国税发[2007]28号 国家税务总局关于全面加强税务行政复议工作的意见
发文时间:2007-03-13
文号:国税发[2007]28号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

  为了充分发挥行政复议职能,妥善解决税务行政争议,切实保护纳税人合法权益,推进税务机关依法行政,构建和谐征纳关系,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发[2006]27号)和国务院行政复议工作座谈会精神,提出如下意见:

  一、提高认识,充分发挥行政复议化解税务行政争议的主渠道作用

  (一)行政复议是化解税务行政争议的有效手段。税务系统开展行政复议工作以来,各级税务机关大力推进依法行政,行政执法和行政复议工作水平不断提高,有效发挥了行政复议的职能作用,维护了纳税人的合法权益,及时、妥善地处理了大量税务行政争议。

  (二)新形势要求必须加强行政复议工作。随着改革的深入,行政复议案件日趋增多,反映的问题渐趋复杂,深层次的问题愈益凸显,税收政策不完善、执法不规范、复议工作质量不高的问题仍然存在。党中央、国务院高度重视行政复议在解决行政争议、加快建设法治政府、维护社会稳定中的重要作用。各级税务机关必须进一步提高对做好行政复议工作重要性和紧迫性的认识,切实增强政治责任感,采取扎实有效措施,全面加强税务行政复议工作。

  (三)充分发挥行政复议化解税务行政争议的主渠道作用。行政复议是解决税务行政争议的重要法律制度和主要渠道。各级税务机关要充分发挥行政复议便捷高效、方式灵活的优势,完善相关制度,改进工作方法,加强行政复议能力建设,努力提高案件办理质量,有效化解税务行政争议。

  二、畅通渠道,积极受理行政复议案件

  (四)渠道畅通是行政复议制度得以发挥作用的前提。各级税务机关要把畅通渠道作为加强行政复议工作的着力点和突破口,疏通进口,敞开大门,积极受理行政复议案件,除法律明确规定不受理的案件外,复议机关必须受理。对无正当理由拒不受理复议申请而经法院审理责令受理的,要定期通报,并追究有关人员责任。对确实不符合受理条件的案件要妥善处理,不能简单一推了之,要向申请人说明情况,告知解决问题的渠道。对确有问题的案件要通过建立个案督促纠正制度予以纠正。

  三、提高工作质量,力争把税务行政争议解决在税务机关内部

  (五)坚持公平正义。查清案件事实,正确适用法律,依法公正合理地做出复议决定,是行政复议工作的基本要求。坚持以公开求公正、以公正促稳定的法治理念,把实现社会公平公正作为行政复议的根本价值目标。

  (六)全面审查合法性与合理性。税务机关办理行政复议案件既要注重对具体行政行为合法性的审查,也要加大对具体行政行为合理性的审查,切实提高办案质量。要使每一件行政复议案件都能够经得起历史的检验。

  (七)注重证据审查。税务机关办理行政复议案件必须依法全面审查相关证据,做到定案证据合法、真实、确凿、充分。既要注重审查税务机关提供的证据,也要重视纳税人提供的证据;既要审查证据的真实性,也要审查证据的合法性;据以定案的证据必须具有排他性和唯一性。

  (八)秉公执法,切实维护纳税人的合法权益。税务机关在办理行政复议案件过程中,必须查清案件事实,正确适用法律,依法做出行政复议决定,对该撤销或者变更的具体行政行为要坚决予以撤销或者变更。

  四、注重运用调解手段,实现法律效果与社会效果的统一

  (九)调解是化解矛盾的有效手段。各级复议机关要增强运用调解手段解决行政争议的意识,将调解贯穿于行政复议的全过程。运用和解、调解方式办案,必须坚持当事人自愿、合法、公平公正、诚实守信的原则,不得侵害纳税人的合法权益。在不损害国家利益、公共利益和他人合法利益的前提下,应当引导双方当事人之间和平协商,平衡利益,增进相互理解和信任,最大限度地降低税务争议的负面影响,实现法律效果与社会效果的统一。

        (十)坚持原则性与灵活性相统一,依法进行调解。对于存在合理性问题、混合过错问题或者社会影响重大的案件,不能简单地撤销或者维持,要注重运用和解、调解的方式加以处理。复议机关要积极为当事人自行和解创造条件。当事人通过调解、和解达成协议的,复议机关要制作行政复议调解书或者行政复议和解书予以确认,及时送达当事人执行。不能达成和解协议或者调解书、和解书送达前申请人反悔的,复议机关应当及时做出行政复议决定。

  五、创新工作方法,提高解决行政争议的效率

  (十一)复议机关要根据案情特点,区分不同情况,在法律、法规允许的范围内,采取灵活多样的工作方法和结案方式。对疑难复杂、社会关注的重大案件,可以采取当面核实、公开听证等审理方式,召集双方质证辩论,充分听取各方意见,增加行政复议的透明度,提高公信力,做到公平公正。对基本事实清楚、争议不大的案件,被申请人经过上级机关指示,确认具体行政行为存在明显错误的,可以立即纠正。税务机关对自身明显违法或不当的执法行为引起的复议案件应主动纠正,上级税务机关也可以督促其在规定期限内予以改正,以取得申请人的理解,避免加重违法不当行为造成的损害。

  六、关注个案调研,促进税收政策完善

  (十二)及时反馈问题,完善税收政策,从源头上预防和化解行政争议。要把办理个案与完善政策有机结合起来,不能只是就案办案做出行政复议决定,也不能简单报告了事。对办案过程中发现的政策问题和纳税人反映强烈的问题,应当由点及面、由表及里,进行深入专题调研,提出切实可行的修改完善建议,反馈到政策制定机关和部门,及时对政策制度进行立、改、废,促进税收政策完善,从源头上预防税务行政争议的发生。

  七、总结经验,落实和完善行政复议有关制度

  (十三)制度完善是顺利开展行政复议工作的必要条件。对行政复议法有明确规定的制度,要认真贯彻落实,不能走形式。要积极探索法律没有明确规定但又为行政复议工作所需,有利于保护纳税人合法权益的制度,勇于创新,不断完善。各级税务机关要认真总结经验,积极探索建立税务行政复议听证制度、调查制度、和解制度、重大案件备案制度和重大事项报告制度。

  (十四)认真落实上级税务机关直接受理行政复议申请制度。对下级复议机关无正当理由不受理复议案件的,除责令受理外,上级税务机关要加大直接受理的力度,保证案件及时得到处理。要探索建立行政复议案件“提审”制度,对本辖区内有重大影响或者有典型意义的案件,上级税务机关可以直接受理。

  八、采取切实措施,强化行政复议能力建设

  (十五)加强业务指导,提高办案水平。上级税务机关要加强对基层行政复议工作的指导,保证不同税务机关对同类案件的处理结果基本一致,确保法律适用的公平。要注重理论与实践相结合,加强对个案的指导,帮助解决实际问题,提高办案能力。要组织经常性的工作交流,总结经验,推广典型,促进整体办案水平的提高。

  (十六)增强专业素质,保证办案力量。行政复议工作是一项“辨是非、断曲直、定纷争”的工作,要保证能办案、办好案,配备一定数量的高质量和稳定的专门人员十分重要。复议工作人员必须具备坚定的政治立场和敏锐的观察力,必须具备较为全面的知识结构,必须具备驾驭、解决复杂矛盾的能力。要切实解决存在的行政复议能力偏低、人员短缺和流失等问题,抓紧配备、充实和调剂行政复议专业人员。根据行政复议应诉工作的性质特点,保证一般案件至少有2人承办,重大复杂案件有3人承办。切实保障行政复议人员有机构干事、有人员干事、有条件干事,促使复议人员想干事、能干事、干成事。

  (十七)强化监督,奖优罚劣。评价一个地方行政复议工作的优劣,不能简单地看案件的多少,更不能简单地以案件撤销、变更数量为标准,而是要看是否解决了争议,是否保护了纳税人的合法权益,是否促进了征纳关系的和谐。要把行政复议渠道是否畅通、质量是否过硬、人员配备是否与工作任务相适应作为重要考核内容。上级税务机关要定期对下级税务机关行政复议工作进行监督检查,对工作突出的单位和个人给予表彰,对不依法履行职责的要严格按照行政复议法的有关规定追究责任。

  九、加强组织领导,为做好行政复议工作提供有力保障

  (十八)加强对行政复议工作的组织领导。各级税务机关的行政首长是本机关行政复议应诉工作的第一责任人,必须切实履行好职责。各级税务机关要把行政复议工作摆上重要位置,抓紧建立健全履行行政复议职责的责任制。要定期召开会议,听取行政复议有关工作的汇报,研究重大疑难案件,解决行政复议工作中遇到的困难和问题,积极支持和督促行政复议机构依法办理复议案件。逐步推行行政首长行政诉讼出庭应诉制度。

  (十九)加大对行政复议应诉工作的基础投入。要加快行政复议应诉工作信息化建设。落实办案经费,保障行政复议办案的必要条件。

  (二十)加大行政复议工作宣传力度。通过加强法律知识培训,帮助广大税务干部增强依法行政意识,正确认识行政复议对纳税人的合法权益救济作用,自觉接受监督。向纳税人广泛宣传行政复议的法律规定、制度功能及其在解决行政争议方面的优势,引导纳税人通过行政复议渠道解决行政争议,营造依法解决行政争议的良好社会氛围。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。