法释[2025]5号 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释
发文时间:2025-04-23
文号:法释[2025]5号
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最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释

法释[2025]5号          2025-04-23

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2025年4月7日由最高人民法院审判委员会第1947次会议、2025年4月11日由最高人民检察院第十四届检察委员会第五十一次会议通过,现予公布,自2025年4月26日起施行。


最高人民法院 最高人民检察院

2025年4月23日


最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释

(2025年4月7日最高人民法院审判委员会第1947次会议、2025年4月11日最高人民检察院第十四届检察委员会第五十一次会议通过,自2025年4月26日起施行)

  为依法惩治侵犯知识产权犯罪,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律的有关规定,结合司法实践,现就办理侵犯知识产权刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“同一种商品、服务”:

  (一)行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与权利人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的;

  (二)商品名称不同,但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同种商品的;

  (三)服务名称不同,但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同种服务的。

  认定“同一种商品、服务”,应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。

  第二条 与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。具有下列情形之一的,应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标:

  (一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标基本无差别的;

  (二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,与注册商标基本无差别的;

  (三)改变注册商标颜色,不影响体现注册商标显著特征的;

  (四)在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素,不影响体现注册商标显著特征的;

  (五)与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的;

  (六)其他与注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的。

  第三条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”:

  (一)违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的;

  (二)假冒两种以上注册商标,违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;

  (三)二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;

  (四)其他情节严重的情形。

  未经注册商标所有人许可,在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”:

  (一)违法所得数额在五万元以上的;

  (二)假冒两种以上注册商标,违法所得数额在三万元以上的;

  (三)二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在三万元以上的;

  (四)其他情节严重的情形。

  既假冒商品注册商标,又假冒服务注册商标,假冒商品注册商标的违法所得数额不足本条第一款规定标准,但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到本条第二款规定标准的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。

  违法所得数额、非法经营数额达到本条前三款相应规定标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。

  第四条 销售假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”,但有证据证明确实不知道的除外:

  (一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

  (二)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

  (三)因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚或者行政处罚,又销售同一种假冒注册商标的商品的;

  (四)无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的;

  (五)被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后,转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的;

  (六)其他可以认定为明知是假冒注册商标的商品的情形。

  第五条 销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额在三万元以上的,应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”:

  (一)销售金额在五万元以上的;

  (二)二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的;

  (三)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上,或者已销售商品的销售金额不足本款前两项标准,但与尚未销售商品的货值金额合计达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上的。

  违法所得数额、销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额合计达到本条前款相应规定标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

  第六条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十五条规定的“情节严重”:

  (一)标识数量在一万件以上,或者违法所得数额在二万元以上,或者非法经营数额在三万元以上的;

  (二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识,标识数量在五千件以上,或者违法所得数额在一万元以上,或者非法经营数额在二万元以上的;

  (三)二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,标识数量在五千件以上,或者违法所得数额在一万元以上,或者非法经营数额在二万元以上的;

  (四)销售他人非法制造的注册商标标识,尚未销售的标识数量达到本款前三项规定标准三倍以上,或者已销售的标识数量不足本款前三项标准,但与尚未销售的标识数量合计达到本款前三项规定标准三倍以上的;

  (五)其他情节严重的情形。

  标识数量、违法所得数额、非法经营数额达到本条前款相应规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”。

  第七条 本解释所称“两种以上注册商标”,是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同,但在同一种商品、服务上使用,均指向同一商品、服务来源的,不应当认定为“两种以上注册商标”。

  本解释所称注册商标标识“件”,一般是指标有完整商标图样的一份标识。对于在一件有形载体上印制数个标识图样,该标识图样不能脱离有形载体单独使用的,应当认定为一件标识。

  第八条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

  实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第九条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”:

  (一)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的;

  (二)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号的;

  (三)未经许可,在合同、产品说明书或者广告等宣传材料中使用他人的专利号,使人误认为是他人发明、实用新型或者外观设计的。

  第十条 假冒他人专利,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十六条规定的“情节严重”:

  (一)违法所得数额在十万元以上或者非法经营数额在二十万元以上的;

  (二)给专利权人造成直接经济损失三十万元以上的;

  (三)假冒两项以上他人专利,违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的;

  (四)二年内因实施假冒他人专利的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的;

  (五)其他情节严重的情形。

  第十一条 实施侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为,没有取得著作权人、录音录像制作者、表演者授权,或者伪造、涂改授权许可文件,或者超出授权许可范围,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”、“未经录音录像制作者许可”、“未经表演者许可”。

  在刑法第二百一十七条规定的作品、录音录像制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织,应当推定为著作权人或者录音录像制作者,且该作品、录音录像制品上存在着相应权利,但有相反证据的除外。

  在涉案作品、录音录像制品种类众多且权利人分散的案件中,有证据证明涉案作品、录音录像制品系非法出版、复制发行、通过信息网络向公众传播,且出版者、复制发行者、信息网络传播者不能提供获得著作权人、录音录像制作者、表演者许可的相关证据材料的,可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”、“未经录音录像制作者许可”、“未经表演者许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音录像制品、表演者的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满等情形除外。

第十二条 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,既复制又发行或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

  未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,以有线或者无线的方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品、表演的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。

  第十三条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为,违法所得数额在三万元以上的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (一)非法经营数额在五万元以上的;

  (二)二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;

  (三)复制发行他人作品或者录音录像制品,复制件数量合计在五百份(张)以上的;

  (四)通过信息网络向公众传播他人作品、录音录像制品或者表演,数量合计在五百件(部)以上的,或者下载数量达到一万次以上的,或者被点击数量达到十万次以上的,或者以会员制方式传播,注册会员数量达到一千人以上的;

  (五)数额或者数量虽未达到本款第一项至第四项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的。

  明知他人实施侵犯著作权犯罪,而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务,违法所得数额、非法经营数额达到前款规定标准的,应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。

  数额、数量达到本条前两款相应规定标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

  第十四条 销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百一十八条规定的“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十八条规定的“其他严重情节”:

  (一)销售金额在十万元以上的;

  (二)二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,违法所得数额在三万元以上或者销售金额在五万元以上的;

  (三)销售他人作品或者录音录像制品,复制件数量合计在一千份(张)以上的;

  (四)侵权复制品尚未销售,货值金额或者侵权复制品数量达到本款前三项规定标准三倍以上,或者已销售侵权复制品的销售金额、数量不足本款前三项标准,但与尚未销售的侵权复制品的货值金额、数量合计达到本款前三项规定标准三倍以上的。

  第十五条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。

  实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 采取非法复制等方式获取商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”;未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“电子侵入”。

  第十七条 侵犯商业秘密,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”:

  (一)给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的;

  (二)因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的;

  (三)二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的;

  (四)其他情节严重的情形。

  侵犯商业秘密,直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的,或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

  第十八条 本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”,按照下列方式予以认定:

  (一)以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定;

  (二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定,但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,根据合理许可使用费确定;

  (三)违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定;

  (四)明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用,仍获取、披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定;

  (五)因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的,损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。

  前款第二项至第四项规定的权利人因被侵权造成利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;产品销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的,损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

  商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用,应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

  第十九条 本解释规定的侵犯商业秘密“违法所得数额”,是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值,或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

  第二十条 为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密,具有本解释第十七条规定情形的,应当认定为刑法第二百一十九条之一规定的“情节严重”。

  第二十一条 在刑事诉讼程序中,当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的,应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

  违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的,依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,具有下列行为之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

  (一)提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助的;

  (二)提供贷款、资金、账号、许可证件、支付结算等服务的;

  (三)提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄等服务的;

  (四)提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的;

  (五)其他帮助侵犯知识产权犯罪的情形。

  第二十三条 实施侵犯知识产权犯罪,具有下列情形之一的,一般酌情从重处罚:

  (一)主要以侵犯知识产权为业的;

  (二)在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品或者服务注册商标的;

  (三)拒不交出违法所得的。

  第二十四条 实施侵犯知识产权犯罪,具有下列情形之一的,可以依法从轻处罚:

  (一)认罪认罚的;

  (二)取得权利人谅解的;

  (三)以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

  犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

  第二十五条 实施侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。

  罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上十倍以下确定。违法所得数额无法查清的,罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清,判处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金的,一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的,一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

  第二十六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条之一行为的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十七条 除特殊情况外,假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具,应当依法予以没收和销毁。

  上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的,经权利人申请,可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

  第二十八条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。尚未销售侵权产品的价值,按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清的,按照侵权产品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  本解释所称“货值金额”,依照前款规定的尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。

  本解释所称“销售金额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。

  本解释所称“违法所得数额”,是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款;提供服务的,扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的,收取的费用应当认定为“违法所得”。

  第二十九条 多次实施侵犯知识产权行为,未经处理且依法应当追诉的,定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。

  对于已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品,有证据证明该产品将假冒他人注册商标的,其价值计入非法经营数额。

  第三十条 人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  第三十一条 本解释自2025年4月26日起施行。

  本解释施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2007]6号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法释[2020]10号)及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(法释[2005]12号)同时废止。

  本解释施行后,之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。