内政发[2017]157号 内蒙古自治区人民政府关于印发《内蒙古自治区水资源税改革试点实施办法》的通知
发文时间:2017-12-29
文号:内政发[2017]157号
时效性:全文有效
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各盟行政公署、市人民政府,自治区各委、办、厅、局,各大企业、事业单位:


  现将《内蒙古自治区水资源税改革试点实施办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。各地区要及时将试点工作进展情况报自治区财政厅、地税局、水利厅。


  2017年12月29日


  (此件公开发布)


内蒙古自治区水资源税改革试点实施办法


  第一条 为全面贯彻党的十九大精神,认真落实党中央、国务院决策部署,加强水资源管理和保护,促进水资源节约与合理开发利用,根据《财政部国家税务总局关于全面推进资源税改革的通知》(财税[2016]53号)、《财政部税务总局水利部关于印发〈扩大水资源税改革试点实施办法〉的通知》(财税[2017]80号),结合自治区实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于自治区水资源税试点征收管理。


  第三条 除本办法第六条规定的情形外,其他直接取用地表水、地下水的单位和个人,为水资源税的纳税人,应当按照本办法规定缴纳水资源税。


  前款所称直接取用地表水、地下水,是指利用取水工程或者设施,包括闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等,直接取用地表水、地下水。


  第四条 城镇公共供水的纳税人为城镇公共供水企业。


  第五条 水资源税纳税人应当按照《中华人民共和国水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》及《内蒙古自治区取水许可和水资源费征收管理实施办法》等规定申领取水许可证。


  第六条 下列情形,不缴纳水资源税:


  (一)农村牧区集体经济组织及其成员从本集体经济组织的水塘、水库中取用水的;


  (二)家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取用水的;


  (三)水利工程管理单位为配置或者调度水资源取水的;


  (四)为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取用(排)水的;


  (五)为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的;


  (六)为农牧业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。


  根据《内蒙古自治区取水许可和水资源费征收管理实施办法》,前款第二项所称少量取用水是指年取用水1000立方米以下。


  第七条 水资源税的征税对象为地表水和地下水。


  本条第一款所称地表水,是指陆地表面上动态水和静态水的总称,包括江、河、湖泊(含水库)等水资源;


  本条第一款所称地下水,是指埋藏在地表以下各种形式的水资源。


  第八条 水资源税实行从量定额计征办法。


  除本办法第九条、第十条规定的情形外,应纳水资源税计算公式为:应纳税额=实际取用水量×适用税额。


  前款所称适用税额,是指取水口所在地的适用税额。


  第九条 水力发电和火力发电贯流式冷却取用水应纳水资源税计算公式为:应纳税额=实际发电量×适用税额。


  本条第一款所称火力发电贯流式冷却取用水,是指火力发电企业从江河、湖泊(含水库)等水源取水,并对机组冷却后将水直接排入水源的取用水方式。


  本条第一款所称适用税额,是指取水口所在地的适用税额。


  第十条 城镇公共供水应纳水资源税计算公式为:应纳税额=实际售水量×适用税额。


  本条第一款所称城镇公共供水,是指城镇公共供水企业以公共供水管道及其附属设施向居民和单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。


  本条第一款所称适用税额,是指分类型用水户适用税额。


  第十一条 火力发电循环式冷却取用水按照实际取用水量和适用税额征收水资源税。


  本条第一款所称火力发电循环式冷却取用水,是指火力发电企业从江河、湖泊(含水库)、地下等水源取水并引入自建冷却水塔,对机组冷却后返回冷却水塔循环利用的取用水方式。


  本条第一款所称适用税额,是指取水口所在地的适用税额。


  第十二条 疏干排水按照实际取用水量和适用税额征收水资源税。


  本条第一款所称疏干排水,是指在采矿和工程建设过程中破坏地下水层、发生地下涌水的活动。


  本条第一款所称实际取用水量,按照排水量确定。


  本条第一款所称适用税额,是指取水口所在地的适用税额。


  第十三条 地源热泵按照实际取用水量和适用税额征收水资源税。


  本条第一款所称地源热泵,是指利用水泵抽取地下水,进行热能交换后再通过回灌井返回地下。


  本条第一款所称适用税额,是指取水口所在地的适用税额。


  第十四条 除中央直属和跨省(区、市)水力发电取用水外,统筹考虑我区水资源状况、经济社会发展水平和水资源节约保护要求,在《财政部税务总局水利部关于印<扩大水资源税改革试点实施办法>的通知》(财税[2017]80号)规定最低平均税额基础上,按照相关原则分类型、行业确定各类取用水的税额标准。


  中央直属、跨省(区、市)和我区地方水力发电取用水的税额标准均为每千瓦时0.005元。跨省(区、市)界河水电站水力发电取用水水资源税税额标准,与涉及的非试点省份水资源费征收标准不一致的,按较高一方标准执行。


  第十五条 取用水类型分为直接取用地表水、直接取用地下水、特殊形式直接取用水和城镇公共供水。


  直接取用地表水和直接取用地下水,分为农牧业生产、供农村牧区人口生活用水的集中式饮水工程、特种行业和其他行业取用水;特殊形式直接取用水分为水力发电取用水、火力发电贯流式冷却取用水、疏干排水和地源热泵;城镇公共供水按用水户类型分为居民、特种行业和其他行业。


  本条第二款所称农牧业生产取用水,是指种植业、畜牧业、水产养殖业、林业等取用水(企事业单位经营性种植、养殖等取用水除外)。


  本条第二款所称供农村牧区人口生活用水的集中式饮水工程,是指供水规模在1000立方米/天或者供水对象1万人以上,并由企事业单位运营的农村牧区人口生活用水供水工程。


  本条第二款所称特种行业取用水,是指洗车、洗浴、高尔夫球场、滑雪场等取用水。


  第十六条 水资源税税额标准按照下列原则确定:


  对取用地下水、特种行业取用水、超计划(定额)取用水,从高确定税额;对超过规定限额的农牧业生产取用水以及主要供农村牧区人口生活用水的集中式饮水工程取用水、回收利用的疏干排水和地源热泵取用水,从低确定税额。


  严格控制地下水过量开采。同一类型取用水,地下水税额高于地表水,水资源紧缺地区的地下水税额大幅高于地表水;区分严重超采地区、超采地区和非超采地区,设置差别税额:严重超采地区、超采地区取用地下水的税额标准,分别按照非超采地区税额标准的3倍和2倍执行。


  在城镇公共供水管网覆盖地区取用地下水的,其税额高于城镇公共供水管网未覆盖地区,高于我区同类用途的城镇公共供水价格。


  除特种行业和农牧业生产取用水外,对其他取用地下水的纳税人在同等条件下统一税额标准。


  除城镇公共供水企业外,纳税人当年累计取用水量超出水行政主管部门批准年度取用水计划或者取用水定额的,主管税务机关按超出比例在原税额基础上加征1—3倍水资源税。


  水资源税改革试点期间,按照税费平移原则对城镇公共供水征收水资源税,不增加居民生活用水和城镇公共供水企业负担。


  第十七条 我区各类取用水具体适用税额标准,按照《内蒙古自治区水资源税适用税额表》(见附件)规定执行。


  与本办法(含附件)配套执行的自治区严重超采地区、超采地区和非超采地区的具体范围规定,由自治区水利厅会同自治区地税局另行明确。


  第十八条 下列情形,免征或者减征水资源税:


  (一)规定限额内的农牧业生产取用水,免征水资源税;


  (二)取用污水处理再生水,免征水资源税;


  (三)除接入城镇公共供水管网以外,军队、武警部队通过其他方式取用水的,免征水资源税;


  (四)抽水蓄能发电取用水,免征水资源税;


  (五)采油排水经分离净化后在封闭管道回注的,免征水资源税;


  (六)财政部、国家税务总局规定的其他免征或者减征水资源税情形。


  第十九条 水资源税由地方税务机关负责征收。


  第二十条 除城镇公共供水企业外,水资源税的纳税义务发生时间为纳税人取用水资源的当日。


  城镇公共供水企业水资源税的纳税义务发生时间为纳税人销售水资源的当日。


  第二十一条 除农牧业生产取用水外,水资源税按季或者按月征收,由主管税务机关根据实际情况确定。不能按固定期限计算纳税的,可以按次申报纳税。


  对超过规定限额的农牧业生产取用水水资源税按年征收。


  第二十二条 纳税人应当自纳税期满或者纳税义务发生之日起15日内申报纳税。


  第二十三条 除本办法第二十六条、第二十七条规定的情形外,纳税人应当向生产经营所在地的税务机关申报缴纳水资源税。


  在自治区行政区域内取用水,其纳税地点需要调整的,由自治区财政、地税部门决定。


  第二十四条 按照自治区人民政府或其授权部门批准的跨盟市、旗县(市、区)水量分配方案调度的水资源,由调入区域所在地的税务机关征收水资源税。


  第二十五条 企业之间在城镇公共供水产供销环节上发生的售水行为,由最终将水资源销售给用户的城镇公共供水企业缴纳水资源税。

     第二十六条 万家寨、尼尔基等综合水利枢纽工程跨省(区、市)水力发电取用水的水资源税,在自治区与相关省(区、市)之间进行分配。具体分配比例比照《财政部关于跨省区水电项目税收分配的指导意见》(财预〔2008〕84号)明确的增值税、企业所得税等税收分配办法,由自治区财政厅会同自治区地税局提出意见,报请自治区人民政府商山西、黑龙江等省(区、市)人民政府确定。


  主管税务机关应当按照前款确定比例分配的水力发电量和0.005元/千瓦时的税额标准,向万家寨等综合水利枢纽工程跨省(区、市)水力发电取用水征收水资源税。


  尼尔基等综合水利枢纽工程涉及相关省(区、市)未纳入水资源税改革试点范围,且水力发电取用水的水资源费征收标准与每千瓦时0.005元的税额标准不一致的,按自治区和相关省(区、市)较高一方的标准执行。


  本条第一款所称综合水利枢纽工程,是指承担发电、防洪、灌溉、工业供水、航运等多项任务,淹没区域和坝址跨越自治区和相关省(区、市)的水利工程。


  第二十七条 海勃湾、三盛公等综合水利枢纽工程跨盟市水力发电取用水的水资源税在我区相关盟市之间进行分配。具体分配办法参照《财政部关于跨省区水电项目税收分配的指导意见》(财预〔2008〕84号)及本办法第二十六条有关规定,由自治区财政厅会同自治区地税局提出具体意见,报请自治区人民政府批准执行。


  前款所称综合水利枢纽工程,是指承担发电、防洪、灌溉、工业供水、航运等多项任务,淹没区域和坝址全部在自治区行政区域内且跨越盟市的水利工程。


  我区综合水利枢纽工程跨旗县(市、区)水力发电取用水的水资源税在我区相关旗县(市、区)之间进行分配。具体分配办法参照本条第一款规定执行。


  前款所称综合水利枢纽工程,是指承担发电、防洪、灌溉、工业供水、航运等多项任务,淹没区域和坝址全部在同一盟市行政区域内且跨越旗县(市、区)的水利工程。


  第二十八条 农牧业生产取用水量超过农牧业生产取用水限额的部分(不含购买水权部分),由取用水单位和个人缴纳水资源税。


  与本办法配套实施的《农牧业生产取用水限额标准及水量核定办法》,由自治区水利厅会同自治区地税局等部门另行制定。


  第二十九条 对地下热水和矿泉水征收矿产资源税,不征收水资源税。


  第三十条 水行政主管部门和地方税务机关应当按照“税务征管、水利核量、自主申报、信息共享”的水资源税征管模式,开展水资源税征收管理工作,即税务机关依法征收管理;水行政主管部门负责核定取用水量;纳税人依法办理纳税申报;税务机关与水行政主管部门建立涉税信息共享平台和工作配合机制,定期交换征税和取用水信息资料。


  第三十一条 建立税务机关与水行政主管部门协作征税机制。


  水行政主管部门应当将取用水单位和个人的取水许可、实际取用水量、超计划(定额)取用水量、违法取水处罚等水资源管理相关信息,定期送交税务机关。


  纳税人根据水行政主管部门核定的实际取用水量向税务机关申报纳税。税务机关应当按照核定的实际取用水量征收水资源税,并将纳税人的申报纳税等信息定期送交水行政主管部门。


  税务机关定期将纳税人申报信息与水行政主管部门送交的信息进行分析比对。征管过程中发现问题的,由税务机关与水行政主管部门联合进行核查。


  第三十二条 城镇公共供水管网覆盖范围,由盟市、旗县(市、区)城镇公共供水行政主管部门按照城镇公共供水管网实际覆盖范围逐年划定,并于每年1月31日前将划定范围送交同级地方税务机关。地方税务机关据此确定纳税人适用税额标准。


  第三十三条 水资源税纳税人应当按照水行政主管部门批准的计划取用水。


  未经水行政主管部门批准取用水的单位或个人,水行政主管部门不予下达取用水计划或者取用水定额。


  第三十四条 除城镇公共供水企业外,纳税人当年累计取用水量超出水行政主管部门批准年度取用水计划或者取用水定额,主管税务机关应当按下列规定加征水资源税:


  (一)超出计划或者定额20%(含)以下的水量部分,在原税额标准基础上加1倍征收。


  (二)超出计划或者定额20%至40%(含)的水量部分,在原税额标准基础上加2倍征收。


  (三)超出计划或者定额40%以上的水量部分,在原税额标准基础上加3倍征收。


  农牧业生产取用水超过限额部分的水资源税,在相应税额标准基础上执行前款加征政策。


  第三十五条 对未经水行政主管部门批准取用水的单位或个人,各级水行政主管部门应本着“立足实际、简化手续、分类办理”的原则,在规定时限内完成取水许可审批手续;对不予批准办理取水许可的,书面告知不予批准的理由和依据。具体办法(含时限)在本办法第三十七条第二款所称“水资源税具体征收管理办法”中另行规定。


  第三十六条 纳税人应当按照国家技术标准安装取用水计量设施。


  纳税人未按规定安装取用水计量设施或者计量设施不能准确计量取用水量的,按照每日24小时连续最大取水(排水)能力或者自治区财政厅、地税局、水利厅确定的其他方法核定取用水量。


  第三十七条 水资源税由税务机关依照《中华人民共和国税收征收管理法》、《财政部税务总局水利部关于印发〈扩大水资源税改革试点实施办法〉的通知》(财税[2017]80号)和本办法有关规定征收管理。


  水资源税具体征收管理办法,由自治区地税局会同自治区水利厅等部门另行制定。


  第三十八条 水资源税改革试点期间,水资源税收入全部归属我区。水资源税按照现行资源税65︰35的分成比例在自治区与盟市之间进行分配;盟市与旗县(市、区)之间的分成比例由各盟市自行确定。自治区对盟市返还基数,以2016年12月与2017年1—11月盟市实际征收数为依据确定。


  盟市与旗县(市、区)间的水资源税分成比例确定后应及时报自治区财政厅、地税局备案,确保征管软件有关水资源税收入级次正确维护、按时运行。


  第三十九条 统筹兼顾纳税人生产经营所在地与取水口所在地政府的财政利益。


  纳税人生产经营所在地与取水口所在地在同一盟市分属不同旗县(市、区)的,由盟市确定水资源税收入的分配原则和分配比例;不在同一盟市的,由相关盟市平等协商确定水资源税收入的分配比例,自治区财政通过年终结算办理有关调整事宜;相关盟市经协商难以达成一致意见的,经有关盟市申请,由自治区财政厅参照相关办法研究办理。


  第四十条 万家寨综合水利枢纽工程跨省(区、市)水力发电取用水水资源税收入归属我区部分,由主管税务机关征收并在相关盟市、旗县(市、区)之间进行分配。具体征收和分配办法由自治区财政厅会同自治区地税局提出意见,报请自治区人民政府批准执行。


  第四十一条 水资源税开征后,水资源费征收标准降为零。2018年6月30日前,水资源费征收管理部门将取水单位和个人欠缴、缓缴或者延期缴纳的水资源费缴入财政部门非税收入专户。


  水资源税开征后,对预交水资源费的单位和个人,水资源费账户余额可抵缴其应纳水资源税税款;截至2018年6月30日仍未抵缴完毕的,剩余水资源费由当地予以返还。


  第四十二条 水资源税改革试点期间,按照税费平移原则对城镇公共供水企业征收的水资源税纳入用水户的综合水费,实行价税分离,不计入自来水价格,不作为增值税计税依据,不增加居民用水负担和城镇公共供水企业负担。


  前款规定在操作层面的具体处理方式,由自治区发展改革委、地税局和内蒙古国税局等部门依据各自职能另行确定。


  第四十三条 水资源税改革试点期间,水行政主管部门相关经费支出由同级财政预算统筹安排和保障。对原有水资源费征管人员,由同级人民政府统筹做好安排。


  第四十四条 成立自治区水资源税改革试点工作组织领导机构,统筹协调和全面指导改革试点工作,办公室设在自治区财政厅。


  各盟市、旗县(市、区)应成立相应的组织领导机构,为水资源税改革试点提供组织保障。


  第四十五条 各地区要加强水资源税改革试点政策宣传和解读,回应社会关切,稳定社会预期,为改革营造良好环境。同时,制定《水资源税改革试点应急预案》,防范和高效处置各类突发事件,确保改革试点平稳、有序推进。


  第四十六条 水资源税改革试点期间涉及的政策问题,根据职责分工,由自治区财政厅、地税局、水利厅、发展改革委和内蒙古国税局等部门负责答复和解释;属国家层面研究决定的,由相关部门请示财政部、国家税务总局、水利部等予以明确。


  第四十七条 纳税人和税务机关、水行政主管部门及其工作人员违反《财政部税务总局水利部关于印发<扩大水资源税改革试点实施办法>的通知》(财税[2017]80号)及本办法规定,且《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国水法》等有关法律法规有处罚规定的,依照其规定进行处罚。


  第四十八条 本办法自2017年12月1日起施行。《内蒙古自治区人民政府关于印发自治区水资源费征收标准及相关规定的通知》(内政发[2014]127号)同时废止。


  


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。