国务院办公厅关于加快发展外贸新业态新模式的意见
发文时间:2021-07-10
文号:国办发[2021]24号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:


  新业态新模式是我国外贸发展的有生力量,也是国际贸易发展的重要趋势。加快发展外贸新业态新模式,有利于推动贸易高质量发展,培育参与国际经济合作和竞争新优势,对于服务构建新发展格局具有重要作用。为深入贯彻党中央、国务院决策部署,促进外贸新业态新模式健康持续创新发展,经国务院同意,现提出以下意见:


  一、总体要求


  (一)指导思想。以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神,坚持稳中求进工作总基调,立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局,以供给侧结构性改革为主线,深化外贸领域“放管服”改革,推动外贸领域制度创新、管理创新、服务创新、业态创新、模式创新,拓展外贸发展空间,提升外贸运行效率,保障产业链供应链畅通运转,推动高质量发展。


  (二)基本原则。


  坚持鼓励创新。充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,进一步释放市场主体活力。开展先行先试,鼓励在外贸领域广泛运用新技术新工具,推动传统业态转型升级,细化贸易分工,提升专业化水平,促进业态融合创新,不断探索新的外贸业态和模式。


  坚持包容审慎。统筹发展和安全,坚持在发展中规范、在规范中发展。建立健全适应外贸新业态新模式发展的政策体系。完善信息数据、信用体系、知识产权保护等方面标准、制度。科学合理界定平台责任。加强事中事后监管,持续优化营商环境,促进公平竞争。


  坚持开放合作。统筹国内国际两个市场、两种资源,坚持互利共赢开放战略,促进贸易和投资自由化便利化。加强部门、地方、行业、企业间协作联动,提升政府管理和服务效能。积极探索建立适应和引领外贸新业态新模式发展的国际规则,推动高水平开放。


  (三)发展目标。到2025年,外贸新业态新模式发展的体制机制和政策体系更为完善,营商环境更为优化,形成一批具有国际竞争力的行业龙头企业和产业集群,产业价值链水平进一步提升,对外贸和国民经济的带动作用进一步增强。到2035年,外贸新业态新模式发展水平位居创新型国家前列,法律法规体系更加健全,贸易自由化便利化程度达到世界先进水平,为贸易高质量发展提供强大动能,为基本实现社会主义现代化提供强劲支撑。


  二、积极支持运用新技术新工具赋能外贸发展


  (四)推广数字智能技术应用。运用数字技术和数字工具,推动外贸全流程各环节优化提升。发挥“长尾效应”,整合碎片化订单,拓宽获取订单渠道。大力发展数字展会、社交电商、产品众筹、大数据营销等,建立线上线下融合、境内境外联动的营销体系。集成外贸供应链各环节数据,加强资源对接和信息共享。到2025年,外贸企业数字化、智能化水平明显提升。(商务部牵头,各有关单位按职责分工负责)


  (五)完善跨境电商发展支持政策。在全国适用跨境电商企业对企业(B2B)直接出口、跨境电商出口海外仓监管模式,完善配套政策。便利跨境电商进出口退换货管理。优化跨境电商零售进口商品清单。稳步开展跨境电商零售进口药品试点工作。引导企业用好跨境电商零售出口增值税、消费税免税政策和所得税核定征收办法。研究制定跨境电商知识产权保护指南,引导跨境电商平台防范知识产权风险。到2025年,跨境电商政策体系进一步完善,发展环境进一步优化,发展水平进一步提升。(商务部牵头,财政部、海关总署、税务总局、国家外汇局、国家药监局、国家知识产权局按职责分工负责)


  (六)扎实推进跨境电子商务综合试验区建设。扩大跨境电子商务综合试验区(以下简称综试区)试点范围。积极开展先行先试,进一步完善跨境电商线上综合服务和线下产业园区“两平台”及信息共享、金融服务、智能物流、电商诚信、统计监测、风险防控等监管和服务“六体系”,探索更多的好经验好做法。鼓励跨境电商平台、经营者、配套服务商等各类主体做大做强,加快自主品牌培育。建立综试区考核评估和退出机制,2021年组织开展考核评估。到2025年,综试区建设取得显著成效,建成一批要素集聚、主体多元、服务专业的跨境电商线下产业园区,形成各具特色的发展格局,成为引领跨境电商发展的创新集群。(商务部牵头,中央网信办、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、交通运输部、人民银行、海关总署、税务总局、市场监管总局、银保监会、国家邮政局、国家外汇局按职责分工负责)


  (七)培育一批优秀海外仓企业。鼓励传统外贸企业、跨境电商和物流企业等参与海外仓建设,提高海外仓数字化、智能化水平,促进中小微企业借船出海,带动国内品牌、双创产品拓展国际市场空间。支持综合运用建设—运营—移交(BOT)、结构化融资等投融资方式多元化投入海外仓建设。充分发挥驻外使领馆和经商机构作用,为海外仓企业提供前期指导服务,协助解决纠纷。到2025年,力争培育100家左右在信息化建设、智能化发展、多元化服务、本地化经营等方面表现突出的优秀海外仓企业。(商务部牵头,外交部、国家发展改革委、银保监会按职责分工负责)


  (八)完善覆盖全球的海外仓网络。支持企业加快重点市场海外仓布局,完善全球服务网络,建立中国品牌的运输销售渠道。鼓励海外仓企业对接综试区线上综合服务平台、国内外电商平台等,匹配供需信息。优化快递运输等政策措施,支持海外仓企业建立完善物流体系,向供应链上下游延伸服务,探索建设海外物流智慧平台。推进海外仓标准建设。到2025年,依托海外仓建立覆盖全球、协同发展的新型外贸物流网络,推出一批具有国际影响力的国家、行业等标准。(商务部牵头,国家发展改革委、交通运输部、市场监管总局、国家邮政局按职责分工负责)


  三、持续推动传统外贸转型升级


  (九)提升传统外贸数字化水平。支持传统外贸企业运用云计算、人工智能、虚拟现实等先进技术,加强研发设计,开展智能化、个性化、定制化生产。鼓励企业探索建设外贸新业态大数据实验室。引导利用数字化手段提升传统品牌价值。鼓励建设孵化机构和创新中心,支持中小微企业创业创新。到2025年,形成新业态驱动、大数据支撑、网络化共享、智能化协作的外贸产业链供应链体系。(商务部牵头,各有关单位按职责分工负责)


  (十)优化市场采购贸易方式政策框架。完善市场采购贸易方式试点动态调整机制,设置综合评价指标,更好发挥试点区域示范引领作用。支持各试点区域因地制宜探索创新,吸纳更多内贸主体开展外贸,引导市场主体提高质量、改进技术、优化服务、培育品牌,提升产品竞争力,放大对周边产业的集聚和带动效应。到2025年,力争培育10家左右出口超千亿元人民币的内外贸一体化市场,打造一批知名品牌。(商务部牵头,国家发展改革委、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局、国家外汇局按职责分工负责)


  (十一)提升市场采购贸易方式便利化水平。进一步优化市场采购贸易综合管理系统,实现源头可溯、风险可控、责任可究。继续执行好海关简化申报、市场采购贸易方式出口的货物免征增值税等试点政策,优化通关流程。扩大市场采购贸易预包装食品出口试点范围。对在市场采购贸易综合管理系统备案且可追溯交易真实性的市场采购贸易收入,引导银行提供更为便捷的金融服务。(商务部牵头,国家发展改革委、财政部、人民银行、海关总署、税务总局、市场监管总局、国家外汇局按职责分工负责)


  四、深入推进外贸服务向专业细分领域发展


  (十二)进一步支持外贸综合服务企业健康发展。落实落细集中代办退税备案工作,提高工作效率。对已经办理代办退税备案但尚未进行过首次申报退(免)税实地核查的生产企业,在收到首次委托代办退税业务申报信息后,进一步提高实地核查工作效率。引导外贸综合服务企业(以下简称综服企业)规范内部风险管理,提升集中代办退税风险管控水平。进一步落实完善海关“双罚”机制,在综服企业严格履行合理审查义务,且无故意或重大过失情况下,由综服企业和其客户区分情节承担相应责任。到2025年,适应综服企业发展的政策环境进一步优化。(商务部牵头,海关总署、税务总局按职责分工负责)


  (十三)提升保税维修业务发展水平。进一步支持综合保税区内企业开展维修业务,动态调整维修产品目录,研究将医疗器械等产品纳入目录。支持自贸试验区内企业按照综合保税区维修产品目录开展“两头在外”的保税维修业务,由自贸试验区所在地省级人民政府对维修项目进行综合评估、自主支持开展,对所支持项目的监管等事项承担主体责任。探索研究支持有条件的综合保税区外企业开展高技术含量、高附加值、符合环保要求的自产出口产品保税维修,以试点方式稳妥推进,加强评估,研究制定管理办法和维修产品清单。到2025年,逐步完善保税维修业务政策体系。(商务部牵头,财政部、生态环境部、海关总署、税务总局按职责分工负责)


  (十四)稳步推进离岸贸易发展。鼓励银行探索优化业务真实性审核方式,按照展业原则,基于客户信用分类及业务模式提升审核效率,为企业开展真实合规的离岸贸易业务提供优质的金融服务,提升贸易结算便利化水平。在自贸试验区进一步加强离岸贸易业务创新,支持具备条件并有较强竞争力和管理能力的城市和地区发展离岸贸易。(商务部、人民银行、国家外汇局按职责分工负责)


  (十五)支持外贸细分服务平台发展壮大。支持在营销、支付、交付、物流、品控等外贸细分领域共享创新。鼓励外贸细分服务平台在各区域、各行业深耕垂直市场,走“专精特新”之路。鼓励外贸企业自建独立站,支持专业建站平台优化提升服务能力。探索区块链技术在贸易细分领域中的应用。到2025年,形成一批国际影响力较强的外贸细分服务平台企业。(商务部牵头,各有关单位按职责分工负责)


  五、优化政策保障体系


  (十六)创新监管方式。根据外贸业态发展需要,适时研究完善相关法律法规,科学设置“观察期”和“过渡期”。引入“沙盒监管”模式,为业态创新提供安全空间。推动商务、海关、税务、市场监管、邮政等部门间数据对接,在优化服务的同时,加强对逃税、假冒伪劣、虚假交易等方面的监管。完善外贸新业态新模式统计体系。(商务部牵头,海关总署、税务总局、市场监管总局、国家统计局、国家邮政局按职责分工负责)


  (十七)落实财税政策。充分发挥外经贸发展专项资金、服务贸易创新发展引导基金作用,引导社会资本以基金方式支持外贸新业态新模式发展。积极探索实施促进外贸新业态新模式发展的税收征管和服务措施,优化相关税收环境。支持外贸新业态新模式企业适用无纸化方式申报退税。对经认定为高新技术企业的外贸新业态新模式企业,可按规定享受高新技术企业所得税优惠政策。(财政部、商务部、税务总局按职责分工负责)


  (十八)加大金融支持力度。深化政银企合作,积极推广“信易贷”等模式,鼓励金融机构、非银行支付机构、征信机构、外贸服务平台等加强合作,为具有真实交易背景的外贸新业态新模式企业提供便利化金融服务。鼓励符合条件的外贸新业态新模式企业通过上市、发行债券等方式进行融资。加快贸易金融区块链平台建设。加大出口信用保险对海外仓等外贸新业态新模式的支持力度,积极发挥风险保障和融资促进作用。(国家发展改革委、财政部、商务部、人民银行、银保监会、证监会、国家外汇局、进出口银行、中国出口信用保险公司按职责分工负责)


  (十九)便捷贸易支付结算管理。深化贸易外汇收支便利化试点,支持更多符合条件的银行和支付机构依法合规为外贸新业态新模式企业提供结算服务。鼓励研发安全便捷的跨境支付产品,支持非银行支付机构“走出去”。鼓励外资机构参与中国支付服务市场的发展与竞争。(人民银行、国家外汇局按职责分工负责)


  六、营造良好环境


  (二十)维护良好外贸秩序。加强反垄断和反不正当竞争规制,着力预防和制止外贸新业态领域垄断和不正当竞争行为,保护公平竞争,防止资本无序扩张。探索建立外贸新业态新模式企业信用评价体系,鼓励建立重要产品追溯体系。支持制定外贸新业态领域的国家、行业和地方标准,鼓励行业协会制定相关团体标准。(商务部、国家发展改革委、海关总署、市场监管总局按职责分工负责)


  (二十一)推进新型外贸基础设施建设。支持外贸领域的线上综合服务平台、数字化公共服务平台等建设。鼓励电信企业为外贸企业开展数字化营销提供国际互联网数据专用通道。完善国际邮件互换局(交换站)和国际快件处理中心布局。开行中欧班列专列,满足外贸新业态新模式发展运输需要。(商务部、国家发展改革委、工业和信息化部、国家邮政局、中国国家铁路集团有限公司按职责分工负责)


  (二十二)加强行业组织建设和专业人才培育。依法推动设立外贸新业态领域相关行业组织,出台行业服务规范和自律公约。鼓励普通高校、职业院校设置相关专业。引导普通高校、职业院校与企业合作,培养符合外贸新业态新模式发展需要的管理人才和高素质技术技能人才。(商务部、教育部、民政部按职责分工负责)


  (二十三)深化国际交流合作。积极参与世贸组织、万国邮联等多双边谈判,推动形成电子签名、电子合同、电子单证等方面的国际标准。加强知识产权保护、跨国物流等领域国际合作,参与外贸新业态新模式的国际规则和标准制定。加强与有关国家在相关领域政府间合作,推动双向开放。大力发展丝路电商,加强“一带一路”经贸合作。推动我国外贸新业态新模式与国外流通业衔接连通。鼓励各地方、各试点单位、各企业开展国际交流合作。(商务部牵头,各地方人民政府、各有关单位按职责分工负责)


  七、做好组织实施


  (二十四)加强组织领导。充分发挥国务院推进贸易高质量发展部际联席会议制度作用,加强部门联动、央地协同,统筹协调解决重大问题。各地区、各有关部门要按照职责分工抓好贯彻落实,密切协作配合,及时出台相关措施,继续大胆探索实践。商务部要会同有关部门加强工作指导,确保各项措施落地见效。(商务部牵头,各地方人民政府、各有关单位按职责分工负责)


  (二十五)做好宣传推广。不断总结推广好经验好做法。加强舆论引导,宣介外贸新业态新模式发展成效。积极营造鼓励创新、充满活力、公平竞争、规范有序的良好氛围,促进外贸新业态新模式健康持续创新发展。(商务部牵头,各地方人民政府、各有关单位按职责分工负责)


国务院办公厅


2021年7月2日


推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。