天津市人民政府令第36号 天津市内部审计工作规定
发文时间:2023-11-28
文号:天津市人民政府令第36号
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  《天津市内部审计工作规定》已于2023年11月21日经市人民政府第30次常务会议通过,现予公布,自2024年1月1日起施行。


天津市市长 张工


2023年11月28日


天津市内部审计工作规定


  第一章 总则


  第一条 为了加强内部审计工作,规范内部审计行为,充分发挥内部审计作用,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《天津市审计监督条例》等法律法规以及国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 依法属于本市审计机关审计监督对象的国家机关、事业单位、社会团体、国有企业等(以下统称单位)的内部审计工作,以及本市审计机关对单位内部审计工作的业务指导和监督,适用本规定。


  本规定所称内部审计,是指对本单位及所属单位财政财务收支、经济活动、内部控制、风险管理实施独立、客观的监督、评价和建议,以促进单位完善治理、实现目标的活动。


  第三条 内部审计工作应当坚持中国共产党的领导,贯彻依法、独立、客观、公正的原则,做到应审计尽审计、应发现尽发现、应整改尽整改、应完善尽完善、应协同尽协同。


  第四条 市、区人民政府应当加强对本行政区域内单位内部审计工作的领导,有效发挥内部审计职能作用。


  第五条 市、区审计机关负责对本行政区域内内部审计工作的业务指导和监督。


  教育、交通运输、卫生健康、国有资产监督管理等部门,应当在其职责范围内,对本行业、本系统的内部审计工作实施管理或者业务指导和监督。


  第六条 单位应当加强对内部审计工作的领导,按照有关规定建立健全内部审计制度,明确内部审计工作的领导体制、职责权限、人员配备、经费保障、审计结果运用和责任追究等。


  单位主要负责人是内部审计工作的第一责任人,负责研究部署内部审计工作,落实内部审计整改,加强内部审计人员力量配备和工作经费保障。


  第七条 内部审计自律组织按照法律、法规、规章和章程开展活动,接受审计机关的政策和业务指导,引导、规范内部审计机构和人员的职业行为,维护会员合法权益。


  单位可以根据内部审计工作的需要,参加依法成立的内部审计自律组织。


  第八条 本市鼓励单位加强信息化建设,运用大数据、云计算、人工智能等技术,提高审计监督时效性和审计质量。


  第二章 内部审计机构和人员管理


  第九条 国家机关、事业单位、社会团体等单位的内部审计机构或者履行内部审计职责的内设机构(以下统称内部审计机构),应当在本单位党组织、主要负责人的直接领导下开展内部审计工作,向其负责并报告工作。


  国有企业内部审计机构应当在企业党组织、董事会(或者主要负责人)直接领导下开展内部审计工作,向其负责并报告工作。国有企业应当按照有关规定建立总审计师制度。总审计师协助党组织、董事会(或者主要负责人)管理内部审计工作。


  第十条 单位党组织、董事会(或者主要负责人)应当定期听取内部审计工作汇报,加强对内部审计工作规划、年度审计计划、审计质量控制、问题整改和队伍建设等重要事项的管理。


  第十一条 单位应当根据工作需要,加强内部审计机构建设,合理配备内部审计人员,并保障内部审计人员相对稳定。


  本市国家机关、事业单位、社会团体应当根据工作需要,按照相关规定明确履行内部审计职责的机构。


  市属国有企业集团总部应当按照相关规定设立独立内部审计机构;其他国有企业可以根据实际情况设立独立内部审计机构。内部审计机构应当建立合理、有效的组织结构,多层级组织的内部审计机构可以实行集中管理或者分级管理。


  第十二条 内部审计人员应当具备从事审计工作所需要的专业能力。单位应当严格内部审计人员录用标准,支持和保障内部审计机构通过多种途径开展继续教育,提高内部审计人员的职业胜任能力。


  内部审计机构负责人应当具备审计、会计、经济、法律或者管理等工作背景。


  第十三条 内部审计机构应当不断创新审计工作方法,充分利用先进的审计技术,促进内部审计业务质量不断提高。


  第十四条 除涉密事项外,单位可以根据内部审计工作需要向社会购买审计服务。委托社会审计机构实施审计项目的,内部审计机构应当审定项目审计方案,加强跟踪检查,并对采用的审计结果负责。


  第十五条 单位应当保障内部审计机构和内部审计人员依法依规独立履行职责。


  内部审计机构和内部审计人员不得参与可能影响独立、客观履行审计职责的工作,不得负责被审计单位的业务活动、内部控制和风险管理的决策与执行。


  任何单位和个人不得干涉、阻碍内部审计工作开展,不得打击、报复内部审计人员。


  第十六条 内部审计人员与被审计单位或者审计事项有利害关系的,应当主动申请回避。被审计单位也可以根据回避情形申请相关内部审计人员回避。


  内部审计人员的回避,由内部审计机构负责人决定;内部审计机构负责人的回避,由本单位主要负责人决定。


  第十七条 内部审计机构和内部审计人员对在执行职务中知悉的国家秘密、工作秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供。


  第十八条 单位应当将内部审计机构履行内部审计职责所需经费列入本单位预算。


  第十九条 对忠于职守、坚持原则、认真履职、成绩显著的内部审计机构和内部审计人员,按照有关规定予以表彰。


  第三章 内部审计职责和权限


  第二十条 内部审计机构应当按照国家和本市有关规定及本单位的要求,履行下列职责:


  (一)对本单位及所属单位贯彻落实国家和本市重大政策措施情况进行审计;


  (二)对本单位及所属单位发展规划、战略决策、重大措施以及年度业务计划执行情况进行审计;


  (三)对本单位及所属单位财政财务收支进行审计;


  (四)对本单位及所属单位固定资产投资项目进行审计;


  (五)对本单位及所属单位的自然资源资产管理和生态环境保护责任的履行情况进行审计;


  (六)对本单位及所属单位的境外机构、境外资产和境外经济活动进行审计;


  (七)对本单位及所属单位经济管理和效益情况进行审计;


  (八)对本单位及所属单位内部控制及风险管理情况进行审计;


  (九)对本单位内部管理的领导人员履行经济责任情况进行审计;


  (十)协助本单位主要负责人督促落实审计发现问题的整改工作;


  (十一)对本单位所属单位的内部审计工作进行指导、监督和管理;


  (十二)国家、本市有关规定和本单位要求办理的其他事项。


  第二十一条 内部审计机构应有以下权限:


  (一)要求被审计单位按时报送发展规划、战略决策、重大措施、内部控制、风险管理、财政财务收支等有关资料(含相关电子数据,下同),以及必要的计算机技术文档;


  (二)参加单位有关会议,召开与审计事项有关的会议;


  (三)参与研究制定有关的规章制度,提出制定内部审计规章制度的建议;


  (四)检查有关财政财务收支、经济活动、内部控制、风险管理的资料、文件和现场勘察实物;


  (五)检查有关计算机系统及其电子数据和资料;


  (六)就审计事项中的有关问题,向有关单位和个人开展调查和询问,取得相关证明材料;


  (七)对正在进行的严重违法违规、严重损失浪费行为及时向单位主要负责人报告,经单位主要负责人同意,作出临时制止决定;


  (八)对可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及与经济活动有关的资料,经单位主要负责人批准,有权予以暂时封存;


  (九)提出纠正、处理违法违规行为的意见和改进管理、提高绩效的建议;


  (十)对违法违规和造成损失浪费的被审计单位和人员,给予通报批评或者提出追究责任的建议;


  (十一)对严格遵守财经法规、经济效益显著、贡献突出的被审计单位和个人,可以向单位党组织、董事会(或者主要负责人)提出表彰建议。


  第二十二条 下属单位、分支机构较多或者实行系统垂直管理的单位,其内部审计机构应当对全系统的内部审计工作进行指导和监督。系统内各单位的内部审计结果和发现的重大违纪违法问题线索,在向本单位党组织、董事会(或者主要负责人)报告的同时,应当及时向上一级单位的内部审计机构报告。


  第二十三条 内部审计机构和内部审计人员依法履行职责,被审计单位应当支持和配合,按照要求提供相关资料,并对所提供资料的真实性和完整性负责。


  第二十四条 单位应当按照要求将内部审计工作计划、工作总结、审计报告、整改情况以及审计中发现的重大违纪违法问题线索等资料报送同级审计机关备案。

  第四章 内部审计程序


  第二十五条 内部审计机构应当根据本单位的风险状况、管理需要及审计资源的配置情况,编制年度审计计划,并报经单位党组织、董事会(或者主要负责人)批准后实施。


  第二十六条 内部审计机构应当根据年度审计计划确定的审计项目组成审计组。


  审计组由审计组组长和其他内部审计人员组成,实行组长负责制。审计组应当科学编制项目审计方案,明确审计内容、审计时间、人员分工等内容。


  内部审计机构应当在实施审计前,向被审计单位送达审计通知书,做好审计准备工作。


  第二十七条 内部审计人员应当按照项目审计方案开展审计,可以运用审核、观察、监盘、访谈、调查、函证、计算和分析程序等方法,获取相关、可靠和充分的审计证据,编制审计工作底稿。


  第二十八条 审计组应当在完成现场审计后,以编制的审计工作底稿为依据,编制审计报告并按规定书面征求被审计单位意见。


  审计报告应当包括审计概况、审计依据、审计评价、审计发现、审计意见和审计建议。


  第二十九条 被审计单位应当自收到审计组的审计报告之日起十个工作日内,提出书面意见;逾期未提出书面意见的,视为无异议。


  被审计单位提出书面意见的,审计组应当进行研究和核实,并对审计报告进行必要的修改或者补充,连同被审计单位的书面意见一并提交内部审计机构。


  第三十条 内部审计机构应当对审计组提交的审计报告和相关审计事项进行复核。


  对涉及重大事项、重大问题、与被审计单位存在较大分歧的,内部审计机构可以提请本单位召开专题会议进行审议。


  第三十一条 内部审计机构应当将审计报告报请本单位主要负责人审批签发。


  内部审计机构应当及时将审计报告送达被审计单位。


  第三十二条 单位应当按照有关规定,建立健全内部审计项目档案管理制度,推动运用数字化等技术,提高档案管理规范化水平。


  内部审计项目档案应当包含审计通知书、项目审计方案、审计工作底稿和证据证明材料、审计报告、被审计单位书面意见以及审计整改情况等资料。


  第三十三条 内部审计机构对本单位内部管理的领导人员实施经济责任审计时,可以参照国家有关经济责任审计的规定执行。


  第五章 内部审计整改和结果运用


  第三十四条 内部审计整改工作应当坚持揭示问题与推动解决问题相统一,规范管理与完善制度相结合,内部审计监督与其他监督力量相融合。


  第三十五条 单位应当建立健全审计发现问题整改机制,明确被审计单位主要负责人为整改第一责任人。对审计发现的问题和提出的建议,被审计单位应当及时整改,并将整改结果书面告知内部审计机构。


  第三十六条 单位对内部审计发现的典型性、普遍性、倾向性问题,应当及时分析研究,制定和完善相关管理制度,建立健全内部控制措施。内部审计结果以及审计整改情况可以在一定范围内通报。


  第三十七条 单位对内部审计发现的重大违纪违法问题线索,应当按照管辖权限依法依规及时移送纪检监察机关、司法机关等有权机关处理。


  第三十八条 内部审计机构应当建立审计整改台账,实行动态管理,对已经整改的问题逐一审核认定、对账销号,跟踪检查问题整改情况并督促落实。


  第三十九条 内部审计机构应当加强与内部纪检监察、巡察、组织人事等其他内部监督力量的协作配合,建立信息共享、结果共用、重要事项共同实施、问题整改问责共同落实等工作机制。


  内部审计结果和整改情况应当作为考核、任免、奖惩干部和相关决策的重要依据。


  第四十条 审计机关在实施审计时,应当有效利用内部审计力量和成果,对内部审计发现且已经纠正的问题不再在审计报告中反映;对纠正不及时或者不到位的问题应当依法在审计报告中提出处理意见并督促整改。


  第六章 内部审计业务指导和监督


  第四十一条 审计机关应当明确内部职能机构和专职人员,并依法履行下列职责:


  (一)起草有关内部审计工作的法规、规章草案,制定有关内部审计工作的规范性文件;


  (二)制定有关内部审计工作规章制度和规划;


  (三)推动单位建立健全内部审计制度;


  (四)指导内部审计统筹安排审计计划,突出审计重点;


  (五)监督内部审计职责履行情况,检查内部审计业务质量;


  (六)指导内部审计自律组织开展工作;


  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。


  第四十二条 审计机关可以通过业务培训、交流研讨等方式,加强对内部审计人员的业务指导。


  第四十三条 审计机关可以采取日常监督、结合审计项目监督、专项检查等方式,对单位内部审计制度建立健全情况、内部审计工作质量情况等进行指导和监督。


  审计机关实施审计项目时,应当将被审计单位内部审计制度建立健全情况、内部审计工作开展情况以及质量效果等内容,纳入审计监督评价的范围。


  第四十四条 市审计机关应当对区审计机关履行内部审计指导监督职责情况进行督促、检查、考核。


  第四十五条 审计机关应当结合调查研究、监督检查等工作,加强对单位报送备案资料的分析研究,将其作为开展内部审计指导监督、编制年度审计项目计划和实施审计的参考。


  第四十六条 审计机关应当建立健全与主管部门的协作机制,根据行业属性、业务特点、资金规模等因素,会同制定行业性内部审计指导意见、内部审计工作指引等,协调开展对被审计单位内部审计工作的分类指导。


  第七章 责任追究


  第四十七条 违反本规定的行为,法律、法规已有处理规定的,从其规定。


  第四十八条 被审计单位有下列情形之一的,由单位党组织、董事会(或者主要负责人)责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处理:


  (一)拒绝接受或者不配合内部审计工作的;


  (二)拒绝、拖延提供与内部审计事项有关的资料,或者提供资料不真实、不完整的;


  (三)拒不纠正审计发现问题的;


  (四)整改不力、屡审屡犯的;


  (五)违反国家、本市规定或者本单位内部规定的其他情形。


  第四十九条 内部审计机构和内部审计人员有下列情形之一的,由单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


  (一)未按照有关法律法规规章和内部审计职业规范实施审计导致应当发现的问题未被发现并造成严重后果的;


  (二)隐瞒审计查出的问题或者提供虚假审计报告的;


  (三)泄露国家秘密、工作秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息的;


  (四)利用职权谋取私利的;


  (五)违反国家、本市规定或者本单位内部规定的其他情形。


  第五十条 内部审计人员因履行职责受到打击、报复、陷害的,单位党组织、董事会(或者主要负责人)应当及时采取保护措施,并对相关责任人员进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第八章 附则


  第五十一条 鼓励和支持非公有制企业、农村集体经济组织、基层群众自治组织等不属于审计机关审计监督对象的单位,建立健全内部审计制度,参照本规定开展内部审计工作。


  第五十二条 本规定所称国有企业是指国有和国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构。


  第五十三条 本规定自2024年1月1日起施行。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。