上海市国家税务局上海市地方税务局公告2017年第6号 上海市国家税务局上海市地方税务局关于发布《上海市税务行政处罚听证程序实施办法》的公告
发文时间:2017-11-22
文号:上海市国家税务局上海市地方税务局公告2017年第6号
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为了规范本市税务行政处罚听证程序,保障和监督税务机关依法实施行政处罚,保护公民、法人和其他组织的合法权益,上海市国家税务局、上海市地方税务局决定发布《上海市税务行政处罚听证程序实施办法》,自发布之日起施行。


  特此公告。


  上海市国家税务局

  上海市地方税务局

  2017年11月22日



上海市税务行政处罚听证程序实施办法


  第一章 总  则


  第一条 (目的和依据)


  为了规范本市税务行政处罚听证程序,保障和监督税务机关依法实施行政处罚,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《上海市行政处罚听证程序规定》(上海市人民政府令第35号)、国家税务总局《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》(国税发[1996]190号)等有关规定,结合本市税务工作实际,制定本办法。


  第二条(基本原则)


  听证程序遵循依法、公开、公正、及时和便民的原则。


  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。


  第三条 (当事人的基本权利)


  听证程序实行告知、回避制度,当事人依法享有陈述权、申辩权和质证权。


  第四条 (适用范围)


  本市各级税务机关(以下简称:税务机关)对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚,并告知有要求举行听证的权利。


  第五条 (申诉与检举)


  公民、法人或者其他组织对税务机关违反本办法的行为,有权向上一级税务机关申诉或者检举。上一级税务机关对申诉或者检举应当依法处理。


  第二章 听证组织机关和听证人员


  第六条 (听证组织机关)


  税务机关拟作出适用听证程序的行政处罚的,由该税务机关组织行政处罚听证。


  第七条 (听证主持人的指定)


  听证由税务机关指定其负责法制工作的人员主持。


  第八条 (听证人员的范围)


  行政处罚听证实行听证会制度。听证会由听证主持人、听证员组成。听证会组成人员应为单数。


  听证主持人和听证员由负责听证的税务机关指定。组织听证的税务机关可以聘请本单位以外的人员作为特邀听证员参加听证。


  听证主持人应由在税务机关从事法制工作两年以上或者从事行政执法工作三年以上的人员担任。


  听证主持人设一名,听证员一般设二名,听证员协助听证主持人组织听证。


  听证会应当设记录员一名,负责听证笔录的制作和其他听证事务。


  第九条 (听证主持人职责)


  听证主持人履行下列职责:


  (一)决定举行听证的时间、地点并通知听证参加人;


  (二)审查听证参加人的资格;


  (三)主持听证,并就案件的事实、证据或者与之相关的法律进行询问,要求听证参加人提供或者补充证据;


  (四)维护听证的秩序,对违反听证纪律的行为进行警告或者采取必要的措施予以制止;


  (五)对听证笔录进行审阅,并提出审核意见;


  (六)决定中止、终止或者延期听证,宣布结束听证;


  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。


  第十条 (回避)


  听证主持人、听证员、记录员有下列情况之一的,应当主动回避,当事人及其代理人有权申请回避:


  (一)本案调查人员;


  (二)当事人、本案调查人员的近亲属;


  (三)担任过本案的证人;


  (四)与本案的处理结果有直接利害关系的。


  前款规定,适用于翻译人员、鉴定人、勘验人。


  当事人申请听证员、记录员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的,由听证主持人决定;申请听证主持人回避的,由组织听证会的税务机关负责人决定。对驳回申请回避的决定,当事人可以向组织听证的税务机关申请复核一次。


  第十一条 (听证的全过程记录)


  有条件的税务机关可以设立听证室,必要时可以采取录音、录像等方式辅助听证记录。


  第三章 听证参加人


  第十二条 (听证参加人的范围)


  听证参加人包括:


  (一)案件调查人员;


  (二)当事人及其代理人;


  (三)与案件处理结果有直接利害关系的第三人及其代理人;


  (四)证人、鉴定人、勘验人、翻译人员;


  (五)其他有关的人员。


  第三人参加听证的,由听证主持人决定。


  第十三条 (听证参加人的义务)


  听证参加人应当按时到达指定地点参加听证,遵守听证纪律,如实回答听证主持人及听证员的询问。


  第十四条 (当事人的权利)


  当事人享有下列权利:


  (一)要求或者放弃听证;


  (二)依照本办法申请回避;


  (三)出席听证会或者委托一至二人代理参加听证,并出具委托代理书,明确代理人权限;


  (四)进行陈述、申辩和质证;


  (五)核对听证笔录。


  无民事行为能力或者限制民事行为能力的人,依据有关法律规定,由其法定代理人代为参加听证,法定代理人享有前款规定的权利。


  第十五条 (当事人查阅案卷)


  当事人及其代理人可依法查阅与听证有关的案卷材料。


  第四章 证  据


  第十六条 (听证证据)


  听证的证据,包括书证、物证、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录、视听资料、电子数据、当事人的陈述等。


  第十七条 (证据的出示)


  证据应当在听证会上出示、宣读和辨认,并经质证,凡未经质证的证据不能作为定案的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,由听证会验证,不得在公开听证时出示。


  第五章 听证的告知、提出和受理


  第十八条 (税务行政处罚事项告知书的制作和内容)


  税务机关对适用听证程序的行政处罚应当在作出行政处罚决定前,作出《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人有要求听证的权利。


  《税务行政处罚事项告知书》内容包括:


  (一)当事人的违法事实和证据;


  (二)行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定;


  (三)享有要求听证的权利及提出听证要求的期限。


  第十九条 (听证要求的提出)


  当事人对适用听证程序的行政处罚要求听证的,应当在收到《税务行政处罚事项告知书》之日起三日内,以书面形式向主管税务机关提出申请。当事人以邮寄挂号信方式提出听证要求的,以寄出的邮戳日期为准。


  对于符合听证条件的,税务机关应当组织听证;对于不符合听证条件的,税务机关应当书面告知当事人不予组织听证。当事人由于不可抗力或者其他特殊情况未在规定期限内提出听证申请的,在障碍消除后五日以内,可以申请延长期限。申请是否准许,由组织听证的税务机关决定。当事人无正当理由逾期未提出听证要求的,视为放弃听证权利,不得再要求听证。


  第二十条 (听证的受理和通知)


  税务机关受理听证后,应进行下列工作:


  (一)负责承办案件的机构,应当在三日内将税务行政处罚认定的主要违法事实、证据的复印件、照片以及证据目录、证人名单等移送负责听证的机构;


  (二)负责听证的机构接到移送的案卷材料后,应在三日内确定听证会组成人员;


  (三)听证主持人应当在听证会举行的七日前,将《税务行政处罚听证通知书》送达当事人;把听证时间、地点等事项通知其他参加人;


  (四)公开听证的案件应在听证会举行七日前公告案由、当事人姓名或者名称、听证举行时间和地点。


  《税务行政处罚听证通知书》内容包括:


  (一)听证会举行的时间、地点;


  (二)听证会组成人员的姓名;


  (三)告知当事人有权申请回避;


  (四)告知当事人准备证据、通知证人等事项。


    第六章 听证会的举行


  第二十一条 (听证预备)


  听证会举行前,记录员应查明当事人和其他参加人是否到会,宣布听证纪律。


  听证会开始时,由听证主持人核对当事人身份,宣布案由,宣布听证会组成人员、记录员名单;告知当事人有关权利,询问当事人是否提出回避申请。


  第二十二条 (听证调查)


  在听证会调查阶段,案件调查人员提出当事人违法的事实、证据和拟作出的行政处罚建议;当事人进行陈述、申辩和质证;案件调查人员可以向当事人提问。


  当事人可以向案件调查人员提问。


  当事人的代理人经听证主持人同意,可以向案件调查人员、当事人提问。


  听证会组成人员可以向案件调查人员、当事人提问。


  第二十三条 (听证证据的质证)


  案件调查人员应当向听证会出示物证,宣读书证,让当事人辨认、质证;对未到会的证人证言、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当宣读。


  第二十四条 (听证证据的核实)


  听证会组成人员对证据有疑问的,可以暂停听证,待对证据进行调查核实后再继续听证。


  第二十五条 (听证过程中的申请事项)


  案件调查人员、当事人及其代理人有权申请通知新的证人到会,调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验。


  对于上述申请,听证主持人应当作出是否同意的决定。


  第二十六条 (听证申辩)


  在听证会辩论阶段,在听证主持人的组织下,案件调查人员、当事人和代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。


  听证主持人在宣布申辩终结后,当事人有最后陈述的权利。


  第二十七条 (听证笔录)


  听证会的全部过程应当制作听证笔录。听证笔录应作为税务机关作出行政处罚决定的依据。


  听证笔录应当载明下列事项:


  (一)案由;


  (二)听证参加人姓名或者名称、地址;


  (三)听证主持人、听证员、记录员姓名;


  (四)举行听证的时间、地点和方式;


  (五)案件调查人员提出的事实、证据和适用听证程序的行政处罚建议;


  (六)当事人陈述、申辩和质证的内容;


  (七)其他有关听证的内容。


  听证笔录应当交给当事人和其他参加人员审核无误后签字或者盖章。当事人拒绝签字或者盖章的,应在听证笔录上载明。


  听证笔录经听证主持人审阅后,由听证会组成人员和记录员签字或盖章。


  第二十八条 (税务行政处罚听证报告书的制作和效力)


  听证结束后,听证主持人应组织听证会组成人员依法对案件作出独立、客观、公正的判断,并写出《税务行政处罚听证报告书》连同听证笔录一并报告税务机关负责人。听证会组成人员有不同意见的,应如实报告。


  《税务行政处罚听证报告书》内容包括:


  (一)听证案由;


  (二)听证主持人和听证参加人的基本情况;


  (三)听证举行的时间、地点和方式;


  (四)听证会的基本情况;


  (五)处理意见和建议。


  税务机关应当将《税务行政处罚听证报告书》的意见和听证笔录作为依法作出行政处罚或不处罚决定的重要依据。


  第二十九条 (听证的延期)


  税务机关除因不可抗力或特殊情况决定延期举行听证外,听证应当按期举行。当事人申请延期的,由税务机关决定是否准许。


  第三十条 (听证中止)


  有下列情形之一的,听证主持人应当中止听证:


  (一)当事人死亡或者解散,需要等待权利义务继承人的;


  (二)当事人或者案件调查人员因不可抗力事件,不能参加听证的;


  (三)在听证过程中,需要对有关证据重新鉴定或者勘验的;


  (四)出现其他需要中止听证情形的。


  中止听证的情形消除后,听证主持人应当恢复听证。


  第三十一条 (听证终止)


  有下列情形之一的,税务机关应当终止听证:


  (一)当事人死亡或者解散满三个月后,未确定权利义务继承人的;


  (二)当事人无正当理由,经两次通知都不参加听证的;


  (三)出现其他需要终止听证情形的。


  第三十二条 (听证的举行期限)


  除延期听证、中止听证外,听证应当在收到当事人听证要求后十五日内举行听证。


  第七章 附  则


  第三十三条 (当事人和案件调查人员的定义)


  本办法所称当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚的公民、法人或者其他组织。


  本办法所称案件调查人员是指税务机关内部具体承办行政处罚案件调查取证工作的人员。


  第三十四条 (听证费用)


  当事人不承担税务机关组织听证的费用。


  第三十五条 (期限概念)


  本办法中三日、五日、七日是指工作日,不含法定节假日。


  第三十六条 (施行日期)


  本公告自发布之日起施行。《上海市国家税务局 上海市地方税务局关于发布<上海市税务系统行政处罚听证程序暂行办法>的公告》(上海市国家税务局公告[2013]2号)、《上海市国家税务局 上海市地方税务局关于修订<上海市税务系统行政处罚听证程序暂行办法>的公告》(上海市国家税务局公告[2016]1号)同时废止。


关于《上海市税务行政处罚听证程序实施办法》的解读


  为了规范本市税务行政处罚听证程序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,上海市国家税务局、上海市地方税务局决定对《上海市税务系统行政处罚听证程序暂行办法》进行修订,并重新发布《上海市税务行政处罚听证程序实施办法》(以下简称《办法》),现将《办法》有关内容解读如下:


  一、税务行政处罚听证的定义


  税务行政处罚听证,是指税务机关拟对公民处以2000元(含)以上,对法人或其他组织处以1万元(含)以上的罚款,向公民、法人或其他组织送达《税务行政处罚事项告知书》,当事人提出行政处罚听证申请的,依法审查受理行政处罚听证申请、组织实施听证。


  二、税务行政处罚听证的组织主体


  本市税务系统各级税务机关拟作出适用听证程序的行政处罚的,该税务机关为行政处罚听证的组织主体。


  三、税务行政处罚听证的适用范围


  对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚,并告知有要求举行听证的权利。税务行政处罚听证的适用范围包括对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚。


  四、税务行政处罚听证参加人的范围


  听证参加人包括案件调查人员、当事人及其代理人、与案件处理结果有直接利害关系的第三人及其代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员、以及其他有关的人员。当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚的公民、法人或者其他组织。案件调查人员是指税务机关内部具体承办行政处罚案件调查取证工作的人员。


  五、税务行政处罚听证的提出时间


  当事人要求听证的,应当自收到听证告知书之日起三个工作日内,向税务机关书面提出听证要求。当事人由于不可抗力或者其他特殊情况未在规定期限内提出听证申请的,在障碍消除后五日以内,可以申请延长期限。申请是否准许,由组织听证的税务机关决定。当事人无正当理由逾期未提出听证要求的,视为放弃听证权利,不得再要求听证。


  六、税务行政处罚听证的组织流程


  听证会组织流程由以下环节组成:一是听证会举行前,记录员查明当事人和其他参加人身份,宣布听证纪律;二是听证会开始时,听证主持人核对当事人身份,宣布案由,宣布听证会组成人员、记录员名单,告知当事人有关权利;三是听证会调查阶段,在听证主持人的主持下,案件调查人员和当事人进行质证、提问,出示证据等;四是听证会辩论阶段,案件调查人员、当事人和代理人可以对证据和案件情况发表意见并可以互相辩论,当事人作最后陈述;听证会的全部过程应当制作听证笔录,并交当事人和其他参加人员审核无误后签字;五是听证结束后,制作《税务行政处罚听证报告书》,连同听证笔录一并报告税务机关负责人。


  七、税务行政处罚听证报告书的效力


  听证报告和听证笔录应当作为税务机关作出行政处罚决定的重要依据。


  八、《办法》的生效日期


  鉴于本规范性文件与行政相对人的合法权益密切相关,且本次发布为废旧立新,为了更好地保障行政相对人合法权益,本《办法》自发布之日起生效。


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  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以下不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。