沪财发[2019]4号 上海市财政局关于印发《上海市代理记账管理实施办法》的通知
发文时间:2019-08-05
文号:沪财发[2019]4号
时效性:全文有效
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各区财政局:


  为加强本市代理记账资格管理,规范代理记账活动,促进代理记账行业健康发展,根据《中华人民共和国会计法》、《代理记账管理办法》(财政部令第80号)等法律法规的规定,我局制定了《上海市代理记账管理实施办法》,现印发给你们,请按照执行。


  附件:《上海市代理记账管理实施办法


上海市财政局

2019年8月5日


  附件


上海市代理记账管理实施办法


  第一条 为了加强代理记账资格管理,规范代理记账活动,促进代理记账行业健康发展,根据《中华人民共和国会计法》、《代理记账管理办法》(财政部令第80号)等法律法规的规定,制定本办法。


  第二条 本市代理记账资格的申请、取得和管理,以及代理记账机构从事代理记账业务,适用本办法。


  本办法所称代理记账机构是指依法取得代理记账资格,从事代理记账业务的机构。


  本办法所称代理记账是指代理记账机构接受委托办理会计业务。


  第三条 除会计师事务所以外的机构从事代理记账业务应当经机构所在地的区财政局(以下简称主管财政局)批准,领取由财政部统一规定样式的代理记账许可证书。


  会计师事务所及其分所可以依法从事代理记账业务。


  第四条 符合下列条件的机构可以申请代理记账资格:


  (一)为依法设立的企业;


  (二)专职从业人员不少于3名;


  (三)主管代理记账业务的负责人具有会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作不少于三年,且为专职从业人员;


  (四)有健全的代理记账业务内部规范。


  代理记账机构从业人员应当具有会计类专业基础知识和业务技能,能够独立处理基本会计业务,并由代理记账机构自主评价认定。


  本条第一款所称专职从业人员是指仅在一个代理记账机构从事代理记账业务的人员。


  第五条 申请代理记账资格的机构,应当向主管财政局提交代理记账资格申请,并附送下列材料:


  (一)统一社会信用代码;


  (二)主管代理记账业务的负责人具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作不少于三年的书面承诺;


  (三)专职从业人员在本机构专职从业的书面承诺;


  (四)代理记账业务内部规范。


  代理记账业务内部规范应包括从业人员执业道德规范、业务操作流程、业务质量控制规范、业务档案管理等制度。


  申请人应对其申请材料实质内容的真实性负责,主管财政局不得要求申请人提交与其申请无关的其他材料。


  第六条 主管财政局应当按照合法、便民、高效的原则,规范代理记账行政许可审批,完善审批流程,细化审批内容,提高审批透明度。


  主管财政局应当实行承办、审核、决定三级审批制,减少审批层级,提高审批效率,同时,应建立健全相关基本服务制度,提高审批服务质量。


  主管财政局应当将有关代理记账行政许可审批事项的依据、条件、申请材料清单、审批流程、审批期限等内容,在办公服务场所和相关网站向社会公示。


  第七条 主管财政局对申请人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:


  (一)申请事项依法不属于本机关审批范围的,应当场作出不予受理的决定,并告知申请人向有关审批机关申请;


  (二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;


  (三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场一次告知申请人需要补正的全部内容,并出具补正材料告知书;


  (四)申请事项属于本机关审批范围的,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本机关的要求提交全部补正材料的,应当场受理申请。


  主管财政局受理或者不予受理申请,应当出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证。代理记账行政许可业务专用章样式由市财政局统一规定。


  第八条 主管财政局受理申请后,按照下列程序办理:


  (一)按照规定对申请材料进行审核,并自受理申请之日起10日内作出批准或者不予批准的决定。10日内不能作出决定的,经本机关负责人批准可延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。


  (二)作出批准决定的,应当自作出决定之日起5日内向申请人发放批准决定书和代理记账许可证书,并在办公服务场所和相关网站上向社会公示。主管财政局发放许可证后两个月内,进行全覆盖例行检查,发现实际情况与承诺内容不符的,依法撤销审批并给予处罚。


  (三)作出不予批准决定的,应当自作出决定之日起5日内书面通知申请人。书面通知应当说明不予批准的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。


  主管财政局应当自作出批准决定之日起30日内将批准文件报市财政局备案。


  第九条 申请人应当自取得代理记账许可证书之日起20日内通过上海市企业信用信息公示系统向社会公示。


  第十条 代理记账机构名称、主管代理记账业务的负责人发生变更,设立或撤销分支机构,跨原审批机关管辖地迁移办公地点的,应当自作出变更决定或变更之日起30日内依法向主管财政局办理变更登记,并提交相关材料,并应当自变更登记完成之日起20日内通过上海市企业信用信息公示系统向社会公示。


  代理记账机构变更名称的,应当向主管财政局领取新的代理记账许可证书,并同时交回原代理记账许可证书。


  代理记账机构在本市行政区域内跨原主管财政局管辖地迁移办公地点的,原主管财政局应在10日内将代理记账机构的相关信息及材料移交迁入地主管财政局。


  代理记账机构跨省级行政区域迁移办公地点的,本市原主管财政局应在10日内将代理记账机构的相关信息及材料移交迁入地的外省市审批机关。


  主管财政局依法办理变更登记手续后,应当在30日内将有关变更代理记账机构情况报市财政局备案。


  第十一条 代理记账机构设立分支机构的,分支机构应当及时向其所在地的主管财政局办理备案登记,并提交相关材料。


  分支机构名称、主管代理记账业务的负责人发生变更的,分支机构应当按照要求向其所在地的主管财政局办理变更登记,并提交相关材料。


  代理记账机构应当在人事、财务、业务、技术标准、信息管理等方面对其设立的分支机构进行实质性的统一管理,并对分支机构的业务活动、执业质量和债务承担法律责任。


  第十二条 未设置会计机构或配备会计人员的单位,应当委托代理记账机构办理会计业务。


  第十三条 代理记账机构可以接受委托办理下列业务:


  (一)根据委托人提供的原始凭证和其他相关资料,按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算,包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告等;


  (二)对外提供财务会计报告;


  (三)向税务机关提供税务资料;


  (四)委托人委托的其他会计业务。


  第十四条 委托人委托代理记账机构代理记账,应当在相互协商的基础上,订立书面委托合同。委托合同除应具备法律规定的基本条款外,应当明确下列内容:


  (一)双方对会计资料真实性、完整性各自应当承担的责任;


  (二)会计资料传递程序和签收手续;


  (三)编制和提供财务会计报告的要求;


  (四)会计档案的保管要求及相应的责任;


  (五)终止委托合同应当办理的会计业务交接事宜。


  第十五条 委托人应当履行下列义务:


  (一)对本单位发生的经济业务事项,应当填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证;


  (二)应当配备专人负责日常货币收支和保管;


  (三)及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料;


  (四)对于代理记账机构退回的,要求按照国家统一的会计制度的规定进行更正、补充的原始凭证,应当及时予以更正、补充。


  第十六条 代理记账机构及其从业人员应当履行下列义务:


  (一)遵守有关法律、法规和国家统一的会计制度的规定,按照委托合同办理代理记账业务;


  (二)对在执行业务中知悉的商业秘密予以保密;


  (三)对委托人要求其作出不当的会计处理,提供不实的会计资料,以及其他不符合法律、法规和国家统一的会计制度行为的,予以拒绝;


  (四)对委托人提出的有关会计处理相关问题予以解释。


  第十七条 代理记账机构为委托人编制的财务会计报告,经代理记账机构负责人和委托人负责人签名并盖章后,按照有关法律、法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。


  第十八条 代理记账机构应当于每年4月30日之前,向主管财政局报送下列材料:


  (一)代理记账机构基本情况表(附表);


  (二)专职从业人员变动情况。


  代理记账机构设立分支机构的,分支机构应当于每年4月30日之前向其所在地的主管财政局报送上述材料。


  第十九条 主管财政局应当履行监督责任,对代理记账机构及其从事代理记账业务情况实施监督检查,随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员,并将抽查对象及查处结果依法及时向社会公开。


  对委托代理记账的企业因违反财税法律、法规受到处理处罚的,主管财政局应当将其委托的代理记账机构列入重点检查对象。


  对其他部门移交的代理记账违法行为线索,主管财政局应当及时予以查处。


  主管财政局要积极探索实施以诚信档案管理为基础的分类监管、社会监督等综合监管的有效方式和措施,加强代理记账机构的事中事后管理。


  第二十条 公民、法人或者其他组织发现有违法本办法规定的代理记账行为,可以依法向主管财政局进行举报,主管财政局应当依法进行处理。


  第二十一条 代理记账机构采取欺骗、贿赂等不正当手段取得代理记账资格的,由主管财政局撤销其资格,并根据《代理记账管理办法》第十九条对其进行处理处罚。


  第二十二条 代理记账机构在经营期间达不到本办法规定的资格条件的,主管财政局发现后,应当责令其在60日内整改;逾期仍达不到规定条件的,由主管财政局撤销其代理记账资格。


  第二十三条 代理记账机构有下列情形之一的,主管财政局应当办理注销手续,收回代理记账许可证书并予以公告:


  (一)代理记账机构依法终止的;


  (二)代理记账资格被依法撤销或撤回的;


  (三)法律、法规规定的应当注销的其他情形。


  主管财政局依法办理注销手续后,应当在30日内将代理记账机构注销情况报市财政局备案。


  第二十四条 代理记账机构违反本办法第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十八条规定,由主管财政局责令其限期改正,拒不改正的,将代理记账机构及其负责人列入重点关注名单,并向社会公示,提醒其履行有关义务;情节严重的,由主管财政局按照有关法律、法规给予行政处罚,并向社会公示。


  第二十五条 代理记账机构及其负责人、主管代理记账业务负责人及其从业人员违反规定出具虚假申请材料或者备案材料的,由主管财政局根据《代理记账管理办法》第二十三条对其进行处理处罚。


  第二十六条 代理记账机构从业人员在办理业务中违反会计法律、法规和国家统一的会计制度的规定,造成委托人会计核算混乱、损害国家和委托人利益的,由主管财政局依据《中华人民共和国会计法》等有关法律、法规的规定处理。


  代理记账机构有前款行为的,主管财政局根据《代理记账管理办法》第二十四条第二款对其进行处理处罚。


  第二十七条 委托人向代理记账机构隐瞒真实情况或者委托人会同代理记账机构共同提供虚假会计资料的,应当承担相应法律责任。


  第二十八条 未经批准从事代理记账业务的单位或者个人,由主管财政局按照《中华人民共和国行政许可法》及有关规定予以查处。


  第二十九条 市财政局应当加强对各主管财政局实施代理记账行政许可审批的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。


  第三十条 主管财政局及其工作人员在代理记账资格管理过程中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。


  第三十一条 上海市代理记账行业协会应当维护会员合法权益,规范会员代理记账行为,建立会员诚信档案,推动代理记账信息化建设。


  上海市代理记账行业协会应当接受上海市财政局的指导和监督。


  第三十二条 本办法规定的“5日”、“10日”、“20日”、“30日”均指工作日。


  第三十三条 外商投资企业申请代理记账资格,从事代理记账业务按照本办法和其他有关规定办理。


  第三十四条 本办法自2019年9月1日起施行,有效期至2024年8月31日。上海市财政局2016年4月11日印发的《上海市代理记账管理实施办法》(沪财会〔2016〕23号)废止。


  附:代理记账机构基本情况表


关于《上海市代理记账管理实施办法》的解读材料


  一、制定的主要背景


  2016年,上海市财政局根据《代理记账管理办法》(财政部令第80号),结合本市“证照分离”改革试点总体方案的有关工作要求,制定印发了《上海市代理记账管理实施办法》(沪财会[2016]23号),对本市有关机构从事代理记账业务的条件、代理记账资格申请的要求和程序、代理记账业务委托双方的权利和义务,以及代理记账机构的监管等提出了明确的要求,为促进代理记账行业发展,发挥了积极的作用。


  2019年3月14日,财政部发布了《财政部关于修改<代理记账管理办法>等2部部门规章的决定》(财政部令第98号,以下简称《决定》),对《代理记账管理办法》(财政部令第80号)的部分条款进行了修订。根据《决定》要求,我局制定印发了新的《上海市代理记账管理实施办法》(以下简称“《实施办法》”)。


  二、《实施办法》的主要变化


  《实施办法》共34条,主要在以下两个方面作了修订完善。


  (一)放宽市场准入条件,简化资格申请要求。一是降低准入门槛,放宽主管代理记账业务负责人的条件,“从事会计工作不少于三年”的人员可担任主管代理记账业务负责人,同时,对代理记账从业人员从业不再设置资格条件,要求“代理记账机构从业人员应当具有会计类专业基础知识和业务技能,能够独立处理基本会计业务,并由代理记账机构自主评价认定”。二是取消了申请材料中的各项证明,由有关人员出具书面承诺即可。


  (二)加大违纪处罚力度,加强对代理记账机构的事中事后监管。一是明确由主管财政局在发放许可证2个月内,进行全覆盖例行检查,发现实际情况与有关承诺内容不符的,依法撤销审批并给以处罚。二是要求主管财政局开展“双随机一公开”方式检查,并根据有关企业因违法受到处罚情况、其他部门移交的线索以及公民、法人或者其他组织的举报等开展重点检查。三是明确了以欺骗、贿赂等不正当手段取得代理记账资格、未经批准从事代理记账、代理记账机构及其负责人、主管代理记账业务的负责人以及专职从业人员出具虚假材料等违法行为的法律责任。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。