银发[2023]42号 中国人民银行 银保监会 证监会 外汇局 广东省人民政府关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见
发文时间:2023-02-17
文号:银发[2023]42号
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中国人民银行 银保监会 证监会 外汇局 广东省人民政府关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见

银发〔2023〕42号            2023-02-17

  开发建设前海深港现代服务业合作区(以下简称前海合作区)是支持香港经济社会发展、提升粤港澳合作水平、构建对外开放新格局的重要举措。为深入贯彻习近平总书记在深圳经济特区建立40周年庆祝大会和庆祝香港回归祖国25周年大会上的系列重要讲话精神,按照党中央、国务院决策部署,落实前海合作区全面深化改革方案要求,坚持“依托香港、服务内地、面向世界”,全面强化前海合作区国家金融业对外开放试验示范窗口和跨境人民币业务创新试验区功能,支持香港融入国家金融改革开放新格局,提升香港国际金融中心地位,经国务院同意,提出以下意见。

  一、总体要求

  (一)指导思想。

  以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻党的二十大精神,立足新发展阶段,贯彻新发展理念,加快构建新发展格局,以推动高质量发展为主题,以深化供给侧结构性改革为主线,以制度创新为核心,在“一国两制”框架下先行先试,打造粤港澳大湾区全面深化改革创新试验平台,建设高水平对外开放门户枢纽,不断构建国际合作和竞争新优势。依托前海合作区加强深港金融合作,进一步发挥香港国际金融中心作用,聚焦资金要素的跨境自由流动,推动实现更高水平的资本项目开放,促进深港两地之间金融服务业的开放与联通。逐步构建与国际接轨的金融规则体系,打造市场化、法治化、国际化的金融环境。

  (二)基本原则。

  提升深港金融合作水平。按照远近结合、民生优先、分步推进的工作思路,实施更高水平、更深层次对香港金融开放与合作,推进与香港金融领域规则衔接、机制对接,促进内地与香港深度融合发展,不断丰富“一国两制”发展新实践,在共同推进“一带一路”建设、推进粤港澳大湾区建设、高水平参与国际合作方面发挥更大作用。

  服务实体经济高质量发展。立足前海合作区“扩区”后产业体系,培育以服务实体经济为导向的金融业态,积极稳妥推进金融机构、金融市场、金融产品和金融监管创新,分阶段推进资本项目可兑换,促进投资贸易自由化便利化,稳步推进人民币国际化,推行金融支持碳达峰碳中和政策,为前海合作区全面深化改革开放提供有力的金融支撑。

  坚持防范系统性金融风险。坚持底线思维,建立健全区域金融监管协调机制,创新激励相容的风险防范机制,依托技术监测、预警、处置等手段,在依法合规、风险可控前提下开展监管科技跨境合作,完善与更大力度改革开放相匹配的金融风险防控体系,健全与香港接轨的金融法治,防范金融风险跨境传导,守住不发生系统性金融风险的底线。

  (三)总体目标。

  到2025年,建立健全以金融业扩大开放、人民币国际化为重点的政策体系和管理体制,基本实现与香港金融市场高水平互联互通,金融风险监测、防范和化解体系更加完善,金融对粤港澳大湾区发展的支撑作用日益彰显。

  到2035年,实现以负面清单为基础的更高水平金融开放,跨境资金高效便捷流动,基本建成与国际接轨的金融领域规则体系,金融环境达到世界一流水平,为全国金融业扩大开放起到更强示范引领作用。

  二、深化深港金融合作,优先开展服务民生领域的金融创新,构建粤港澳大湾区民生服务更优质、更多样、更便捷的金融服务体系

  (一)便利香港居民开立内地银行账户。扩大香港居民代理见证开立内地个人II类、III类银行账户试点银行范围。探索在前海合作区加强线上业务创新,试点开展信用卡视频面签。

  (二)便利香港居民信用融资。在征得香港居民同意的情况下,允许前海合作区内符合条件的港资商业银行依法共享其香港母行掌握的同一香港居民信用状况,为香港居民在前海合作区生活和就业提供信贷等金融服务。支持在前海合作区设立深圳市地方征信平台,探索深港跨境征信合作。在遵守相关法律法规、安全可控的前提下,允许在前海合作区和香港均设有分支机构的中资商业银行、港资商业银行开展内部数据跨境流动试点。探索深港市场化企业征信机构依法开展跨境交流合作,在客户同意的前提下,允许前海合作区和香港的银行通过企业征信机构获取双方客户的企业征信信息,促进两地跨境企业贷款业务发展。

  (三)便利香港企业跨境投融资。支持港企港人在前海合作区创新创业。支持前海合作区内符合条件的港资小微企业在500万元人民币的限额内从境外银行获得人民币贷款。

  (四)便利香港专业人士执业。鼓励前海合作区内资证券期货经营机构提升港籍从业人员比例,扩大港籍专业人士专业能力辐射范围。支持银行与非银行支付机构合作基于实际薪酬水平提供个人薪酬跨境收付便利化服务。

  (五)支持香港打造资产管理中心。允许香港私人银行、家族财富管理机构等在前海合作区设立专营机构,支持符合条件的香港资产管理机构在前海合作区设立合资理财公司,依法开展跨境资产管理业务。允许前海合作区将债券市场柜台业务债券品种拓展至公司信用类债券,拓宽粤港澳大湾区主体投融资渠道。

  (六)拓展香港金融业发展空间。支持高水平建设前海深港国际金融城,为香港金融机构依法依规跨境办公以及香港数字金融、金融科技等迭代升级提供空间载体。支持前海深港国际金融城内符合条件的金融机构与香港金融机构依法联动开展金融业务创新,提高相关国际业务能力,为企业“走出去”提供金融服务。

  三、深化深港金融市场和基础设施互联互通,在跨境金融领域先行先试,强化跨境人民币业务创新试验区功能

  (七)扩大港资金融机构业务范围。支持境外特别是香港地区银行在前海合作区的分支机构取得基金托管业务资格。允许前海合作区内证券公司经香港持牌金融机构授权后,向其内地客户转发香港持牌金融机构发布的就港股通股票提供投资分析意见的证券研究报告(包括按照香港《证券及期货条例》规定注册为“注册机构”的银行发布的研究报告),为内地投资者投资决策提供参考。支持前海合作区内证券公司在境内开展跨境业务试点、承销熊猫债业务等,对相关业务明确相应监管政策。

  (八)允许证券业金融机构在香港开展直接融资。允许前海合作区内证券公司、期货公司通过境外上市等跨境融资方式补充资本金。支持前海合作区内企业依法利用香港(开放式基金型公司或有限合伙基金等)平台进行融资及开拓海外业务,以及利用房地产投资信托基金将优质地产及基础设施项目在香港上市及进行融资。在依法合规前提下,探索前海合作区内期货公司在特定品种业务上为境外子公司提供跨境担保、增信支持、内保外贷等。支持前海合作区内基金公司积极参与交易所买卖基金(ETF)互挂及内地与香港公开募集证券投资基金互认。

  (九)加强深港债券交易合作与创新。支持深圳证券交易所设立粤港澳大湾区债券平台,推动内地与香港交易所债券市场互联互通机制建设。支持前海合作区内符合条件的银行和企业在香港直接发行人民币计价的证券产品。

  (十)完善跨境保险业务。加快在前海合作区设立粤港澳大湾区保险服务中心。支持前海合作区保险机构与香港保险机构合作开发针对合作区居民符合规定的医疗险、养老险、航运险、信用保险等跨境保险产品。

  (十一)有序探索深港私募通机制。允许前海合作区面向香港开展跨境双向股权投资便利化试点,简化申办流程,进一步拓展投资范围,探索降低香港投资者准入要求。支持深港创业投资基金、私募股权投资基金在前海合作区联动发展。优先支持在香港有限合伙基金制度安排下注册的私募股权基金获得合格境外有限合伙人(QFLP)资质以及直接申请在前海合作区设立合格境外有限合伙人,参与内地私募股权投资,在总量管理的基础上,允许灵活自主配置和更换投资项目,优先支持获得合格境外有限合伙人资质的机构主体运作一年后直接申请合格境内投资者境外投资资质。明确香港投资者的非居民税收地位。

  (十二)试点开展私募股权和创业投资份额转让。探索开展私募股权和创业投资份额转让试点,建设私募股权和创业投资二级交易市场,拓宽行业退出渠道,增强流动性,促进行业良性发展。

  (十三)依法合规建设大宗商品现货交易平台。支持香港交易所前海联合交易中心开展大宗商品跨境现货交易人民币计价结算业务。依法合规拓展香港交易所前海联合交易中心的业务及功能,有序丰富交易品种,增强大宗商品定价能力。

  四、扩大金融业对外开放,在外汇管理改革和人民币国际化领域先行先试,强化国家金融业对外开放试验示范窗口功能

  (十四)扩大银行业、证券业、保险业开放。允许境外特别是香港地区金融机构在前海合作区设立商业银行、理财子公司、消费金融公司、养老金管理公司。支持符合条件的香港地区银行在前海合作区依法设立分支机构,拓展内地业务。允许境外特别是香港地区金融机构在前海合作区设立证券公司、公募基金公司、期货公司、基金销售公司。允许境外特别是香港地区金融机构在前海合作区设立人身险公司、财产险公司、保险控股公司。允许跨国企业在前海合作区率先设立财资中心,为中资企业海外经营活动提供服务。支持符合金融控股公司设立情形、条件成熟的企业集团在前海合作区设立金融控股公司。支持符合条件的境内外金融机构、国际金融组织在前海合作区设立研发中心、科创中心、数据服务中心等功能性总部。

  (十五)提升跨境贸易结算便利化水平。在前海合作区实施更便利的货物贸易资金结算措施,对真实、合法的货物贸易实施更便利的资金收付措施。对前海合作区内符合条件的企业实施货物贸易超期限等特殊退汇业务免于事前登记措施。支持跨境电商等贸易新业态跨境人民币结算便利化。允许银行为前海合作区内符合条件企业开展真实、合法新型离岸国际贸易提供高效便捷的跨境资金结算服务。允许前海合作区内企业进口支付的人民币在境外直接购汇后支付给境外出口商。支持在前海合作区探索运输发票网上核验,便利境内运费划转。支持在前海合作区探索个人经常项目本外币收支一体化管理。允许前海合作区内居民个人在年度额度内,直接凭本人有效身份证件办理跨境人民币汇款和收款业务。

  (十六)适度放宽跨境投融资限制。境外机构在前海合作区内商业银行开立的人民币银行结算账户内的资金,可以转存为定期存款及用于购买大额存单。研究前海合作区内符合条件的资产管理公司(不含基金管理公司、地方资产管理公司)开展资产支持证券(ABS)跨境转让业务试点。

  (十七)探索资本项目可兑换有效路径。允许前海合作区内符合条件的金融机构开展跨境证券投资等业务。允许在前海合作区开展取消外商直接投资人民币资本金专用存款账户试点,在确保资金使用符合规定、交易行为可追溯的前提下,结算银行可直接为前海合作区内符合条件的外商投资企业办理人民币资本金入账结算业务,无需开立人民币资本金专用存款账户。允许前海合作区内商业银行办理境内企业境外上市登记业务。便利前海合作区内企业在真实业务背景下灵活开展跨境融资,放宽前海合作区内企业境外放款限制,将放款上限比例由所有者权益的50%扩大至80%。

  (十八)探索跨境支付清算新机制。允许前海合作区内符合条件的非银行支付机构开展跨境支付业务。便利香港居民在前海合作区使用移动电子支付工具进行人民币支付,推动移动电子支付工具在前海合作区互通使用。支持前海合作区内符合条件的机构接入人民币跨境支付系统(CIPS),促进人民币跨境支付系统拓展粤港澳大湾区业务。在前海合作区稳步开展本外币合一银行结算账户体系试点,为市场主体提供优质、安全、高效的银行账户服务。

  (十九)拓展离岸账户功能。在账户隔离、风险可控前提下,支持符合条件的商业银行在现行法律法规和外汇管理制度框架内稳妥开展离岸银行业务。扩大基于离岸银行账户(OSA)的离岸业务范围,允许已取得离岸银行业务资格的商业银行在前海合作区设立离岸银行业务专营机构或法人机构,为实体经济开展离岸业务提供金融服务。

  五、发展特色金融产业,培育以服务“扩区”后产业体系和中小微企业为导向的金融业态

  (二十)推动绿色金融发展。支持前海合作区内金融机构积极开展绿色金融产品创新,开展环境(包括与气候相关,下同)信息披露试点,探索深港互认的、统一的金融机构环境信息披露标准。支持香港等地国际绿色金融认证机构在前海合作区设立机构。鼓励香港等地国际风险投资机构、创业投资机构投资前海合作区及粤港澳大湾区绿色技术、绿色项目。支持前海合作区内企业赴香港发行绿色债券和获取银行绿色融资,通过制定发布赴港发行绿色债券流程参考等方式,让更多企业掌握在香港发行债券的相关要求、主要流程和优惠条件。强化对金融机构的绿色金融业绩评价。鼓励深港绿色金融人才的培训和交流。

  (二十一)创新发展供应链金融。研究前海合作区内符合进出口与收付汇一致性要求的商业保理公司办理基于真实国际贸易背景的商业保理业务方案。支持前海合作区与香港联动开展飞机、船舶、汽车等融资租赁业务。在全口径跨境融资宏观审慎管理框架下,允许前海合作区内符合条件的融资租赁母公司及其子公司共享母公司外债额度。允许前海合作区内符合条件的境内机构使用自有外汇收入支付境内经营性租赁外币租金。鼓励前海合作区内符合条件的小额贷款公司、融资租赁公司和商业保理公司接入人民银行征信系统。

  (二十二)加大金融对海洋经济发展的支持力度。支持前海合作区内金融机构开展航运融资、航运保险、航运再保险等业务,在业务范围内拓展支持领域,加大对海洋经济发展的支持力度。支持按市场化原则设立港航产业投资基金,提升高端港航服务能级。

  (二十三)支持开展科创金融试点。支持前海合作区内科创企业开展海外融资和境外并购业务,引进海外技术。支持商业银行在前海合作区设立科技支行,探索在资本占用、不良贷款容忍度、核销和责任追究等方面实行差异化管理。在依法合规、风险可控、商业可持续前提下,鼓励银行业金融机构充分发挥与其子公司的协同作用,加强同外部投资机构的合作,探索“贷款+外部直投”等业务新模式,助力前海合作区内科创企业上市。

  (二十四)支持金融科技发展。支持在前海合作区设立领先的深港金融科技研究中心或实验室。支持在前海合作区深化实施金融科技创新监管工具,强化金融科技创新监管工具与香港金融管理局“监管沙盒”的协同联动,提升金融科技监管统一性、专业性和穿透性。

  六、加强深港金融监管合作,探索与香港金融体系相适应的包容审慎监管模式,健全跨境金融风险防控机制

  (二十五)建立深港金融监管合作机制。支持深港两地在前海合作区建立紧密的跨境金融监管合作机制和定期会商机制,协同开展防范非法金融活动和跨境金融风险,保护金融消费合法权益。

  (二十六)探索跨境金融监管创新。发挥前海合作区地方金融监管部门法定机构运作优势。加强深港两地金融管理部门人员交流。开展监管科技的研究与应用,探索开展相关试点项目。发挥前海合作区作为粤港澳大湾区全面深化改革创新试验平台在金融领域“试验田”作用。

  (二十七)优化金融法治环境。加大对非法金融活动的惩罚力度,支持在前海合作区高标准建设中国(深圳)证券仲裁中心,构建国际化、多元化跨境金融纠纷解决机制,服务保障前海合作区实施国家金融战略,营造良好的金融法治环境。

  七、保障措施

  (二十八)加强党的领导。坚持和加强党的全面领导,坚决贯彻党的基本理论、基本路线、基本方略,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,把党的领导贯穿金融支持前海合作区深化改革开放全过程。坚定不移推动全面从严治党向纵深发展,为前海合作区全面深化改革开放提供坚强保障。

  (二十九)加强组织实施。各有关部门要加大业务指导和支持力度,按程序将前海合作区既有相关支持政策覆盖到前海合作区“扩区”后的全部区域。加大赋权力度,加强督促检查,及时总结评估,对效果好、风险可控的经验,复制推广至全国其他地区,如遇重大事项,及时按程序请示报告。加强深港两地金融监管交流与合作,完善信息共享机制,协调解决跨境金融发展和监管问题。支持前海合作区以清单式申请授权方式,在与香港金融市场互联互通、人民币跨境使用、外汇管理便利化等领域深化改革、扩大开放。本意见涉及港澳服务和服务提供者市场准入开放和单独优惠待遇的措施,纳入内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排(CEPA)框架下实施。

  (三十)加强人才保障。制定吸引高层次金融人才的配套政策,着力引进和培养高层次金融人才。加强人员培训和能力建设,培养一批既通晓国际规则、又熟悉中国国情的高层次金融人才。设立深港金融创新发展委员会,承办深港金融论坛,搭建深港两地金融界沟通对话、联系互动、交流合作的重要机制和平台,为深港金融合作提供咨询建议。

人民银行

银保监会

证监会

外汇局

广东省人民政府

2023年2月17日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。