孔土方造价，中化二建公司认为应按第三种意见进行认定，后在庭审中同意按预拌混凝土（砂浆）发货单进行计价为8，465，199.4元，富友公司认为应当按第二种意见进行认定为4，182，029.38元。

庭审中，中化二建公司提交2017年11月19日的现场签证单复印件一份，载明：关于混凝土超方问题：1．施工现场地层松散，旋挖机成孔过程中，进度较慢且极易塌孔，造成桩身局部尺寸过大，故混凝土用量超过了理论计算值。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，造成混凝土用量远超理论计算值，因此我单位恳请甲方以实际发生的混凝土用量，作为工程实际成孔的工作量来计算。项目部复核意见为：桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼车票为准。项目负责人处许彦签字确认。一审法院当庭向证人许彦核实，许彦称该签证单所记载的情况属实。

中化二建公司庭审明确其第一项诉讼请求“判令富友公司支付工程款30，049，158.11元”已包含了富友公司应返还的案涉工程保证金2，108，820元，即该款项富友公司应当返还或从已付款中核减。

另查，中化二建公司向一审法院申请诉讼保全，并支付保全申请费5，000元。

一审法院认为，富友公司将霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程发包给中化二建公司进行施工，双方之间的建设工程合同合法有效，一审法院予以确认。现该部分工程已经完成施工且检测合格，中化二建公司有权向富友公司主张施工价款。双方均认可桩基部分的钢材全部为甲供，中化二建公司对鉴定意见书认定该部分材料价款1，699，060.57元未提异议，视为认可，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的造价问题；二、案涉工程已付款9，749，976元中应否扣除中化二建公司支付的保证金2108，820元；三、利息问题；四、鉴定费及保全申请费问题。

关于争议焦点一。因案涉工程完工后，本案双方未进行结算且对案涉工程造价无法达成一致意见，故经中化二建公司申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价作出鉴定意见书。该《鉴定意见书》包含两部分，第一部分为确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。中化二建公司对此无异议，富友公司提出异议：双方对于土方工程数量已经确认为250000方，但在鉴定意见书中土方开挖工程价款高达8，600，000余元，甚至超过了中化二建公司向富友公司申请结算的数额，与事实不符；如鉴定机构认为双方约定不能对抗客观事实，那么价格标准也不应参照。一审法院认为，土方工程数量在《补充协议》第三条第一款中约定“土方量约为250000立方米”，但对土方的具体施工量双方并未确定，谱诚公司未将该协议内容作为直接鉴定依据，而按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的计算规则，并根据双方当事人签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》约定的取费标准计算该部分实际施工工程量283701.32立方米及价款8，446，874.79元并无不当。富友公司还提出：1．挖掘机挖运土方按四类土计价没有依据；2．装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算；3．清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价。一审法院认为，关于挖掘机挖运土方应否按四类土计价的问题，案涉《勘察报告》确定案涉工程土质为卵石，谱诚公司依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的定额分类认定案涉工程土壤为四类土壤并据此计价并无不当；关于装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算的问题，根据鉴定人的回复意见，清方工程套用1－199定额子目中的机械为装载机装土，一般施工为挖掘机装土，故将装载机换成挖掘机，且本案双方均未提供机械相关资料及施工组织设计，谱诚公司采用挖掘机挖斗容量为中型机械符合施工惯例，并无不当；关于清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价清方工程套用的问题。该异议富友公司在征求意见稿出具后提出，鉴定部门已将原征求意见稿中1－384定额子目更正为1－382定额子目，鉴定意见书已按1－382定额子目对数据进行了更正。富友公司再次提出该异议且未明确鉴定意见书的具体错误，对该异议一审法院亦不予支持。另，富友公司认为桩基工程为地基基础工程，施工方应严格按设计图纸施工，如因地质原因发生设计变更，应提供设计单位的设计变更，不能仅凭施工记录或预拌砼（砂浆）发货单计价，且部分发货单的标号和规格与案涉工程所需预拌砼不符，故桩基砼及成孔土方应按第二种意见认定。该异议实则涉及鉴定意见书第二部分选择性意见的确定问题。一审法院认为，应按照第一种意见即预拌混凝土（砂浆）发货单认定涉案桩基砼及成孔土方造价为8，465，199.4元。理由如下：首先，本案双方均认可案涉桩基项目中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对中化二建公司提供发货单的真实性不持异议。从发货单票据载明内容表明案涉混凝土均源自于霍尔果斯西部建设有限责任公司，且均用于观光塔工程的桩基工程；其次，富友公司工程师许彦的庭审证言表明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更，许彦作为富友公司在案涉工程的现场负责人向中化二建公司出具了相应的现场签证单。其中2017年11月19日的现场签证单上许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准。”且有富友公司项目负责人许彦签字确认。该部分工程必然增加相应工程量，该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”的表述亦可相互印证，现该部分工程均已隐蔽，亦无法通过其他途径认定增加部分的工程量，故富友公司认为该部分工程严格按原设计图纸计价与客观事实不符。第三，对于中化二建公司提供的混凝土发货单，鉴定部门根据双方的设计图纸将与约定混凝土标号不相符的C30、C25型号的商砼价款进行了核减，未计入鉴定意见。富友公司抗辩主张按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，一审法院不予采纳。

综上，案涉工程的造价应为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），一审法院予以确认。

关于争议焦点二。双方均认可收到已付款9，749，976元，双方争议点为2，108，820元保证金应否从工程款中进行扣减，即应否退还中化二建公司保证金2，108，820元问题。中化二建公司的第一项诉讼请求已包含退还保证金2，108，820元，要求该保证金从已付工程款中扣减或另行退还。经查，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，富友公司出具的收条表明该保证金系王建增以中化二建公司名义支付，现工程已完工且检测质量合格，该款项理应退还中化二建公司，故上述已付款扣除保证金2，108，820元后为7，641，156元，现中化二建公司认可扣除保证金后的已付款为7，641，180元，一审法院予以确认。另，富友公司提供的1，699，060.57元钢材款应视为已付款，据此，一审法院认定案涉已付款合计9，340，240.57元（7，641，180元＋1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元），应予支付。

关于争议焦点三。工程款利息不以双方当事人约定为前提。案涉工程已完工并已检测合格，富友公司应按约定支付工程款。经一审法院查明，中化二建公司完成土方及桩基工程后，受富友公司指示，于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，则工程款利息应当自交付之日起算，即自2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至完全付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。富友公司主张以判决生效之日起算工程款利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元，已由中化二建公司预交，该款项系因富友公司未及时支付工程款导致中化二建公司起诉索要工程款而产生的实际损失，应由富友公司承担。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十六条、第一百四十五条之规定，判决：一、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司工程款10，099，745.93元；二、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司利息（以欠付款10，099，745.93元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。三、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元；四、驳回中化二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211，075.46元，由中化二建公司负担139，278.14元，由富友公司负担71，797.32元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富友公司提交证据如下：证据一：霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书。拟证明案涉土石方工程由中化二建公司转包给无资质案外人永海胜施工，中化二建公司没有实际履行土石方工程合同。案涉土石方工程实际应支付价款为4，985，840元，一审法院认定工程造价为8，446，874.79元错误。证据二：《谈判纪要》、一审法院作出的（2021）新40民终2046号民事判决书。拟证明中化二建公司应支付30，000，000元履约保证金，保证施工到地基正负零退还50％，地上三层房建工程完毕退还50％。而中化二建公司未能全面履约，未按约定完成工程即撤场，故不应退还保证金及支付保证金利息。证据三：丝路明珠观光塔及附属工程《基础设计说明》。拟证明丝路明珠观光塔基础设计依据《勘察报告》作出，已考虑地层情况。在出现塌孔情况下应首先报业主和设计方，并使用模板施工。因此中化二建公司使用其他工艺造成的工程量增加应由其自行承担，故应该采纳鉴定意见中依据设计图作出的工作造价。经质证，中化二建公司对证据一的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。认为上述证据不能证明土方工程总价，该民事判决书中合同当事人为永海胜和中化二建公司，富友公司并非合同相对方，永海胜主张的土方工程的计价方式为单价合同，而富友公司与中化二建公司约定的土方工程的计价方式为定额取费，二者没有关联性。另外按照该民事判决书中载明的土方工程总价计算得出土方工程量为311615立方米，案涉工程经鉴定机构鉴定的土方工程量为283701.32立方米，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论确定工程总价并无不当。中化二建公司对证据二的真实性无异议，关联性不予认可。富友公司在一审中并未提交《谈判纪要》，该证据不属于新证据，双方在2018年4月已经将案涉工程移交给案外人进行施工，富友公司对此并未提出异议，保证金应在案涉工程交付之日即2018年4月返还。该民事判决书与本案无关联。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据也不属于新证据，且《基础设计说明》与实际施工情况并不一致，富友公司的项目负责人许彦已经作出施工现场的签证。鉴定机构根据施工资料对案涉工程作出的鉴定结论，可以作为定案依据。

本院对富友公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以认可，关联性结合全案事实综合予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定；二、工程款利息如何计算。

关于案涉工程造价如何认定的问题。本案中，根据中化二建公司的申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经质证程序，鉴定人员出庭接受质询，对当事人提出的异议予以答复，该鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。该鉴定结论分为确定性意见和选择性意见。1．关于确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。富友公司对土方工程造价提出异议。经查明，富友公司主张土方工程量为250000立方米系依据《补充协议》约定，而《补充协议》约定土方开挖工程量约250000立方米，土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算。其提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书系案外人永海胜、张胜利与中化二建公司之间的施工合同纠纷，富友公司并非该案当事人，且永海胜、张胜利与中化二建公司约定的土方工程计价方式与本案富友公司和中化二建公司之间约定的土方工程计价方式并不相同，富友公司主张以上述案件认定的土方工程价款作为本案定案依据缺乏事实依据，本院不予支持。综上，鉴定机构根据本案施工图纸计量，依据现场勘察记录划分土方施工段、确定土方运距，根据《勘察报告》确定土质，根据《建设工程施工协议》和《补充协议》确定工程取费类别，计算该部分工程造价为8，446，874.79元。鉴定意见中载明案涉工程计价依据为《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2011）及《新疆维吾尔自治区建筑工程补充消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2015）等，富友公司认为鉴定意见中计价依据为2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》缺乏事实依据，本院不予支持。富友公司提交的证据并不足以否定鉴定机构计算的土方工程造价，一审法院采纳鉴定机构计算的土方工程造价并无不当，本院予以维持。2．关于选择性意见即桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定机构提供了三种选择性意见供法院认定：（1）根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算造价为8，465，199.4元；（2）桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算造价为4，182，029.38元；（3）桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算造价为9，576，069.39元。富友公司认为应当按原设计图计算造价为4，182，029.38元。经查明，首先，2017年11月19日现场签证单记载，中化二建公司提出“1．施工现场地层松散，卵石粒径较大，常见于40cm－80cm，旋挖机成孔过程中进尺缓慢且极易塌孔。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，混凝土用量远超理论计算值，恳请甲方以实际发生的混凝土用量作为工程实际成孔的工程量来结算”，富友公司项目负责人许彦在项目部复核意见中载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准”。上述现场签证单虽为复印件，但富友公司项目负责人许彦的庭审证言证明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更并出具现场签证单的事实。该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”亦可相互印证案涉桩基砼及成孔土方工程存在混凝土用量超理论设计值的事实，故富友公司认为该部分工程按原设计图纸计价与客观事实不符。其次，双方均认可案涉桩基工程施工过程中，中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供。霍尔果斯西部建设有限责任公司预拌混凝土（砂浆）发货单载明上述混凝土用于丝路明珠观光塔基础桩工程。鉴定机构根据双方的设计图纸，将与约定标号不相符的C30、C25型号的混凝土进行核减，根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算工程造价为8，465，199.4元，一审法院采纳该鉴定意见有事实依据，本院予以维持。富友公司认为应按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程的造价为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），本院予以维持。

关于已付款、欠付款如何认定的问题。一审法院查明，中化二建公司收到已付款为9，749，976元，富友公司认为其中保证金2，108，820元不应从其已付工程款中进行扣减，即保证金不应退还中化二建公司。经查明，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，中化二建公司施工部分的工程已进行分项验收且检测质量合格，中化二建公司于2018年退场后将案涉工程交由案外人继续施工建设，工程已进行交付，故富友公司主张不予退还保证金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上述保证金应退还中化二建公司，不应视为富友公司向中化二建公司已支付的工程款，富友公司提供的甲供材1，699，060.57元应当计入其向中化二建公司已支付的工程款，则一审法院认定案涉工程已付款合计9，340，240.57元（已付款9，749，976元－保证金2，108，820元＋甲供钢材款1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元）并无不当，本院予以维持。

关于工程款利息如何计算的问题。利息属于法定孳息，从应付工程款之日给付。本案中，中化二建公司完成土方及桩基工程后于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。一审法院以工程交付时间即2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款项付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息于法有据，本院予以维持。富友公司主张不应支付利息缺乏法律依据，本院不予支持。另，案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定判令富友公司支付利息，裁判结果正确但适用法律存在瑕疵，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条的规定，本院对此予以纠正。

综上所述，富友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83，504.11元（霍尔果斯富友商业投资有限公司已预交），由霍尔果斯富友商业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋　　 振　　 芹

审 判 员　阿布拉·买合苏提

审 判 员　孟　　 祥　　 辉

二〇二三年五月六日

法官助理　崔　　 萌　　 超

书 记 员　叶　　 云　　 飞

案  由 建筑设备租赁合同纠纷  

案  号 （2022）陕01民终15728号 

发布日期 2022-12-26 

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕01民终15728号

上诉人（原审被告）：中建八局西北建设有限公司。住所地：西安市高新区。

法定代表人：许向阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李周桐，男，1992年3月16日出生，汉族，系该公司业务经理，住西安市莲湖区。

被上诉人（原审原告）：新疆海虹鼎力机械安装有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：李建军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卫青，湖南旷真（西安）律师事务所律师。

上诉人中建八局西北建设有限公司(以下简称中建八局）因与被上诉人新疆海虹鼎力机械安装有限公司（以下简称海虹公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初35698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建八局的委托诉讼代理人李周桐、被上诉人海虹公司的委托诉讼代理人卫青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中建八局上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容；2、一、二审诉讼费及保全费均由海虹公司承担。事实与理由：一、中建八局已付款3140496.89元，已完成月度付款至70%租金的合同约定。当前并未完成最终结算审核，未达到支付剩余租金的合同条件。双方签订的《设备物资租赁合同》，系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本合同第8.2条约定：“本合同结算试行二级审核制度。出租方应在租赁物使用完毕并拆除退场后7日内提交结算书，项目分公司对本合同结算进行一级审核，经承租方现场机械管理员、工长共同审核，并经商务经理和项目经理签字确认。公司商务部对工程结算进行二级审核，总经济师审批并加盖中建八局西北建设有限公司结算专用章有效。”。目前因不服争议问题尚未达成一致，结算尚未完成。又根据合同第7.4条第①款规定：......投标方应于每月15日向招标方提交上期租金的付款申请，招标方审核确认并收到出租方出具的合格发票后次月支付所发生租金的70%。租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%。根据该约定，中建八局并未达到付款节点。二、中建八局不存在拖延结算的情形。海虹公司提供的与中建八局相关负责人的通话记录等证据，无法证明中建八局拖延结算。结算办理过程中，中建八局积极与海虹公司核对结算，要求还原事实，解决争议。但海虹公司均消极应对，不进行有效沟通，一直以起诉、冻结中建八局资产要求中建八局不得审减相关结算金额，而中建八局从未故意拖延结算。综上，请二审法院查清事实，支持中建八局的诉讼请求。

海虹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持，请求驳回中建八局的全部上诉请求。

海虹公司向一审法院起诉请求：1、判令中建八局向海虹公司支付欠付的租金及至实际支付之日的违约金1354887.12元（暂计算至起诉之日）；2、判令中建八局向海虹公司支付律师费30万元；3、判令中建八局承担本案诉讼费、保全费及保函费。经询，海虹公司称其未就保函费缴纳案件受理费。

一审法院查明：海虹公司（出租方）与中建八局（承租方）于2020年签订《设备物资租赁合同》，约定中建八局就和田地区皮山县固玛镇第二小学、第二寄宿制中学及第三寄宿制中学建设项目工程向海虹公司租赁塔吊，合同对租赁物名称、规格型号及数量、租赁期限合同价款及计价方式等内容进行了约定。

租赁设备1号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月15日，报停时间为同年10月7日。租赁设备2号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月18日，报停时间为同年10月8日。租赁设备3号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月23日，报停时间为同年9月24日。租赁设备4号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月22日，报停时间为同年9月25日。租赁设备5号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月23日，报停时间为同年9月23日。租赁设备6号塔吊（规格型号为QTZ5010）的启用时间为2020年4月23日，报停时间为同年9月23日。租赁设备7号塔吊（规格型号为QTZ80即5610）的启用时间为2020年5月2日，报停时间为同年10月13日。租赁设备8号塔吊（规格型号为QTZ80）的启用时间为2020年5月6日，报停时间为同年10月12日。租赁设备9号塔吊（规格型号为QTZ80）的启用时间为2020年5月1日，报停时间为同年10月15日。租赁设备10号塔吊（规格型号为QTZ80）的启用时间为2020年5月1日，报停时间为同年10月18日。租赁设备11号塔吊（规格型号为QTZ80）的启用时间为2020年5月18日，报停时间为同年10月31日。租赁设备12号塔吊[规格型号为QTZ63（5010）]的启用时间为2020年5月23日，报停时间为同年10月31日。

另查明，海虹公司自2020年5月19日至2021年11月23日期间共计给中建八局开具金额总计4148479.61元的增值税专用发票。中建八局于2020年6月22日、同年7月9日、同年9月14日、同年10月20日、同年12月支付海虹公司租金共计3140496.74元（含中建八局于2020年12月代发工人工资758318.89元）。

庭审中，海虹公司称双方已进行结算，案涉合同项下租赁费共计4182717.6元，针对该意见，海虹公司提交结算单予以证明，并称结算单系中建八局自行上传至己方结算平台“云筑网”后，海虹公司从“云筑网”下载而来。中建八局对结算金额为4148479.61元的结算单真实性认可，对月度结算单真实性不认可，对证明目的不认可，称“云筑网”系中建八局的网站，海虹公司于2021年11月30日报送给中建八局的总结算单的结算金额为4148479.61元，是中建八局尚未确认扣减其他事项的暂定金额，该金额与其他月度结算单金额有差异是因为月度结算单未扣减塔吊故障维修期间的租赁费3万余元。后海虹公司称双方一致确认的结算总金额为4148479.61元。

海虹公司称中建八局拖延结算，系为其利益不正当阻碍条件成就，应视为付款条件成就，中建八局应自退场之日满三个月之日起即2021年2月1日起承担逾期付款责任，针对该意见，海虹公司提交其工作人员吕某某与中建八局工作人员刘渊之间的通话录音、微信聊天记录、快递单予以证明。中建八局对该组证据真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，称录音能够反映双方在租赁时间上存在争议，也反映了过程发票的开具问题及过程进度款的支付，双方办理的是过程结算，电话沟通的也是过程结算中遇到的争议问题，并非合同约定最终结算的生效要件，根据合同第2.1条约定，承租方现场代表为杨兵，其权限是全权负责本工程塔吊相关事宜，海虹公司未向中建八局有权限的负责人提出主张，电话录音中工作人员刘渊无权做出任何结算和承诺，海虹公司在2020年从未通过约定或合法有效的途径报送总结算，中建八局不存在恶意拖延结算的情况；快递单是2021年11月23日发出的，是海虹公司单方确定最终结算后上报中建八局的结算金额，从而可以证明2021年11月底，中建八局收到海虹公司报送的正式结算资料，正式发起结算流程，但因2021年12月西安疫情影响等诸多原因导致结算目前仍在办理中，最终结算金额尚未确定。

一审法院认为，双方签订的《设备物资租赁合同》，系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。

合同第7.4条第①款约定，租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%，付款申请资料包括：月度承租结算表、付款申请表、相应结算金额的发票、收据。根据海虹公司提交的发票、微信聊天记录等足以证明双方就案涉合同的结算总额4148479.61元，海虹公司已按照中建八局的要求开具相应金额的增值税专用发票，中建八局亦接收了发票，故中建八局应当支付海虹公司租金4148479.61元，其已付海虹公司3140496.74元，还应支付海虹公司租金1007982.87元。

关于违约金一节，案涉合同第23.1条第（1）项约定，承租方如发生延期付款，出租方不得追究承租方延期期间的利息。海虹公司要求中建八局支付逾期付款违约金，与上述约定相悖，故对海虹公司的违约金请求，不予支持。

海虹公司要求中建八局支付律师费30万元，未提交任何证据予以证明，故其主张律师费，缺乏事实及法律依据，不予支持。

关于保函费用，海虹公司未就保函费用缴纳相应的案件受理费，不予处理。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、被告中建八局西北建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆海虹鼎力机械安装有限公司租金1007982.87元。二、驳回原告新疆海虹鼎力机械安装有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19694元，由被告承担13872元，原告承担5822元；保全费5000元，由被告承担。

本院二审期间，中建八局提供了中建八局与海虹公司于2022年8月12日签订的《塔吊租赁合同补充协议》，证明截止2020年8月12日双方最终的结算仍未完成办理，故根据合同约定未达到付款节点。海虹公司的质证意见为：对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，该协议仅是海虹公司在一审判决作出后配合办理的形式上的流程，不能证明未达到合同约定的付款节点，根据一审的认定情况，本案总结算已于2021年11月完成。海虹公司未提交新证据。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合一、二审当事人陈述、举证、质证等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中建八局主张撤销一审判决第一项即中建八局于本判决生效之日起十日内支付海虹公司租金1007982.87元的上诉请求能否成立？

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉《设备物资租赁合同》系中建八局与海虹公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同的约定享有权利、承担义务。海虹公司依约向中建八局提供了租赁物，中建八局也应依约向海虹公司支付相应的租金。合同第7.4条第①款约定，租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%。付款申请资料包括：月度承租结算表、付款申请表、相应结算金额的发票、收据。关于租金数额问题，通过海虹公司提供的发票、微信聊天记录等证据可知，双方对案涉租赁物的租金金额进行了往复沟通，后中建八局项目物资管理人员也向海虹公司发送了物资采购结算书，海虹公司也按照该物资采购结算书上的租金金额向中建八局开具了增值税专用发票。海虹公司共开具43张增值税专用发票，第一张发票开具时间为2020年5月19日，最后一张发票的开票日期是2021年11月23日，43张增值税专用发票共计金额4148479.61元。中建八局也收到了海虹公司开具的上述43张增值税专用发票。且中建八局收到发票后，也未对增值税专用发票的内容提出异议。通过以上事实经过可见，一审法院认定案涉租金总金额为4148479.61元，并无不当。现双方当事人均认可中建八局已向海虹公司支付租金3140496.74元（含中建八局于2020年12月代发的工人工资758318.89元）。因此，中建八局还应向海虹公司支付剩余租金1007982.87元。二审中，海虹公司称其于2020年10月底已退场，中建八局也称案涉工程已于2021年6月30日进行竣工验收，中建八局也已将案涉工程交付甲方使用。至于中建八局在二审中提供的《塔吊租赁合同补充协议》，仅是海虹公司在一审判决后为配合办理相关手续形式上的流程，无法证明未达到合同约定的付款节点。故一审法院判决中建八局向海虹公司支付剩余租金1007982.87元，于法不悖。中建八局的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，中建八局的上诉请求不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13872元，由中建八局西北建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉利

审判员　　任　蕾

审判员　　焦　菲

二〇二二年十二月九日

书记员　　周媛媛

案  由 买卖合同纠纷  

案  号 （2022）陕01民终15284号 

发布日期 2022/12/26 

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕01民终15284号

上诉人（原审被告）：绿地集团西安置业有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：巴黎，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宁，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：迅达（中国）电梯有限公司西安分公司，住所地：西安市雁塔区。

负责人：刘坤，该分公司经理。

委托诉讼代理人：钱艳，江苏智择律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵勇，江苏智择律师事务所律师。

原审被告：绿地集团西安常盛置业有限公司，住所地：西安市长安区。

法定代表人：李昱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宁，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

上诉人绿地集团西安置业有限公司（以下简称“绿地西安置业公司”）因与被上诉人迅达（中国）电梯有限公司西安分公司（以下简称“迅达公司”）、原审被告绿地集团西安常盛置业有限公司（以下简称“绿地常盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2022)陕0116民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

绿地西安置业公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或将原判第三项改判为：绿地西安置业公司无需对绿地常盛公司的债务承担连带清偿责任。2.一、二审案件受理费由迅达公司承担。事实与理由:1.案涉合同主体为迅达公司与绿地常盛公司，绿地西安置业公司并非合同相对方，不应对绿地常盛公司的债务承担连带责任。2.绿地西安置业公司与绿地常盛公司经营场所和法定代表人相互独立，各不相同，账务制度相互独立，财产并不存在混同且完全可以区分，不构成人格混同，更不需承担债务连带责任。同时，绿地西安置业公司亦提供审计报告等证据证明其财产的独立性，完成举证义务，一审判决绿地西安置业公司承担连带责任于法无据。3.绿地西安置业公司已实缴出资到位且不存在出资瑕疵，无需承担任何出资瑕疵或其他赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，改判本案。

迅达公司答辩称，1.根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，虽绿地西安置业公司并非案涉主合同的相对方，但并不影响绿地西安置业公司根据法律规定承担连带责任。2.绿地西安置业公司所提交的证据不能证明绿地常盛公司的财产独立于绿地西安置业公司，绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。从绿地西安置业公司和绿地常盛公司的企业信用信息公示报告可以看出两公司一直使用相同的联系方式，足以证明两公司在同一地点办公。两公司的法定代表人及董监高人员重合情况。两公司章程中有关财务、会计、审计的规定仅是照搬公司法的规定，根本不能称为公司的财务制度。两公司2017年至2020年的年度审计报告的真实性迅达公司持有异议，绿地西安置业公司长期、极大数额的占用绿地常盛公司的流动资金，绿地常盛公司的财务、资产、经营等完全受制于绿地西安置业公司，无独立性可言。绿地西安置业公司从绿地常盛公司转移的资产超过10亿元，远超出绿地西安置业公司的认缴注册资本。即使绿地西安置业公司主张已经缴足出资，绿地西安置业公司转移资金的行为也已实质构成抽逃出资。绿地常盛公司的盈利资金已由绿地西安置业公司通过应收应付往来款的性质转变成为绿地西安置业公司的收益，由此恰恰证明两公司财产不具有独立性，具有人格混同最主要的表现。综上，绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

绿地常盛公司述称，其公司同意绿地西安置业公司的上诉请求、事实及理由。

迅达公司向一审法院起诉请求：1.判令绿地常盛公司支付迅达公司货款1296307.8元及逾期付款违约金64815.39元；2.判令绿地西安置业公司对绿地常盛公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由绿地常盛公司、绿地西安置业公司承担。

一审法院认定的事实：2017年1月19日，迅达公司与绿地常盛公司签订《产品买卖合同》（以下简称案涉合同），由绿地常盛公司向迅达公司购买电梯53台，合同总价为7370000元。案涉合同第三条约定，设备安装、调试完成，并在技监部门验收合格之日起15天内支付余款，买方最迟不得晚于货到现场后的6个月内付清全部的合同价款。第十条约定，买方未按合同约定的期限付清货款的，应按逾期部分货款总额的每天万分之四的比例向迅达公司支付逾期付款的损害赔偿金，但总额最多不超过逾期部分货款总额的百分之五。2019年，迅达公司与绿地常盛公司签订《西北事业部西安市长安区XX城项目DK5地块电梯采购合同补充协议（一）》，约定因增加梯控系统，故在原合同基础上增加金额650219元。后迅达公司按约履行了供货、维修义务并向绿地常盛公司出具了全额发票。2020年4月28日，迅达公司与绿地常盛公司签订《工程结算确认协议书》，载明结算价款为8549923元。另查明，被告绿地常盛公司成立于2013年4月9日，法定代表人为李昱，系绿地西安置业公司的全资子公司。该公司的董事长李蓟系绿地西安置业公司的法定代表人，也是绿地常盛公司原法定代表人。庭审中，绿地常盛公司对于迅达公司主张的欠付金额无异议，但认为不应承担违约金。绿地西安置业公司认为其不应承担连带责任并提供了绿地常盛公司、绿地西安置业公司章程、营业执照、2017年-2020年的审计报告。因双方分歧较大，本案调解未果。以上事实，有《产品买卖合同》、补充协议（一）、工程指令单、电梯监督检验报告、付款对账单、发票、结算文件、应收账款对账单；绿地集团西安常盛置业有限公司公示信息、章程、审计报告、庭审笔录等在卷佐证，予以认定。

一审法院认为，迅达公司、绿地常盛公司之间签订的《产品买卖合同》及相应补充协议系双方自愿签订，未违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方已于2020年4月进行了工程结算，绿地常盛公司就应当向迅达公司支付剩余结算款项。故对于迅达公司主张绿地常盛公司向其支付货款1296307.8元之诉请予以支持。对于迅达公司主张逾期付款违约金一节，因双方合同明确约定买方最迟不得晚于货到现场后的6个月内付清全部的合同价款，付款期限早已届满，故迅达公司主张自2020年4月28日起计算逾期付款违约金符合合同约定，又因按照日万分之四的比例计算违约金早已超过双方合同约定的违约金上限，故迅达公司主张违约金金额为未付款金额的5%，符合合同约定，予以支持。绿地常盛公司辩称其系不可抗力未能付款不应承担违约责任，缺乏事实及法律依据，不予采纳。其辩称迅达公司主张的违约金过高，未能举证证明，亦不予采纳。对于绿地西安置业公司对绿地常盛公司的债务是否应当承担连带清偿责任一节，绿地西安置业公司提交了各自公司2017-2020年的审计报告，但该审计报告并非针对两家公司财产独立性的专项审计报告，从审计报告内容来看，仅能证明绿地常盛公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，经营成果及现金流量，并未能反映出绿地西安置业公司作为绿地常盛公司唯一股东与绿地常盛公司的财产走向情况，不足以证明绿地西安置业公司财产独立于绿地常盛公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后三十日内向原告迅达（中国）电梯有限公司支付货款1296307.8元；二、被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后三十日内向原告迅达（中国）电梯有限公司支违约金64815.39元；三、被告绿地集团西安置业有限公司对绿地集团西安常盛置业有限公司上述债务承担连带清偿责任。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17050元，迅达（中国）电梯有限公司已预交，由绿地集团西安常盛置业有限公司、绿地集团西安置业有限公司负担，并连同判决之款一并支付给迅达（中国）电梯有限公司。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为，归纳诉辩双方意见，总结本案争议焦点为：绿地西安置业公司是否应对绿地常盛公司的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”一人有限责任公司作为有限公司中的特殊形式，因只有一个自然人或法人股东，股东与公司的联系更为紧密，股东对公司的控制力更强，股东与公司形成人格混同的可能性也更大。因此，在债权人与股东的利益平衡时，应当对股东课以更重的注意义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实，确定了举证责任倒置的规则，即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。本案中，绿地西安置业公司、绿地常盛公司虽提交了各自公司2017-2020年的审计报告，但该审计报告系单方委托形成，迅达公司不予认可，且该审计报告亦非针对两家公司财产独立性的专项审计报告。单从审计报告内容来看，该审计报告中反映出绿地西安置业公司与绿地常盛公司之间存在款项往来，而对于该款项往来的基础关系，绿地西安置业公司并未提交证据予以证明。且该审计报告的其余内容也仅能证明绿地西安置业公司、绿地常盛公司的财务报表制作符合规范，反映了二公司的财务状况，经营成果，并未能反映出绿地西安置业公司与绿地常盛公司财产是否相互独立。故绿地西安置业公司所举证据不足以证明其作为绿地常盛公司的唯一股东财产独立于绿地常盛公司。因此，一审认定绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任于法有据，并无不当。

综上所述，绿地西安置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17050元，由绿地集团西安置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岳晓路

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二二年十二月九日

书记员　　周　燕

案  由 装饰装修合同纠纷 

案  号 （2022）最高法民再286号 

发布日期 2023-04-04 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法民再286号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广安市富盈酒店有限公司。住所地：四川省广安市广安区大寨社区。

法定代表人：黄伦平，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：施培，北京市通商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓徐娟，北京市通商律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市郑中设计股份有限公司（原深圳市亚泰国际建设股份有限公司）。住所地：广东省深圳市福田区中心区益田路与福华路交汇处卓越时代广场4B01、4B02。

法定代表人：刘云贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艳姿，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

再审申请人广安市富盈酒店有限公司（以下简称富盈酒店）与被申请人深圳市郑中设计股份有限公司（以下简称郑中公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月16日作出（2021）最高法民申7036号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人富盈酒店的委托诉讼代理人施培、邓徐娟，被申请人郑中公司的委托诉讼代理人胡玉芳、张艳姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人富盈酒店再审请求：1.撤销四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决第一项中关于维持一审民事判决第一项和第二项的内容；2.撤销四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决第二项中关于撤销一审民事判决第六项的内容；3.一、二审案件受理费、诉讼保全费由郑中公司承担。本院再审审理期间，富盈酒店变更再审请求为：撤销四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决，改判驳回郑中公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费、诉讼保全费由郑中公司承担。主要事实和理由：1.《广安富盈铂尔曼酒店装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）约定在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。由于郑中公司未开具剩余工程款发票，富盈酒店付款条件未成就。二审判决认定郑中公司开票义务为附随义务，进而认定富盈酒店不能以此对抗支付工程款的合同主义务错误。2.《装修合同》约定富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，约定办理工程结算手续完毕后14个工作日内，富盈酒店支付当期工程总价的95%。因郑中公司提交结算资料不完整，工程尚未结算，富盈酒店付款条件未成就。判决生效之日为结算完成之日，在此之前不应计算逾期利息。3.富盈酒店正式营业时间为2019年2月23日，二审判决以试营业时间2018年11月23日为基准计算进度款10255582.50元的逾期付款利息错误，二审判决亦重复计算该笔进度款自2019年7月10日起至付清之日止的利息，应予纠正。4.二审法院关于欠付工程款的认定错误。二期纳入一期工程造价不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算，应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。此外，还应扣除工期延误违约金118.5万元、更换材料违约金22317826.74元、水电费106068.49元、月饼款4675元，剩余欠付工程款仅为4949520.69元。5.郑中公司交付的装修工程存在质量问题，质保金不应退还，更不应计收逾期利息。6.因二期工程剩余部分尚未施工、郑中公司未提交过请款申请等，履约保证金不应退还。此外，根据郑中公司提交的《招标文件》，履约保证金不应计算逾期退款利息。

被申请人郑中公司答辩称：1.郑中公司未开具发票的原因系富盈酒店不认可付款金额。根据付款流程，郑中公司开具发票的前提是富盈酒店审核确认付款金额，富盈酒店未审核确认付款金额导致郑中公司无法开具发票。2.郑中公司未完善的结算资料均需酒店工程部、监理或富盈酒店现场人员签名，富盈酒店不配合导致郑中公司无法提交。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当视为付款条件成就。另外，双方已在诉讼中办理结算，无须补充资料，欠付工程款违约金应自2020年7月30日起算。3.《装修合同》并未将“开业”限定于正式开业，富盈酒店关于开业时间的主张不能成立，认可二审判决存在重复计算进度款利息问题。4.本案工程价款应依据合同约定及双方诉讼中对签证增加部分确定的金额计算，投标文件系双方磋商文件，不具备合同约束力。案涉工程因富盈酒店原因延期，工期延长责任不应由郑中公司承担。富盈酒店关于工期违约金的主张应该以反诉方式提起，但其并未提起过反诉。双方并未约定水电费、月饼费用由郑中公司承担，此类费用不应扣除。郑中公司所用材料均按《装修合同》第七条约定报送富盈酒店和监理公司审批同意后进场使用，郑中公司不存在违约变更材料的情形。5.富盈酒店关于质保金和履约保证金的再审请求已超出六个月的再审申请期限，法院不应予以审理。履约保证金系一期工程保证金，郑中公司已完成一期工程全部施工义务，富盈酒店应按约向郑中公司退还履约保证金。

被申请人郑中公司向四川省广安市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款10255582.50元；2.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款10255582.50元的违约金（违约金以10255582.50元为基数，自2018年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2019年12月31日为511354.74元）；3.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款26046483.84元；4.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款26046483.84元的违约金（违约金以26046483.84元为基数，自2019年7月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，暂计算至2019年12月31日为962815.51元）；5.确认郑中公司就前四项诉讼请求所主张的款项对广安富盈铂尔曼酒店装修工程折价、拍卖所得款项享有建设工程价款优先受偿权；6.案件受理费、保全费由富盈酒店承担，以上暂合计为37776236.59元。2020年4月21日郑中公司增加诉讼请求：判令富盈酒店向郑中公司支付履约保证金22万元及利息（利息以22万元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2017年1月22日，富盈酒店（发包方、甲方）与深圳市亚泰国际建设股份有限公司（承包方、乙方）在广安区××路××号富盈地产签订了《装修合同》，主要载明：第一部分专用条款。第一条工程概况：1.工程名称：广安富盈铂尔曼酒店装修工程。2.工程地点：四川省广安市广安区大寨片区市民广场旁；第二条工程范围及内容：一、施工范围：广安富盈铂尔曼酒店一、二期装修工程。二、施工内容：详见附件3《广安富盈铂尔曼酒店装修工程具体施工界面划分表》；三、本装修工程为ＥＰＣ交钥匙工程，工程竣工交付甲方后，除需达到国家规范标准、地方规范标准外，还应达到甲方五星级酒店的使用标准；第三条工期：1.本工程分两期进行开发，第一期工程总工期为270个日历天，开工时间为2016年12月1日，完工时间为2017年8月30日。第二期工程总工期时间暂定，具体开工时间以收到甲方书面通知为准。上述工期包括星期六、星期日、法定节假日，也包括因雨水、停水、停电、材料订货、市场变化、停工待工、停工待款、停工待工资等原因造成的时间损失（连续八小时停水停电的工期可以顺延）；第四条本工程按双方确认的施工图纸（含甲方提供的湃怡特艺术品公司设计的艺术品施工图纸）内容及施工界面包工包料、包质量、包工期、包验收合格、分部分项工程费、措施施工费、其他项目费、规费、税金、保险等一次性总价大包干方式进行承包。第五条合同价款：1.本合同采用一次性总价包干方式承包，合同含税总价为159114637.50元（详见附件2）《广安富盈铂尔曼酒店各区域建筑面积及造价汇总表》，第一期分为Ａ区、Ｂ区、Ｃ区，Ａ区的含税总价为42288825元，Ｂ区为15565950元，Ｃ区为44701050元，一期含税总价为102555825元。二期分为Ａ区和Ｄ区，Ａ区的含税总价为25761075元，Ｄ区为30797737.50元。二期含税总价为56558812.50元。一期＋二期含税总价合计为159114637.50元。3.若因乙方设计变更导致费用增加的，合同总价将不做任何调整。4.合同价款不得因人工、材料、机械设备、施工环境及国家政策性调整等影响价格因素变化以及市场变化有所调整。第六条付款方式：1.项目分二期开发，分期开发，分期支付预付款。合同签订及乙方全部管理人员进场后15个工作日，甲方支付乙方当期进场工程总价的5%作为预付款（同时乙方需向甲方开具当期预付款等额的银行保函）。2.每一期按分区域节点支付工程进度款：每个节点完成，乙方在当月25日后10个工作日内向甲方一次性提交当期已完成节点及节点价款，甲方根据实际工程完成情况审核完相应价款后在次下月10日予以支付，乙方每月最多只能上报一次进度款。具体支付节点……，酒店开业后7个工作日内支付当期合同工程总价的10%。4.办理工程结算手续完毕后14个工作日内，甲方向乙方支付当期工程结算总价的95%（含已付款）。5.留当期工程结算总价的5%作为本合同工程的质量保证金。装修工程（占结算总价的4.5%）质保期为两年，防水工程（占结算总价的0.5%）质保期为五年，均自酒店正式开业之日算起，质保期满未出现问题的，则甲方在相应保修期满后14个工作日内无息退还相应质量保证金。第七条材料设备：1.乙方供应的工程所需材料设备，均须按合同中所载明的材料（详见下表品牌：表中对材料名称、品牌／生产厂家范围、型号／等级进行了明确一其中大理石明确为Ａ级板）执行。未按照约定的材料施工时，必须进行无偿返工，工期不予顺延。2.乙方应就本工程涉及的主要材料、设备向甲方出具厂家材料设备的合格证、材质证明书及检测报告（以上均为原件）；材料和设备到达现场后乙方应通知甲方、监理共同验收，验收合格方可使用。如乙方所购材料未经甲方及监理公司验收和书面确认而擅自使用的或所购材料不是甲方所确认的品牌、规格、厂家、产地或使用不合格材料的，视为乙方违约。违约责任按甲方或监理方要求无条件更换为合格材料，由此造成的直接损失由乙方负责，除甲方原因变更材料外，乙方不能任意改变材料。如果工程需要变更材料须经甲方书面同意，未经同意，不得变更。第九条质量等级：1.本工程应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格等级。2.本工程采用的建筑、装修材料必须是甲方指定品牌且达到国家或行业质量检验评定的合格标准，满足国家消防与节能环保规范。3.本装修工程必须达到甲方要求的展示效果。第十条工程变更：1.依据本合同约定，在甲方提供或确认的图纸范围内，由于设计变更、基础变更、通知及甲方要求增减工程内容等原因，涉及材料（含品牌变更）、工程量变化、工程价款的变化，乙方应在30日内报甲方审核（如属乙方已经施工但甲方要求拆除重新施工的，应先通知甲方到现场做好记录，并在10天内报甲方审核）。经甲方审核盖章确认后再经甲、乙双方签订补充协议后方有效。如增加工程未经甲方审核确认造价的，乙方不得进场施工。乙方超过时间上报或价格未经甲方确认进场施工的，甲方将不做确认。第十一条工程验收：1.按审定的施工图纸、图纸会审记录、设计变更通知书，以及国家颁布的施工及验收规范操作规程、国家工程质量检验评定标准进行隐蔽分部分项工程的竣工验收。验收部门：甲方、监理方、乙方。3.装修工程竣工时，乙方应按强制性国家标准要求委托有资格的检测单位对室内有害物质进行检测，并提交合法有效的检测报告给甲方。4.工程完工乙方自检通过后，甲方应在收到乙方申请验收书面通知并确定乙方具备验收条件后一周内组织验收。7.工程竣工资料按项目当地建设主管部门要求整理，除按要求备案的资料外，并向甲方和监理各提供一套完整的竣工资料。第十二条工程结算：1.经甲方确认，乙方是完全按照双方确认的施工图纸即合同约定的材料、品牌等合同要求进行施工的，工程竣工验收合格后，甲方按照合同约定的价格执行。2.施工过程当中，如发生工程量增减的，工程竣工验收合格后60天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料（详见附件5《竣工结算资料清单》）。双方按合同约定的方式进行工程竣工结算。4.结算时，甲方应扣除乙方向甲方的借款、违约金、本合同规定及双方约定的其他款项。5.若工程结算时，乙方未按合同约定品牌施工的，乙方同意结算时甲方扣除结算总价20%价款作为违约金，另应承担对甲方造成的其他损失。7.发生工期延误且乙方不能在结算时提供工程延误说明的，甲方有权按合同约定追究乙方工程延误的违约责任。笫十三条质保期：1.装修工程质保期为二年，防水工程质保期为五年，均自酒店正式开业之日起计算。第二部分通用条款第一条双方职责：1.3甲方指定冯小强为本工程驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查。甲方代表在授权范围内向经理乙方发出的任何书面形式的条件和指令，乙方应予执行。若甲方需要更换驻工地代表，须提前七天向乙方发出书面通知。乙方职责……，2.3指定邓图虎为项目经理。2.4乙方负责酒店装修、消防、机电、空调等各专业工程施工的总协调。第二条违约责任：1.本工程质量未达到合同所约定的质量标准，甲方三次（含三次）以上要求乙方进行重做、维修（含修复）仍未达到质量标准的，甲方可以停止支付与本合同工程有关的一切款项，工期不予顺延，同时乙方应向甲方支付本合同总价5%的违约金，违约金不足以弥补因此给甲方造成的一切损失的，乙方还赔偿其损失。2.因乙方因素而未能按本合同约定准时完工的，每逾期一天，按3000元／天支付违约金给甲方。如逾期超过30天（除甲方书面同意外）的，甲方有权单方解除合同，且乙方应按本合同总价的5%支付违约金。4.非乙方和不可抗力原因，甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，甲方应向乙方支付当期应付而未付款项按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。如甲方按合同约定超过三个月仍未付款的，由甲乙双方另行协商。第四条通知送达：1.根据本合同的需要，双方发出的全部通知或函件，均采用书面形式，双方的通知或函件按照本合同中对方的联络地址发出3日（以邮戳时间起算）视为送达。若经邮局或快递公司退回的邮件，同样是视为已经送达对方。附件：附件1施工图《含湃怡特艺术品公司设计的艺术品施工图纸》；附件2《广安富盈铂尔曼酒店各区域建筑面积及造价汇总表》（该造价汇总表中按面积每平方米的含税单价为3750元）；附件3《广安富盈铂尔曼酒店装修工程具体施工界面划分表》；附件4《项目工程变更操作流程》；附件5《竣工资料结算清单》；附件6《施工进度计划表》。

2016年6月30日，被申请人郑中公司依据富盈酒店《广安富盈铂尔曼酒店一期一标段室内精装修工程招标文件》《广安富盈铂尔曼酒店客房样板房精装修工程招标文件》的约定，转账支付酒店一标段投标保证金20万元和酒店样板房投标保证金2万元给富盈酒店。根据约定，签订书面合同后，投标保证金转为履约保证金，工程结算完毕后与工程尾款一起退回。

被申请人郑中公司根据富盈酒店于2016年12月1日签发的《进场通知》，2016年12月5日进场施工。2018年8月22日至11月14日，郑中公司陆续将已完工程移交给富盈酒店，并经富盈酒店质量验收合格使用。2018年11月23日，富盈酒店开业（试营业）。2018年12月27日，郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日，郑中公司向富盈酒店报送结算资料。郑中公司于2019年3月11日、11月18日向富盈酒店发出《联系函》和《律师函》，要求富盈酒店及时支付工程款，但富盈酒店拖延结算和付款，郑中公司遂诉至一审法院。

2020年4月，被申请人郑中公司向一审法院对总价包干外的工程造价申请鉴定，后双方对签证增量工程的价款达成一致意见，确认签证增加工程量为593352.92元，郑中公司撤回该部分鉴定申请。2020年9月16日，郑中公司向一审法院再次提交鉴定申请，请求对“广安富盈铂尔曼酒店装修工程”中二期纳入一期装修面积进行测绘鉴定。一审法院组织双方选定鉴定机构时，因郑中公司与富盈酒店已就二期纳入一期装修面积达成一致，共同确认为2537.05㎡，故郑中公司撤回此次鉴定申请。

一审法院还查明，对案涉装修工程的结算金额，根据合同约定，一期含税总价102555825元，二期含税总价56558812.5元，一、二期含税单价3750元/㎡。双方确认增加签证工程价款593352.92元，双方确认二期纳入一期施工部分面积为2537.05㎡，该部分价款应为3750元/㎡×2537.05㎡=9513937.5元，故郑中公司已完工程价款应为102555825元+593352.92元+9513937.5元=112663115.42元，富盈酒店实际付款77366475.77元，尚欠郑中公司工程款35296639.65元。根据合同对质保期的约定，装修工程质保期两年（占结算价4.5%的质保金应为112663115.42元×0.045=5069840.19元），防水工程质保期五年（占结算总价0.5%，该部分质保金应为112663115.42元×0.005=563315.58元），装修工程质保期于2020年11月22日到期，质保期满后14个工作日内（即2020年12月10日）无息退还质保金（结算价的4.5%）。

一审法院另查明，2020年5月8日，经深圳市市场监督管理局审批同意，“深圳市亚泰国际建设股份有限公司”变更为“深圳市郑中设计股份有限公司”，并重新核发营业执照，法定代表人为郑忠（执行董事长），统一社会信用代码：914403001923003657。

2019年12月30日，一审法院根据被申请人郑中公司诉前财产保全申请作出（2019）川财保11号民事裁定，冻结富盈酒店三个银行账号（以********.59元为限）。2020年5月25日，一审法院根据郑中公司诉讼保全申请以（2002）川16民初9号民事裁定书裁定查封广安市广安区牌坊路61号广安富盈国际会议中心酒店1-1号房屋（《商品房买卖合同》备案号201708280001141，建筑面积58477.94㎡，以37776236.59元为限）。后富盈酒店以法院超标的查封为由向一审法院申请复议，郑中公司以冻结的银行账户将到期为由申请续冻。2020年10月15日，一审法院作出（2020）川16民初9号之二民事裁定，冻结富盈酒店除基本账户外其他两个银行账户（冻结金额以37776236.59元为限）。两个账户实际冻结金额321706.10元。郑中公司为此支付诉讼保全费5000元。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.案涉工程施工合同是否有效；2.郑中公司主张的工程款和进度工程款及违约金是否应当支持；3.郑中公司主张的履约保证金及其利息是否应当支持；4.郑中公司主张的优先受偿权是否应当支持；5.双方当事人在合同履行中是否存在违约行为，如果存在，违约责任应当如何承担。

一审法院认为，案涉施工合同体现双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，且郑中公司具有建筑装饰装修的主体资格，故双方签订的合同依法应属有效。

关于案涉工程价款结算给付及郑中公司主张的违约金是否应予支持。一审法院认为，案涉工程经郑中公司装修后，于2018年11月14日移交富盈酒店，并经富盈酒店验收合格投入使用，此后郑中公司向富盈酒店依约移交竣工资料和结算书，富盈酒店应按约与郑中公司办理结算并支付尚欠工程款，未按期支付工程款，依约应承担逾期付款的违约责任。虽富盈酒店辩称郑中公司提交竣工资料不全，不具备结算条件，但不影响郑中公司主张案涉工程结算的诉请。1.郑中公司应得工程款。总工程包括合同约定一期装修工程、二期纳入一期装修的工程和签证增加工程，故合同总价款应为102555825元+593352.92元+9513937.5元=112663115.42元。富盈酒店实际付款77366475.77元，尚欠郑中公司工程款35296639.65元。2.工程质保金的扣除及给付。双方合同约定，2020年11月22日，装修工程4.5%的质保金5069840.19元到期，富盈酒店应在2020年12月10日前支付给郑中公司。合同总价0.5%的防水工程质保金为563315.58元，应于2023年12月10日支付给郑中公司。3.合同约定的进度款、工程尾款的给付及逾期付款利息的承担。（1）合同约定酒店开业7个工作日应给付工程款总价的10%，即10255582.5元（根据郑中公司的诉请）。因此，富盈酒店应于2018年12月5日给付郑中公司10255582.5元。如果富盈酒店在此日期前未付应承担相应资金占用的利息损失。利息从2018年12月5日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。（2）因2018年12月27日郑中公司向富盈酒店移交了竣工资料、2019年4月12日郑中公司向富盈酒店报送了结算资料，根据合同约定，富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付工程款，故工程欠款应于2019年7月10日支付，该日期后富盈酒店应向郑中公司承担相应资金占用的利息损失。因此，富盈酒店应向郑中公司支付29663483.88元（已扣除5%质保金）本金及资金占用的利息损失。利息从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至2020年12月10日止，该日期后应以总额34733324.07元（含应退还的4.5%装修工程质保金，质保期内如无质量问题，应全额退还该部分质保金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。防水工程0.5%的质保金在质保期内如无质量问题，应全额退还质保金，即应于2023年12月10日由富盈酒店向郑中公司退还563315.58元。4.富盈酒店主张的应扣除款项。（1）富盈酒店主张郑中公司用料质量不达标，合同约定应使用A级材料，而郑中公司使用C级大理石380㎡，B级瓷砖1200㎡，应减少价款74788.32元。郑中公司关于大理石未分等级的答辩与其举证使用厂家C级大理石的证据相矛盾，一审法院对富盈酒店的该项主张予以支持。（2）富盈酒店主张为郑中公司垫付的水电费106065.49元应予扣除。因富盈酒店无支付依据且与郑中公司电表移交记录记载的内容相矛盾，故一审法院对富盈酒店该项扣除主张不予支持。（3）富盈酒店主张应扣除为郑中公司定购月饼款4675元。因该月饼定购款无郑中公司接收人签字也无支付依据，一审法院对富盈酒店的该项扣除主张不予支持。（4）富盈酒店主张因郑中公司施工出现死亡事故，应扣除郑中公司安全文明施工费1772164.66元（安全文明施工费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费和临时设施费四项费用）。富盈酒店举示的证据为四川省住建厅2017年8月施行的规范性文件，但是案涉合同2016年12月签订。郑中公司在投标本项目时对该项费用报价不详，且合同约定工程价款为固定单价包干，合同只对施工提出要求但未约定出现安全事故应扣除安全施工费。实际履行中，郑中公司已经全额赔偿工伤损失，富盈酒店未遭受实质性损失，故一审法院对富盈酒店的该项扣除主张不予支持。（5）富盈酒店主张应扣除的其他六项款项共计734224.82元，包括：郑中公司未提供客房晾衣绳应扣除工程款19445.31元、擅自将客房防盗扣变更为防盗链应扣除工程款3294.82元、雪茄吧自动门未安装自动感应装置应扣除工程款13914.82元、酒店大堂至日料餐厅楼梯扶手未施工应扣除工程款30429.73元、二层宴会厅LED大屏后扪布饰面及墙面基层板、墙面基层骨架未施工应扣除工程款167140.17元、郑中公司提供的艺术品与报价清单不符应扣除工程款50万元。一审法院认为，关于该六项费用，富盈酒店只提供了现场照片和郑中公司投标时的各单项报价清单，不能证明郑中公司未履行以上项目的装修安装义务，也不能证明郑中公司履行内容与酒店移交验收清单记载的内容明显不符，加之富盈酒店对酒店投入使用已近两年，故一审法院对富盈酒店的该六项扣除主张不予支持。

关于郑中公司主张的履约保证金的返还及其利息问题。根据合同约定，22万元的履约保证金应在结算后随工程尾款一并返还，即富盈酒店应于2019年7月10日将该款返还给郑中公司。该日期前未返还应计算该项资金的占用利息，利息从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

关于郑中公司主张的优先受偿权是否应予支持。虽然富盈酒店购买后未取得产权，但办理了购买登记，具有准物权性质，故郑中公司主张对其装修价款的本金就装饰装修部分折价变卖或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。

关于双方当事人在合同履行中是否存在违约行为，如果存在，违约责任应当如何承担的问题。富盈酒店主张，根据合同专用条款，由于郑中公司未按合同规定品牌施工，工程结算中应扣除20%价款作为郑中公司承担的违约金；通用条款违约责任中约定工期每逾期一天按3000元承担违约金，郑中公司应承担违约金为21828165元（其中延误工期439天违约金为1317000元，变更材料厂家品牌违约金20511165元）。关于郑中公司装修是否延误工期问题，合同约定一期装修270日（从2016年12月5日至2017年8月30日），实际完工日应为2017年9月4日，装修交付验收日期为2018年11月14日，工期延长434日。因存在工程变更签证的工程量和二期纳入一期装修的事实（增加工程价款约1010万元），相应工期应当予以顺延。根据增加工程价款与总价款的比例和装修增加签证工程的复杂性计算，一审法院酌定合理延长工期45天。从郑中公司施工期间发给富盈酒店的函件看，2017年4月10日，郑中公司函告富盈酒店，因公区未能确定设计图纸，施工场地未全面移交导致工期延长45天；2017年5月6日，郑中公司函告富盈酒店，因客房、公区消防、空调、弱电等未按原施工计划（2017年3月16日）完成，影响郑中公司施工进度53天；2017年6月12日、7月12日郑中公司函告富盈酒店，因富盈酒店5月24日暂停公区一层康体中心和会议室施工，致使郑中公司停工49天；以上合理延长工期192天。富盈酒店对郑中公司的函件未回复，应当视为认可郑中公司所发函件关于工期延误的内容，故郑中公司工期实际延误242天（434天-192天），按合同约定郑中公司应承担工期延误违约金3000元/天×242天=72.6万元，对富盈酒店主张的超出该部分延误工期的违约金，一审法院不予支持。郑中公司虽举示2017年7月26日、2018年1月25日、3月20日、5月4日的函件，拟证明因多区域烟感未完成、玻璃幕墙未完善、消防未完工、多处漏水、交叉施工等影响郑中公司施工进度，致郑中公司窝工、半停工、工期延误，但上述函件未明确延误工期的时限，对其主张的未延误工期，一审法院不予支持。关于郑中公司未按约定厂家品牌使用材料、设施是否应承担违约责任问题，虽然郑中公司存在用材等级比约定等级低的问题，但一方面其向富盈酒店承担了相应价差损失，另一方面，装修过程中郑中公司用材均经过富盈酒店签字认可，变更材料也经过富盈酒店的审核同意，且所用材料均有相应品牌的检验报告和合格证，故对富盈酒店主张郑中公司应承担未按合同约定使用材料品牌扣款20%的违约责任，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为郑中公司的诉讼请求成立，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、笫二百七十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，于2020年12月10日作出（2020）川16民初9号民事判决：一、由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款10255582.50元的逾期付款的利息损失（从2018年12月5日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；二、由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款29588695.56元及利息损失（已扣除5%质保金和材料价差款74788.32元，利息的计算从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；三、由富盈酒店向郑中公司于2020年12月10日退还质保金5069840.19元；四、由富盈酒店向郑中公司返还履约保证金22万元并承担相应资金占用的利息损失（从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；五、郑中公司对判决第二、三、四项的本金就富盈酒店享有房产（广安市广安区牌坊路61号广安富盈国际会议中心1-1号房屋，合同备案号201708280001141）的装修部分拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；六、郑中公司向富盈酒店承担延误工期的违约责任72.6万元；七、驳回郑中公司的其他诉讼请求。上述判项的给付义务在判决生效后十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费227264元，诉讼保全费5000元，共计232264元，由富盈酒店负担。

郑中公司与富盈酒店均不服一审民事判决，向四川省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

郑中公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为“由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款29663483.86元及利息损失（利息以29663483.86元为基数，从2019年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）”；2.撤销一审判决第三项，改判为“由富盈酒店向郑中公司支付质保金5069840.19元及利息损失（利息以5069840.19元为基数，从2020年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”；3.撤销一审判决第六项；4.本案受理费、保全费、上诉费由富盈酒店承担。（上诉请求要求改判增加金额为800788.32元）。

富盈酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回郑中公司的全部诉讼请求；2.本案一审案件受理费、保全费、二审案件受理费均由郑中公司负担。

四川省高级人民法院二审庭审中，富盈酒店除认为“验收合格发生在诉讼中、一审判决遗漏事实以及二期纳入一期施工工程价款金额为9513937.5元的结果和计算方法存在错误”外，双方对一审判决认定的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实二审法院予以确认。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为：一、郑中公司的上诉主张是否成立（包括：1.郑中公司应否支付违约金；2.应否从工程款中扣除大理石价差、具体金额及依据；3.应否支付质保金的利息）；二、富盈酒店的上诉主张是否成立（包括：1.一审判决郑中公司支付违约金是否属于程序严重违法；2.应如何计算工程结算价款；3.是否存在逾期付款，其责任及起算时间应如何认定；4.关于是否存在工期延误以及延误时间和责任的认定问题；5.郑中公司应否承担变更材料品牌的违约责任；6.郑中公司应否支付水电费；7.郑中公司应否享有优先受偿权）。

一、关于郑中公司的上诉主张是否成立问题。

关于郑中公司应否支付违约金问题。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，本案中，富盈酒店未提出反诉，一审超出诉讼请求的范围进行审理并判决“郑中公司向富盈酒店承担延误工期的违约责任72.6万元”违反上述法律规定，属于适用法律错误，二审法院予以纠正。

关于应否从工程款中扣除大理石价差、具体金额及依据问题。二审法院认为，2017年1月22日双方签订的《装修合同》第七条明确约定：郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意，未经同意，不得变更。本案中，富盈酒店向一审法院提供了《建筑材料报审表》，拟证明郑中公司未按约使用主材，擅自变更品牌、厂家，以次充好，应承担装修总价20%的违约金。同时提交了酒店装修应扣除金额的说明和郑中公司应承担责任的补充说明。对此，郑中公司一审质证认为，富盈酒店如果主张不同厂家的价差，应证明实际的价差金额，根据应扣款《补充说明》，其主张的大理石、瓷砖减少的价格是74788.32元，与其主张的20%的违约金相差甚远。郑中公司未否认其变更使用主材的事实，仅认为具体金额与富盈酒店主张的违约金相差甚远，但其未能提供证据证明富盈酒店所测算的减少的价格金额与实际的金额相差甚远，二审中亦未能提供证据证明其主张，据此，根据双方一审证据及本案的客观事实、当事人的主张和双方陈述，一审认定郑中公司使用C级大理石380平方米和B级瓷砖1200平方米，与双方约定用料不相符，而富盈酒店经过测算，该项价款相应减少了74788.32元并无不当，郑中公司该上诉理由缺乏依据，二审法院不予支持。

关于应否支付质保金的利息问题。二审法院认为，根据双方合同约定，富盈酒店在相应的保修期满后14个工作日内无息退还相应质量保证金。该约定表明双方约定无息退还，且对退还质保金未约定逾期利息，故一审判决不支付利息符合双方合同约定，二审法院予以维持。郑中公司该上诉理由缺乏依据，二审法院不予支持。

二、关于富盈酒店的上诉主张是否成立问题。

关于一审判决郑中公司支付违约金是否属于程序严重违法问题。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第三百二十五条规定，超出诉讼请求的范围进行审理和判决不属于严重违反法定程序，富盈酒店上诉主张一审程序严重违法缺乏法律依据，其该上诉理由不成立，二审法院不予支持。

关于应如何计算工程结算价款。二审法院认为，《装修合同》第五条约定一、二期含税总价分别为102555825元、56558812.50元，合同附件2约定按面积每平方米的含税单价为3750元。结合双方在诉讼中已就二期纳入一期的部分装修面积达成一致，共同确认为2537.05平方米，以及双方确认的签证增量工程价款593352.92元，郑中公司已完工程价款应为112663115.42元，一审判决认定正确，予以维持。富盈酒店认为，含税单价是综合平衡推算出的价格，工程价款应按照郑中公司的投标报价金额下浮6.03%,但双方签订合同并无上述约定，富盈酒店的上诉理由缺乏依据，二审法院不予支持。

关于是否存在逾期付款，其责任及起算时间应如何认定问题。二审法院认为，根据专用条款第六条约定，富盈酒店在酒店开业后7个工作日内支付当期合同工程总价的10%,办理工程结算手续完毕后14个工作日内支付当期工程结算总价的95%（含已付款）。专用条款第十二条第三款约定，富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见。结算资料必须一次提供，不得补充结算资料，郑中公司补充的结算资料，富盈酒店一律视为无效文件。该约定表明，双方约定了明确的付款时间点，开具发票属于合同履行中的附随义务，富盈酒店不能以郑中公司未履行开具发票的附随义务对抗支付工程款的合同主要义务，富盈酒店未按约付款应当承担相应的利息，一审判决根据双方上述约定中的时间节点认定利息起算时间正确，予以维持。富盈酒店称增量工程存在争议导致逾期付款不应承担责任。二审法院认为，根据双方合同约定，郑中公司向富盈酒店报送结算资料，富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付结算尾款。2019年4月12日，郑中公司向富盈酒店报送结算资料，富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款。据此，一审依据双方合同的约定及本案客观事实认定富盈酒店存在逾期付款行为正确，二审法院予以维持。富盈酒店主张不存在逾期付款且不应支付欠款利息的理由不成立，二审法院不予支持。

关于是否存在工期延误以及延误时间和责任的认定问题。二审法院认为，富盈酒店上诉主张郑中公司应承担延误工期违约责任，如前所述，富盈酒店未提出反诉，故该项争议不属于本案的审理范围，不应在本案中处理，据此，对富盈酒店该项上诉理由二审法院不作处理。

关于郑中公司应否承担变更材料品牌的违约责任问题。二审法院认为，如前所述，《装修合同》第七条明确约定：郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意，未经同意，不得变更。本案中，富盈酒店向一审法院提供了《建筑材料报审表》，结合本案工程施工的客观事实，表明郑中公司使用变更材料之前已按约报经富盈酒店同意后才用于了工程施工，故一审判决认定郑中公司对此不承担违约责任正确，二审法院予以维持。富盈酒店该上诉理由不成立，二审法院不予支持。

关于郑中公司应否支付水电费问题。二审法院认为，富盈酒店未举证证明其主张的106065.49元项下的水电费系因郑中公司使用产生的费用，也未举证证明双方对106065.49元水电费约定由郑中公司支付，富盈酒店称已发函催收，但其并不是收费义务主体，无权收取该费用，故富盈酒店上诉要求郑中公司负担该费用缺乏依据，其上诉理由不成立，二审法院不予支持。

关于郑中公司应否享有优先受偿权问题。二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的规定，二审庭审中，郑中公司答辩称案涉的房屋没有进行不动产所有权的初始登记，但富盈酒店已经就案涉房屋签订了《商品房预售合同》，且在房产交易部门备案，既已具有准物权性质。本案中，郑中公司主张富盈酒店对所涉房屋已具有准物权性质与其答辩称案涉房屋未进行初始登记相矛盾，且郑中公司未提供证据证明富盈酒店已将案涉房屋进行首次登记,且已首次登记在富盈酒店名下,故郑中公司主张富盈酒店对案涉房屋具有准物权性质并主张享有优先受偿权缺乏依据，一审判决认定郑中公司享有优先受偿权与法律规定不符，二审法院予以纠正。富盈酒店该项上诉理由成立，二审法院予以支持。

综上，二审法院认为郑中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；富盈酒店的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审法院予以纠正。该院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百七十条第一款第二项规定，于2021年7月3日作出（2021）川民终373号民事判决：一、维持四川省广安市中级人民法院（2020）川16民初9号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销四川省广安市中级人民法院（2020）川16民初9号民事判决第五项、第六项、第七项；三、驳回郑中公司其他诉讼请求。上述判项的给付义务在判决生效后十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费227264元，诉讼保全费5000元，共计232264元，由富盈酒店负担23万元，郑中公司负担2264元。二审案件受理费239071.88元，由富盈酒店负担22.5万元，郑中公司负担14071.88元。

本院再审期间，再审申请人富盈酒店围绕再审请求依法新提交了六组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

再审申请人富盈酒店提交的第一组证据是2份《工作联系函》及签收记录、郑中公司结算资料缺失内容汇总，拟证明郑中公司递交的结算资料缺失严重，导致富盈酒店无法结算，付款条件不成就，不应计算迟延履行利息。第二组证据是郑中公司向富盈酒店开具的84张增值税发票、20张付款凭证和《工程款发票开具情况与支付情况表》，拟证明已付工程款均按照“先票后款”的方式支付，由于郑中公司未开发票，富盈酒店付款条件未成就。第三组证据是富盈酒店支付水电费的银行转账回单，拟证明应从工程款中扣除水电费106065.49元。第四组证据是郑中公司一期和二期工程投标报价总价及清单，拟证明《装修合同》约定的单位面积工程款系在郑中公司报价基础上下浮6.03%确定，二期工程由于未完工不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算，应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。第五组证据是3份《工程联系函》、电子邮件截图、EMS邮递单及郑中公司官网网页截图，拟证明郑中公司移交工程存在质量问题，质保金不应退还。

被申请人郑中公司发表质证意见称：第一组证据不予认可。郑中公司无法提交《工作联系函》所载缺失结算资料的原因是富盈酒店不配合，且一审中双方已就工程量达成一致，缺失资料不影响结算。郑中公司结算资料缺失内容汇总是富盈酒店在合同附件清单上的备注信息。第二组证据不是新证据，但对发票与付款凭证真实性予以认可，关联性不予认可；对《工程款发票开具情况与支付情况表》中水电费、月饼款抵销110304.74元数据不认可，对其他数据认可。第三组证据不是新证据，但对真实性予以认可，关联性不予认可。由于工程存在多方施工，该证据无法证明所付水电费为郑中公司使用水电产生的费用。第四组证据不是新证据，对其证明目的亦不予认可。该投标文件仅是双方协商的过程性文件，工程价款应以最终签订的《装修合同》为准。对于第五组证据的证明目的不予认可，该证据可以证明郑中公司已经履行维修义务，且该证据所载问题为常见情况，进行日常养护即可。

对于一、二审法院查明的事实，富盈酒店认为应补充《装修合同》第5条第7款、第8款、第12款，第6条第6款、第7款，第10条，第12条第3款，合同附件四和附件五的内容。富盈酒店开业时间应以正式开业时间2019年2月23日为准。2018年12月27日，郑中公司并未交齐竣工图及资料。2019年4月12日，郑中公司并未向富盈酒店报送完整结算资料。《装修合同》并未约定富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付结算尾款。富盈酒店未拖延结算和付款。法院应补充查明，双方对签证增量工程价款达成一致时间为2020年6月12日，双方对二期纳入一期部分装修面积达成一致时间为2020年10月15日。防水工程与装修工程质保期应分别于2021年2月22日和2024年的2月22日到期，返还日期应分别为2021年的3月12日和2024年的3月14日。

关于富盈酒店主张的原审应补充查明《装修合同》部分条款，本院认为，相关条款已在《装修合同》载明，原审法院依据合同约定和已查明事实对本案的基本事实认定清楚。对上述新的证据的认定和富盈酒店异议的事实，本院将在本院认为部分一并论述。本院对一、二审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案再审的主要争议焦点为：1.富盈酒店再审审理期间新增加的再审请求应否审理；2.富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款；3.二期纳入一期工程结算价款如何确定及工期延误违约金、更换材料违约金、水电费、月饼款应否从工程款中扣除；4.逾期付款利息如何计算；5.二审判决是否重复计算了进度款利息。

本院再审认为，案涉《装修合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且郑中公司具有建筑装饰装修主体资格，原审认定合同有效正确，本院予以确认。

关于富盈酒店再审审理期间新增加的再审请求应否审理问题。在本院再审审理期间，富盈酒店变更其再审请求为“撤销二审判决，驳回郑中公司全部诉讼请求”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款规定：“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百一十二条规定的，人民法院应当一并审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”因本案为再审审理案件，富盈酒店在本院再审审理中再行变更再审请求，不符合上述法律规定，本院再审仍以其申请再审时的请求为准，对其新增加的再审请求不予审理，对其针对新增加的再审请求而提交的《工程联系函》、电子邮件截图等质保金相关证据材料，本院也不予审查。

关于富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款问题。本院再审认为，本案已查明，案涉工程经郑中公司装修后已于2018年11月14日交付富盈酒店，富盈酒店验收合格后已投入使用。2018年12月27日，郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日，郑中公司向富盈酒店报送结算资料。《装修合同》专用条款第十二条第三款约定：“富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见。”依据上述约定，富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，而郑中公司已于2019年4月12日向富盈酒店报送结算资料，富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款。富盈酒店提交的《工作联系函》等虽载明郑中公司提交的部分材料无酒店工程部和监理单位签字、艺术品变更方案及清单缺失、部分材料无合格证，但以上问题不影响富盈酒店办理整体工程结算。《装修合同》专用条款第六条第四款虽约定“办理工程结算手续完毕后14个工作日内，富盈酒店向郑中公司支付当期工程结算总价的95%。”但由于富盈酒店未依约在郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，导致后续工程结算办理手续无法推进，原审法院认定2019年7月10日富盈酒店审核确定工程款条件成就，并无不当。根据《装修合同》专用条款第六条第六款的约定，在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。但是，从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看，双方历次收付款过程中，富盈酒店和监理单位先审核确定工程款，然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核确定郑中公司的请款金额，故富盈酒店以“先票后款”约定为由拒不付款的理由不能成立。因此，原审认定富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款，并无不当，本院再审予以维持。

关于二期纳入一期工程结算价款如何确定及工期延误违约金、更换材料违约金、水电费、月饼款应否从工程款中扣除问题。本院再审认为，郑中公司已经履行《装修合同》约定的装修义务，富盈酒店应依约向郑中公司办理结算并支付相关工程款。《装修合同》第五条约定一、二期含税总价分别为102555825元、56558812.50元，合同附件二约定按面积每平方米的含税单价为3750元。结合双方在原审诉讼中已就二期纳入一期的部分装修面积达成一致，共同确认为2537.05平方米，二期纳入一期装修工程结算价款为9513937.50元。原审诉讼中双方又确认签证增量工程价款593352.92元，因此，原审判决认定郑中公司已完工程价款为112663115.42元正确，本院再审予以维持。本院再审审理期间，富盈酒店举示了郑中公司一期和二期工程投标报价总价及清单，认为二期纳入一期工程造价不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算，应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。本院认为，《装修合同》并无上述约定，富盈酒店的该项再审理由缺乏依据，本院不予支持。此外，在本案二审期间，富盈酒店就曾上诉提出郑中公司应承担延误工期、更换材料违约责任的主张。因延误工期违约金请求具有独立给付内容，富盈酒店如主张应以反诉方式提出，但原审中富盈酒店并未提起反诉，二审法院对其该项请求未予支持，并无不当。《装修合同》第七条明确约定，郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意，未经同意，不得变更。原审已查明，郑中公司使用变更材料之前已按约报经富盈酒店同意，故原审判决认定郑中公司对此不承担违约责任正确，本院再审予以维持。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司垫付的水电费106065.49元，为此，富盈酒店提交了支付水电费的银行转账回单。但经本院审核，上述证据尚不能充分证明该笔水电费系因郑中公司使用产生的费用，故其该项再审理由亦不能成立。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司订购月饼款4675元，因该月饼订购款无郑中公司接收人签字也无支付依据，本院亦不支持。原审已查明，富盈酒店已付工程款77366475.77元。因此，原审在已完工程价款112663115.42元基础上扣除已付款77366475.77元、5%工程质保金和大理石差价款74788.32元后，认定富盈酒店欠付郑中公司工程款29588695.56元正确，本院予以确认。

关于逾期付款利息如何计算问题。根据上述分析，富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款29588695.56元，因其未按期支付该笔工程款，一、二审法院认定自2019年7月10日起计算富盈酒店欠付工程款29588695.56元的逾期利息，依法有据。依据《装修合同》专用条款第六条第三款的约定，“酒店开业后7个工作日内，支付当期合同工程总价的10%。”在合同未明确酒店开业不包括试营业的情况下，一、二审法院以富盈酒店试营业时间2018年11月23日为基准，自2018年12月5日起计算进度款10255582.50元的逾期利息，亦无不当。根据郑中公司主张，一、二审法院认定2019年8月19日前利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算依法有据，本院予以确认。

关于二审判决是否重复计算进度款利息问题。富盈酒店再审主张，二审判决重复计算进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息，郑中公司对此表示认可。经本院核实，二审判决关于欠付工程款29588695.56元利息的判项已包含进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息，富盈酒店和郑中公司也均认可二审判决重复计算进度款10255582.50元利息，二审判决第一项关于10255582.50元逾期付款利息自2018年12月5日计算至付清之日止的内容错误，本院将该判项依法纠正为“广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失（利息以10255582.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率，自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止）”。

综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。本院除对富盈酒店关于原审重复计算进度款利息的请求成立予以支持外，对富盈酒店的其他再审请求均予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决和四川省广安市中级人民法院（2020）川16民初9号民事判决；

二、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失（利息以10255582.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率，自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止）；

三、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付下欠工程款29588695.56元及利息损失（已扣除5%质保金和材料价差款74788.32元，利息以29588695.56元为基数，自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；

四、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司退还质保金5069840.19元；

五、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司返还履约保证金220000元及利息损失（以220000元为基数，自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；

六、驳回深圳市郑中设计股份有限公司其他诉讼请求。

上述判项的给付义务在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费227264元，诉讼保全费5000元，共计232264元，由广安市富盈酒店有限公司负担230000元，深圳市郑中设计股份有限公司负担2264元。二审案件受理费239071.88元，由广安市富盈酒店有限公司负担225000元，深圳市郑中设计股份有限公司负担14071.88元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李相波

审 判 员　王朝辉

审 判 员　蒋　科

二〇二三年一月三日

法官助理　牛伟强

书 记 员　邓　志

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）辽09民终373号 

发布日期 2023-03-18

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）辽09民终373号

上诉人（原审被告）：辽宁省健康产业集团阜新矿总医院，住所地阜新市海州区保健街43号。

法定代表人：张兵，该单位院长。

委托诉讼代理人：崔冬冬，该单位职工。

委托诉讼代理人：齐玉阳，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁乐金建设有限公司，住所地沈阳市沈河区沈州路28-4号。

法定代表人：谢潮，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗子辉、董娟，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院因与被上诉人辽宁乐金建设有限公司建设施工合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2022）辽0902民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。

辽宁省健康产业集团阜新矿总医院上诉称，1．撤销一审判决，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间应从被上诉人起诉之日起计付；2．一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。3．要求对二审诉讼费的金额部分进行调整。事实与理由：一审法院对被上诉人利息请求部分，以竣工单签署日作为欠付工程款和工程质量保证金利息的起算日存在事实认定不清，适用法律错误，应当依法全案发回重审或查明事实后依法改判。一、双方竣工单签署日并非约定的付款日的起算时间，被上诉人以案涉工程竣工之次日起算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张，不能成立通常情况下，建设工程价款通常要经过竣工、验收、结算之后才能支付，承包人应当在工程竣工验收合格后，在一定期间内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整结算资料，待监理人审核完毕、发包人完成审批后，该工程竣工结算完毕，并达到付款条件，而非仅以竣工验收日作为付款日。本案中，双方于2019年12月30日签署的竣工单并不符合合同约定，没有完成合同约定涉案工程的合格验收，上诉人在依约履行前三次工程款的付款义务后，因第四次付款条件无法达到，故上诉人在不负有合同约定的付款义务的前提下，应付款的逾期利息也必将缺乏事实基础，被上诉人据以案涉工程竣工验收之次日起按约定计算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张，不能成立。二、以被上诉人起诉之日起计付逾期工程款和工程质量保证金利息，于法有据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条对利息支付起算时间规定了3种情形下工程价款应付之日，分别是“建设工程交付之日”“提交竣工结算文件之日”“当事人起诉之日”；本案中，双方当事人虽然已经签署了竣工单，但被上诉人在案涉工程施工中实际存在污物通道不合理问题，经双方多次沟通仍不能达成一致整改意见，以致双方根本无法按照合同约定完成工程合格验收，且上诉人按照合同约定暂时不负有支付第四付款的义务，故一审法院对被上诉人的利息请求以竣工单签署日作为合同约定的计付起算时间是错误的，应以自起诉之日起计算。综上所述，恳请贵院依法查明事实，依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。诉讼费部分应按照不服一审判决的金额进行收取。

辽宁乐金建设有限公司辩称，首先，乐金公司已经完成了案涉工程《施工合同》项下的全部施工内容，双方于2019年12月30日完成工程验收，项目交付上诉人使用。根据合同“工程款（进度款）支付”第4项约定，阜新矿总医院应于2020年2月20日向乐金公司支付工程款1220420元，乐金公司分多次向阜新矿总医院发函催收工程款，阜新矿总医院向乐金公司出具《往来款项询证函》以确定欠付1220420元工程款的事实。故，原审法院判令阜新矿总医院向乐金公司立即给付1220420元工程款的事实清楚。其次，案涉项目于2019年12月30日竣工验收，根据合同“工程款（进度款）支付”第5项约定，阜新矿总医院应于2020年12月31日向乐金公司返还总工程款3%的工程质保金。原审庭审中，阜新矿总医院对案涉工程已交付并一直在使用的事实并不持异议，亦未提供任何证据证明案涉工程在质保期存在质量问题且通知过乐金公司进行维修等。故，原审法院认定在案涉工程已竣工交付使用并已过质保期，阜新矿总医院未履行支付工程款和质保金的义务，构成违约的事实依据充分。最后，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十七条、第二十六条规定，阜新矿总医院应自2020年2月20日支付的第四笔工程款1220420元，以及应自2020年12月31日支付的质保金135602元，均已到期，符合支付条件，因阜新矿总医院未按期支付，应对逾期未付工程款的内容，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算相应利息。原审法院认定阜新矿总医院应支付对应工程款利息的事实，符合法律规定。综上，请二审法院依法驳回阜新矿总医院的上诉请求，维持原判，以维护乐金公司的合法权益。

辽宁乐金建设有限公司向一审法院起诉称，一、请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款1220420元及利息126657.56元（从2020年2月22日起至被告实际清偿之日止，利息按同期贷款市场报价利率计算，暂计至2022年11月3日利息为126657.56元）；二、请求法院判令被告偿还原告工程质量保证金135602元及利息9520.77元（从2020年12月31日起至实际清偿之日止，利息按同期贷款市场报价利率计算，暂计至2022年11月3日利息为9520.77元）；三、请求判令被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院承担本案的全部诉讼费用及原告实现债权的全部费用，以上暂计：14922000.33元。事实与理由：原告辽宁乐金建设有限公司与被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告的净化手术室改造工程，工程价款为4520075.75元。原告依约完成了工程项目，被告于2019年12月30日完成了交付验收工作。截止到开庭前，被告尚欠原告工程款1356022元未付（工程尾款1220420元＋质保金135602元）。因被告欠付工程款属违约行为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定向原告支付利息。综上，被告逾期支付工程款的行为，已经给原告造成了严重经济损失。为维护合法权益故原告诉至贵院，请法院依法支持原告全部诉讼请求。

一审法院审理查明，2019年7月12日，被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院向原告辽宁乐金建设有限公司发出中标通知书，随后双方签订了一份《建设工程施工合同》。发包方为被告，承包方为原告。合同具体内容如下：“工程名称：辽宁省健康产业集团阜新矿总医院净化手术室改造工程。工程地点：辽宁省阜新市海州区保健街43号。计划工期：100个日历天。总工程价款：4520075.75元。工程款（进度款）支付：1．第一次付款，合同签订后向承包方支付工程预付款：总工程款30%。2．第二次付款，工程进度超过40%后向承包方付款：总工程款20%。3．第三次付款，工程进度超过60%后向承包方付款：总工程款20%。4．第四次付款，工程完成验收合格并能正常使用后50日内向承包方付款：总工程款27%。5．扣除总工程款的3%作为工程质保金，于洁净手术部正常运行一年后支付给承包方。”合同签订后，双方依约履行合同，原告进场施工，完成了案涉工程施工合同项下的全部施工内容，并于2019年12月30日完成竣工交付使用。被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院按照合同约定已向原告辽宁乐金建设有限公司支付了前三笔工程款，三笔合计支付3164052元。现原告辽宁乐金建设有限公司主张，按照合同约定的内容，第四笔工程款（总工程款27%）1220420元和工程质保金（总工程款3%）135602元均已到期，符合支付条件，但被告却迟迟不予支付。

上述事实，有原、被告陈述、答辩，中标通知书，建设工程施工合同，工程竣工单，银行交易流水信息三张，往来款项询证函，催款函等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。

一审法院审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，均合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案中，原告已经按照合同约定进行了施工，案涉工程于2019年12月30日竣工验收，至2020年12月31日工程质保期已满，被告应按照合同约定履行给付工程款和工程质保金的义务，现被告的拖欠行为已构成违约，故对原告主张被告支付剩余工程款1220420元和工程质保金135602元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第二十六条规定，剩余工程款1220420元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年2月22日起至实际给付完毕之日止；工程质保金135602元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年12月31日起至实际给付完毕之日止。关于被告提出因原告施工存在质量问题，原告未按照约定进行维修，不应支付剩余工程进度款及工程质保金的抗辩意见，因在庭审中，被告并未提供证据证明其在质保期内通知原告进行维修，且被告亦未提供证据证明实际发生的维修费用数额，被告应承担举证不能的不利后果，故本院对被告抗辩意见不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程款1220420元及利息（自2020年2月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程质保金135602元及利息（自2020年12月31日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）9114元，保全费1492.20元，合计10606.20元，由被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担。

本院二审中，各方当事人没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间如何计算？上诉人与被上诉人之间签订的《建设施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。被上诉人已按合同约定完成了施工工程，案涉工程于2019年12月30日竣工并交付使用，工程质保期到2020年12月31日已满，故上诉人应按约定支付工程款。由于上诉人未能按约定及时支付工程款及工程质保金，其行为构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始给付，依照该司法解释一审法院判决上诉人支付工程款利息及质保金利息的起算时间是正确的。上诉人提出利息的支付期限应从起诉之日起支付利息的请求，没有事实及法律依据，不予采纳。其提出诉讼费收取应按其上诉请求数额予以承担的意见，符合诉讼费收取办法的规定，故本案上诉费收取应按上诉请求的数额予以收取。

综上所述，上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18228元，由上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担3000元，剩余案件受理费15228元退回给上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院。

本判决为终审判决

审判长　　乔丹青

审判员　　刘　朗

审判员　　周立新

二〇二三年三月十七日

书记员　　李　芳

案  由 合同纠纷 

案  号 （2023）新01民终828号 

发布日期 2023-03-18

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新01民终828号

上诉人（原审被告）：新疆汇友房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。

法定代表人：单文孝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛壁晓景，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：新疆民航实业管理有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：陶润文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

上诉人新疆汇友房地产开发有限责任公司（以下简称汇友房产公司）因与被上诉人新疆民航实业管理有限责任公司（以下简称民航实业公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初17373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

汇友房产公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项，依法改判驳回民航实业公司要求我公司支付滞纳金5，956元的诉讼请求。事实和理由：滞纳金具有法定性、强制性、惩罚性，只能适用于双方法律地位不平等，国家行使公权力的特定情形下，其性质属于行政强制执行的具体形式之一，私主体之间无权设立滞纳金。故一审法院判决我公司支付滞纳金无法律依据，请求支持我公司的上诉请求。

民航实业公司辩称，不同意汇友房产公司的上诉请求。合同明确约定汇友房产公司应支付逾期付款的滞纳金，该条款系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定及公序良俗，合法有效。汇友房产公司存在逾期付款事实，我公司主张的滞纳金标准低于银行同期一年期贷款利率。我公司在调解时同意放弃滞纳金并作出让步的情况下，汇友房产公司仍不予配合，其行为系恶意拖延时间逃避债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

民航实业公司向一审法院起诉请求：1．判令汇友房产公司按照合同约定支付2021年度有偿使用费323，704.57元；2．判令汇友房产公司依据合同约定承担违约责任支付滞纳金5，956元（2021年3月31日至2021年9月30日，计184天。即323，704.57元×184天×0.01％；并以323，704.57元为基数，按照合同约定的每日万分之一计算至欠款实际给付之日止）；3．判令汇友房产公司承担因其违约行为导致民航实业公司产生的律师代理费10，000元；4．判令汇友房产公司承担保全费2，218.30元、保全担保费1，000元、邮寄送达费20元。

一审法院认定事实：2020年1月17日，民航实业公司（甲方）与汇友房产公司（乙方）签订《排水设施有偿使用协议》，约定：第一条项目范围：乙方在机场航材区院外（原一运司）开发建设的住宅小区（分三期建设，共计28万平方米）。第二条排水管线及接口位置：项目排水管线由乙方设计施工，并根据甲方指定方位接入乙方排水设施（详见附图）。第三条协议期限：自乙方排水管线接入甲方排水管线之日起，至甲方排水管线接入市政排水管线止。本合同自2020年1月1日起生效，长期有效。任何一方终止合同，应提前三个月书面通知另一方，通知送达之日本合同即终止。第四条费用及支付方式：l．有偿使用费收费标准：在协议期内，每年由乙方按照小区建设面积以1.15元／平方米价格向甲方支付排水设施有偿使用费，即：小区总建设面积281482.23平方米，甲方每年须向乙方支付1.15元×281482.23平方米=323，704.57元，今后依此类推。2．支付方式：合同正常履行期间每年3月30日之前，乙方一次性向甲方缴纳当年度十二个月的排水设施有偿使用费，即：323，704.57元。下一个年度，依此类推。第五条产权界定及设施维修：根据《乌鲁木齐市排水管理条例》，双方分别负责其投资建的排水设施设备的运行维护，乙方也可就产权设施有偿委托甲方维护。第六条甲方的权利和义务：1．在协议有效期内，甲方通过自有排水设施处理排放乙方污水。2．监督乙方排水设施的使用及污水排放达标情况。3．乙方逾期不缴纳排水设施有偿使用费的，甲方有权从逾期之日起每日向乙方收取应支付费用万分之一的滞纳金。对逾期后在规定时间内仍未缴纳费用或有其他违规行为的，甲方有权中断乙方向甲方排水设施排放污水。4．甲方有权有关规定进行排水检查、管理，对违规行为进行处罚。第七条乙方的权利和义务：1．遵守《乌鲁木齐市排水管理条例》。2．应当按照合同约定按期向甲方缴纳排水设施有偿使用费。3．不得私自转接其他排水户的排水。4．保证排水设施设备的完好及正常运转，保证向甲方设施、设备排放的污水达到国家或地方规定标准。5．由于乙方原因造成甲方不能正常排水，给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任。第八条免责条款：凡因政府规划、政策及其他不可抗拒力因素造成甲方不能排放乙方污水的，甲方不承担责任……。合同签订后，汇友房产公司支付了民航实业公司2020年度的排水设施有偿使用费323，704.57元，但未按约支付2021年度的排水设施有偿使用费。2021年6月29日，民航实业公司向汇友房产公司送达《关于缴纳排水设施有偿使用费的函》，内容为：根据《排水设施有偿使用协议》（合同约定，贵司应于每年1月15日前一次性缴纳排水设施有偿使用费323，704.57元。截至目前，贵司尚未缴纳本年度排水设施有偿使用费，请于2021年7月15日前缴清欠款。如仍未缴纳，我司将按照合同约定从逾期之日起每日收取3‰的滞纳金，并有权中断排水设施排放污水，由此产生的一切法律后果，由贵司自行承担。另，民航实业公司向一审法院申请财产保全缴纳保全费2，218.30元，购买诉讼保全责任险向天安财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司支付保费1，000元，委托律师支付新疆百丰恒瑞律师事务所律师费10，000元，购买法院专递邮件支出邮件费20元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”。本案民航实业公司为汇友房产公司提供排水管线接入服务，汇友房产公司应当依约支付有偿使用费323，704.57元，汇友房产公司对该项请求亦无异议，一审法院予以支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付滞纳金5，956元（2021年3月31日至2021年9月30日，计184天。即323，704.57元×184天×0.01％；并以323，704.57元为基数，按照合同约定的每日万分之一计算至欠款实际给付之日止），该项请求虽名为滞纳金，实则为违约金，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，汇友房产公司拒绝履行合同构成违约，民航实业公司按日万分之一主张汇友房产公司承担2021年3月31日至2021年9月30日滞纳金的请求于法有据，核算为5，956元。民航实业公司主张汇友房产公司以323，704.57元为基数，按日万分之一支付自2021年10月1日至款项付清止的滞纳金，一审法院认为，人民法院作出生效判决，则当事人纷争及违约责任承担即确定，当事人应当按照人民法院判决履行义务，此时债务人向债权人承担的不再是违约责任，而是履行生效法律文书确定的给付义务，故一审法院仅支持至判决生效之日的滞纳金请求。民航实业公司主张汇友房产公司支付律师费10，000元，一审法院认为，民航实业公司主张的律师费无合同依据，且律师费是民航实业公司为实现诉讼目的聘请他人代为诉讼，不是民航实业公司必须遭受的损失，故一审法院不予支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付保全费2，218.30元及邮寄送达费20元的请求于法有据，一审法院予以支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付保全担保费1，000元，民航实业公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，并非以自己的或他人财产担保，此费用支出也系民航实业公司扩大损失部分，且不属于诉讼费用范畴，一审法院亦不予支持。一审法院判决：一、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司2021年度有偿使用费323，704.57元；二、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司滞纳金5，956元，并以323，704.57元为基数，按日万分之一支付自2021年10月1日至本判决生效之日止的滞纳金；三、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司保全费2，218.30元、邮寄送达费20元；四、驳回新疆民航实业管理有限责任公司对新疆汇友房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查，二审时汇友房产公司称双方在签订合同时约定的滞纳金表述有误，应当约定成违约金，并同意按滞纳金的数额支付违约金。

本院认为，围绕汇友房产公司的上诉请求及民航实业公司的答辩意见，本案的争议焦点为：是否应当将滞纳金变更为违约金。本案中，《排水设施有偿使用协议》第六．3条约定：乙方逾期不缴纳排水设施有偿使用费的，甲方有权从逾期之日起每日向乙方收取应支付费用万分之一的滞纳金。本院认为，双方当事人在合同中约定滞纳金条款，主要目的在于当债务人出现迟延履行的情况下，债权人有权要求债务人按一定标准支付迟延履行的违约金。此种约定本质上是民事法律行为中违约金的一种责任形式，双方约定的滞纳金并不是行政法律法规范畴的滞纳金。双方约定成滞纳金，系本案当事人不理解滞纳金性质以及不规范使用滞纳金词语而造成的文字误解。因双方签订的《排水设施有偿使用协议》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，若本院机械地将滞纳金更改为违约金，有违双方在签订合同时的真实意思表示。故一审法院根据双方约定认定汇友房产公司向民航实业公司支付滞纳金5，969元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，汇友房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（汇友房产公司已预交），由汇友房产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭建艳

审判员　　张　昊

审判员　　王　菲

二〇二三年三月十六日

书记员　　王鹏宇

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2022）新民申2370号 

发布日期 2023-02-22 

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申2370号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：伽师县宏鹏房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伽师县工业园区佛伽路12号。

法定代表人：邵立福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘帅，北京市两高律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市台北西路513号。

法定代表人：刘国铭，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市天南路115号院1号楼5单元531室。

法定代表人：沈建明，该公司经理。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。

再审申请人伽师县宏鹏房地产开发有限公司（以下简称宏鹏公司）因与被申请人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司）、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司（以下简称广建喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2021）新31民终2146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏鹏公司申请再审称，（一）开具发票系广建公司在公法（税法）和私法（民法）上均应承担的法定义务，2014年11月11日双方签订的《决算协议》中，虽然约定了由宏鹏公司代交广建公司应交税款478，234元，但该约定并非免除了广建公司开具发票的法定义务，因广建公司未履行开具发票的义务而造成的宏鹏公司的税款损失478，234元应由广建公司承担，原审法院认为宏鹏公司系再次要求广建公司支付该税款损失无事实和法律依据错误。（二）广建公司未履行开具发票义务导致宏鹏公司被税务机关行政处罚，因此广建公司未履行开具发票义务的行为与宏鹏公司补缴税款，滞纳金，罚款损失之间有因果关系，原审法院认定宏鹏公司向广建公司主张支付上述款项无事实和法律依据错误。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求再审依法改判。

本院经审查认为，根据宏鹏公司的再审申请事实和理由，本案审查的重点为：宏鹏公司向广建公司主张支付税款、企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款损失有无事实和法律依据。

首先，根据中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部制定的《建筑安装工程费用项目组成》之规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，故税金属于工程价款的组成部分，税金应当计入工程总价款由发包人支付给承包人。本案中，双方在2014年11月11日的《决算协议》中约定，对应交税款478，234元从宏鹏公司应付广建公司的工程款中予以扣除，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务，故宏鹏公司以广建公司未向其开具发票为由主张广建公司支付该税款无合同依据。其次，关于宏鹏公司主张广建公司拒绝开具发票导致宏鹏公司受到企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款等损失的问题。喀什地区地方税务局稽查局出具的喀地税稽罚（2017）8号税务行政处罚决定书、喀地税稽处（2017）9号税务处理决定书涉及宏鹏公司的违法事实为宏鹏公司取得的销售不动产收入、涉及营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、预缴土地增值税、企业所得税等宏鹏公司未按规定足额申报纳税，造成少交地方各税。从以上事实可以看出，宏鹏公司提交的证据无法证明宏鹏公司受到税务机关行政处罚与广建公司未向其开具发票之间存在关联，故宏鹏公司向广建公司主张企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款等无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，宏鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回伽师县宏鹏房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　李　　　　　　李

审 判 员　热依拉 · 买买提

审 判 员　葛　　 瀚　　 文

二〇二三年二月十七日

法官助理　迪力夏提·艾尔肯

书 记 员　沙热古丽·达吾提

案  由 物业服务合同纠纷 

案  号 （2023）辽0283民初612号 

发布日期 2023-02-25 

辽宁省庄河市人民法院

民 事 判 决 书

（2023）辽0283民初612号

原告：大连泰合家物业管理有限公司。住所地：庄河市黄海大街一段183号7层01号。统一社会信用代码：91210283MA0Y26JJ1X。

法定代表人：孙礼波，系该公司经理。

委托诉讼代理人：金克发，系辽宁开世律师事务所律师。

被告：孟丹，女，1983年2月28日出生，汉族，住庄河市。

原告大连泰合家物业管理有限公司与被告孟丹物业服务合同纠纷一案，本院于2023年2月2日立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告大连泰合家物业管理有限公司的委托诉讼代理人金克发、被告孟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即给付2019年12月8日至2022年12月8日期间物业管理服务费3159.93元、电梯费1080元，合计4239.93元，并承担应交金额0.3‰按日交纳的滞纳金；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系庄河市博轩.香港广场小区的业主，原告系该小区的物业管理公司。被告自2019年12月8日至2022年12月8日期间共计拖欠原告3年物业管理服务费3159.93元、电梯费1080元，合计4239.93元。被告的房屋面积为67.52平方米、住宅收费标准为1.3元/月/平方米，电梯费360元/户/年。原告多次催要，但是被告借故至今未交。故诉至法院，望依法裁判。

被告孟丹辩称，不同意原告的诉讼请求，因为2019年12月8日至2021年12月8日的电梯费已交纳，2022年的电梯费没有交，是因为别的楼层需要刷卡，七楼不需要，所以忘记交纳；平台门坏掉后一直没有修理，物业以各种理由不给修；防火门一直是坏的，2022年修过一次，具体修理日期记不清，过了几天又坏了，至今未修；可视对讲从入住就使用不了，前天刚修好；案涉房屋窗户下面的墙面漏雨严重，多次找物业，物业和开发商也到案涉房屋查看，但至今未处理；入户门漏风，刮大风的时候噪音很大，至今未修，去年被告自行维修；窗户漏风，去年冬天物业刚给修，但只修了一部分。被告并非无故拖欠物业费，而是多次找物业对房屋出现的问题进行协调，物业没有尽到责任，所以拖欠，只要物业把问题解决，被告同意正常缴纳物业费。

本院经审理认定事实如下：原告系经庄河市市场监督管理局登记的有限责任公司，于2018年9月12日成立，营业期限自2018年9月12日至2038年9月11日。经营范围为：物业管理；家政服务等。被告孟丹系庄河市城关街道城关委黄海大街一段185号xxx业主，房屋建筑面积为67.52平方米。2018年12月7日，大连博轩房地产开发有限公司（甲方）与原告大连泰合家物业管理有限公司（乙方）签订《香港广场商业住宅综合体前期物业服务委托合同》。协议约定：委托服务期限自本合同生效之日起至本物业区域业主委员会与聘用物业服务企业签订的《物业服务委托合同》生效之日止。物业服务内容包括：负责保修期满后的房屋共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理；按《住宅质量保证书》中甲、乙双方的约定提供维修服务；附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理；保修期满后公共绿地、花木及建筑小品的养护与管理；负责对物业管理区域内的装饰装修和使用方面的管理与监督；公共环境卫生清扫；车辆及停车场管理等。物业服务收费标准为：多层住宅房屋每月每平方米1.30元，高层、小高层住宅房屋、车库每月每平方米1.30元，电梯每户每年360元。付费方式：甲方应于交房之日起向乙方支付一年的物业费。本合同自甲乙双方签字之日起生效。后孟丹（甲方）、大连泰合家物业管理有限公司（乙方）、大连博轩房地产开发有限公司（丙方）签订了《前期物业管理服务协议》。协议约定：缴费时间为业主收房日为后续年度交费的起算日，每次预交一年的物业费。未能按时足额交纳物业服务费用的，应按3‰的标准向乙方支付违约金。协议签订后，原告对案涉小区实施了物业管理服务，被告现未交纳2019年12月8日至2022年12月8日期间物业费3159.93元（67.52平方米×1.3元/平方米/月×12个月×3年）及2021年12月9日至2022年12月8日期间的电梯费360元。现原告诉至本院要求被告交纳物业管理费、电梯费以及滞纳金。

本院认为，案涉《香港广场商业住宅综合体前期物业服务委托合同》《前期物业管理服务协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告对被告居住的小区实施了物业管理服务，被告负有按约给付原告物业费义务。关于被告抗辩房屋漏风漏雨、平台门及防火门损坏，物业公司未予维修，故拒缴物业费的问题。依据《前期物业管理服务协议》约定内容“在质保期内工程质量出现问题由大连泰合家物业管理有限公司负责联系施工单位维修，产生的维修费用以及房屋质量出现的索赔由施工单位承担”，物业公司应积极联系，承担管理服务之责。但鉴于物业服务是一项持续性、长期性、综合性服务，物业服务质量应根据物业合同的约定、提供物业服务的条件、物业服务过程和效果等综合因素进行考量，而不能仅凭某一局部服务存在瑕疵情形就全部否定物业服务企业提供的服务。现被告陈述及提供的证据不足以证明原告在物业服务过程中存在重大瑕疵构成根本违约，故不能免除被告交纳物业费义务，被告不能以此拒绝交纳物业费。关于房屋质量问题，被告可另行主张权利。

物业公司与业主应是相互配合而非相互对立的两个主体。物业公司需依合同约定提供相应的物业服务,并不断改进和提高物业服务质量,及时、积极回应业主的合理需求。业主应及时交纳物业费用,积极沟通、多渠道解决问题。形成物业与业主良性互动的局面,共同营造小区良好的生活环境和运转秩序。

关于原告要求被告交纳滞纳金之请求。被告并非恶意拖延交纳物业费，故本院对原告的该项请求不予支持。综上，对原告的合理诉讼请求，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法典》第九百三十七条、第九百三十九条、第九百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条之规定，判决如下：

一、被告孟丹于本判决发生法律效力后10日内给付原告大连泰合家物业管理有限公司2019年12月8日至2022年12月8日期间的物业费3159.93元及2021年12月9日至2022年12月8日期间的电梯费360元，共计3519.93元；

二、驳回原告大连泰合家物业管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25元，原告已预交，由被告负担，于本判决生效之日起七日内向庄河市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告已预交案件受理费25元，本判决生效后，退还原告。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应立即向本院如实报告财产状况，并不得有隐藏、转移、故意损毁财产，高消费及非生活和工作必需的消费等妨害或逃避执行的行为。本项内容即为执行通知，违反本项规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取强制执行措施，对相关当事人采取限制高消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　郝莹钰

二〇二三年二月二十一日

法官助理　孙朝梅

书 记 员　李晓凤

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第九百三十七条物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。

物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。

第九百三十九条建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

第九百四十四条业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十五条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件，标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的，当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

案  由 逃避追缴欠税 

案  号 （2022）湘07刑更1828号 

发布日期 2023-01-05

湖南省常德市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2022）湘07刑更1828号

罪犯丁时杰，男，1962年9月1日出生，汉族，高中文化，湖南省常德市武陵区人，住湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路宏宇花园。现押湖南省津市监狱服刑。

湖南省常德市武陵区人民法院于2019年12月27日作出(2019)湘0702刑初561号刑事判决，以被告人丁时杰犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千七百六十一万元；犯非法处置查封财产罪，判处有期徒刑二年。二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二千七百六十一万元。法定期限内无上诉、抗诉。判决生效后，于2020年5月29日送交刑罚执行机关执行。服刑期至2026年2月25日止。执行机关湖南省津市监狱于2022年11月7日以该犯在刑罚执行期间确有悔改表现为由，提出减刑建议书，建议减去有期徒刑刑期四个月，报送本院审理。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

执行机关湖南省津市监狱提出，罪犯丁时杰在刑罚执行期间，能认罪悔罪，认真遵守法律法规及监规，接受教育改造，积极参加思想、文化、职业技术教育，积极参加劳动，努力完成劳动任务。考核截至2022年6月共获表扬4次。该犯本次履行罚金人民币20000元，共计履行罚金人民币20000元。确有悔改表现。上述事实，有罪犯考核奖惩统计台账、罪犯奖惩审批表、罪犯减刑评议书、罪犯悔罪书、罪犯评审鉴定表、罚没收入收据、罪犯狱内账户明细等证据证实。

经审理查明，执行机关湖南省津市监狱认定罪犯丁时杰确有悔改表现的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，罪犯丁时杰在刑罚执行期间，能认罪悔罪，遵守法律法规及监规，接受教育改造，确有悔改表现，可予减刑。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十三条第二款、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三条、第六条之规定，裁定如下：

对罪犯丁时杰减去有期徒刑刑期四个月，服刑期至2025年10月25日止。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长　童海燕

审 判 员　卜玉平

审 判 员　李　雪

二〇二二年十二月二十一日

法官助理　贺惠瑛

书 记 员　何　文

案  由 虚开发票 

案  号 （2022）沪0151刑初344号 

发布日期 2023-01-10 

上海市崇明区人民法院

刑 事 判 决 书

（2022）沪0151刑初344号

公诉机关上海市崇明区人民检察院。

被告人庄张**，男。

辩护人刘跃，上海权典律师事务所律师。

上海市崇明区人民检察院以沪崇检刑诉〔2022〕309号起诉书指控被告人庄张**犯虚开发票罪，于2022年12月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院检察员顾钰红、被告人庄张**及其辩护人刘跃到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2019年至2020年，被告人庄张**在没有真实业务的情况下，以支付开票费的方式，让上海A有限公司、上海B有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司、上海E有限公司、上海F有限公司为上海G有限公司开具238份增值税普通发票，价税合计总计人民币2,378万余元（以下币种均为人民币），已入账冲抵成本。

2021年10月14日，被告人庄张**经电话通知后主动投案，其到案后如实供述了上述犯罪事实。

公诉机关认为，被告人庄张**让他人为自己虚开发票，情节特别严重，应当以虚开发票罪追究刑事责任。被告人庄张**系自首，并自愿认罪认罚，建议对被告人庄张**判处有期徒刑二年八个月并处罚金六万元，缴纳罚金可以适用缓刑。庭审中，鉴于被告人已预缴罚金，公诉人当庭建议对被告人庄张**可适用缓刑。公诉机关提交了受案登记表、案发经过及到案经过、户籍基本信息、行政处罚决定书及违法犯罪信息核查表、营业执照、档案机读材料、税务总局上海市税务局查询结果、税务登记表、发票发售清册及开票信息、银行回单、银行日记账、银行存款明细账、记账凭证、增值税普通发票复印件、纳税申报表及纳税调整项目明细表，证人钱某1、钱某2、翟某的证言，被告人庄张**的供述等证据证实。

被告人庄张**对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对指控事实、罪名及量刑建议亦无异议。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。审理中，被告人庄张**向本院预缴罚金人民币60,000元。

本院认为，被告人庄张**违反国家发票管理法规，在没有真实业务往来的情况下，让他人虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人庄张**能主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，并认罪认罚，依法可从宽处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

被告人庄张**犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判员　陈　丰

二〇二二年十二月二十日

书记员　芦苗苗

案  由 虚开发票 

案  号 （2022）沪0151刑初360号 

发布日期 2023-01-11 

上海市崇明区人民法院

刑 事 判 决 书

（2022）沪0151刑初360号

公诉机关上海市崇明区人民检察院。

被告人黄松松，男。

公诉机关以沪崇检刑诉〔2022〕325号起诉书指控被告人黄松松犯虚开发票罪。本院适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。

公诉机关指控，2018年12月至2020年12月，上海A有限公司、上海B有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司实际控制人黄松松在无真实业务的情况下，以收取开票费的形式，为上海E有限公司虚开增值税普通发票，价税合计人民币4,092,049元。上述发票均已入账。

2022年12月6日，被告人黄松松主动到案，到案后如实供述了上述犯罪事实，并退出了违法所得。

公诉机关认为，被告人黄松松为他人虚开增值税普通发票，情节特别严重，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人黄松松具有自首、认罪认罚的量刑情节，建议判处被告人黄松松有期徒刑一年四个月，可以适用缓刑，并处罚金人民币一万元。

被告人黄松松对指控事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

本院认为，公诉机关指控被告人黄松松犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人黄松松犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、退缴在案的违法所得人民币十万元，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

（本页无主文）

审判员　陈　丰

二〇二二年十二月二十三日

书记员　芦苗苗

案  由 租赁合同纠纷 

案  号 （2022）新32民终650号 

发布日期 2023-02-19 

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终650号

上诉人（原审被告）：新疆建工集团新建建筑工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区五星南路126号，统一社会信用代码91650102679283640U。

法定代表人：严开元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴永平，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：冉小强，男，1984年2月4日出生，现住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：陈欢，新疆聚广律师事务所律师。

原审被告：马跃利，男，1972年4月3日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。

上诉人新疆建工集团新建建筑工程有限责任公司（以下简称新疆建工集团公司）因与被上诉人冉小强、原审被告马跃利租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月29日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人新疆建工集团公司委托诉讼代理人吴永平，被上诉人冉小强及其委托诉讼代理人陈欢到庭参加诉讼，原审被告马跃利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新疆建工集团公司上诉称，1、请求依法撤销和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项，冉小强租赁费126，710元不应由上诉人支付。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实与理由：1、和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项判令上诉人支付被上诉人租赁费126，710元，与理不符、与法相悖、与事实相背，在一审的诉状中，被上诉人向一审法院状告了两名被告，一是上诉人，二是原审被告马跃利。在一审的庭审中，被上诉人向一审法院提交了证据（1）：2019年3月16日签订的《工程机械租赁合同》原件一份，承租人（甲方）处没有人签字，虽盖有上诉人的公章，而这枚印章不是上诉人的公章和合同专用章，被上诉人说是本案另一被告马跃利与他谈的合同，马跃利没有在合同上签字，合同上的章子是马跃利盖上的，马跃利也没有出示上诉人的授权委托书和其他授权委托证明，同时还提供了一份在这之后2020年9月23日签订的《工程机械租赁合同》原件，承租人（甲方）处有被告马跃利的签字，没有上诉人的公章。在一审庭审中，上诉人问被上诉人“既然在2019年3月16日签订的《工程机械租赁合同》，为何在2020年9月23日，时隔一年半之后再签一份同样内容的《工程机械租赁合同》。”这不符合常理，前一份合同盖有上诉人的公章，没有人在合同上签字，后一份同样内容的合同有本案被告马跃利签字，没有上诉人的公章，被上诉人在庭审中讲的是本案一审被告马跃利主动与他签订的，款项也是由马跃利支付的。证据（2）：2022年9月23日，本案一审被告马跃利出具的证明复印件一份，证明被上诉人就案涉工程进行的核算，自2019年3月19日至2019年12月28日，共673小时，计181，710元，经烟草公司工地景东刚签字确认，马跃利签字确认，但景东刚、马跃利都没有出庭，核算的证据是复印件，同时，上诉人也没有委托马跃利进行结算，结算不是我公司的行为。证据（3）：2019年9月6日、2019年11月27日，2020年10月20日转款凭证复印件三份，共计给被上诉人支付55，000元，剩余租赁费126，710元未付，其中45，000元是本案一审被告马跃利支付给被上诉人的，10，000元是上诉人支付给被上诉人的，这是本案一审被上诉人向法院提交的全部证据，在一审的庭审中，上诉人提交的答辩状、代理词和相关证据，辩论意见和庭审查明的事实都清楚的说明，上诉人未与被上诉人签订挖掘机租赁协议，也未委托任何单位或个人与被上诉人签订租赁协议，被上诉人提交的2019年3月16日的工程机械租赁合同所盖的章子不是上诉人的公章和合同专用章，庭审中被上诉人说是本案一审另一被告马跃利盖的，马跃利未出庭，相隔一年半之后的2020年9月23日，马跃利与被上诉人签订了一份同样内容的《挖掘机租赁协议》，这份之后签订的《租赁协议》有马跃利的签字，没有上诉人的公章和合同专用章。同一件事情、同样内容的《租赁协议》前后签订两份，前一份说盖有上诉人的公章，没有人在承租方（甲方）处签字，后一份有马跃利在承租方（甲方）处签字，没有被上诉人的公章，这不是很奇怪吗？也不符合常理。被上诉人在2022年5月19日一审法院的庭审中向一审法院和被上诉人出示了上诉人的公章和合同专用章的印章模，这两枚印章模清楚地说明了2019年3月16日《租赁协议》上所盖的印章不是上诉人的公章，肉眼都能识别。那既然一审法院对这枚印章是不是上诉人的公章不做查明和认定的情况下就下结论，说被上诉人与上诉人签订的《工程机械租赁合同》系双方真实意思的表示且符合法律、法规的规定，属有效合同。请问上诉人在什么时候，委托什么人与被上诉人签订过《租赁协议》，《租赁协议》的印章都不是上诉人的章子，一审法院对此没有做任何查明和认定的情况下却下结论说上诉人与被上诉人签订过《租赁协议》，而且还是双方真实的意思表示，这不是对案件基本事实都不查明的情况下擅自做的结论吗？这有悖于庭审中应当坚持的以法律为准绳，以事实为依据的审判工作的基本原则，在这起案件的一审判决中，上诉人没有体会到公平、正义。2、上诉人没有委托本案的一审被告马跃利为上诉人和田烟草公司项目工程的项目负责人，庭审中没有任何证据证明马跃利为上诉人和田烟草公司项目负责人，而且上诉人还向一审法院出示了该项目葛志新是上诉人承建和田烟草公司项目与上诉人签订承包协议的分包人和实际施工人，而且合同的第五条第三款约定葛志新在承包期间必须依法施工，独立承担与项目有关的债权债务、经济纠纷和其他法律责任，而且在一审的诉状中，被上诉人也将马跃利作为被告要求其承担连带给付责任，而且款项和合同也是马跃利给付和签订的，但在一审的判决中，不知何故，驳回了被上诉人其他诉讼请求，其中也包括驳回了被上诉人对马跃利要求承担连带给付责任的诉讼请求，但在一审的判决中并没有说明马跃利为何不承担连带给付责任，马跃利与被上诉人2019年3月16日，2020年9月23日与被上诉人签订的《租赁合同》是职务行为还是非职务行为。如果是职务行为，法律依据又是什么，如果是非职务行为，法律依据又是什么，在一审判决书这些基本的情况和事实都没有查明的情况下，却驳回了被上诉人的其他诉讼请求，包括驳回被上诉人对马跃利要求承担连带给付责任的诉讼请求。被上诉人在一审的答辩、代理词和提供的相关证据清楚的说明上诉人没有委托本案的另一被告马跃利为项目负责人，更没有授权给马跃利办理本案《租赁合同》的任何委托和授权事宜，也没有任何证据能说明或证明马跃利是上诉人承建和田烟草公司项目负责人和授权马跃利办理本案《租赁合同》的任何委托和授权事宜。根据合同相对性的原则，涉案合同的相对方是被上诉人和马跃利，一审法院的判决在没有查清和说明本案一审另一被告马跃利为何不承担给付责任的情况下，却认定马跃利不承担给付责任，那么，一审判决的法律和事实依据又是什么，难道和田市法院在本案中能突破合同相对性的原则，将合同的相对方马跃利认定不承担给付责任，将不是合同相对方的上诉人承担给付责任的法律依据和事实依据是什么，在一审的判决书中上诉人没有看到，一审判决书也没有说明为何突破了合同相对性原则。3、被上诉人在一审的庭审中提交了一份上诉人在2020年10月20日给被上诉人付款用途是劳务费、付款金额1万元的付款证据，在2022年5月24日在一审法院对此证据双方质证时，上诉人向一审法院和被上诉人出示了马艳丽2020年10月19日向上诉人出具的收条，收条的内容是收到新疆建工集团公司现金肆万元整（￥40000），其中周波叁万元，冉小强壹万元，打收条是马艳丽，付款的用途是劳务费，付款金额1万元的付款人员是马艳丽，是她向上诉人提出给本案被上诉人付1万元，上诉人按付款用途是劳务费给冉小强卡号付了1万元，需要说明的是，付款人马艳丽在2020年10月19日给我公司写了收条后，我公司才在2020年10月20日给被上诉人卡上付了1万元，而且付款的用途明确是劳务费，而不是租赁费，而且一审判决查明的付给被上诉人1万元也是劳务费，而不是租赁费，被上诉人没有给上诉人写收到劳务费1万元的收条，是马艳丽写的收条，这更清楚地说明了给被上诉人付劳务费1万元，付款是马艳丽，代付款人是上诉人，收款人是被上诉人，而马艳丽是葛志新的爱人，葛志新是上诉人承建和田烟草公司项目承包协议的分包人和实际施工人，马艳丽又是本案另一被告马跃利的姐姐，给被上诉人付劳务费1万元马艳丽是付款人，是她向上诉人提出向被上诉人付劳务费1万元，收条也是马艳丽向上诉人出具的，在马艳丽向上诉人出具收条，并提供被上诉人的卡号及付款用途是劳务费的情况下，上诉人才向被上诉人的卡号付了劳务费1万元，上诉人是这1万元劳务费的代付款人，是代马艳丽付的这1万元款，出具收条的是马艳丽，是她出具的收条，也是她明确将这1万元劳务费付给被上诉人，所以被上诉人在收到这1万元劳务费后没有给上诉人写收条，这就是因为马艳丽已经写了收到1万元劳务费的收条，这就是这1万元劳务费付给被上诉人的付款情况的财务关系和法律关系，一审法院据此认定因为存在合同关系，上诉人给被上诉人也付过1万元款项进而认定上诉人应当承担给付责任的判决不是很可笑吗。为什么上诉人给被上诉人付了1万元劳务费，被上诉人不出具收条。为什么打收条的人是马艳丽，收款人也是马艳丽。而且收条中，马艳丽明确写明收到上诉人款项肆万元，其中周波叁万元整，冉小强壹万元整。而且还有一点要说明的是，本案126，710元租赁费核算是一张复印件，本案一审的另一被告马跃利也未出庭，一审也没有核实原件在哪，是否属实的情况下，居然能将复印件的核算依据作为判案依据是十分不妥的，也是有悖于相关法律规定的，如果没有原件，也应当在判决中说明没有原件的理由和事实，以及为何把复印件作为判决依据的理由和法律规定。综上所述，上诉人与被上诉人没有合同关系、法律关系和债权债务关系，也不是本案租赁合同的合同相对人，也没有委托或者授权本案一审另一被告马跃利作为上诉人和田烟草项目负责人，更没有委托和授权及事后追认马跃利办理和田烟草项目部的任何事项和结算事宜。因此，请依照法律和本案的事实，依法撤销和田市法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项，依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。

被上诉人冉小强答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一是上诉人认为盖的章子不是公司的专用章和合同章，这是不符合事实的。二是景东刚和马跃利向被上诉人出具的证明，如不能说明是上诉人公司员工的职务行为，则为何景东刚与马跃利要对工程进行核对。如果马跃利与被上诉人个人签的租赁合同，则上诉人涉及违法分包，被上诉人作为实际施工人，也有权向上诉人要租赁款。三是上诉人向被上诉人支付10，000元，即对上诉人与被上诉人租赁关系的认可。

马跃利未到庭答辩。

冉小强向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带支付机械设备租赁费126，710元；2．判令被告承担诉讼费、保全费等所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年被告新疆建工集团公司承建的和田地区烟草公司新建物流配送中心项目。2019年3月16日，原告冉小强与被告新疆建工集团公司签订了《工程机械租赁合同》，约定：被告新疆建工集团公司租赁原告50装载机，每小时租金270元，不含税，施工地点：和田市玫瑰大道烟草公司项目部。原告冉小强与被告马跃利签订了《工程机械租赁合同》，约定了权利义务。上述两份合同内容一致。2020年9月23日，马跃利出具证明，内容为：“冉小强装载机烟草公司工地干活时间，2019年3月19日之前45小时，2019年3月19日-2019年8月28日，8小时，2019年8月28日-2019年10月1日，81小时，2019年10月1日-2019年11月1日，124小时，2019年11月1日-2019年12月1日，165小时2019年12月1日-2019年12月22日，167小时，2019年12月27日-28日，大门口平场地10小时，共计663小时＋10小时﹦673小时（陆佰柒拾叁小时），烟草公司工地，落款：景东刚，2019.12.22。673×270=181，710元（壹拾捌万壹仟柒佰壹拾元整）烟草公司工地，落款：景东刚，2020.1.10。落款：马跃利，2020.9.13。”在合同履行过程中，被告新疆建工集团公司向原告冉小强支付劳务费10，000元，至此之外原告冉小强与被告新疆建工集团公司再无其他法律关系。

另查明，上述两份合同内容一致。

又查明，被告马跃利向原告冉小强支付租赁费45，000元。

一审法院认为，原告冉小强与被告建工集团签订的《工程机械租赁合同》系双方真实意思的表示且符合法律、法规的规定，属有效合同。本案中，原告向被告建工集团提供了租赁的装载机，被告建工集团也向原告给付了10，000元的费用。被告建工集团辩称案涉工程与案外人葛志新签订了承包协议书，被告建工集团按照原告提供的载有马跃利签名的证明进行结算支付10，000元。工时的计算系公司内部管理，被告建工集团不应公司内部管理的问题，来对抗外部签订的合法有效的租赁合同，因此，被告提出的抗辩理由，法院不予采纳。故原告按照经公司认可马跃利计算拖欠原告的证明来计算租赁的费用，具有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，遂判决：一、被告新疆建工集团公司于判决书生效之日起五日内向原告冉小强支付租赁费126，710元；二、驳回原告冉小强的其他诉讼请求。案件受理费1，417.10元，由被告新疆建工集团公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。

二审查明，2018年6月17日，新疆建工集团公司与葛志新签订承包协议书，将“和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目”转包给葛志新施工，采取照图施工、包工包料、风险抵押等承包方式，新疆建工集团公司收取工程竣工决算价3％的项目管理费。2019年3月16日，新疆建工集团公司与冉小强签订了《工程机械租赁合同》，该合同加盖了新疆建工集团公司的印章，冉小强按照马跃利等人安排，为工地提供了装载机服务。经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点为：新疆新疆建工集团公司是否应当承担本案租赁费126，710元的给付义务。

首先，关于冉小强签订的《工程机械租赁合同》相对方是否为新疆建工集团公司的问题。新疆建工集团公司在一、二审中均称该印章非上诉人公章和合同专用章，其并未与冉小强签订合同。其一，从《工程机械租赁合同》来看，甲方盖章处有新疆建工集团公司的印章，印章客观真实存在，常人在一般情况下并无法区别印章真假。其二，案涉工地承包方为新疆建工集团公司，这足以使冉小强相信其签订《工程机械租赁合同》相对方为新疆建工集团公司。新疆建工集团公司上诉状中自认马跃利是葛志新妻子马艳丽的弟弟，更能印证冉小强有理由相信和自己签订合同的是新疆建工集团公司。其三，本案中冉小强按照该合同提供了装载机服务，全面履行了合同义务，新疆建工集团公司理应支付租金。再者，新疆建工集团公司亦未申请印章鉴定，结合本案基本事实，现已无鉴定印章真假的必要。故一审法院认定冉小强签订该《工程机械租赁合同》相对方为新疆建工集团公司并无不当。

其次，从冉小强提供的“证明”内容来看，该“证明”主要是对案涉工地使用冉小强装载机时间和价格的确认，并由景东刚和马跃利签字予以证实。新疆建工集团公司认为该“证明”是复印件，但该“证明”出具方是景东刚和马跃利，是对装载机使用时间及价格的证明人，该“证明”的权利人是冉小强，原件理应由其保管，一审案卷中存放的“证明”亦为冉小强提交，如冉小强实现了自己的权益，该“证明”即无任何作用，从实质要件和形式要件分析，该“证明”应为原件，可有效证明冉小强的装载机使用的情况，原审法院采信该证据并无不妥。

再次，新疆建工集团公司承建了和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目，作为承建单位，新疆建工集团公司至始至终应对和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目负责。案涉工程人员组织管理、建筑材料使用、安全文明施工以及协调各方等事项，均需以新疆建工集团公司名义实施，其不仅应对工程质量负责，亦须对该工程施工全过程负责，而非只收取相应管理费而对工程放任不管，一审法院判决认定新疆建工集团公司承担剩余租赁费并无不当。新疆建工集团公司如与葛志新、马跃利有经济纠纷可另行解决。

综上所述，新疆建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2，834.20元，由新疆建工集团公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　 秉　　 年

审判员　邱　　 红　　 成

审判员　图尔艾力·斯拉吉

二〇二三年二月十八日

书记员　帕丽哈·帕尔合提