国税函[2006]884号 关于印发内地和香港避免双重征税安排文本并请做好执行准备的通知
发文时间:2006-09-27
文号:国税函[2006]884号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排,已于2006年8月21日在香港正式签署。该安排还有待于双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该安排文本印发给你们,请做好执行前的准备工作。


国家税务总局

二○○六年九月二十七日


附件:


内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排


  内地和香港特别行政区,为避免对所得的双重征税和防止偷漏税,达成协议如下:

  第一条 人的范围

  本安排适用于一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围

  一、本安排适用于由一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。

  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。

  三、本安排适用的现行税种是:

  (一)在内地:

  1.个人所得税;

  2.外商投资企业和外国企业所得税。

  (二)在香港:

  1.利得税;

  2.薪俸税;

  3.物业税。

  不论是否按个人入息课税征收。

  四、本安排也适用于本安排签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收,以及适用于将来征收而又属于本条第一款或第二款所指的任何其它税收。双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。
  五、现有税收连同本安排签订后征收的税收,以下分别称为“内地税收”或“香港特别行政区税收”。

  第三条 一般定义
  一、在本安排中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“一方”和“另一方”的用语,按照上下文,是指内地或者香港特别行政区;
  (二)“税收”一语按照上下文,是指内地税收或者香港特别行政区税收;
  (三)“人”一语包括个人、公司、信托、合伙和其它团体;
  (四)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (五)“企业”一语适用于所有形式的经营活动;
  (六)“一方企业”和“另一方企业”的用语,分别指一方居民经营的企业和另一方居民经营的企业;
  (七)“海运、空运和陆运”一语是指一方企业以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输,不包括仅在另一方各地之间以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输;
  (八)“主管当局”一语,在内地是指国家税务总局或其授权的代表;在香港特别行政区是指税务局局长或其获授权的代表,或任何获授权执行现时可由税务局局长执行的职能或类似职能的人士或机构;
  (九)“经营”一语包括专业性劳务活动和其它独立性活动。
  二、在本安排中,“内地税收”或“香港特别行政区税收”不包括根据任何一方关于本安排凭借第二条而适用的税收的法律所征收的任何罚款或利息。
  三、一方在实施本安排时,对于未经本安排明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有当时该一方适用于本安排的税种的法律所规定的含义,税法对有关术语的定义优先于其它法律对同一术语的定义。

  第四条 居民
  一、在本安排中,“一方居民”一语,有以下定义:
  (一)在内地,是指按照内地法律,由于住所、居所、总机构所在地、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在内地负有纳税义务的人。但是,该用语不包括仅由于来源于内地的所得,在内地负有纳税义务的人;
  (二)在香港特别行政区,指:
  1.通常居于香港特别行政区的个人;
  2.在某课税年度内在香港特别行政区逗留超过180天或在连续两个课税年度(其中一个是有关的课税年度)内在香港特别行政区逗留超过300天的个人;
  3.在香港特别行政区成立为法团的公司,或在香港特别行政区以外地区成立为法团而通常是在香港特别行政区进行管理或控制的公司;
  4.根据香港特别行政区的法律组成的其它人,或在香港特别行政区以外组成而通常是在香港特别行政区进行管理或控制的其它人。
  二、由于第一款的规定,同时为双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在一方的居民;如果在双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在一方的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在一方无法确定,或者在任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在一方的居民;
  (三)如果其在双方都有,或者都没有习惯性居处,双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为双方居民的人,应认为是其实际管理机构所在一方的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本安排中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限;
  (二)一方企业直接或者通过雇员或者雇用的其它人员,在另一方为同一个项目或者相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集信息的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,但这种结合所产生的该固定营业场所的全部活动应属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有本条第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在一方代表另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在另一方进行营业,不应认为在该另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、一方居民公司,控制或被控制于另一方居民公司或者在该另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、一方居民从位于另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的一方的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关房地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权,以及由于开采或有权开采矿藏、资源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、本条第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、本条第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、一方企业的利润应仅在该一方征税,但该企业通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一方的常设机构在该另一方进行营业,其利润可以在该另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用本条第三款的规定以外,一方企业通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并视同该常设机构与其所隶属的企业完全独立地进行交易。在上述情况下,该常设机构可能得到的利润,在各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在一方或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,提供具体服务或管理的佣金,以及向其借款所支付的利息,银行企业除外,都不得作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的因使用专利和其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,因提供具体服务或管理的佣金,以及因贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、如果一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法,或是按照其法律规定的其它方法,来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该一方按上述方法确定其应纳税的利润。但是,采用的方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定归属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本安排其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运、空运和陆运
  一、一方企业在另一方以船舶、飞机或陆运车辆经营海运、空运和陆运运输所取得的收入和利润,该另一方应予免税(在内地包括营业税)。
  二、本条第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的收入和利润,但仅限于在上述经营中按参股比例取得的收入和利润部分。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)一方企业直接或者间接参与另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与一方企业和另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、一方将另一方已征税的企业利润包括在该一方企业的利润内(该部分利润是按照两个独立企业在相同情况下本应由该一方企业所取得),并加以征税时,该另一方应对这部分利润所征收的税额作出适当的调整。在确定上述调整时,应对本安排其它规定予以注意,如有必要,双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、一方居民公司支付给另一方居民的股息,可以在该另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方,按照该一方法律征税。但是,如果股息受益所有人是另一方的居民,则所征税款不应超过:
  (一)如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的,为股息总额的5%;
  (二)在其它情况下,为股息总额的10%.
  双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  本款不应影响对该公司就支付股息的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的一方的法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是一方居民,在支付股息的公司是其居民的另一方,通过设在该另一方的常设机构进行营业,据以支付股息的股份与该常设机构有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,适用第七条的规定。
  五、一方居民公司从另一方取得利润或所得,该另一方不得对该公司支付的股息或未分配的利润征收任何税收,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一方的利润或所得。但是,支付给该另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在另一方的常设机构有实际联系的除外。

  第十一条 利息
  一、发生于一方而支付给另一方居民的利息,可以在该另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的一方,按照该一方的法律征税。但是,如果利息受益所有人是另一方的居民,则所征税款不应超过利息总额的7%.双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、虽有本条第二款的规定,发生于一方而为另一方政府或由双方主管当局认同的机构取得的利息,应在该一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是一方政府、地方当局或一方居民,在利息发生的另一方,通过设在该另一方的常设机构进行营业,据以支付该利息的债权与该常设机构有实际联系的,不适用本条第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,适用第七条的规定。
  六、如果支付利息的人为一方政府、地方当局或一方居民,应认为该利息发生在该一方。然而,当支付利息的人不论是否为一方政府、地方当局或一方居民,在一方设有常设机构,支付该利息的债务与该常设机构有联系,并由其负担利息,上述利息应认为发生于该常设机构所在的一方。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其它人之间的特殊关系,以致支付的利息数额不论何种原因超出支付人与受益所有人在没有上述关系时所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各方的法律征税,但应对本安排其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于一方而支付给另一方居民的特许权使用费,可以在该另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的一方,按照该一方的法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的7%.双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作(包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带)的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的信息所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是一方政府、地方当局或一方居民,在特许权使用费发生的另一方,通过设在该另一方的常设机构进行营业,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,适用第七条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人为一方政府、地方当局或一方居民,应认为该特许权使用费发生在该一方。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为一方政府、地方当局或一方居民,在一方设有常设机构,支付该特许权使用费的义务与该常设机构有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构所在的一方。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其它人之间的特殊关系,以致支付的特许权使用费数额不论何种原因超出支付人与受益所有人在没有上述关系时所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各方的法律征税,但应对本安排其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、一方居民转让第六条所述位于另一方的不动产取得的收益,可以在该另一方征税。
  二、转让一方企业在另一方的常设机构营业财产部分的动产,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)取得的收益,可以在该另一方征税。
  三、一方企业转让从事海运、空运和陆运的船舶或飞机或陆运车辆,或者转让属于经营上述船舶、飞机、陆运车辆的动产取得的收益,应仅在该一方征税。
  四、转让一个公司股份取得的收益,而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成,可以在该一方征税。
  五、转让第四款所述以外的任何股份取得的收益,而该项股份相当于一方居民公司至少25%的股权,可以在该一方征税。
  六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的一方征税。

  第十四条 受雇所得
  一、除适用第十五条、第十七条、第十八条、第十九和第二十条的规定以外,一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在另一方从事受雇的活动以外,应仅在该一方征税。在另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该另一方征税。
  二、虽有本条第一款的规定,一方居民因在另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该一方征税:
  (一)收款人在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月中在另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在另一方的常设机构所负担。
  三、虽有本条上述规定,在一方企业经营海运、空运和陆运的船舶、飞机或陆运车辆上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该一方征税。

第十五条 董事费
  一方居民作为另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该另一方征税。

  第十六条 艺术家和运动员
  一、虽有第七条和第十四条的规定,一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该另一方征税。
  二、虽有第七条和第十四条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其它人,可以在该表演家或运动员从事其活动的一方征税。

  第十七条 退休金
  一、除适用第十八条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给一方居民的退休金和其它类似报酬(不论是分次支付或一次支付),应仅在该一方征税。
  二、虽有本条第一款的规定,从以下退休金计划支付的退休金和其它类似款项(不论是分次支付或一次支付),即:
  (一)一方政府或地方当局作为社会保障制度一部分而推行的公共计划;
  (二)可让个别人士参与以确保取得退休福利的安排,且该等安排是按照一方法律为税务目的而获认可的,
  应仅在实施计划的一方征税。

  第十八条 政府服务
  一、(一)一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在另一方提供,而且提供服务的个人是该另一方居民,并且该居民不是仅由于提供该项服务而成为该另一方的居民,该薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该另一方征税。
  二、(一)一方政府或地方当局支付,或者从其建立的或作为雇主给付的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金(不论是分次支付或一次支付),应仅在该一方征税。
  (二)但是,如果该提供服务的个人是另一方居民,且情况符合本条第一款第二项所述,相应的退休金(不论是分次支付或一次支付),应仅在该另一方征税。
  三、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条的规定,应适用于向一方政府或地方当局从事的业务提供服务取得的报酬和退休金。

  第十九条 学生
  学生是、或者在紧接前往一方之前曾是另一方居民,仅由于接受教育的目的,停留在该一方,对其为了维持生活、接受教育的目的收到的来源于该一方以外的款项,该一方应免予征税。

  第二十条 其它所得
  一、一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本安排上述各条未作规定的,应仅在该一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为一方居民,通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业,据以支付所得的权利或财产与该常设机构有实际联系的,不适用本条第一款的规定。在这种情况下,适用第七条的规定。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,一方居民取得的源于另一方的各项收入如在本安排以上各条中未有规定,亦可在该另一方按照该方的法律征税。

  第二十一条 消除双重征税方法
  一、在内地,消除双重征税如下:
  内地居民从香港特别行政区取得的所得,按照本安排规定在香港特别行政区缴纳的税额,允许在对该居民征收的内地税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照内地税法和规章计算的内地税收数额。
  二、在香港特别行政区,消除双重征税如下:
  除香港特别行政区税法给予香港特别行政区以外的任何地区缴纳的税收扣除和抵免的法规另有规定外,香港特别行政区居民从内地取得的各项所得,按照本安排规定在内地缴纳的税额,允许在对该居民征收的香港特别行政区税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照香港特别行政区税法和规章计算的香港特别行政区税收数额。
  三、一方居民公司支付给另一方居民公司的股息,而该另一方居民公司直接或间接控制支付股息的公司股份不少于百分之十的,该另一方居民公司可获得的抵免额,应包括该支付股息公司就产生有关股息的利润(但不得超过相应于产生有关股息的适当部份)而需要缴纳的税款。

  第二十二条 无差别待遇
  一、一方企业在另一方常设机构的征税待遇,不应低于该另一方给予其本地进行同样活动的企业的征税待遇。本规定不应理解为一方由于民事地位、家庭负担而给予该一方居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该另一方居民。
  二、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,一方企业支付给另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该一方居民同样予以扣除。
  三、一方企业的资本全部或部分,直接或间接为另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该一方负担的税收或者有关条件,不应与该一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

  第二十三条 协商程序
  一、当一个人认为,一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本安排规定的征税时,可以不考虑各自内部法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的主管当局。该项案情必须在不符合本安排规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本安排的征税。达成的协议应予执行,而不受各自内部法律的时间限制。
  三、双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本安排时所发生的困难或疑义,也可以对本安排未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、双方主管当局为达成本条第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十四条 信息交换
  一、双方主管当局应交换为实施本安排的规定所需要的信息,或双方关于本安排所涉及的税种的各自内部法律的规定所需要的信息(以根据这些法律征税与本安排不相抵触为限),特别是防止偷漏税的信息。信息交换不受第一条的限制。一方收到的信息应作密件处理,其方式须与处理根据该一方的法律而取得的信息相同,该信息仅应告知与本安排所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息,但可以在公开法庭的诉讼程序或司法裁定(就香港特别行政区而言,包括税务上诉委员会的裁定)中公开有关信息。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为一方有以下义务:
  (一)采取与该一方或另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该一方或另一方法律或正常行政渠道不能得到的信息;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的信息或者如泄露便会违反公共政策的信息。

  第二十五条 其它规则
  本安排并不损害各方施行其关于规避缴税(不论是否称为规避缴税)的当地法律及措施的权利。“规避缴税的法律及措施”包括为了防止、阻止、避免或抵抗其目的为或是会将税项利益授予任何人的任何交易、安排或做法的法律和措施。

  第二十六条 生效

  一、本安排应在各自履行必要的批准程序,互相书面通知后,自最后一方发出通知之日起生效。本安排将适用于下述年度中取得的所得:

  (一)在内地:在安排生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度;

  (二)在香港特别行政区:在安排生效年度的次年四月一日或以后开始的课税年度。

  二、1998年2月11日正式签署的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》将根据本条第一款规定在本安排对相关税种开始适用之日起停止有效。

  三、2000年2月2日正式签署的《内地和香港特别行政区间航空运输安排》的第十一条第六款将根据本条第一款规定在本安排对相关税种开始适用之日起停止有效。

  第二十七条 终止

  本安排应长期有效。但一方可以在本安排生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,书面通知另一方终止本安排。在这种情况下,本安排从下述年度停止有效:

  (一)在内地:终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度;

  (二)在香港特别行政区:终止通知发出年度的次年四月一日或以后开始的课税年度。

  下列代表,经正式授权,已在本安排上签字为证。

  本安排于二○○六年八月二十一日在香港签订,一式两份,每份都用中文写成。


内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排的议定书


  一、就第三条第二款,对香港特别行政区而言,“罚款或利息”包括但不限于因拖欠香港特别行政区税项而加收并连同欠款一并追讨的款项,以及因违反或没有遵守香港特别行政区的税务法律而评定的补加税。

  二、就第十三条第四款而言,“财产”一词应理解为财产的价值,而“主要”一词,应理解为不少于50%.

  三、就第二十四条第一款而言,如未经原本提供信息的一方同意,不得为任何目的将收到的信息向其他司法管辖区披露。

  下列代表,经正式授权,已在本议定书上签字为证。

  本议定书于二○○六年八月二十一日在香港签订,一式两份,每份都用中文写成。

  国家税务总局局长 谢旭人                     香港特别行政区行政长官 曾荫权

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  案例介绍

  A创业投资合伙企业(有限合伙)是一家私募股权投资基金,2020年12月21日在我国境内G省注册成立,符合《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)有关规定,并已按照规定完成备案且规范运作。

  A合伙企业的基金管理人为资产管理有限公司C公司,合伙人为自然人投资者甲某和有限责任公司B公司。甲某实缴出资为5000万元,B公司实缴出资为5000万元。A合伙企业的合伙协议约定:C公司按照一定比例提取管理费后,以甲某和B公司的实缴出资比例确定各自的应纳税所得额。A合伙企业作为一家创业投资合伙企业,在规定时间内向其主管税务机关进行了单一投资基金核算方式的备案。

  2022年1月,A合伙企业采取股权投资方式,直接投资于初创科技型企业H公司和初创科技型企业M公司,投资额均为1000万元,持股比例均为40%。H公司和M公司接受A合伙企业投资后,于2024年2月在境内证券交易所上市。2024年11月,A合伙企业所持H公司和M公司的股份解禁流通,A合伙企业以市场价格分别对外转让其所持H公司和M公司的股权,转让其所持股权的比例均为50%,取得转让收入分别为400万元和2500万元。2024年,H公司向A合伙企业分配股息红利100万元,C公司提取管理费和业绩报酬200万元。除上述交易事项外,A合伙企业2024年未发生其他交易。

  政策分析

  根据《财政部 税务总局 发展改革委 证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税[2019]8号)规定,创投企业选择按单一投资基金核算的,其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得,按照20%税率计算缴纳个人所得税。

  《财政部 税务总局 国家发展改革委 中国证监会关于延续实施创业投资企业个人合伙人所得税政策的公告》(财政部 税务总局 国家发展改革委 中国证监会公告2023年第24号,以下简称24号公告)规定,对于股权转让所得,单一投资基金核算的第一步,应计算单个投资项目的股权转让所得,按年度股权转让收入扣除对应股权原值和转让环节合理费用后的余额计算,股权原值和转让环节合理费用的确定方法,参照股权转让所得个人所得税有关政策规定执行。第二步,应将一个纳税年度内不同投资项目的所得和损失相互抵减,抵减后的余额大于零的,即确认为该基金的年度股权转让所得;余额等于零或小于零的,该基金年度股权转让所得按零计算且不能跨年结转。个人合伙人按照其应从基金年度股权转让所得中分得的份额计算其应纳税额,并由创投企业在次年3月31日前代扣代缴个人所得税。

  对于股息红利所得,采用单一投资基金核算的创投企业以其来源于所投资项目分配的股息、红利收入以及其他固定收益类证券等收入的全额计算。个人合伙人按照其应从基金股息红利所得中分得的份额计算其应纳税额,并由创投企业按次代扣代缴个人所得税。除前述可以扣除的成本、费用之外,单一投资基金发生的包括投资基金管理人的管理费和业绩报酬在内的其他支出,不得在核算时扣除。上述规定的单一投资基金核算方法,仅适用于计算创投企业个人合伙人的应纳税额。

  据此,A合伙企业的法人合伙人B公司,不能适用单一投资基金核算方式,基金管理人C公司提取的管理费和业绩报酬200万元,也不得在核算时扣除。

  实操建议

  案例中,A合伙企业的合伙协议约定,基金管理人按照一定的比例提取管理费后,以合伙人的实缴出资比例来确定合伙人的应纳税所得额。

  A合伙企业2024年度来源于所投资项目H公司和M公司分配的股息、红利收入以及其他固定收益类证券等收入合计为100万元,自然人合伙人甲某应以其从基金股息红利所得中分得的份额=100×50%=50(万元),按照20%税率计算其应纳税额=50×20%=10(万元),并由创投企业按次代扣代缴个人所得税。

  24号公告规定,个人合伙人按照其应从基金年度股权转让所得中分得的份额计算其应纳税额,并由创投企业在次年3月31日前代扣代缴个人所得税,如符合《财政部 税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税[2018]55号)规定条件的,创投企业个人合伙人可以按照被转让项目对应投资额的70%,抵扣其应从基金年度股权转让所得中分得的份额后再计算其应纳税额;当期不足抵扣的,不得向以后年度结转。

  案例中,A合伙企业以合理的对价对外转让H公司和M公司股权取得的转让收入,分别为400万元和2500万元,在暂不考虑交易过程中其他合理税费的情况下,A合伙企业2024年度投资H公司和M公司取得的股权转让所得,分别为-100万元和2000万元,抵减后的余额为1900万元,确认为该基金的年度股权转让所得。

  A合伙企业投资的H公司和M公司,符合财税[2018]55号文件规定的条件,自然人合伙人甲某可按照被转让项目对应投资额的70%,抵扣其应从基金年度股权转让所得中分得的份额。即可抵扣额=1000×50%×70%+1000×50%×70%=700(万元),甲某应从基金年度股权转让所得中分得的份额=1900×50%=950(万元),抵减后的余额=950-700=250(万元),按照20%税率计算其应纳税额=250×20%=50(万元),并由创投企业在次年3月31日前代扣代缴个人所得税。如果当期不足抵扣的,不得向以后年度结转。


主张未休年休假工资报酬适用何种仲裁时效

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、第四款:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

  “未休年休假工资报酬”究竟是否属于“劳动报酬”从而能否适用特殊仲裁时效?此问题深刻关切用人单位管理决策和劳动者权益保护,亟待厘清。目前司法实践对此莫衷一是,究其根本,源于未休年休假工资报酬的性质不明。

  观点一:未休年休假工资报酬属于劳动报酬

  持此观点者认为,劳动报酬即工资,指职工为用人单位提供劳动后,用人单位支付的对价。未休年休假工资报酬,是因职工在应休而未休的假日期间提供了劳动,用人单位应支付的报酬,只是报酬计算的标准较平时较高。未休年休假与加班加点类似,若加班加点中职工放弃的是休息权,未休年休假中职工放弃的也是休息权,而实践中一般都将加班费视为工资报酬的一部分。《劳动法》第四十四条对用人单位支付给职工的加班工资用的也是“工资报酬”一词,既然认定加班工资报酬属于劳动报酬,将未休年休假工资报酬认定为劳动报酬,也有助于避免概念的混乱。

  在(2016)渝民申1134号一案中,重庆市高级人民法院认为:“根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定,工资总额包括‘特殊情况下支付的工资’。该规定第十条明确‘定期休假’属于‘特殊情况下支付的工资’。带薪年休假应是定期休假的一种,相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。同时,《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定,‘对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬’,未休假应享受的待遇按该款规定也属于工资报酬。”此外,(2023)渝04民终1385号、(2016)冀民申3139号等均持类似观点。

  观点二:未休年休假工资报酬属于福利待遇

  “福利待遇说”认为,带薪年休假是法律对各行各业职工所做的贡献的认同,职工之所以能取得与正常工作时相同的工资收入是基于法律的强制性规定,也是单位为了自身良性发展而作出的一种福利安排(李富民,2016)。此外,根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》,年休假天数的确定,并不仅仅以职工在本单位的连续工作时间为依据,而是规定在不同用人单位的工作年限累计后确定,而履行这一法定义务的,是职工当下的用人单位。故若年休假工资报酬属于劳动报酬,则要求当下的用人单位为职工于原用人单位的工作贡献买单的逻辑何在?

  2017年,北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十九条规定:“对劳动者应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿(200%福利部分)诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点,故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。”然而,2024年4月30日,北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》则删除了有关未休年休假工资报酬诉讼时效的规定,原因不明。

  北京市西城区人民法院2021年发布的典型案例中,法院认为:“因带薪年休假工资不属于劳动报酬”,故劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资补偿的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第一款规定。“而在(2022)鲁民申5393号一案中,法院直接明确:“未休年休假工资报酬的法律性质是劳动报酬还是福利待遇,目前在劳动立法层面尚缺失明确的规范依据,司法实践中一般认为,该项费用不是劳动者提供正常劳动后,用人单位支付给劳动者的报酬对价,而是劳动者因未依法享受法定的休息休假权利而获得的额外报酬,因而属于用人单位支付给劳动者的一种福利待遇,申请人主张上述费用属于劳动报酬理据不足。”(2016)沪01民终2832号、(2014)粤高法民申字第1456号等亦持此观点。

  观点三:未休年休假工资报酬属于惩罚性赔偿

  持此观点者以《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”为据,认为立法者希望用人单位保障劳动者带薪年休假权,因而苛用人单位以惩罚性赔偿。

  (2020)晋民申3329号一案中,法院认为:“劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬,包括货币工资、实物报酬、社会保险三个部分,其中货币工资总额又包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴;加班加点工资、特殊情况下支付的工资。关于再审申请人所提年休假工资属于劳动报酬应当予以支付的问题,因年休假工资是基于员工应休而未休年休假时,用人单位在支付职工正常工资即劳动报酬之外,还应按照其日工资收入的200%支付的未休年休假工资报酬,该部分工资报酬并非职工提供劳动所获得的对价,系企业对职工未休年休假的一种经济补偿,因此并不属于劳动报酬的范围。”

  笔者认为未休年休假工资报酬属于福利待遇,因而相关主张应适用一般仲裁时效。

  第一,根据《关于工资总额组成的规定》第四条,工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成,故加班加点工资是工资总额的一部分。《劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条:“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:“(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”

      《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第二条:“《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。”

       因此,劳动法律对加班加点的范围予以清晰界定,即仅限于在工作日、公休假日、法定节假日工作,而不包含年休假(贾迪、赵磊,2017)。因此,未休年休假工资报酬并不属于加班加点工资。

  第二,《关于工资总额组成的规定》第十一条第二项规定:“下列各项不列入工资总额的范围:(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”从而,将有关劳动保险和职工福利方面的各项费用排除在了工资总额的范围之外。职工福利系指行业和单位为了满足职工物质、文化生活需要,保证本系统、本行业、本单位职工及亲属的一定生活质量而提供的工资收入以外的津贴、设施和服务的社会福利项目。(关怀、林嘉等,2016)目前,我国法定福利主要包括社会保险和法定休假。(曾湘泉,2016)未休年休假工资报酬作为用人单位对劳动者不能安排年休假的补偿是基于职工福利而产生的费用不应记入工资总额的范围。

  第三,《劳动合同法》第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动报酬是职工提供劳动的回报,而未签订劳动合同双倍工资的基础并不在于基于职工提供的劳动而是用人单位的违法行为,故即使使用“工资”一词,也不能想当然地认为其属于劳动报酬。

  第四,从体系解释的角度来看,《职工带薪年休假条例》第七条“对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分”,工资报酬与赔偿金系并列关系,不应将前者拆解为惩罚性赔偿金。

  (以上第一、二、三点用以评析“观点一:未休年休假工资报酬属于劳动报酬”;第四点用以评析“观点三:未休年休假工资报酬属于惩罚性赔偿”)