网红、明星等文娱从业者身份法律认定与涉税合规重构——以税收大数据监管与灵活就业形态为背景的实务解析
发文时间:2026-5-19
作者:马识博 吴小琴 粟典
来源:大成律师事务所
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  摘要:近期,国家税务总局接连通报多起网红、明星偷逃税案件,“探店”网红白某因转换收入性质、虚假申报被追缴税款、加收滞纳金并处罚款共计1800余万元。自2021年以来,全国已查处网络主播偷逃税案件360余起,查补税款超30亿元;仅2025年前11个月,税务部门便查处包括明星网红在内的“双高”人员1818名,查补税款15.23亿元。在税收大数据“法眼”之下,传统的“收入性质转换”“隐匿收入”“虚增成本”等税收筹划手段已无所遁形。值得注意的是,文娱从业者的涉税风险与其灵活就业身份高度关联——平台用工关系的模糊性、收入来源的多元性、税收政策的滞后性,共同构成了风险滋生的土壤。本文将从律师实务视角,厘清文娱从业者灵活就业身份的法律认定标准,剖析当前税务稽查的技术逻辑与法律逻辑,并提出切实可行的涉税合规重构方案。

  【关键词】 网红主播 明星艺人 灵活就业 劳务报酬 经营所得 税务合规 大数据稽查 

  一、问题的提出:大数据“天网”下的税务监管新常态与灵活就业的合规困境

  2026年4月,国家税务总局通报了网络主播白某偷税案:其在2021年至2024年间,通过转换收入性质、虚假申报等方式,少缴个人所得税、增值税、契税等共计911.18万元,最终被追缴税费款、加收滞纳金并处罚款共计1891.24万元。该案的典型性在于,白某一方面长期申报偏低个人收入,另一方面在其注册的个体工商户名下进行大额经营收入申报,工商信息却显示无参保人员。这种“左右闪躲”的伎俩,在税收大数据精准比对下“立即原形毕露、无可遁逃”。[1]

  事实上,白某案仅是近年来文娱领域税务查处的一个缩影。从网络主播薇某因偷逃税款被罚13.41亿元,到明星吴某某被追缴税款及罚款共计6亿元,再到“柏公子”“小影夫妇”等网红相继被查,监管的网越收越紧。尤其值得关注的是,2025年施行的《互联网平台企业涉税信息报送规定》要求平台须向税务机关报送主播身份、收入、合同等信息,打通了平台数据与税务监管之间的信息壁垒。[2]

  这些案件背后,潜藏着一个更深层的法律命题:文娱从业者究竟处于何种法律身份?是平台的劳动者,还是独立的经营者?其收入在税法上应如何定性?在数字经济催生的灵活就业大潮中,这一问题不仅关系从业者的劳动权益保障,更直接影响其纳税义务的范围与边界。而当前法律框架对这一问题的回应尚存滞后,从业者在身份模糊地带中“左冲右突”,部分作茧自缚跌入违法泥潭。税务监管已进入“用数据说话”的时代,文娱从业者的涉税规划必须从“形式筹划”转向“实质合规”,而这一转型的起点,正是对其灵活就业身份的准确法律定性。

  二、灵活就业语境下文娱从业者的法律身份认定

  文娱领域的灵活就业形态并非孤例,而是我国数字经济灵活用工大趋势的一个缩影。根据国家统计局的界定,灵活就业包括自营劳动者、家庭帮工,以及依托互联网平台实现就业的网络零售、直播带货、网约车、外卖配送等新就业形态劳动者。截至目前,我国灵活就业人员规模已超2亿人。[3]在这场劳动力市场的结构性变革中,文娱从业者——尤其是网络主播、独立演员、自由音乐人、自媒体创作者——构成了一个独特且高风险的税法适用群体。

  (一)平台用工模式的三层法律结构

  从法律实务角度审视,文娱从业者与平台、MCN机构之间的法律关系,大致可归纳为三种模式:

  第一种,劳动关系模式。从业者与平台或MCN机构签订劳动合同,接受其劳动管理,按月领取固定工资或底薪加提成,平台为其缴纳社会保险。此模式下,从业者属于“工资薪金所得”的纳税主体,由用人单位依法代扣代缴个人所得税。法律定性清晰,涉税风险较低。

  第二种,劳务关系模式。从业者以个人名义向平台或MCN机构提供特定劳务(如单次直播、演出、拍摄),按次或按项目获取报酬,不构成劳动合同关系。这在税法上通常构成“劳务报酬所得”。根据《个人所得税法实施条例》第六条,劳务报酬所得包括从事影视、演出、表演、广告、展览、介绍服务、经纪服务等劳务取得的所得。[4]该收入属于综合所得,适用3%至45%的超额累进税率,由支付方预扣预缴,年终汇算清缴。在预扣环节,劳务报酬适用20%至40%的预扣率,高收入从业者常感税负“痛感”显著,这也在一定程度上催生了将劳务报酬转换为经营所得的避税冲动。

  第三种,合作关系模式。从业者设立个体工商户、个人独资企业或公司,以商事主体身份与平台或MCN机构签订合作协议,提供演艺、直播、推广等服务。此模式下,取得的收入在税法上定性为“经营所得”,适用5%至35%的超额累进税率,并可依法列支经营成本。据《个人所得税法实施条例》第六条,经营所得包括“个体工商户从事生产、经营活动取得的所得”以及“个人依法从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得”。[4]

  三种模式在税负水平、社保义务、成本扣除等方面差异显著,这正是文娱从业者涉税合规的制度性原点。

  (二)“经营所得”与“劳务报酬”的边界争议

  从文义上看,经营所得和劳务报酬的法定范围存在明显重叠——某位主播通过工作室提供直播服务,既可能被认定为“个人从事演出介绍劳务”,也可能被认定为“个体工商户经营活动”。二者的界定,成为实务中最常见的稽查争议点。

  笔者的执业经验表明,税务机关在认定收入性质时,遵循的是“实质重于形式”原则。具体而言,以下因素尤为关键:

  一是经营独立性。若从业者高度依赖平台、MCN机构或经纪公司的资源开展活动,缺乏独立的客户获取渠道、经营决策权和风险承担能力,其收入更倾向于认定为劳务报酬。国家税务总局曾明确表态:个人从事影视、演出、广告等方面的收入,应按劳务报酬等所得项目申报纳税;对于工作室将影视人员个人劳务报酬“混入”经营收入的行为,应“实事求是加以区分”。[5]

  二是成本负担情况。真实的经营活动通常伴随着场地租赁、设备采购、人员雇佣等成本,而单纯的劳务付出则缺乏此类“经营特征”。白某案中,其个体工商户名下有大额经营收入申报,却无参保人员,这正是缺乏真实经营实质的典型表征。

  三是法律关系基础。与MCN机构签订劳动合同、接受管理指挥的从业者,其收入一般属于“工资薪金所得”;以独立身份承接业务、自行承担风险的自由职业者,则需根据具体情形进一步区分“劳务报酬”或“经营所得”。

  (三)灵活就业身份的认定瓶颈

  司法实践中,平台用工的法律定性长期存在争议。我国现行劳动法秉持“劳动关系—民事关系”的二分法框架,缺乏应对中间地带的“第三类劳动者”制度。新就业形态从业者往往既不完全符合劳动关系的从属性标准,又不具有完全独立的商事主体地位。这种“制度性模糊”,使得从业者及其背后的MCN机构在税法适用上面临相当大的不确定性。

  有鉴于此,2021年,人社部等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》,首次将平台用工分为三类:符合确立劳动关系情形的,应当订立劳动合同;不完全符合确立劳动关系情形的,订立书面协议,合理确定双方权利义务;个人依托平台自主开展经营活动的,适用民事法律调整。[6]这一“三分法”为厘清新业态用工关系提供了框架性指引。但在税法领域,如何将上述劳动法层面的分类与个人所得税税目规则相衔接,目前尚无明确的规范性文件予以回应,有待立法的进一步完善。

  案例解析:网络主播金某偷税案

  网络主播金某在2021-2022年从事直播表演取得收入,通过虚假申报将劳务报酬所得转换为经营所得,少缴个人所得税125万元,最终被追缴税款、滞纳金并处罚款共计247万元。该案充分表明,单纯通过注册个体工商户改变“外壳”而不改变业务实质,并不能实现合规转换收入性质的目的,反而构成偷税行为。在灵活就业的模糊地带,从业者若想通过“换壳”来降低税负,无异于在法律的刀锋上行走。[7]

  三、灵活就业文娱从业者常见税务风险形态的实证分析

  除前述收入性质认定错误外,灵活就业的文娱从业者面临的税务风险还体现在以下方面:

  (一)多处取得收入,申报不完整

  灵活就业文娱从业者常在多个平台同时获取收入,也常跨界开展商务合作。部分从业者仅申报某一平台收入,或仅申报以个人名义收取的款项,而隐匿通过微信、支付宝等个人账户收取的其他收入,造成申报不完整,构成偷逃税款。

  (二)隐匿收入:私户收款与体外循环

  网络主播田某在2020-2022年以个人及个体工商户名义从事直播带货,粉丝量300余万,带货销量火爆,却将大量销售收入通过个人账户收取、隐匿未申报。其2022年个人所得税申报仅3488元,2020-2021年甚至为零申报。税务机关通过大数据分析发现异常后展开稽查,最终查实其隐匿销售收入,少缴税费735万元,被追缴税款、滞纳金并处罚款共计1348万元。[8]

  该案的警示意义在于:税务部门已强化与银行、支付平台的数据共享,个人账户大额异常资金流动极易触发稽查预警。私户收款、体外循环在大数据天网之下已难有藏身之所。

  (三)虚开发票与虚增成本

  2025年4月,税务总局曝光了一起MCN机构涉税违法案件:广东惠州某文化传媒公司(MCN机构)与不法中介合谋,在2019-2021年间通过设立7家空壳企业,虚构业务向该MCN机构开具增值税普通发票1196份,价税合计2.26亿元。该机构利用虚开发票虚增成本,为700余名签约主播偷逃个人所得税3200余万元,自身少缴税款2100余万元。[9]

  虚开发票属于严重的税收违法行为。根据《发票管理办法》及《刑法》相关规定,虚开发票构成犯罪的,将被依法追究刑事责任。对于接受虚开发票抵扣税款的企业,不仅面临补税、滞纳金,还可能被认定为偷税而处以罚款。

  (四)滥用“税收洼地”与核定征收

  过去数年,部分主播和明星在“税收洼地”大量注册个人独资企业或个体工商户,利用核定征收政策以极低税率缴税。2021年底,税务部门已明确要求对明星艺人、网络主播成立的个人工作室和企业,一律采用查账征收方式申报纳税,各地亦在清理违规的核定征收政策。[10]依赖“税收洼地”进行激进筹划的空间已基本封闭。

  (五)灵活就业者的社保和“隐性用工”风险

  灵活就业文娱从业者以个体工商户身份与平台或MCN机构合作时,若合作关系实质上构成劳动关系(如接受严格管理、不得拒绝接单、受考勤约束等),不仅涉税定性可能被税务机关重新界定,还可能引发社保补缴等连锁风险。在“实质性用工”被认定的情况下,平台或MCN机构将面临补缴社保、支付经济补偿乃至行政处罚的多重法律后果,从业者也会因劳动关系确立而影响原有的经营所得认定格局。

  四、大数据监管的技术逻辑与法律应对

  当前税务稽查的精准度,源自“金税四期”系统的持续升级与多部门数据共享机制的构建。税务机关正实施精准化风险管理,对企业涉税事项进行“体检式”“周期式”扫描。税收大数据已可实现跨部门、跨地域的信息比对——身份信息、银行流水、工商登记、社保缴纳、发票开具等信息被整合进统一的稽查平台,任何逻辑上的“不匹配”都可能成为稽查线索。

  《互联网平台企业涉税信息报送规定》的实施,进一步打通了平台数据与税务监管之间的壁垒。这意味着,主播的收入流水、经营状况、纳税申报等信息不再是“碎片化”的存在,而是被整合进一张密不透风的天网。仅2025年前11个月,税务部门便查处包括明星网红在内的“双高”人员1818名,查补税款15.23亿元——数据的穿透力可见一斑。[2]

  面对这一监管新常态,文娱从业者和MCN机构的合规思路必须从“事后灭火”转向“事前预防”。对此,笔者提出以下合规建议。

  五、灵活就业文娱从业者涉税合规重构的实操路径

  (一)以业务实质为基础,准确认定收入性质

  灵活就业文娱从业者应根据业务的真实情况,判别各项收入属于工资薪金、劳务报酬还是经营所得,并依法适用相应税目税率。核心原则是“实质重于形式”——注册什么类型的主体不是决定性因素,起决定性作用的是从业者是否真正开展了独立经营:有无独立的客户资源、是否承担经营风险、是否雇用人员、是否有真实的经营场所和设备投入等。若不具备独立经营特征,则不应强行将劳务报酬“包装”为经营所得。

  (二)规范合同管理与财务建制

  从业者与平台、MCN机构之间应签订内容明确的法律合同,清楚界定各方法律关系(劳动关系/劳务关系/合作关系)。合同条款应如实反映业务实质,避免因约定不清而引发税务定性争议。对于不完全符合劳动关系情形的,应按八部门指导意见要求签订书面协议,合理确定双方权利义务。同时,应依法设置账簿、规范记账,完整保存收入记录、成本凭证、发票等涉税资料,以防范虚开发票等风险。

  (三)强化发票管理,严防虚开风险

  MCN机构和主播工作室应严格遵守发票管理规定,杜绝任何形式的虚开发票行为。在成本列支方面,应确保发票流、资金流、合同流、货物流“四流合一”,确保列支的成本费用具有真实业务基础。对于合作方提供的发票,应进行必要的合规审查,防止接收到虚开发票而引发连带风险。

  (四)综合评估灵活就业身份,防范“错误分类”风险

  从业者及其合作机构应定期审视双方的法律关系本质。若从业者对平台构成事实上的从属性用工(接受管理、不得拒绝派单、受考勤制度约束等),则不宜继续以个体工商户身份开展合作,而应依法建立劳动关系,由机构履行代扣代缴和社保缴纳义务。错误分类不仅引致税务风险,还可能触发劳动监察处罚和劳动争议仲裁。

  (五)积极应对税务稽查,善用“初犯免责”规则

  根据《刑法修正案(七)》确立的逃税罪规定,对于偷逃税款的行为,若系初犯,且经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款、缴纳滞纳金并接受行政处罚的,可不予追究刑事责任。《刑法》第二百零一条第四款明确规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”[11]从业者如已存在涉税风险,应主动自查、积极补缴,争取适用“初犯免责”条款,避免刑事追诉。同时,在稽查过程中应积极配合税务机关,主动提供资料、说明情况,争取较好处理结果。

  六、结语

  税收大数据的深度应用已彻底改变文娱行业的税务监管生态。“先上车后补票”的侥幸心理、“换个壳子降税率”的形式筹划,在技术之眼的锁定下均将暴露于法律追责之下。更值得深思的是,文娱领域从业者的涉税困境,折射出灵活就业大潮下法律制度供给与就业形态创新之间的张力。在劳动法“三分法”与税法规则最终衔接之前,从业者和MCN机构唯有以更审慎的态度对待合规,方能穿越法律的不确定性迷雾。

  依法纳税不仅是法律义务,更是从业者个人职业发展的“压舱石”——“爆红”靠流量,“长红”靠合规。作为公众人物,明星、网红理应带头示范,以诚信守法纳税传递正能量,这既是让自己安心发展的基石,也是赢得流量长红的根本。

  在税收监管日益精准化的当下,引入专业律师进行涉税合规诊断,已成为文娱从业者和MCN机构的必选项。唯有将合规关口前移、以“实质合规”取代“形式避税”,才能在大数据天网之下行稳致远。

  注:

  [1] 国家税务总局:《网红偷税花招逃不过大数据“法眼”》,载《人民日报》,2026年4月29日。 

  [2] 国家税务总局:《互联网平台企业涉税信息报送规定》,2025年施行。 

  [3] 国家统计局:《灵活就业人员统计数据》;人力资源和社会保障部:《我国灵活就业人员规模已达2亿人》,2022年发布。 

  [4] 《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(2018年修订)第六条。 

  [5] 国家税务总局办公厅:《对十三届全国人大三次会议第8765号建议的答复》,明确明星艺人等个人劳务报酬应依法如实申报。 

  [6] 人力资源和社会保障部等八部门:《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)。 

  [7] 国家税务总局网站:网络主播金某偷税案通报,2024年发布。 

  [8] 国家税务总局网站:网络主播田某偷税案通报,2024年发布。 

  [9] 国家税务总局网站:广东惠州MCN机构虚开发票案通报,2025年4月。 

  [10] 国家税务总局办公厅:《关于进一步规范网络直播营利行为税收管理的通知》及相关答记者问,2021-2022年。 

  [11] 《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款(《刑法修正案(七)》第三条)。 

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。