国家市场监督管理总局令第123号 网络餐饮服务经营者落实食品安全主体责任监督管理规定
发文时间:2026-1-27
文号:国家市场监督管理总局令第123号
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网络餐饮服务经营者落实食品安全主体责任监督管理规定

国家市场监督管理总局令第123号      2026-1-27

(2026年1月27日国家市场监督管理总局令第123号公布 自2026年6月1日起施行)

  第一章 总 则

  第一条 为了加强网络餐饮服务食品安全监督管理,督促网络餐饮服务经营者落实食品安全主体责任,保证食品安全,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国电子商务法》等法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 在中华人民共和国境内,网络餐饮服务经营者依法落实食品安全主体责任的行为及其监督管理,适用本规定。

  本规定所称网络餐饮服务经营者包括网络食品交易第三方平台提供者(以下简称平台提供者)、通过网络食品交易第三方平台或者自建网站提供餐饮服务的经营者(以下统称入网餐饮服务提供者)。

  第三条 从事网络餐饮服务活动,应当遵守国家食品安全和电子商务相关法律法规规定,诚信自律,接受政府监管和社会监督。

  第四条 网络餐饮服务食品安全监督管理应当坚持预防为主、风险管理、社会共治的原则。

  第五条 国家市场监督管理总局负责组织、指导全国网络餐饮服务食品安全监督管理工作。

  县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内网络餐饮服务食品安全监督管理工作。

  除本规定对网络餐饮服务食品安全监督管理权限另有规定外,省级市场监督管理部门可以根据网络餐饮服务经营者的经营规模和食品安全风险状况,并结合食品安全风险管理实际,确定本行政区域内各级市场监督管理部门的网络餐饮服务食品安全监督管理权限。

  第二章 平台提供者

  第六条 平台提供者应当明确负责食品安全管理的机构,配备与食品交易规模、食品安全风险状况等相适应的食品安全总监、食品安全员等管理人员,并明确其具体岗位职责;未配备食品安全总监的,食品安全总监职责由平台提供者指定的食品安全员履行。

  平台提供者主要负责人对本平台食品安全工作全面负责,支持、保障和督促食品安全总监、食品安全员等管理人员开展网络餐饮服务食品安全管理工作;在作出涉及食品安全的重大决策前,应当充分听取食品安全总监、食品安全员等管理人员的意见和建议。

  食品安全总监、食品安全员等管理人员应当按照岗位职责协助主要负责人做好食品安全管理工作。

  第七条 平台提供者应当建立健全食品安全培训考核机制,定期对食品安全总监、食品安全员等管理人员开展法律法规和食品安全知识培训、考核,提升网络餐饮服务食品安全风险防控能力。

  第八条 平台提供者设立或者委托实际运营机构(包括分支机构、办事处、第三方机构等,下同)从事网络餐饮服务食品安全管理的,应当自设立或者委托之日起三十个工作日内,向实际运营机构的实际运营地省级市场监督管理部门报告。报告内容包括实际运营机构的名称、地址、法定代表人或者负责人姓名、联系方式等。

  平台提供者应当制定实际运营机构开展食品安全管理工作的规范,明确实际运营机构的工作职责,对实际运营机构及其有关人员进行培训、管理,督促其落实食品安全管理责任。

  平台提供者设立或者委托实际运营机构从事网络餐饮服务食品安全管理的,不免除平台提供者依法应当承担的食品安全责任。

  第九条 平台提供者应当通过平台服务协议和交易规则(以下简称平台规则),建立并实施入网餐饮服务提供者审查登记、食品安全抽查监测、食品安全风险管控、食品安全违法行为处置等食品安全管理方面的制度,以及实际运营机构管理、消费者权益保护等管理规范。

  第十条 平台提供者应当对入网餐饮服务提供者进行实名登记。登记信息包括入网餐饮服务提供者的名称、统一社会信用代码、实际经营地址、法定代表人或者负责人、联系方式、经营资质等。平台提供者应当至少每六个月核验更新一次,保证上述信息与实际情况相符。

  平台提供者应当将入网餐饮服务提供者的食品经营许可等经营资质信息与省级市场监督管理部门掌握的对应数据进行核验比对;核验不符,不具备相应经营资质的,不得为其提供网络交易平台服务。省级市场监督管理部门应当为平台提供者履行核验比对义务提供必要的支持。

  平台提供者应当通过实地核查等方式,对入网餐饮服务提供者的食品经营许可证等经营资质证书进行实质性审查,保证入网餐饮服务提供者经营资质证书载明的信息与实际情况相符,防止任何单位和个人使用虚假或者他人的经营资质入网提供餐饮服务。

  有关登记和审查情况应当存档备查,保存期限不得少于二年。

  第十一条 平台提供者应当要求入网餐饮服务提供者的网店名称与实体经营门面招牌名称一致,并要求入网餐饮服务提供者在其主页面显著位置,持续展示经营资质、实体经营门面、实际经营地址等信息,或者上述信息的链接标识,且展示的实体经营门面应当与实际情况相符,实际经营地址应当与经营资质证书载明的经营场所一致。

  第十二条 平台提供者应当要求不提供堂食服务的入网餐饮服务提供者在其主页面显著位置设置“无堂食”标识,并将上述标识信息同步展示在入网餐饮服务提供者列表页面。

  前款所称不提供堂食服务,是指入网餐饮服务提供者在实际经营场所既不向消费者持续提供现场就餐服务,也不向消费者持续提供自提服务的情形。

  第十三条 平台提供者应当要求实施“互联网+明厨亮灶”的入网餐饮服务提供者在其主页面显著位置设置“明厨亮灶”的链接标识,并根据入网餐饮服务提供者是否实施“互联网+明厨亮灶”,在入网餐饮服务提供者列表页面展示“无明厨亮灶”、“有明厨亮灶”标识。

  平台提供者应当为入网餐饮服务提供者实施“互联网+明厨亮灶”提供技术支持。相关视频信息应当至少保存十四日。

  市场监督管理部门在依法开展监督检查、案件调查、事故处置等监管执法活动时,可以要求平台提供者提供前款规定的相关视频信息,平台提供者应当通过建立与住所地负责监督管理的市场监督管理部门的数据接口等方式予以配合。

  第十四条 平台提供者应当为入网餐饮服务提供者依法履行信息公示、展示义务提供必要的技术支持。

  第十五条 平台提供者和通过自建网站提供餐饮服务的经营者应当如实记录并保存网络餐饮服务的订单信息,保存时间自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  前款所称订单信息,包括食品名称、下单时间、配送人员、送达时间、收货地址等。

  第十六条 平台提供者应当分别于每年一月和七月向各省级市场监督管理部门报送其行政区域内入网餐饮服务提供者的经营资质等身份信息。

  第十七条 平台提供者应当结合入网餐饮服务提供者的经营项目、食品交易规模、食品安全风险状况等实际情况,制定《食品安全风险管控清单》,明确食品安全风险管控内容与频次,建立健全智能监测、排查调度、快速处置等工作机制。

  平台提供者应当将下列事项列入《食品安全风险管控清单》进行重点管控:

  (一)入网餐饮服务提供者的经营资质证书是否真实、有效;

  (二)入网餐饮服务提供者是否展示真实、准确的经营资质、实体经营门面、实际经营地址等信息;

  (三)入网餐饮服务提供者的网店名称是否与实体经营门面招牌名称一致;

  (四)入网餐饮服务提供者的餐饮食品加工制作环境是否整洁;

  (五)其他需要重点管控的食品安全风险事项。

  第十八条 平台提供者应当根据《食品安全风险管控清单》,通过技术监测、实时巡查、实地抽查等方式加强对网络餐饮服务活动的风险识别,对发现的食品安全风险隐患,即时向入网餐饮服务提供者推送风险提示、警示信息,要求入网餐饮服务提供者即时采取措施消除食品安全风险隐患。

  平台提供者应当结合实际,按照保证食品安全的需要,设置合理抽查比例,定期对入网餐饮服务提供者进行实地抽查,重点对不提供堂食服务、未实施“互联网+明厨亮灶”等的入网餐饮服务提供者进行抽查。抽查结果应当存档备查,保存期限不得少于二年。

  第十九条 平台提供者的食品安全员应当及时对通过监测、巡查、抽查等方式发现的食品安全风险隐患进行排查,发现存在食品安全重大问题的,应当及时报告食品安全总监、主要负责人。

  平台提供者的食品安全总监应当定期汇总分析食品安全员排查发现的食品安全重大问题和共性问题,研究评估网络餐饮服务食品安全管理情况,并及时将有关情况向主要负责人报告。

  平台提供者的主要负责人应当自行或者委托相关负责人每月组织召开食品安全调度会议,听取当月网络餐饮服务食品安全管理情况的汇报,部署下个月食品安全重点工作,形成《每月食品安全调度会议纪要》。

  第二十条 平台提供者发现入网餐饮服务提供者存在食品安全违法行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级市场监督管理部门,并根据有关违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等,按照平台规则及时采取警示、搜索降权、限制流量、暂停服务、关闭店铺账号、禁止重新注册账号、列入黑名单等处置措施。

  平台提供者接到县级以上地方市场监督管理部门关于入网餐饮服务提供者食品安全违法情况通报的,应当及时按照法律、法规、规章以及平台规则采取相应的处置措施。平台提供者应当及时报告处置情况,经市场监督管理部门核查确认入网餐饮服务提供者按期整改到位的,平台提供者应当及时解除相关处置措施。

  平台提供者发现入网餐饮服务提供者的经营资质被撤销、注销、吊销或者期限届满的,应当立即停止提供网络交易平台服务。

  鼓励平台提供者之间共享入网餐饮服务提供者食品安全违法行为及处置情况等信息,对相关主体采取信用管理措施。

  第三章 入网餐饮服务提供者

  第二十一条 入网餐饮服务提供者应当按照《食品生产经营企业落实食品安全主体责任监督管理规定》,依法建立健全食品安全管理制度,配备食品安全总监、食品安全员等食品安全管理人员,严格落实食品安全主体责任。

  第二十二条 入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店,依法取得食品经营许可等经营资质,并按照经营资质证书载明的主体业态、经营项目等从事经营活动,且实际经营地址应当与经营资质证书载明的经营场所保持一致。

  入网餐饮服务提供者应当向平台提供者提交真实、有效的经营资质证书,不得使用虚假或者他人的经营资质入网提供餐饮服务。

  第二十三条 入网餐饮服务提供者的网店名称应当与实体经营门面招牌名称一致。

  入网餐饮服务提供者应当在其主页面显著位置持续展示经营资质、实体经营门面、实际经营地址等信息,或者上述信息的链接标识,并确保展示的信息真实、准确。

  第二十四条 入网餐饮服务提供者不提供堂食服务的,应当在其主页面显著位置设置“无堂食”标识。

  第二十五条 倡导入网餐饮服务提供者通过“互联网+明厨亮灶”等方式,向社会公开餐饮食品加工制作过程,接受社会监督。

  入网餐饮服务提供者实施“互联网+明厨亮灶”的,应当在其主页面显著位置设置“明厨亮灶”的链接标识,并保证设备正常运转,监控画面覆盖餐饮食品加工制作的关键环节。

  第二十六条 入网餐饮服务提供者加工制作餐饮食品应当符合下列要求:

  (一)制定并实施原料控制要求,选择具有合法资质的供货商,做好食品原料进货查验记录,不得采购不符合食品安全标准的食品及原料;

  (二)在加工过程中应当检查待加工的食品及原料,发现有腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的,不得加工或者使用;

  (三)定期维护食品贮存、加工等设施、设备,定期清洗、校验保温设施及冷藏、冷冻设施;

  (四)采购、使用符合法律、法规和食品安全标准的食品相关产品;

  (五)不得在加工操作区外加工制作食品,不得将订单委托其他食品经营者加工制作;

  (六)法律、法规和食品安全标准规定的其他要求。

  入网餐饮服务提供者应当将前款第一项至第五项规定的事项列入《食品安全风险管控清单》进行重点管控。

  第二十七条 入网餐饮服务提供者应当使用符合食品安全标准的食品容器、餐具、饮具和包装材料,对餐饮食品进行包装、封口,并保证封口开启后无法复原,防止餐饮食品在配送过程中受到污染。

  第二十八条 网络餐饮服务经营者自行开展配送业务的,应当对配送人员进行食品安全培训、管理,培训记录保存期限不得少于二年。

  网络餐饮服务经营者配送有保温、冷藏或者冷冻等特殊要求的食品,应当按照法律、法规和食品安全标准的规定,采取相应贮存、配送措施,保证食品安全。

  第二十九条 网络餐饮服务经营者委托开展配送业务的,应当对受托方的食品安全保障能力进行审核,并监督受托方按照保证食品安全的要求贮存、配送。

  受托方应当对配送人员进行食品安全培训、管理,培训记录保存期限不得少于二年。

  第三十条 配送人员应当保持个人卫生,使用安全、无害的配送容器,保持容器清洁,并定期进行清洗消毒,保证配送过程中食品不受污染。

  倡导配送人员参与社会监督,发现入网餐饮服务提供者存在食品安全违法行为的,及时向平台提供者反映,并向入网餐饮服务提供者所在地县级以上地方市场监督管理部门举报。

  第四章 监督管理

  第三十一条 县级以上地方市场监督管理部门应当加强对网络餐饮服务食品安全的监督检查,发现网络餐饮服务经营者存在食品安全违法行为的,依法进行查处。

  第三十二条 平台提供者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖;违法行为发生在平台提供者住所地以外的其他省、自治区、直辖市的,违法行为发生地的省级市场监督管理部门也可以进行管辖。

  平台提供者住所地以外的省级市场监督管理部门管辖的,不得再指定本行政区域内下级市场监督管理部门管辖。

  第三十三条 市场监督管理部门在依法开展监督检查、抽样检验、案件调查、事故处置等监管执法活动时,可以要求平台提供者和入网餐饮服务提供者提供与监管执法相关的网络餐饮服务活动电子数据、技术监测记录等信息,平台提供者和入网餐饮服务提供者应当予以配合。

  第三十四条 县级以上地方市场监督管理部门应当加强跨区域监管执法协作,对涉及多地的网络餐饮服务食品安全事件核查、案件调查等事项,依照有关规定做好线索通报、调查取证、问题处置等工作。

  第五章 法律责任

  第三十五条 平台提供者违反本规定第六条、第七条、第八条第二款、第九条、第十一条、第十二条、第十四条、第十七条至第十九条规定,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款。

  平台提供者违反本规定第十三条第一款规定,未根据入网餐饮服务提供者是否实施“互联网+明厨亮灶”,在入网餐饮服务提供者列表页面展示“无明厨亮灶”、“有明厨亮灶”标识的,依照前款规定进行处罚。

  第三十六条 平台提供者违反本规定第八条第一款规定,未履行相应报告义务的,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上五万元以下罚款。

  第三十七条 平台提供者违反本规定第十条、第二十条第一款至第三款规定,未对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十一条第一款的规定进行处罚。

  第三十八条 平台提供者违反本规定第十五条、第十六条规定,不履行有关订单信息保存义务,或者未向市场监督管理部门报送有关信息的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国电子商务法》第八十条的规定进行处罚。

  通过自建网站提供餐饮服务的经营者违反本规定第十五条规定,不履行有关订单信息保存义务的,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款。

  第三十九条 入网餐饮服务提供者违反本规定第二十一条规定,未按规定建立食品安全管理制度,或者未按规定配备食品安全管理人员的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。

  第四十条 入网餐饮服务提供者违反本规定第二十二条第一款规定,未依法取得食品经营许可的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。

  第四十一条 入网餐饮服务提供者违反本规定第二十二条第二款规定,使用虚假或者他人的经营资质入网提供餐饮服务,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正,给予警告,并处一万元以上三万元以下罚款;情节严重的,处三万元以上十万元以下罚款;造成危害后果的,处十万元以上二十万元以下罚款。

  第四十二条 入网餐饮服务提供者违反本规定第二十三条、第二十四条、第二十六条第一款第五项、第二十七条规定,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款。

  第四十三条 入网餐饮服务提供者违反本规定第二十六条第一款第一项、第三项规定的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。

  入网餐饮服务提供者违反本规定第二十六条第一款第二项规定的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定进行处罚。

  入网餐饮服务提供者违反本规定第二十六条第一款第四项规定的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。

  第四十四条 网络餐饮服务经营者、受托方违反本规定第二十八条第一款、第二十九条第二款规定,未对配送人员进行食品安全培训、管理,或者未按要求保存培训记录的,由县级以上地方市场监督管理部门责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,处五千元以上三万元以下罚款。

  第四十五条 网络餐饮服务经营者违反本规定第二十八条第二款规定,未按要求进行食品贮存、配送,属于市场监督管理部门职责的,由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条第一款的规定进行处罚。

  第四十六条 网络餐饮服务经营者有《中华人民共和国食品安全法》规定的违法情形,除依照《中华人民共和国食品安全法》的规定给予处罚外,有下列情形之一的,对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的一倍以上十倍以下罚款:

  (一)故意实施违法行为;

  (二)违法行为性质恶劣;

  (三)违法行为造成严重后果。

  第六章 附 则

  第四十七条 本规定未作规定的,适用《食品生产经营企业落实食品安全主体责任监督管理规定》、《网络食品安全违法行为查处办法》。

  第四十八条 本规定自2026年6月1日起施行。2017年11月6日原国家食品药品监督管理总局令第36号公布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》同时废止。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。