国税函[2004]343号 国家税务总局关于保留对设立税务师事务所审批意见的函
发文时间:2004-03-10
文号:国税函[2004]343号
时效性:全文有效
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国务院行政审批制度改革领导小组办公室:     

注册税务师行业是适应社会主义市场经济发展和社会化分工的需要逐步成长起来的一个新兴产业。从1998年我国出现第一批专门从事税务中介服务的注册税务师开始至今,在短短6年时间里,全国已经有56000多人取得注册税务师资格,从业人员6万多人,税务师事务所近2600个,并且呈逐年上升趋势。为规范这一新兴行业的发展,必须保留对设立税务师事务所的审批,理由如下:     

一、依据行政许可法的规定,可以设定对设立税务师事务所的审批     行政许可法第12条第三项规定“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”,可以设定行政许可。国务院办公厅1999年11月发出的《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发[1999]92号)将税务师事务所明确界定为“与市场经济运行和市场经济活动有着密切关系、对维护市场秩序具有重要作用,并依靠专业知识和技能向社会提供经济鉴证服务的经济鉴证类社会中介机构”。我们认为,设立税务师事务所属于可以设定行政许可的事项,符合上述规定。     

(一)税务师事务所为公众提供的服务直接关系公共利益。随着社会经济发展,越来越多的公民、法人需要专业人士或机构为他们提供税款的计算、审核和筹划服务。同时,在税收征管体制改革过程中,除税务机关为纳税人提供的专门服务之外,由注册税务师提供的社会服务已经被确定为纳税服务体系的重要组成部分。为减少申报误差、提高申报质量,一些政策性强、技术难度高、涉税事项复杂的纳税事务,可以由税务师事务所进行真实性审核并出具审核报告。因此,注册税务师行业事关纳税人合法权益和国家税收利益,税务师事务所能否合法、诚实地履行鉴证职责,直接关系到社会公众和公共利益的维护与实现。从税收征管实践看,在每年增加的税收收入中,通过税务师事务所鉴证审核后调增的数额逐年上升(仅北京市地税局通过税务师事务所对2000~2002年度的企业所得税汇算清缴就调整应纳税所得额41.5亿元,直接增加所得税额3.03亿元,间接增加以后年度所得税额9.9亿元),有力地证明了税务师事务所在维护国家税收利益方面发挥的积极作用。     

(二)税务师事务所从事的活动是需要具备特殊技能的事项。税务师事务所通过加入本所的注册税务师为客户提供税收筹划、所得税汇算清缴、财产损失审核、破产清算涉税鉴证等中介服务。要取得注册税务师资格必须参加难度极高的全国统一资格考试。由于税法体系庞大、内容复杂,并不是任何机构、任何人都有能力从事税务中介服务,即使是注册会计师、执业律师,如果不经过专门训练并长期办理税收业务,也没有能力为客户提供涉税中介服务。     

(三)税务师事务所从事的是具有特殊信誉的社会活动。税务师事务所从事的业务包括经济鉴证类中介服务,如破产清算涉税鉴证、企业重组涉税鉴证、企业合并分立涉税鉴证、股权转让涉税鉴证、涉税司法鉴定业务等。“经济鉴证”意味着从业人员和机构出具的意见可以直接作为行政机关乃至司法机关作出决定或裁判的依据。因此,注册税务师行业必须具有高度社会公信力这种特殊信誉。     

二、根据注册税务师行业的特点,必须保留对设立税务师事务所的审批     

(一)注册税务师行业需要特殊的社会信誉,为控制社会道德风险,必须保留对设立税务师事务所的审批。国办发[1999]92号文件把税务师事务所明确界定为与市场经济运行和市场经济活动有着密切关系、对维护市场秩序具有重要作用、依靠专业知识和技能向社会提供经济鉴证服务的经济鉴证类社会中介机构。据此,国家税务总局在2000年5月16日下发的《关于印发〈企业所得税税前扣除办法〉的通知》(国税发[2000]84号)中规定,“需经税务机关审核批准后在税前扣除的事项,省级税务机关可以作出规定,要求纳税人在上报税务机关审核批准时,附送中国注册税务师或注册会计师的审核证明。”现在全国已经有北京、广东、安徽等部分省市对附有注册税务师审核证明的申请直接受理、批准,只保留事后核查监督的权力。我局拟在总结经验的基础上,在全国范围内推广这一做法,并逐步扩大税务师事务所鉴证审核业务的范围。可以想象,在出具涉税审核证明这类需要特殊信誉的鉴证服务行业,如果取消对设立税务师事务所的审批,任何人只要办理了营业执照后就可以从事涉税鉴证服务,势必给不法分子提供可乘之机,造成涉税违法犯罪活动泛滥猖獗、国家税款大量流失的严重后果。     

(二)中介机构市场秩序依然混乱,为整顿税务中介服务市场秩序,必须保留对设立税务师事务所的审批。2001年4月27日,国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发[2001]11号)中规定,今后五年整顿和规范市场经济秩序的主要内容之一是“规范中介机构的行为,实行中介机构市场准入制度。整顿经济鉴证服务市场,严肃查处中介机构出具虚假资信证明、虚假评估、虚假鉴证等不法行为,对严重违法违规的中介机构和人员实行禁入制度”。可见,在今后相当长一段时间,整顿市场秩序仍然是鉴证类行业的重要任务。为整顿税务中介服务市场,就必须实行市场准入制度,保留事前审批,禁止那些不具备特定资格资质、有严重违法违规行为的人员和机构进入税务中介服务尤其是鉴证类服务市场。     

(三)注册税务师行业自律组织仍不成熟,为避免出现管理真空,必须保留对设立税务师事务所的审批。1999年8月,我局开始在全国范围内对注册税务师行业进行脱钩改制,2000年底这项工作基本完成。2003年8月,中国税务咨询协会经国务院批准更名为中国注册税务师协会,目前内设机构还不够完善,地区性的协会还没有组建完成,人员素质亟待提高。因此,尽管注册税务师行业作为一种新兴行业发展很快,但是由于出现时间比较短,行业自律组织仍处于组建整合之中,还不能有效发挥监管作用。另外,注册税务师立法严重滞后,目前还没有一部规范行业的法律或行政法规,只能依靠行政手段对行业进行监管。如果取消对设立税务师事务所的审批,税务机关将没有其他替代手段对行业进行有效管理。在这种情况下,取消审批就意味着取消行政管理,取消行政管理就意味着出现管理真空。为避免这种不良后果的出现,必须保留审批。     

三、与注册会计师行业相一致,应当保留对设立税务师事务所的审批     根据国办发[1999]92号文件规定,税务师事务所与会计师事务所在性质上都属于经济鉴证类社会中介机构。2002年,根据国办发[1999]92号文件,财政部和国家税务总局经国务院批准联合下发了《关于贯彻落实国务院关于注册税务师行业与注册会计师行业实行“统一领导分行业管理”决定的通知》(财办[2002]35号),明确规定两个行业的自律协会对行业实行“统一领导,分行业管理”,“中国税务咨询协会为中国注册会计师协会的社团会员”,“国家税务总局党组推荐中税协的会长、秘书长任中注协副会长、副秘书长。中税协的日常重大工作和年度总结向中注协报告”。注册税务师与注册会计师在行业性质、领导体制上的一致性,决定了两个行业要采取相同的行政管理方式,因此应当保留对设立税务师事务所的审批。同时,我们还要积极借鉴注册会计师行业的管理经验,实行立法保障和行政审批并举,在保留行政审批的同时,加快立法进程,运用法律手段规范注册税务师行业发展。     “合法、合理、效能、责任、监督”是指导行政审批制度改革工作的基本原则。根据国务院行政审批制度改革工作领导小组《关于印发〈关于贯彻实施行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题〉的通知》(国审改发[2001]1号)和国务院审改办领导讲话精神,在把握这五项原则时,应当把它们作为一个有机的整体,全面加以考虑;在合法性原则与合理性原则发生冲突时,要优先考虑合理性原则。对设立税务师事务所的审批,尽管没有法律、行政法规依据,但如果深入分析注册税务师行业的性质及其对社会公众、公共利益的影响,就可以得出应当保留审批的结论。     从这些年的实践来看,对注册税务师行业实行的许可管理制度,不但没有成为阻碍生产力发展的体制性障碍,反而大大规范、促进了行业的健康发展。注册税务师这一新兴行业逐渐得到社会认同,开始步入良性发展。我们相信,保留对设立税务师事务所的审批,将继续成为规范、促进行业进步的积极手段。     

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。