国家外汇管理局关于印发《境内居民个人外汇管理暂行办法》的通知
发文时间:1998-09-15
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国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局;各中资外汇指定银行:

  为贯彻《中华人民共和国外汇管理条例》,完善境内居民个人外汇管理,现将《境内居民个人外汇管理暂行办法》下发给你们,并就执行中有关问题明确如下:

  一、境内居民个人因私兑换外汇业务授权中国银行负责办理,同一城市(地区)原则上只指定一家中国银行分支机构办理个人因私兑换业务。

  二、各一级分局可以根据当地的实际情况向二级分局授予审批权限。

  三、第十七条中,关于境内居民自费留学兑换外汇需提供证明材料的法规,各银行、分局要严格执行本办法。对于居民个人只有在汇出或在境内银行交存一定比例的保证金后才能取得有效入境签证的特殊情况,外汇指定银行和外汇局可在售付汇行为发生时,要求居民个人向所在地外汇局交存一定比例的人民币保证金,外汇局在查验已办妥前往国家和地区有效入境签证的护照后予以退还。具体实施办法另行通知。

  四、对于第十五条中的居民个人出境旅游、探亲、会亲、自费朝觐的因私兑换外汇,属于个人出国零用费,不得超标准供汇。

  五、凡持因私护照出境的,今明两年均按年度、按因私用汇标准只供汇一次掌握。一次签证多次往返的及一个护照一年内多次签证的,也按年度、按标准只供汇一次掌握。

  六、对于在边境地区办理出境旅游、持公安部门签发的允许出境旅游护照的人员,暂不予供汇。

  七、凡因私出境购汇的均需在出境前办理,事后不予补办。

  八、无论居民在何地办理的护照及签证,必须凭户口所在地的户籍证明到户口所在地中国银行分支机构购汇。

  对《境内居民个人外汇管理暂行办法》在执行过程中遇到的新情况、新问题,请及时上报国家外汇管理局管理检查司。

  第一章 总则

  第一条 为完善境内居民个人外汇管理,根据《中华人民共和国外汇管理条例》,特制定本办法。

  第二条 本办法所称“境内居民个人”(以下简称“居民个人”)系指居住在中华人民共和国境内的中国人、定居在中华人民共和国境内的外国人(包括无国籍人)以及在中国境内居留满一年(按申请人护照上登记的本次入境日期计算)以上的外国人及港澳台同胞。

  第三条 本办法所称“银行”系指经批准经营外汇业务的外汇指定银行。

  第四条 本办法所称“外汇帐户”包括“现汇帐户”和“现钞帐户”。“现汇帐户”系指由港、澳、台地区或者境外(以下简称“境外”)汇入外汇或携入的外汇票据转存款帐户;“现钞帐户”系指境内居民个人持有的外币现钞存款帐户。

  第五条 居民个人不得以自身名义为机构办理外汇收付。

  第六条 国家外汇管理局及其一级、二级分局(以下简称“外汇局”),负责居民个人外汇收入、支出及帐户的监督和管理。

  第二章 外汇收入管理

  第七条 居民个人外汇收入系指居民个人从境外获得的、拥有完全所有权、可以自由支配的外汇收入,包括下列内容:

  (一)经常项目外汇收入:

  1.专利、版权:居民个人将属于个人的专利、版权许可或者转让给非居民而取得的外汇;

  2.稿费:居民个人在境外发表文章、出版书籍获得的外汇稿费;

  3.咨询费:居民个人为境外提供法律、会计、管理等咨询服务而取得的外汇;

  4.保险金:居民个人从境外保险公司获得的赔偿性外汇;

  5.利润、红利:居民个人对外直接投资的收益及持有境外外币有价证券而取得的红利;

  6.利息:居民个人境外存款利息以及因持有境外外币有价证券而取得的利息收入;

  7.年金、退休金:居民个人从境外获得的外汇年金、退休金;

  8.雇员报酬:居民个人为非居民提供劳务所取得的外汇;

  9.遗产:居民个人继承非居民的遗产所取得的外汇;

  10.赡家款:居民个人接受境外亲属提供的用以赡养亲属的外汇;

  11.捐赠:居民个人接受境外无偿提供的捐赠、礼赠;

  12.居民个人合法获得的其它经常项目外汇收入。

  (二)资本项目外汇收入:

  居民个人从境外调回的、经国内境外投资有关主管部门批准的各类直接投资或者间接投资的本金。

  第八条 居民个人经常项目外汇收入,可以解付外币现钞或者兑换成人民币;居民个人资本项目外汇收入,经外汇局批准,可以解付外币现钞或者兑换成人民币。

  第九条 居民个人从境外汇入或携入的属于本办法第七条1--11项所列的经常项目外汇收入,如需解付外币现钞或者兑换成人民币,按照下列法规办理:

  (一)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值1万美元以下的,直接到银行办理;

  (二)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值1万美元(含1万美元)以上、5万美元以下的,银行须审核本办法第十条法规的证明材料后登记备案,予以办理;

  (三)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值5万美元(含5万美元)以上、20万美元以下的,应当持本办法第十条法规的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局审核真实性后,凭外汇局的核准件到银行办理;

  (四)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值20万美元(含20万美元)以上的,应当持本办法第十条法规的证明材料向所在地外汇局申请,由所在地外汇局转报国家外汇管理局审核真实性后,凭所在地外汇局的核准件到银行办理。

  第十条 居民个人经常项目外汇收入如需解付外币现钞或者兑换成人民币,必须向银行或者外汇局提供下列相关证明:

  (一)专利、版权收入:须提供真实身份证明、专利或版权证书、转让或者使用协议以及境外完税证明;

  (二)稿费收入:须提供真实身份证明、已发表作品、境外完税证明;

  (三)咨询费收入:须提供真实身份证明、咨询协议以及境外完税证明;

  (四)保险金收入:须提供真实身份证明、保单、索赔书、理赔证明;

  (五)利润、红利收入:须提供真实身份证明、投资协议或者股权证明、利润分配决议或者红利支付书、境外完税证明;

  (六)利息收入:须提供真实身份证明、债券或者债券登记证或者存款利息清单、境外完税证明;

  (七)年金、退休金:须提供真实身份证明、在境外工作证明、境外完税证明;

  (八)雇员报酬:须提供真实身份证明、雇佣协议、境外完税证明;

  (九)遗产继承外汇:须提供真实身份证明、公证书、境外完税证明;

  (十)赡家款:须提供真实身份证明、亲属关系说明书;

  (十一)捐赠外汇:须提供真实身份证明、捐赠协议;

  (十二)居民个人遇有本办法未列入的其它经常项目外汇收入,且金额在等值1万美元(含1万美元)以上的,应当持真实身份证明和相关的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局审核真实性后,凭所在地外汇局的核准件到银行办理有关手续;等值20万美元(含20万美元)以上的,由所在地外汇局报国家外汇管理局审核,银行凭所在地外汇局的核准件办理有关手续。

  第十一条 居民个人从境外调回的资本项目外汇收入,如需解付外币现钞或者兑换成人民币,按照下列法规办理:

  (一)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值20万美元以下的,应当持本办法第十二条法规的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局审批同意后,凭外汇局的核准件到银行办理;

  (二)一次性解付外币现钞或兑换人民币等值20万美元(含20万美元)以上的,应当持本办法第十二条法规的证明材料向所在地外汇局申请,由所在地外汇局转报国家外汇管理局审批同意后,凭所在地外汇局的核准件到银行办理。

  第十二条 居民个人资本项目外汇收入如需解付外币现钞或者兑换成人民币,必须向银行或者外汇局提供下列相关证明:

  (一)境外直接投资调回的本金收入:须提供国内境外投资有关主管部门境外直接投资的批准文件、境外直接投资回收的有关证明材料、境外完税证明;

  (二)境外间接投资调回的本金收入:须提供国内境外投资有关主管部门境外间接投资批准文件、出售境外各种有价证券收据的有关证明材料、境外完税证明。

  第三章 外汇支出管理

  第十三条 居民个人外汇支出系指居民个人因私用于境外的外汇支付和投资等,包括下列内容:

  (一)经常项目外汇支出:

  1.居民个人出境旅游、探亲、会亲、朝觐、留学、就医、参加国际学术活动、被聘任教等用汇;

  2.居民个人缴纳国际学术团体组织的会员费的用汇;

  3.居民个人从境外邮购少量药品、医疗器械等用汇;

  4.居民个人在境外的直系亲属发生生病、死亡、意外灾难等特殊情况的用汇;

  5.在中国境内居留满一年以上的外国人及港澳台同胞从境外携入或者在境内购买的自用物品等出售后所得人民币款项汇出的用汇;

  6.居民个人经常项目的其他外汇支出。

  (二)资本项目外汇支出:

  居民个人对境外各类直接投资和间接投资的外汇支出。

  第十四条 居民个人经常项目外汇支出,可以按照本办法向银行购汇汇出或者携带出境,也可以从其外汇帐户中支付。

  居民个人资本项目的外汇支出,可以从其外汇帐户中支出,但不得购汇支出。

  第十五条 居民个人因私兑换外汇,金额在下列法规标准以内的,必须向银行提供本办法第十七条法规的证明材料,银行审核后,按照法规标准兑换外汇:

  (一)出境旅游、探亲、会亲兑换外汇标准:

  1.去香港、澳门地区可兑换1000美元(含1000美元)的等值外汇;

  2.去香港、澳门地区以外的国家和地区(含台湾)可兑换2000美元(含2000美元)等值外汇。

  (二)自费朝觐、自费留学以及自费出国就医人员出境时可一次性兑换2000美元(含2000美元)等值外汇。

  (三)其他需要兑换外汇标准:

  1.居民个人自费出境参加国际学术活动,被聘任教等,如邀请方不负担旅途零用费,按照出境探亲标准兑换外汇;

  2.居民个人缴纳国际学术团体组织的会员费按照其学术团体法规标准兑换外汇汇出;

  3.居民个人从境外邮购药品、医疗器具等特殊用汇,可兑换1000美元(含1000美元)以内的等值外汇;

  4.居民个人在境外的直系亲属发生生病、死亡、意外灾难等特殊用汇,可兑换1000美元(含1000美元)等值外汇汇出;

  5.在中国境内居留满一年以上的外国人及港澳台同胞从境外携入或者在境内购买的自用物品等出售后所得人民币款项,可兑换1000美元(含1000美元)等值外汇汇出;

  6.遇有本办法未列入的其他用汇,金额在500美元(含500美元)以内的由银行兑付;

  7.14岁以下儿童出境的,供汇标准减半。

  第十六条 居民个人因私兑换外汇,金额超过第十五条法规标准的,按照下列法规办理:

  (一)一次性因私兑换外汇超过法规标准,并在等值1万美元以下的,持本办法第十七条法规的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局审核真实性后,凭外汇局的核准件到银行兑换外汇汇出或者携带出境;

  (二)一次性因私兑换外汇超过法规标准并在等值1万美元(含1万美元)以上的,由所在地外汇局转报国家外汇管理局审核,银行凭所在地外汇局的核准件予以供汇。

  第十七条 居民个人因私兑换外汇必须向银行或者外汇局提交下列有关文件:

  (一)居民个人因私出境旅游、探亲、会亲、朝觐、留学、就医兑换外汇除向银行提交本人户籍证明及工作单位(无工作单位的由户口所在地街道办事处或者乡以上人民政府)的证明文件外,还必须提交下列有关证明材料:

  1.已办妥前往国家有效入境签证的护照和出境证明,自费留学人员还需提供录取通知书,自费就医人员还需提供所在地的地区(市)级医院证明附医生意见以及境外医院的接收证明;

  2.前往港澳通行证或者往来港澳通行证;

  3.定居在中国境内的外国人提供注有“侨”字的外国人居留证和注有返回签证的护照或外国人出入境证;

  4.出境朝觐人员须提供省级宗教事务管理局的文件。

  凡属通过旅行社组团出境旅游的居民(其护照附页备注栏内盖有“仅限一次旅游出入境有效”)由旅行社集体办理兑换外汇手续。凡自行出境旅游的居民可向银行直接办理兑换外汇手续。

  (二)居民个人因特殊需要申请兑换外汇必须向银行提供下列证明材料:

  1.居民个人自费出境参加国际学术活动、被聘任教等,如邀请方不负担旅途零用费,须提供邀请函、电,工作单位证明及出境文件;

  2.居民个人缴纳国际学术团体组织的会员费,须提供有关学术组织的证明文件;

  3.居民个人从境外邮购少量药品、医疗器具等特殊用汇,须凭所在地的地区(市)级医院证明附医生处方、本人工作单位证明,无工作单位的凭街道办事处或者乡以上人民政府开具的证明;

  4.居民个人在境外的直系亲属发生重病、死亡、意外灾难等特殊情况的用汇,须凭境外公证部门的有效证明,或者我驻外使、领馆的证明,或者病人所在地(单位)的申请或者医院出具的处方;

  5.在中国境内居留满一年以上的外国人及港澳台同胞从境外携入或者在境内购买的自用物品等,出售后所得人民币款项需兑换外汇时,兑换金额在法规标准以下的,凭真实的身份证明到银行办理;兑换金额在法规标准以上的,凭真实的身份证明、出售证明以及携入境内的海关申报记录或境内原购物发票到所在地外汇局办理;

  6.居民个人遇有本办法未列入的经常项目下的其他用汇,凭本人工作单位(无工作单位的由所在地街道办事处或乡以上人民政府)出具的有关文件和与用汇相关的证明材料。

  第十八条 居民个人因私出境,持多次往返签证的护照或通行证,如一年期以内有效的,银行在审核本办法第十七条法规的证明材料后,按照法规标准予以一次供汇;如一年期以上有效的,银行在审核本办法第十七条法规的证明材料后,按照法规标准在有效期内每年供汇一次;超过法规标准兑换外汇,按照本办法第十六条的法规办理。

  第十九条 居民个人现汇帐户存款汇出境外用于经常项目支出,按照下列法规办理:

  (一)一次性汇出等值1万美元以下的,直接到银行办理;

  (二)一次性汇出等值1万美元(含1万美元)以上,5万美元以下的,须持本办法第十七条法规的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局审核真实性后,凭外汇局的核准件到银行办理;

  (三)一次性汇出等值5万美元(含5万美元)以上的,由所在地外汇局报国家外汇管理局审核,银行凭所在地外汇局的核准件办理汇出手续。

  第二十条 居民个人现钞帐户存款或者持有的外币现钞汇出境外用于经常项目支出,按照下列法规办理:

  (一)一次性汇出等值2000美元以下的,直接到银行办理;

  (二)一次性汇出等值2000美元(含2000美元)以上,1万美元以下的,须持本办法第十七条法规的证明材料和相应的外汇携入海关申报单或者银行单据或者银行证明向所在地外汇局申请,经外汇局审核真实性后,凭外汇局的核准件到银行办理;

  (三)一次性汇出等值1万美元(含1万美元)以上的,由所在地外汇局报国家外汇管理局审核,银行凭所在地外汇局的核准件办理汇出手续。

  银行、外汇局在审核外汇携入海关申报单或者银行单据或者银行证明后,须在相应的单据、证明上标注本次汇出金额和汇出日期。

  第二十一条 居民个人在境外进行直接投资或者间接投资的用汇,按照下列法规办理:

  (一)一次性汇出等值1万美元以下的,应当持本办法第二十二条法规的证明材料向所在地外汇局申请,经外汇局批准后,凭外汇局的批准文件到银行办理;

  (二)一次性汇出等值1万美元(含1万美元)以上的,应当持本办法第二十二条法规的证明材料向所在地外汇局申请;由所在地外汇局转报国家外汇管理局批准后,凭所在地外汇局的批准文件到银行办理。

  第二十二条 居民个人在境外进行直接投资或者间接投资,必须向银行或者外汇局提供下列相关证明:

  (一)国内境外投资主管部门境外直接投资的批准文件、居民个人真实身份证明、投资协议证明;

  (二)国内境外投资主管部门境外间接投资的批准文件、居民个人真实身份证明、投资协议证明。

  第四章 外汇帐户管理

  第二十三条 居民个人由境外汇入的外汇或携入的外汇票据,均可以开立现汇帐户存储;居民个人从境外携入或者持有的可自由兑换的外币现钞,均可以开立现钞帐户存储。

  第二十四条 居民个人将外汇收入存入外汇帐户,按照下列法规办理:

  (一)一次性存入等值1万美元以下的,直接到银行办理;

  (二)一次性存入等值1万美元(含1万美元)以上的,须向银行提供真实的身份证明,银行登记备案后予以办理。

  第二十五条 居民个人从现汇帐户中提取外币现钞或将外汇帐户中的外汇收入兑换成人民币,比照第九条的法规办理;居民个人从现钞帐户中提取外币现钞,按照下列法规办理:

  (一)一次性提钞等值1万美元以下的,直接到银行办理;

  (二)一次性提钞等值1万美元(含1万美元)以上的,须向银行提供真实的身份证明,银行登记备案后予以办理。

  第二十六条 居民个人外汇帐户不得用于办理境内帐户间的划转及结算。

  第五章 监督管理

  第二十七条 居民个人从境外汇入或者携入外汇,以及汇出或者携出外汇,均应当按照有关法规办理国际收支统计申报和海关申报。

  第二十八条 居民个人通过国际邮政汇兑中心办理外汇汇入及汇出,按照对邮政汇兑的有关法规办理。

  第二十九条 各银行应当根据本办法,管理、监督境内居民个人的外汇收付与兑换,对于一月之内三次进入登记备案记录或者超过15万美元(含15万美元)的异常情况应当于三个工作日之内报告外汇局。

  第三十条 国家外汇管理局各分局应根据本办法,办理法规的居民个人外汇收支审核,监督检查辖内银行的居民个人外汇收支审核,定期向总局报送表格(见附表一和附表二),并对银行报送的备案登记表进行定期分析。

  第三十一条 凡违反本办法的,由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》处罚。

  第六章 附则

  第三十二条 本办法不适用于非居民,非居民外汇管理办法由国家外汇管理局另行制定。

  第三十三条 本办法由国家外汇管理局负责解释。

  第三十四条 本办法自1998年9月15日起施行。国家外汇管理局1996年2月发布的《关于境内居民外汇汇入款解付原币现钞的复函》、1996年5月发布的《境内居民因私兑换外汇办法》、《境内居民外汇存款汇出境外的法规》、1996年12月发布的《关于〈境内居民因私兑换外汇办法〉及〈境内居民外汇存款汇出境外的法规〉的补充通知》、1997年8月发布的《关于提高境内居民因私用汇标准的通知》同时废止。

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。