再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆某某建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县。

法定代表人：何某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王某某，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某某，女，1973年2月20日出生，住新疆维吾尔自治区民丰县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某甲（侯某某丁长子），男，1991年4月28日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某乙（侯某某丁次子），男，1998年8月13日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯某某丙（侯某某丁父亲），男，1938年4月19日出生，住四川省南充市营山县。

以上四被申请人共同委托诉讼代理人：张某某，北京市惠诚律师事务所律师。

再审申请人新疆某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）因与被申请人李某某、侯某甲、侯某乙、侯某某丙建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2023）新32民终1024号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某某公司申请再审称，一、二审法院酌减案涉工程管理费无事实及法律依据。依据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》意见，如管理费属于工程价款的组成部分，转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可以参照合同约定处理。建筑市场惯例是实际施工人获得工程项目后挂靠承包人施工的按照5％收取管理费。本案中，一、二审法院均确认某某公司进行了前期招投标工作，参与了项目管理。双方基于某某公司付出了巨大的人力、物力成本，所以在签订案涉《内部承包协议》时约定了按照工程款的10.5％计取管理费。该约定符合双方预期，且侯某某丁于2017年9月30日签字确认的收取款项的单据显示双方依据《内部承包协议》约定的管理费及税金进行结算，恒昌伟业依据该结算内容已经全部履行完毕支付工程款的义务，二审法院却按照5％酌定管理费无事实及法律依据。二、二审法院认定税金金额错误。1．认定企业所得税金额错误。某某公司二审期间提交了和田税务局第一税务所出具的《税收完税证明》，备注栏中载明为案涉项目补缴的企业所得税，实缴金额为521,099.85元，二审法院在认可该证据的真实性的情况下，自行计算企业所得税为328,887.86元，缺乏事实依据。2．漏算应当由侯某某丁承担的个人所得税。二审法院向和田税务局函询案涉个人所得税问题，和田税务局《回函》载明，某某公司在2017、2018年已足额缴纳“承包经营个人所得税”，该税种即“企事业承包承租经营所得税”，实际上属于“个人所得税”品目，案涉项目共缴纳148,147.69元税款，但二审法院却以某某公司未提交已经代缴“个人所得税”的相关证据，未予计算与事实不符。实际上根据双方签订的《内部承包协议》案涉项目产生的税费均由侯某某丁承担，故不管实际产生的税费为何种税种，只要某某公司因案涉项目代缴的税费均应由侯某某丁承担。三、二审法院未支持某某公司主张扣减劳保统筹费错误。二审期间，某某公司提交了向社会保险单位缴费元汇总单（金额341,188元），但二审法院却认定某某公司未缴纳劳保统筹费，因而未将该笔款项扣除，认定事实错误。综上，二审法院认定事实错误，适用法律错，应当予以再审。

再审审查期间，某某公司为证实其再审主张提交以下证据：证据一：2024年4月11日国家税务总局和田县税务局出具的情况说明一份及税收完税证明一份，拟证明某某公司在2023年12月15日为案涉项目补缴企业所得税521,099.85元，滞纳金51,588.89元，计税依据为2,084,399.39元。被申请人质证意见为该证据并非新证据，某某公司在二审期间已经提交过该证据，被申请人已经发表过质证意见。证据二：2024年4月11日由国家税务局和田县税务局制作的情况说明一份，证明某某公司在2017年-2018年代侯某某丁缴纳承包承租经营所得个人所得税148,147.69元。被申请人质证认为该证据形式不符合法律规定，情况说明中既没有经办人签字，也没有单位负责人签名，该证据不具有证明力。证据三：2024年4月11日，和田县住房和城乡建设局制作的情况说明一份，证明案涉项目现场负责人系某某公司时任法定代表人黄某某，拟证实某某公司参与案涉项目管理。据四：2024年4月10日新疆某某工程建设招标代理有限责任公司出具的情况说明一份，证明案涉项目是某某公司中标后转包给候冬初施工。被申请人质证认为证据三及证据四系二审判决生效后，申请人调取的证据，上述两份证据不属于新证据，证据形式不符合法律规定，情况说明中既没有经办人签字，也没有单位负责人签名，不应予以采信。

本院对上述证据认定如下：某某公司提供的证据一、二系二审期间已经提供过的证据，各方均已发表过质证意见，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，本院不予认定。证据三、四因系单位出具的证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、制作证明材料的人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。故本院对恒诚伟业提供的证据三、四不予确认。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，引发本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用合同签订及履行时的法律规定。

本院认为，本案再审审查的重点问题是：案涉工程管理费、税金及劳保统筹费用应如何确定。

实践中管理费有两种表现形式，一种是作为建设工程间接费的组成部分。住房和城乡建设部、财政部联合发布的部门规范性文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）附件规定，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。即此种管理费是指为组织工程施工和工程管理而发生的间接费用，与直接耗用在建设工程实体上的直接费用有重大区别。另一种是转手牟利的管理费。建筑市场上，存在层层转包、违法分包、出借资质或挂靠施工等不规范现象，转包人、违法分包人通常不实际施工，工程实际由不具备相应资质的建筑企业、包工头等主体施工，总包单位、承包人、违法分包人向实际施工的主体收取固定数额或一定比例的费用牟利，此种情形下的固定费用也称为管理费。就本案而言，双方当事人均认可，侯某某丁并非某某公司员工，双方不存在劳动关系。而双方签订《内部承包协议》的目的是为了将恒昌伟业中标的案涉项目转包给侯某某丁，故该协议虽然名为内部承包但并不具有建筑企业职工承包本企业工程的性质，实为转包合同。故，该协议符合上述转手牟利的性质。因建筑法等法律、法规明确禁止通过内部承包等方式转包工程。故该协议因违反法律禁止性规定无效。故协议中关于10.5％的管理费条款亦应属无效条款。但考虑到某某公司参与案涉工程招投标，确存在与发包方协调、代付部分材料款、农民工工资等实际管理行为，二审法院酌情确定按照5％计算管理费，符合本案客观实际，也有利于平衡双方利益。某某公司主张应按照双方约定的10.5％比例扣除管理费的理由缺乏法律依据。

案涉工程款税金扣除的问题。《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）规定工程价款是由人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。故，税金是工程价款的组成部分。虽然案涉《内部承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。某某公司与侯某某丁在《内部项目工程承包协议书》合同工程价款部分约定工程增值税、所得税根据侯某某丁提供的增值税专用发票抵扣税金后交纳，所有税金由侯某某丁承担。虽然依据税收征管规定，案涉工程应纳税主体为某某公司，但税金系工程款的组成部分，且双方约定由侯某某丁实际承担案涉工程税金，是当事人真实的意思表示，亦不违反法律禁止性规定。故对于税金负担应按照双方约定承担。某某公司虽然主张其提供的税收完税证明可以证实案涉工程产生企业所得税521,099.85元及滞纳金51,588.89元应由侯某某丁承担。但该完税证明中税款所属时期为2022年1月1日至2022年12月31日，案涉工程于2019年已经竣工验收，所属税款应当在该纳税年度缴纳，且完税证明备注计税依据为2,084,399.39元，与案涉工程应纳税计税依据亦不一致。故该完税凭证不能证实系案涉工程缴纳的税款。恒昌伟业主张以该完税证明载明的金额计算企业所得税与事实不符，本院不予采信。对于某某公司主张为侯某某丁代缴的个人所得税148,147.68元。某某公司提供国家税务局和田县税务局出具的情况说明以证实其代侯某某丁缴纳了税款，但其并未提供缴纳税款的凭证且该情况说明仅盖有税务机关印章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、制作证明材料的人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。故该情况说明缺乏证据效力，不足以证明其主张的代缴事实实际发生，故原审法院未予认定并无不当。

劳保统筹费用应否扣除的问题。《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）规定，规费是工程价款的组成部分。规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等法律法规规定，由省级政府和有关权力部门规定的必须缴纳或计取的费用。《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第三条规定，建筑工程社会保险费，是指列入建筑工程造价，用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。建筑市场一般将上述费用称为劳保统筹费，依据上述规定，劳保统筹费作为人工费的组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。某某公司主张，双方在案涉《内部项目工程承包协议书》中约定“最后一笔工程款到账后，承包人另上缴劳保费341,188元”，故某某公司主张从工程款中扣除劳保统筹的请求符合双方约定。本院认为，劳保统筹费系工程价款的一部分，当事人可以约定劳保统筹费由谁负担。上述约定的内容明确了案涉工程造价中的劳保统筹费由侯某某丁承担。根据上述法规规定，某某公司作为中标案涉工程的施工企业负有向统筹管理机构缴纳劳保统筹的法定义务，故其主张该笔费用的前提是其确实为案涉工程缴纳了劳保统筹费。但其在本案诉讼过程中至本案再审审查期间，始终未提交其为案涉工程项目缴纳劳保统筹费用的凭据。其提供的缴纳社会保险费用的明细仅能证明其为在职职工每月依法缴纳的社会保险费用，案涉工程并非由某某公司施工，而是由其转包给侯某某丁施工，其提供的社会保险费并非因案涉工程产生的劳动保障费用，不属于案涉工程造价中的劳保统筹费。且其提供的证据亦不能证明其是为案涉工程从业人员缴纳的社会保险费，故原审法院劳保统筹费未予扣减并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆某某建设工程有限公司的再审申请。

审判长 杨斯空

审判员 孙艳

审判员 葛瀚文

二〇二四年五月十四日

书记员 沙热古丽·达吾提

某公司、刘某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

案由：建设工程施工合同纠纷

案号：（2024）宁02民终186号

发布日期：2024-04-30

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2024）宁02民终186号

上诉人（原审原告）：某公司，营业场所：宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街臻君豪庭1017室。

负责人：张某某。

委托诉讼代理人：唐某某，北京浩天（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某某，国浩律师（银川）事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某某，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：邓某某，上海中夏（银川）律师事务所律师。

上诉人某公司与上诉人刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2023）宁0221民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人某公司委托诉讼代理人唐某某、李某某，上诉人刘某某委托诉讼代理人邓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：l．撤销一审判决，依法发回重审或改判支持某公司的诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由刘某某负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，法律适用错误，二审法院应当予以纠正。一审法院认定某集团公司与某公司是两个纳税主体，两者缴纳税费系独立核算，纳税主体应分别针对直接义务相对方。本案中，《内部承包协议》约定某公司承担案涉项目合同责任和义务，其中当然包括全部税费承担，并且在后续补充协议中也明确涉及地方税务机关和有关部门涉及的税（费）均由刘某某承担。同时依据《公司法》及《民事诉讼法》的规定，虽然某公司可以作为诉讼主体，但依然不具备独立的法人主体资格，从民事承担角度而言，某公司民事行为后果由某集团公司承担。也就是说某公司与刘某某签订《补充协议》的法律后果由某集团公司承担，从这个角度分析，案涉项目的税（费）也应当由刘某某承担。需要特别说明，另案判决中某集团公司作为诉讼主体，是认可某公司在案涉项目管理者身份的，同时在本案中，亦认可某公司代表某集团公司就税（费）承担问题主张权利。二、鉴定报告作为专业机构出具的专业意见，对涉税事宜已经充分说明，应当作为本案定案依据。本案争议税额由法院委托的第三方专业机构出具专业意见，本案鉴定程序所依据的证据材料均经过争议双方充分质证，在鉴定程序、鉴定方法不存在违法情形下，应当作为本案的定案依据。另根据《增值税暂行条例》（国务院令2008年第538号）第二十二条关于增值税纳税地点的规定，“固定业户应当向其机构所在地的主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地的主管税务机关申报纳税”。根据上述规定，某公司作为某集团公司的分支机构，与某集团公司经营地不在同一市，依据税务机关的要求向各自主管税务机关分别申报纳税，本就是应尽的法定义务。虽然某公司由于案涉项目部分税额根据属地管理的要求进行纳税申报，但该部分业务收入依然属于某集团公司业务总收入的部分，鉴定机构针对各自分别申报纳税的实际情况进行鉴定分析，不仅符合本案的实际，也完全符合法律规定。故本案争议的税（费）应当由刘某某承担，并且第三方专业机构作出的鉴定意见应当作为本案的定案依据，请求二审查明事实，依法支持某公司的诉讼请求。

刘某某辩称，一审法院关于某集团公司与某公司是两个独立的纳税主体、两者之间税费系独立核算认定正确，故判决驳回某公司关于针对某集团公司部分税费的主张系事实认定清楚，判决结果正确，二审应驳回某公司该部分上诉请求。

刘某某上诉请求：l．撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回某公司的诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由某公司负担。事实及理由：1．案涉工程系由案外人某集团公司从平罗某公司处承包而来，某集团公司与平罗某公司签订的《工程承包合同》明确约定不得将案涉工程再进行转包，然而某集团公司实际将案涉工程层层转包，最终由刘某某从某公司处转包从而实施案涉工程的施工建设。而依据税法规定，案涉工程的法定纳税义务主体系案外人某集团公司，虽然刘某某与某公司之间签订的《补充协议》约定该工程所涉的相关税费从拨入刘某某的工程款中扣缴，但因该协议系无效的，所以该协议中关于税款义务承担主体及扣缴的相关约定亦是无效的约定。而刘某某并没有就案涉工程税费承担与案外人某集团公司之间有过任何约定或协商。因此关于案涉工程所涉税费依照法律规定应当由案外人某集团公司承担，而不是由刘某某或者是某公司承担。综上某公司要求刘某某向其支付案涉工程所涉税费的请求无事实及法律依据，不应当被支持。2．依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十一条第一款规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”由此可知市场经营活动中收款方具有的义务系向付款方开具并交付发票，而不是向付款方直接缴纳税款，税款的征收主体系税务行政机关，除此之外的任何行政机关、法人或自然人均不具备税收主体的资格。具体到本案，刘某某作为收款方，某公司作为付款方，刘某某具有的义务仅是向某公司开具并交付发票，同时某公司已向刘某某支付工程款2223.09496万元，刘某某已向某公司开具、交付票面金额为2497.380586万元的发票，由此可知某公司与刘某某在实际履行过程中也是遵循付款、开具并交付发票的交易规则。由此对于下剩的工程款380.463984万元系刘某某于2023年向人民法院申请强制执行后得到，故对于该部分工程款所涉的发票，刘某某现也可向某公司进行开具并交付。另某公司作为法人机构，并不是法定的税务征收主体，故其不具有向其他法人或自然人进行税务征收的主体资格，即其无权要求其他法人或自然人向其支付、缴纳税款。但本案某公司的诉讼请求却是要求刘某某向其支付税款，因此某公司的该诉请有悖于双方之间原本遵循的事实并且不符合法律规定，故应当驳回某公司的诉讼请求。3．依据税法规定及常理，如纳税义务人已经承担并实际缴纳所涉税费后，税款的金额、种类应是具体明确的。而本案结合某公司的诉请“请求判决支付已代缴税款暂定614788元（最终以第三方审计机构确定的金额为准）”以及本案申请司法鉴定的事实，再综合某公司也没有相应的代扣、代缴或支付案涉工程税款的具体的完税凭证等证据，无法证实某公司已经实际承担、缴纳了案涉工程所涉税费的事实及缴纳税费的具体金额。故在某公司没有实际依法申报、承担或缴纳税费的情形下，也没有税务征收机关确定税款具体金额的情况下，某公司主张要求支付税款的诉讼请求不明确具体，应予以驳回。4．税务鉴定报告书中所载明的各项税费均是依据某公司与刘某某提交的资料进行审核评估从而确定，但本案无法确保刘某某与某公司就案涉工程提供了完整的、全部的资料，因此该税务鉴定报告载明的税款金额不具有客观、真实、具体性。某公司虽然提供了完税证明，但某公司并没有提供任何的缴税证明及缴纳税款的凭证，来证实案涉工程所缴纳税款的具体金额，所以关于案涉工程所涉税费现仍无法具体确定，因此某公司主张要求支付税款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。

某公司辩称，刘某某的上诉不能成立。1．从交易习惯、行业惯例而言，工程转包或违法分包中，转包单位仅收取极小比例的管理费，无法覆盖工程应缴纳的税额，一般税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担，上述税费承担机制符合基本的商业逻辑和一般的生活经验法则。本案中，某公司仅收取2％管理费，远远低于工程所涉及的纳税额，为此双方合同明确约定了税费由刘某某承担，即便存在转包导致合同无效的情形，根据建工司法解释的规定，在工程验收合格的前提下，针对工程款的结算应当参照双方合同约定，而扣除税费本身就是工程价款结算中一部分，刘某某理应承担该项目税费。2．本案争议的是某公司作为法定纳税义务人缴纳的税款最终由哪一方承担，本案刘某某作为实际施工人，虽然不是工程款法定纳税主体，但并不影响双方约定税款的实际承担者。至于开具发票，刘某某在组织施工过程中，由上游材料供应商直接向某公司开具发票，属于上游材料供应商的法定义务，不影响本案税费责任的认定。3．本案中虽然某公司无法就案涉项目单独出具税费缴纳凭证，无法与某公司其他施工项目应纳税额进行区分，但税务机关已出具某公司完税证明，足以证明某公司已按税务征管规定足额缴纳税款，且本案经专业机构鉴定案涉项目对应税额，应将鉴定机构出具的专业意见作为本案的裁判依据。在转包法律关系中，转包方仅是在扣除管理费后转付由建设单位支付的工程款，本案实际是平罗某公司支付的工程款扣除2％的管理费后全部转给刘某某。某公司作为某集团公司的分支机构负责该项目的管理，转包法律行为的后果应认定为某集团公司，对应的本项目涉及的税费依据合同应由刘某某承担。

某公司一审诉讼请求：1．依法判令刘某某支付已代缴税款暂定614788元（最终以第三方审计机构确定的金额为准），利息165423.5元（自2017年1月1日计算至2023年4月4日，按人民银行5年期LPR4.3％的利率标准计算，请求判决至实际清偿之日），两项合计780211.5元；2．本案诉讼费用由刘某某承担。某公司当庭变更诉讼请求，税款金额由614788元变更为754325.78元，利息165423.5元根据新的基数计算变更为202979元，两项合计957304.78元。

一审法院查明：2016年7月4日，某集团公司中标欧项目三期工程（五标段），2016年7月12日，某集团公司与平罗某公司签订《建设工程施工合同（某项目二期工程五标段K段）》。2016年8月17日，某集团公司与某公司签订《工程分包合同》，约定某集团公司将某项目二期工程五标段K段中的管网工程分包给某公司，合同约定工程分包价款为2710.68万元，工程分包价款的调整方式及计算方法为某公司针对业主进行签证、结算，各项税金由某公司承担。2016年8月25日，某公司（甲方）与某集团公司银川分公司（乙方，刘某某系该公司法定代表人）签订《工程项目施工内部承包协议书》，约定某集团公司宁夏××县热电联产集中供热项目二期工程五标段（K段）转包给某集团公司银川分公司，合同价款为2751.959291万元（含税价）。承接工程项目发生的费用、办理施工手续费用、有关部门收取的各种费用全部由乙方承担。工程材料、人工费、机械费等一切款项由乙方承担。甲方保证工程拨款专款专用。甲方按工程决算总价（3％）收取管理费。后某公司（甲方）与某集团公司银川分公司（乙方）、刘某某（丙方）签订《补充协议》一份，内容为因中标单位辽宁鹤城建设集团有限责任公司于2017年3月31日变更为某集团公司（工商局变更注册证明文件见附件）。现因统一管理故要求原乙方注销银川分公司相关事宜，原合同主体进行变更，为实现权利义务转移，特签订本情况说明，以确保合同顺利履行，保护各方利益。甲乙双方于2016年8月25日签订了某项目二期工程三标段（G段）、四标段（H段）、五标段（K段）合同，合同价款5555.024417万元（含税价）。中标单位按工程最终结算总价（2％）收取管理费。营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加、所得税、河道维护费、价调基金、劳保统筹等相关税费，按地方税务局及有关部门规定的税（费）率，从拨入甲方的工程款中扣缴。工程完工结算后，就税费缴纳问题双方没有协商一致，某公司诉至法院。同时查明，关于案涉工程某公司所涉的税款已全部缴纳完毕，税务机关向某公司出具了完税证明。经审计，某公司应缴纳案涉工程增值税、企业所得税等各项税费共计868032.64元，由刘某某缴纳了565230.04元，某公司代缴302802.6元。

一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，某公司与某集团公司银川分公司（乙方）、刘某某（丙方）签订的《补充协议》虽然系无效协议，但刘某某已经按照该协议完成了案涉工程的施工并交付使用，经过诉讼某公司也已经按照约定向刘某某支付了相应的工程款，刘某某应当按照约定履行案涉工程的税费缴纳义务，经税务审计，案涉工程所涉税款共计868032.64元，刘某某缴纳了565230.04元，另302802.6元税款由某公司垫付，已经向税务部门缴纳，该部分税款应该由刘某某承担。故对某公司要求刘某某支付代缴税款754325.78元的诉讼请求，支持刘某某支付某公司代缴税款302802.6元。关于某公司要求刘某某承担某集团公司税款的诉讼请求，因为某集团公司与某公司是两个纳税主体，两者应交纳税费系独立核算的，其纳税主体应分别针对其直接的义务相对方，该部分税款不应由刘某某承担，故对某公司的该部分诉讼请求，不予支持。对某公司要求刘某某支付利息的诉讼请求，按照双方协议的约定，某公司应在工程款中对相应的税费进行扣缴，但某公司在双方关于工程款的诉讼中就税费问题没有提出扣缴的意见，也没有及时就税费缴纳的金额进行确定，税费没有全部及时缴纳的责任不在刘某某，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国税收征收管理法》第十五条之规定，判决：一、刘某某于判决生效后十五日内支付某公司代缴的税款共计302802.6元；二、驳回某公司的其他诉讼请求。案件受理费13373元，由某公司负担9143元，由刘某某负担4230元。

二审期间，某公司、刘某某未向本院提交证据。

本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘某某已经按照该协议完成了案涉工程的施工并交付使用，经过诉讼某公司也已经按照约定向刘某某支付了相应的工程款，刘某某应当按照约定履行案涉工程的税费缴纳义务。一审经过税务审计，案涉工程所涉税款共计868032.64元，刘某某已经缴纳的税款为565230.04元，另302802.6元税款由某公司垫付，且已经向税务部门缴纳，该部分税款应该由刘某某返还某公司，刘某某上诉称其不应支付垫付税款的上诉理由不能成立。关于某公司上诉称，某集团公司关于案涉工程产生的税款应当由刘某某最终承担的上诉理由，因刘某某与某集团公司之间并无合同关系，且某公司也未能提交某集团公司因案涉工程垫付税款的证据，故某公司主张某集团公司因案涉项目产生的税款不应由刘某某承担，一审处理符合案件实际及法律规定。

综上所述，上诉人某公司、刘某某的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人某公司预交的二审案件受理费10345元，由上诉人某公司负担；上诉人刘某某预交的二审案件受理费5842元，由上诉人刘某某负担。

本判决为终审判决。

审 判长　李学军

审 判员　丁万荣

审 判员　张建兴

二〇二四年四月二十五日

法官助理　郭　蕊

书 记员　董宁亚

（2023）最高法民终55号 

案  由 建设工程施工合同纠纷 

发布日期 2023-06-15 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民终55号

上诉人（一审原告）：中国**集团有限公司。住所地：湖北省武汉市**区**路3号一***大楼。

法定代表人：宋**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄**，福建**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余*，福建**律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：霞浦***商用置业有限公司。住所地：福建省霞浦县**街道**社区**路361号**城市广场3号楼3层。

法定代表人：张**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林**，福建**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林*，该公司职员。

上诉人中国**集团有限公司（以下简称**集团公司）与上诉人霞浦**商用置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。一冶集团公司委托诉讼代理人黄**，**公司委托诉讼代理人林**、林*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**集团公司上诉请求：（1）撤销（2018）闽民初83号民事判决，依法予以改判；（2）本案一、二审诉讼费用由***公司承担。主要理由是，（一）塔吊、施工电梯费用计算错误。双方已核定塔吊、施工电梯费用共计9076835元，依法应予采纳。***公司自认塔吊、施工电梯费用为9883783-1248000=8635783元。原审法院根据《鉴定意见书》，将全部塔吊、施工电梯费用一概列入不确定项，少算本项费用约234.40万元。（二）虽然签证(487、497、558-594、595-613)缺少***公司“分管领导”的签字，但不能仅以上述签证缺少形式要件而否定其实质内容。原审法院不予采纳上述签章不全的签证，系认定事实错误。（三）价格调节基金认定错误。价格调节基金应由***公司自行缴纳，原审法院认为**集团公司未提交已经缴纳价格调节基金的证据，不认定该项费用错误。（四）根据《福建省建筑工程消耗量定额》与《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》规定，土建工程及建筑装饰装修工程应当计取超高增加费，《鉴定意见书》未按上述规定计算超高增加费，少算该项费用约72万元。（五）《鉴定意见书》未按规定根据各楼栋（地下室、裙楼、1#2#3#4#主楼）施工时间调整人工费，少算约400万元。（六）《鉴定意见书》未按照合同约定方式计算混凝土价格，而是统一按照东方伟业公司统计的3#4#主楼混凝土价格平均值计算全部混凝土价格，少算该项费用约126万元。（七）外墙面抗碱底漆涂料和丙烯酸彩色喷涂系两种不同性质的材料，《鉴定意见书》将上述材料套用外墙水泥漆错误，少算该项费用约200万元。（八）《鉴定意见书》中钢筋价格计算错误，少算该项费用约300万元；各楼栋（地下室、裙楼、1#2#3#4#主楼）工程量计算错误，少算工程款约809万元，同样应予纠正。

***公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判应付工程款63833316.03元，且不计逾期付款利息。主要理由是，（一）应予抵扣款项（合计10389463.64元）。（1）代垫临时措施费3192962元。在讼争工程的造价中，已经计取了临时措施费率，亦有合同、支付票据等证据，该部分代垫的费用，应从工程款总额中予以扣除。（2）甲供钢筋78万元。造价鉴定意见未考虑甲供因素，从总价中予以扣减。按合同约定甲供材料只计税不计取其他任何费用，鉴定总价应扣减749483元×计价取费，即78万元。（3）工期延误违约金4630713.64元。双方约定的讼争工程开工日期为2011年11月8日，竣工验收日期为2015年12月25日。共产生违约金4630713.64元。该违约金是在排除基坑事故因素后，一冶集团公司又发生的逾期违约，但原审法院未审理该部分事实，导致应抵扣款项漏计。（4）零星维修整改1785788元。原审法院认为该部分费用不属于造价鉴定范围，应由法庭对该部分费用进行审理确认，不列入鉴定材料范围。但在判决书中遗漏了该部分内容。（二）错误计算逾期付款利息。直至2018年7月一冶集团公司起诉前，双方仍在进行核对结算工作。东方伟业公司不存在拖延的情况，在一冶集团公司刻意造成结算未完成的情况下，由于无法确定支付数额，东方伟业公司完全有正当理由不予支付工程款，也不应计算逾期付款利息。

一冶集团公司起诉请求：（1）***公司向一冶集团公司支付拖欠的工程价款105327693.92元，并支付自2016年12月28日起至所欠工程价款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利息暂至2018年7月28日，计7935417.72元；（2）本案全部诉讼费用由东方伟业公司负担。

原审法院认定：

2011年11月9日，**集团公司与***公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：***公司开发的“霞浦***城市广场”项目由一冶集团公司承包施工。工程地点：（福建省）霞浦县福宁大道南侧；工程内容：四栋29－33层住宅、一栋4层大型商场、一栋4层商业建筑、二层地下室，总建筑（地上、地下）面积约153660㎡；工程总造价：暂估人民币35000万元（实际以结算造价为准）。工程承包范围：（1）本合同协议书工程内容范围内的土石方工程、基坑支护和降水工程、基础及桩基工程；（2）本合同协议书工程内容范围内的地下室和上部工程（含土建、内外装饰装修和属于消防工程范围外的给排水、强电、暖通工程，及以上工程范围内的预留预埋），除本协议其他条款另有规定外，弱电工程不在承包人承包范围；（3）本合同协议书工程内容范围内的室外工程的排水工程、排污工程、池体工程、道路工程（不含景观道路的装饰面层、不含沃尔玛的水处理工程）。发包人另行发包的工程范围：消防工程、中央空调系统工程、电梯工程、智能化和安防工程及其预留预埋、园林景观工程、人防工程中的设备订购（但工地现场内运输和安装由承包人承包）、室外路灯和景观照明工程、市政供配电工程等。承包方式：按本合同的规定包工包料。开工日期以发包人书面通知的日期为准，并以此起始计算工期；完工日期以承包人全部完成所承包的工程内容并且经监理单位、勘察设计单位、承包人、发包人均在《单位工程质量竣工验收记录表》（作为工程预验收使用）确认签章的日期为完工日期。竣工验收日期以承包人全部完成所承包的工程内容并以承包人提交《单位工程质量竣工验收记录表》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》且经监理单位、勘察设计单位、承包人、发包人均确认签章的日期为竣工验收日期（发包人必须在承包人提交竣工验收资料后7日内组织验收）。质量标准：合格。付款方式对工程款的申报、审核、结算及支付的规定：（1）承包人在本合同规定的支付工程款的节点进度时一次性报送附有完整的工程量计算书的工程款支付申报表，发包人在收到完整的工程款支付申报表后14天内完成审核并向承包人支付本合同规定应付的工程款。（2）承包人在提交完整的竣工结算资料并达到本协议竣工日期（或完工日期）的规定要求后的90天内，发包人完成对承包人提交的竣工结算资料的审核（如逾期视同发包人认可承包人报送的结算值）；双方共同完成该工程的竣工结算总造价的95%。承包人不能一次性提交完整的竣工结算资料的，发包人可视承包人补充提交的竣工结算资料的工作量所需增加的审核时间，在90天的基础上相应顺延审核日期；由此顺延不视为逾期及不视为发包人认可承包人报送的结算值。（3）工程结算总造价的5%留做本合同工程的质量保修金。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人违约：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。此外，合同对发包人另行发包的工程范围、工程计价、调价方式及执行的政策性文件、工程材料设备采购等事项也作了约定。2012年3月27日，双方签订了《补充协议Ⅰ》，就工程施工用钢筋（材）、水泥、商品砼等材料市场（采购）价定价事宜达成一致。

2011年11月14日，***公司向**集团公司发出开工通知函，通知工程开工日期为2011年11月18日。接到通知后，一冶集团公司组织施工人员进行工程施工。2012年9月10日凌晨，基坑西北侧发生失稳垮塌事故。2013年3月22日，双方又签订了《霞浦***城市广场施工补充协议2》。此次补充协议对各个单体建筑的工期、“9.10”基坑失稳事故新增二次支护体系（桩）、冲孔灌注桩工程桩等项目工程（进度）款支付等事项作出约定，本工程其他事项仍按原合同执行，原合同与本协议不一致或相抵触的，以本协议为准。

**集团公司向***公司提供了《工程竣工报告》。2015年12月25日，案涉工程进行竣工验收。2016年11月29日，**集团公司向***公司提交竣工结算资料，报送结算数额为495318935元，***公司于2016年12月16日发函要求**集团公司补充结算材料，***公司于2018年1月9日回函，明确表示已经完成的结算对量工作，系因**集团公司的原因导致结算工作拖延。

在本案审理过程中，经**集团公司申请，原审法院依法委托福州中天建工程管理有限公司（以下简称中天建公司）对案涉工程双方争议部分的造价进行鉴定，2021年12月10日中天建公司出具榕中天建【2020】评鉴字第19号《鉴定意见书》认定，案涉工程争议部分造价为：确定项234419502元,不确定项为11375410元。双方当事人对于《鉴定意见书》提出了异议，中天建公司均予以明确的解释说明。工程造价鉴定费用为133.6万元。

原审法院认为：

关于讼争工程总造价的问题。根据双方的陈述及双方签字确认的《基坑支护、桩基及土方工程结算审核书》，确定该部分造价为124705224元。对于双方存在争议部分的工程造价该院委托中天建公司进行鉴定，中天建公司出具了榕中天建【2020】评鉴字第19号《鉴定意见书》认定案涉工程造价为：确定项234419502元,不确定项为11375410元。不确定项造价部分该院分析如下：（1）1-26项的价格调节基金455717元、27-30项的价格调节基金19793元。**集团公司未提交其已经缴纳价格调节基金的证据，对于该部分造价不予支持。（2）安装工程信息价引起的总价差额860291元。没有证据证明中天建公司在计取信息价之时，存在与双方合同约定不符，或者法律规定不符的情况，故对于该部分因信息价引起的价差，该院不予支持。（3）地下室外墙施工缝差额78127元。***公司主张虽然施工组织设计是四道施工缝，但是实际上只有两道施工缝。由于***公司对于该主张并未提交证据证明，该院不予支持。故该部分差额78127元，不予支持。（4）签证（543、556、558、559、561、566）143582元。中天建公司认为该部分造价是否与基坑坍塌事故有关无法鉴别。考虑到双方正就基坑坍塌事故进行诉讼，该部分造价可在另案中予以确认。（5）签证（487、497、558-594、595-613）259953元。该部分签证单内容不完整，不予采纳。（6）塔吊施工电梯费用9557947元。由于一冶集团公司提交的工程资料无原件，真实性无法确定，对于该部分造价结论该院不予采纳。在本案鉴定结论出具之后，**集团公司向该院提交了20份进度造价核对清单表，用以证明塔吊施工电梯费用为9076835元。但是这些清单表都是工程施工过程中结算工程进度款的材料，并非双方最终结算结果，不能作为认定塔吊施工电梯费用的依据。鉴于***公司向原审法院提交书面说明承认该部分造价为6732791.55元，系东方伟业公司对于自己不利的事实的自认，该院予以采纳。综上，案涉工程总造价为124705224元（双方共同确认部分造价）+234419502元（鉴定报告确定项）+6732791.55元（塔吊施工电梯费用）+78127元（地下室外墙施工缝差额）=365935644.55元。

关于***公司已付工程款的数额的问题。双方对于***公司汇给**集团公司的款项数额为321927236.08元。**集团公司主张应当扣减其按照***公司要求支付的3300万元款项，***公司予以认可，原审法院予以确认。***公司主张为**集团公司代垫水电费2785628.8元，**集团公司予以认可，原审法院予以确认。***公司主张为**集团公司代垫临时措施费3192962元，**集团公司不予认可，且东方伟业公司提交的证据不足以证明上述3192962元系代**集团公司支付的工程费用，原审法院不予支持。综上，***公司已付工程款为291712864.88元。

关于***公司是否应当支付逾期支付工程款的利息及数额的问题。原审法院认为，根据讼争的《建设工程施工合同》通用条款第三十三条第三款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”**集团公司于2016年11月29日向***公司提交了竣工结算资料，***公司于2016年12月16日发函要求**集团公司补充结算材料，之后***公司再无明确要求**集团公司补充结算材料，应当视为**集团公司已经提交完毕结算资料。故东方伟业公司应于2017年1月13日前支付工程价款，由于***公司未予支付，构成违约。依据双方约定，从2017年1月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。

综上，双方订立的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依约履行各自的合同义务。经双方结算以及委托中天建公司进行工程造价鉴定，案涉工程总造价为365935644.55元。***公司已付工程款为291712864.88元，现东方伟业公司尚欠工程款74222779.67元，**集团公司要求东方伟业公司支付应予支持，并从2017年1月14日起以74222779.67元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，原审法院判决：

“一、***公司应于本判决生效之日起三十日内向**集团公司支付工程款74222779.67元及逾期付款利息（自2017年1月14日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；

“二、驳回**集团公司的其他诉讼请求。

“本案案件受理费801544.96元，**集团公司负担240463.49元，***公司负担561081.47元。工程造价鉴定费133.6万元，由**集团公司负担40.08万元；***公司负担93.52万元。”

本院于2023年4月6日召开了庭前会议,**集团公司和***公司各自的委托诉讼代理人参加了会议。

当事人经充分协商,一致认为本案争点为:（1）塔吊、施工电梯费用应否按审计中的不确定项计算；（2）审计中不确定项以签章不全的签证259953元应否计入工程造价；（3）甲供钢筋78万元应否从总价中扣减；（4）零星维修整改费用1785788元应否从总价中扣减；（5）工程款逾期付款利息应否计付。

除上述争点外，各方当事人对原审判决认定的事实不持异议，本院予以确认。

本院另认定，系争487号、497号、558-594号、595-613号共计56份签证单中，558-587号和599号共计30份签证单的签章是完整的；剩余26份签证单的签章不完整。487号、497号、588-594号、595-613号签证的鉴定价格为259953元，其中599号签证单鉴定金额为7200元。26份签章不完整的签证单均由监理公司签字，其中487号、588号-609号、611号-613号共计25份签证单中，***公司的现场代表和总工办已签字确认，仅缺少分管领导签字；497号签证，***公司总工办和分管领导已签字，并加盖***公司工程部印章，仅缺少现场代表签字。

本院认为：

一、塔吊、施工电梯费用应当认定为9076835元。

案涉《鉴定意见书》载明：“塔吊和施工电梯为施工工地常用的垂直运输机械，因**集团公司提供的塔吊和施工电梯安拆相关资料无原件，本次鉴定按**集团公司提供的相关资料计入并列为不确定项，由委托方审理确定。”该《鉴定意见书》的《工程造价汇总表》不确定项第六项载明：“塔吊施工电梯，9557947元，材料无原件。”**集团公司在鉴定过程中未提供塔吊、施工电梯费用的原件，《鉴定意见书》将该项目费用列为不确定项。**集团公司在原审中提交20份进度造价核对清单表原件，用以证明该项费用为9076835元。该组证据均由***公司工作人员签字确认，足以证明***公司对该项目在实际施工中发生的费用是认可的。在中天建公司《司法鉴定意见书》（征求意见稿）中，塔吊和施工电梯费用初步鉴定为9883783元，东方伟业公司《关于霞浦东方伟业城市广场工程造价鉴定征求意见稿的反馈意见》第九十条关于塔吊、施工电梯费用的意见为：“本栋楼鉴定机构造价与我方造价多计124.8万元，无法分辨鉴定机构工程量的准备性，双方工程量是核对全部完成的，不可能存在这么大的差异，申请三方核对。”即东方伟业公司认为该项费用为8635783元（9883783元－124.8万），尽管其附“申请三方核对”的条件，不构成明确的自认，但更接近双方共同确认的9076835元。东方伟业公司认为该部分证据为进度款资料，并非最终结算资料，不能作为该项费用结算的依据，但其自认的6732791.55元是以案涉《建设工程施工合同》约定的工期为基数自行测算的费用，此单方计算金额与前两项数据差距较大，难以客观反映该项费用的实际发生金额，施工方一冶集团公司亦不认可，故原审判决根据东方伟业公司单方计算的6732791.55元作为认定案涉塔吊和施工电梯费用，有失妥当，应予更正。

二、系争签章不全的签证259953元应计入工程造价。

根据前述查明的事实，系争签证单已经全部由监理公司签字确认，虽缺少***公司相关人员的完整签字，但至少有两名***公司的工作人员对签证单载明工程量予以签字确认。因双方没有特别约定，东方伟业公司内部报签手续不应由**集团公司履行，***公司工作人员在该26份签证单上的签字确认，应当认定为双方按约定对案涉工程量的确认。故系争签证单所涉259953元应当计入工程造价，原审判决对此节事实未作认定，确有不当，应予更正。

三、甲供钢筋78万元不应当扣减。

案涉《鉴定意见书》第五条第三款第七项载明：“关于泉港项目调入钢筋的价款，根据相关文件内容‘此项材料款项在以后进度款拨付中扣回’分析，本次鉴定的工程总造价未考虑该部分钢筋的价款。”中天建公司于2022年1月25日针对双方关于案涉《鉴定意见书》的异议，向原审法院出具《补充说明函》，该函第一条第二款载明：“泉港项目调入钢筋的问题，意见书的工程总造价未考虑该部分钢筋价款扣回因素”。东方伟业公司主张**集团公司已确认该部分价款，原审判决对该部分价款未予扣减是错误的。**集团公司在2020年10月27日《被告方鉴定资料的鉴定意见》第二条第七款中认为，双方核定金额是749483元，而非78万元，且已经由东方伟业公司在进度款中予以扣回。经查，案涉《鉴定意见书》在工程总造价中，并不包含该甲供钢款项，而是将其作为双方钢材往来款予以认定。***公司以该甲供钢款为由，主张应从工程总造价中扣减，缺乏事实和法律依据。

四、零星维修整改费用123540元应予扣减。

零星维修整改费用并未包含在《鉴定意见书》中，但东方伟业公司并无证据证明其所主张的所有整改费用均系由**集团公司施工质量所致，其亦未申请工程质量鉴定，东方伟业公司没有可靠证据证明该项费用应由一冶集团公司承担，除**集团公司自认的123540元费用应予扣减外，***公司对其他零星整改维修费用未尽到举证证明责任，不予支持。

五、工程款逾期付款利息应予计付。

案涉《建设工程施工合同》专用条款第六部分第二十六条第二款第二项约定：“承包人在提交完整的竣工结算资料并达到本合同竣工日期的规定要求后90天内，发包人完成对承包人提交的竣工结算资料的审核；双方共同完成竣工结算并确认后的28天内，发包人向承包人支付至工程结算总造价的95%止。”**集团公司在工程竣工验收后，于2016年11月29日向东方伟业公司提交了竣工结算资料。东方伟业公司虽在其后发函要求一冶集团公司补充结算材料，但该等结算资料并不直接影响案涉工程款的结算。案涉工程已于2015年12月25日竣工验收，***公司以未依约提交不直接影响工程款结算的资料为由，拒绝对整个工程进行结算并支付工程欠款，有违合同约定和诚信原则。原审判决结合双方结算实际，衡平双方利益，调整逾期付款利息计算标准，并无失当。

综上所述，**集团公司和***公司的部分上诉请求成立，应予支持。本案工程总造价为：124705224元（双方共同确认部分造价）+234419502元（鉴定报告确定项）+9076835元（塔吊施工电梯费用）+259953元（部分签证）+78127元（地下室外墙施工缝差额）=368539641元。***公司已付工程款为321927236.08元-33000000元+2785628.8元+123540元=291836404.88元。***公司尚欠付**集团公司工程款76703236.12元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决第二项；

二、变更福建省高级人民法院（2018）闽民初83号民事判决第一项为：“霞浦***商用置业有限公司应于本判决生效之日起三十日内向中国**集团有限公司支付工程款76703236.12元及逾期付款利息（自2017年1月14日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）”；

三、驳回中国**集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费801544.96元，由中国**集团有限公司负担240463.49元，霞浦***商用置业有限公司负担561081.47元。工程造价鉴定费133.6万元，由中国**集团有限公司负担40.08万元；霞浦***商用置业有限公司负担93.52万元。

二审案件受理费281461.35元，由中国**集团有限公司负担28146.13元；由霞浦***商用置业有限公司负担253315.22元。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯*生

审 判 员　李*云

审 判 员　谢*梅

二〇二三年五月二十三日

法官助理　郝*琪

书 记 员　朱　*

案  由 建设工程施工合同纠纷  

案  号 （2022）最高法民申482号 

发布日期 2023-02-21 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)最高法民申482号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司。

住所地：贵州省高新区黔灵山路357号德福中心A6栋。

法定代表人：李邱林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘兴，北京商顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高加上，北京商顺律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电建集团河北工程有限公司。

住所地：河北省石家庄市裕华区塔北路107号。

法定代表人：林建伟，该公司董事长。委

托诉讼代理人：李立伟，河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮，女，该公司员工。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨达成，男，汉族，1958年11月21日出生，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周建明，男，汉族，1963年3月16日出生，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周全，男，汉族，1968年1月11日出生，住四川省南充市顺庆区。委

托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏路成工程有限公司。

住所地：江苏省南京市雨花区卡子门大街2号。

法定代表人：陆士安，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北佳源交通设施有限公司。

住所地：河北省邯郸市邱县梁二庄镇东姚头村村东。

法定代表人：周纪华。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平塘县交通建设有限责任公司。

住所地：贵州省平塘县平湖镇原农贸市场县民生集团二楼223室。

法定代表人：虞忠华，该公司经理。再审申请人中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司（以下简称电建贵州公司）、中国电建集团河北工程有限公司（以下简称电建河北公司）、杨达成、周建明、周全因与被申请人江苏路成工程有限公司（以下简称江苏路成公司）、河北佳源交通设施有限公司（以下简称河北佳源公司）、平塘县交通建设有限责任公司（以下简称平塘交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2021）黔民终11号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。电建贵州公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、本案判决联合体承担共同退还、支付责任违反合同相对性原理。其一，退还保证金、支付材料款的主体应为保证金实际收取人和材料实际使用人，联合体既非保证金的收取人，又非《购销合同》的合同签订主体。江苏天目神威交通工程有限公司邱县分公司（以下简称天目神威邱县分公司）作为《劳务分包合同》的当事人、保证金的收取主体，应当承担保证金的退还责任。同理，天目神威邱县分公司与周全存在实际合同关系，产生的材料款也应当由其承担。其二，联合体全体成员共同对外作出意愿承担权利义务的意思表示是联合体共同承担责任的前提，但在本案中《劳动分包合同变更施工单位补充协议》及其补充协议、结算协议，均是江苏路成公司单方授权江苏路成工程有限公司邱县分公司（以下简称路成邱县分公司）签订的，该授权行为的作出系江苏路成公司，非联合体，根据合同相对性原则，支付工程款的义务应当由江苏路成公司承担。联合体协议作为联合体内部工作职责的划分的约定，仅对内约束联合体承担的效力，不产生直接对外承担责任的效果。即便联合体应当承担支付工程款的责任，也应当由江苏路成公司承担后，再由其根据《联合体协议》向其他联合体主体主张承担责任。

二、原审法院判决合同无效后处理错误，本案周建明、杨达成、周全请求支付工程款的条件，应为工程验收合格或修复后竣工验收合格，但原审法院仅依据路成邱县分公司与周建明等人签订的《结算协议》，在未查明案涉工程是否验收合格的情况下，认定联合体应当承担支付工程款的责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的请求支付工程款的条件。

三、本案涉及的买卖合同关系不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与建设工程施工合同纠纷统一处理。

本案涉及两个法律关系，一是杨达成、周建明与天目神威邱县分公司因《劳务分包合同》产生的建设工程施工合同纠纷，二是周全与河北佳源公司因《购货合同》产生的买卖合同纠纷，应分别审理。电建河北公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、杨达成缴纳保证金、支付货款及施工的事实发生在联合体投标前，且在联合体投标前已经停工，杨达成施工的工程属于招标前江苏路成公司施工的工程，与联合体无关。原审认定“路成邱县分公司代表涉案工程履行工作职责”系认定事实错误，适用法律错误。

二、案涉《劳务合同》的主体、分包人是天目神威邱县分公司，路成邱县分公司的行为属于债务加入，既没有江苏路成公司授权，也没有联合体授权，因此其债务加入行为对联合体不具法律效力，联合体不应承担责任。债务加入依法应经当事人同意，而电建河北公司对此不知情，更未同意。按《投资建设合同》约定，江苏路成公司职责是组织施工，而非承担他人债务。

三、原审判决联合体返还保证金无法律依据。杨达成缴纳保证金的时间在联合体成立之前，收取方是天目神威邱县分公司及路成邱县分公司，保证金应遵循合同相对性原则，由合同相对方及收取方返还，电建河北公司未收到任何保证金，且对保证金的收取、流转均不知情，依法不应承担返还责任。

四、原审法院对《关于解决双方债务的意向协议》未予审理及采纳，认定事实不清。该协议系杨达成立案时所提交，开庭时其却拒不出示，因此电建河北公司将其作为证据提交。该协议证明杨达成对天目神威邱县公司、路成邱县分公司、河北佳源公司系关联公司是明知的，杨达成签订合同、履行合同的主体是上述三公司，而非联合体，其后续保证金及工程款应向上述三公司主张，而无权向联合体主张。

五、案涉工程的招投标过程存在严重违法违规，平塘交建公司与江苏路成公司、河北佳源公司恶意串通，先施工后招标，并企图将招标前施工的债务转嫁给联合体承担，上述行为违反了招投标法强制规定，损害了国家利益及社会公共利益，也损害了电建河北公司的利益，中标行为应属无效。电建河北公司已经向江苏路成公司及河北佳源公司支付了工程款2596万元，如果本案判决联合体承担付款责任，将造成国有资产损失的严重后果。杨达成、周建明、周全依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

主要事实和理由：

一、二审判决适用法律错误。二审法院既然认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，就应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定驳回上诉、维持原判，而非适用第一百七十七条第一款第二项改判。

二、二审法院调整资金占用费、利息标准不当，适用法律错误。双方在自愿、平等、公平、合法的情况下签订的合同和补充协议，双方约定的利息符合法律规定。一审法院根据双方的约定在法律规定范围内认定资金占用费用及利息是正确的。二审法院明知双方有约定，而按照未约定的标准进行判决，适用法律错误。

三、联合体让申请人支付的材料款明显高于实际所需，且拒不支付申请人垫付的材料款，拒不退还保证金，恶意上诉拖延时间，应判令其支付违约金。

本院经审查认为，本案审查的重点问题为：

一、保证金、货款、工程款是否应由联合体共同退还、支付；

二、支付工程款的条件是否成就；

三、资金占用费、工程款的利率标准认定。

一、关于保证金、货款、工程款是否应由联合体共同退还、支付问题。二审法院判决联合体承担共同退还、支付保证金、货款、工程款责任事实清楚、证据充分。首先，电建河北公司、电建贵州公司、江苏路成公司、河北佳源公司签订《联合体协议》，约定联合体履行合同并对外承担连带责任。四家公司作为联合体参加涉案工程招投标，中标后与平塘交建公司签订《投资建设合同》，对联合体成员进行了具体分工，江苏路成公司、河北佳源公司负责项目具体实施。四家公司的上述行为实质上已经形成合伙关系，江苏路成公司、河北佳源公司为执行合伙人，其对外执行合伙事务即负责案涉工程项目所造成的后果应由全体合伙人即联合体共同承担。案涉工程涉及投资数额较大，电建河北公司、电建贵州公司在投标前应对案涉投标工程尽职调查，清楚招标工程现状，且作为联合体成员之一的江苏路成公司亦系投标前已施工工程部分的组织施工者，实质系合伙关系中的执行合伙人。在此情况下，电建河北公司作为牵头人成立联合体，并以联合体名义对全部工程进行投标并签订《投资建设合同》，表明联合体愿意作为一个整体对外承受权利义务，并概括承受已施工部分工程权利义务。路成邱县分公司为江苏路成公司的分公司，其行为后果和责任理应由江苏路成公司承担。根据联合体具体分工，路成邱县分公司对保证金承诺予以退还，该承诺效力依法及于江苏路成公司，并进而及于联合体。其次，周全就涉案工程与河北佳源公司签订《购货合同》，并支付货款1150万元。后杨达成、周建明、周全与路成邱县分公司对涉案工程进行了结算，结算的工程价款为7502683.25元。路成邱县分公司根据联合体具体分工，在联合体授权的工作范围内与杨达成、周建明、周全对涉案工程款进行结算，其结算行为系代表联合体履行工作职责，相应的行为后果应由联合体承担。最后，(2021)黔民终142号生效判决确定平塘交建公司向联合体支付平塘县公路安全生命防护工程的全部工程款，杨达成、周建明、周全负责施工部分的工程款已包含在上述工程款范围内。因此，原审法院判决联合体承担共同退还、支付保证金、货款、工程款责任并无不当。

二、关于支付工程款的条件是否成就问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案因杨达成、周建明、周全无施工资质，案涉《劳务分包合同》及相关的补充协议无效。同时鉴于杨达成、周建明、周全已与路成邱县分公司结算了工程相关款项，且(2021)黔民终142号生效判决中也查明本案涉及的工程已于2018年初竣工并使用两年多，平塘交建公司并未提出工程存在质量问题。因此，原审法院判决按照双方结算的协议进行给付有事实和法律依据，电建贵州公司关于工程款支付条件未成就的主张，与上述司法解释规定不符。

三、关于资金占用费、工程款的利率标准认定问题。二审法院调整资金占用费、工程款的利率标准合理合法。如前所述，由于《劳务分包合同》及相关的补充协议无效，以上协议中约定的利息标准无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”二审法院对于货款的资金占用费，从2017年5月起至2019年8月19日止，以货款1150万元为基数，按同期同类银行贷款利率为标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计算；对于工程款的利息，从2018年12月18日起至2019年8月19日止，以工程价款7502683.25元为基数，按同期同类银行贷款利率为标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为标准计算，于法有据。

综上，电建贵州公司、电建河北公司、杨达成、周建明、周全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：一、驳回中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司、中国电建集团河北工程有限公司的再审申请；二、驳回杨达成、周建明、周全的再审申请。审判长王朝辉审判员蒋科审判员方玲

二〇二三年二月九日

法官助理　　张茜娟书记员朱小玲

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新28民终386号 

发布日期 2023-07-22

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新28民终386号

上诉人（原审被告）：新疆新恒华资产经营有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市库西工业园纬五路1号河北创业服务大厦253号。

法定代表人：李某某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁某某，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市二十九团铁门关工业园中央大道1号河北创业服务大厦826号。

法定代表人：王某某，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李某，新疆天雪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某某，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人新疆新恒华资产经营有限责任公司（以下简称新恒华公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2022）新2801民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人新恒华公司的委托诉讼代理人袁某某，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人李某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新恒华公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回新恒华公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．一审、二审的诉讼费用由新恒华公司承担。事实和理由：1．一审判决认定案涉三个工程的总价款是错误的。案涉工程通过公开招标，中标金额与建设工程施工合同记载的金额一致，案涉建设工程施工合同采用固定总价，不能调整，案涉工程的总价款应为2925.73万元。一审判决以环宇公司、巴州名星纸业股份有限公司（以下简称名星公司）、新疆蓝天工程监理咨询有限公司（以下简称蓝天监理公司）签字的结算申请签署表（结算定案单）（以下简称结算定案单）作为认定案涉工程的主要证据是错误的，结算定案单不是案涉工程最终的工程款确认文件。环宇公司、名星公司、蓝天监理公司均为国有企业，根据相关法律规定国资项目应经审计定案才能确定工程款数额。2．环宇公司认为案涉建设工程施工合同属于可调价格，合同应当提交设计变更单、工程造价变更单、工程量变更单、工程签证单、变更工程价款报告等。根据环宇公司的陈述，新增加的工程款为4467589.34元，与案涉三份建设工程施工合同中金额最高的相比，系原中标金额的20.56％。根据相关规定，工程款变更的金额超过10％，应当依法招标。环宇公司未提交案涉三份建设工程施工合同之外的中标通知书等材料，依法不能获得支持。环宇公司要求支付案涉工程款应当提交竣工结算报告及完整的结算资料，不能仅凭结算定案单主张工程款。3．假定结算定案单能作为确定案涉工程款的证据，根据合同相对性原则，新恒华公司不是案涉结算定案单的当事人，该结算定案单对新恒华公司不具备法律效力。4．新恒华公司不是建设工程施工合同的相对方，不应当承担违约责任。新恒华公司系基于兵团改制划拨了名星公司的债权债务，新恒华公司与名星公司不是普通公司的吸收合并，而是兵团改制过程中划拨形成的历史遗留问题。新恒华公司未与环宇公司签订案涉建设工程施工合同，不存在违约问题。新恒华公司在收到划拨文件后积极与环宇公司联系，但双方未对案涉工程款达成一致意见。5．一审判决以结算定案单形成的时间起算利息是错误的。应当在案涉工程竣工验收后支付工程款，环宇公司未提交竣工验收的资料，无法确定工程何时竣工验收，无法计算利息。新恒华公司有能力履行生效的裁判文书，环宇公司主张的保全措施申请费不应得到支持。

环宇公司辩称，1．环宇公司、名星公司、蓝天监理公司三方签订的结算定案单系案涉工程竣工验收交付后的最终结算价格。结算定案单系案涉工程施工完毕，并向名星公司交付工程后形成，名星公司为建设单位兼委托单位，环宇公司为承包单位，蓝天监理公司为审查单位，三方共同审定，并加盖公章予以确认，三方对结算文件及结算金额负责。2.2019年名星公司被新恒华公司吸收合并后，于2019年11月28日注销，名星公司的债务依法应当由新恒华公司承继，新恒华公司认为其与环宇公司不存在建设工程施工合同关系，不应当承担责任于法相悖。3．案涉工程于2013年11月完工并交付，2013年12月名星公司将案涉工程纳入固定资产范畴，根据法律规定，欠付工程款的利息应当自应付工程款之日计付。环宇公司以案涉结算定案单形成的时间主张自2015年10月13日起计算利息符合法律规定。本案自2015年至今已经过多年，应适用5年以上长期利率标准，但一审判决认定按照年利率3.7％计息，环宇公司为避免损失扩大，未提出上诉。4．保全措施申请费属于环宇公司为实现本案债权发生的客观费用，新恒华公司吸收合并名星公司后，对名星公司的债务负有清偿责任，应支付该项费用。

环宇公司向一审法院起诉请求：1．判令新恒华公司支付工程款2820334.08元，逾期利息718621.12元（截止至2022年2月19日）；2．判令新恒华公司以2820334.08元工程款本金为基数按同期银行贷款市场报价利率4.9％支付自2022年2月20日起至款项付清之日止的逾期利息；3．保全措施申请费5000元、保全保险费4600元由新恒华公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月25日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司围墙工程（以下简称围墙合同），合同价款34万元；2012年6月10日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司办公楼工程（以下简称办公楼合同），合同价款为7187300元；2012年7月3日，环宇公司与名星公司签订建设工程施工合同，工程名称为名星公司科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室（1）（2）工程（以下简称科研楼等合同），合同价款为2173万元。2015年10月13日，经名星公司、环宇公司及造价审查单位蓝天监理公司共同签署结算审定签署表（结算定案单），确认环宇公司承建的上述三个工程结算总造价为33724889.34元。2018年8月1日，名星公司与环宇公司对账，双方会计确认截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元。2019年8月26日，新疆生产建设兵团第二师国资委同意名星公司吸收合并至新疆恒华资产经营有限责任公司，2019年11月28日，名星公司被库尔勒市经济技术开发区工商行政管理局予以注销。

一审法院认为，环宇公司与名星公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应按约定全面履行各自的义务。名星公司、环宇公司及蓝天监理公司共同签署结算定案单，确认环宇公司承建的案涉三个工程结算总造价为33724889.34元，名星公司与环宇公司双方会计确认截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元，故名星公司尚欠环宇公司工程款2754693.25元。新恒华公司吸收合并名星公司，应承担名星公司的相关责任及义务。故新恒华公司应当向环宇公司支付剩余工程款2754693.25元。环宇主张2015年10月14日至2022年2月19日的逾期付款利息，应当以剩余工程款2754693.25元为基数，参照本案起诉时当月的同期贷款市场报价利率3.7％计算，计得656841.30元。且新恒华公司应自2022年2月20日起以2754693.25元为基数按年利率3.7％向环宇公司支付逾期付款利息直至清偿之日止。环宇公司要求新恒华公司支付保全措施申请费5000元合法有据，予以支持。保全保险费并非必需支出，对环宇公司要求新恒华公司支付保全保险费4600元的诉讼请求，不予支持。判决：一、新疆新恒华资产经营有限责任公司于判决生效之日起十日内向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付工程款2754693.25元、逾期付款利息656841.30元；二、新疆新恒华资产经营有限责任公司自2022年2月20日起以2754693.25元为基数，按年利率3.7％向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付逾期付款利息至全部清偿之日止；三、新疆新恒华资产经营有限责任公司于判决生效之日起十日内向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付保全措施申请费5000元；四、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新恒华公司提交证据：库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书、名星公司企业信用报告、《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》（以下简称市场监管总局通知），用以证明市场监管总局通知要求公司合并需要提交合并协议，新恒华公司与名星公司没有达成书面协议，不存在吸收合并的基础，名星公司不是被新恒华公司吸收合并，而是申请注销，一审判决认定新恒华公司吸收合并名星公司系适用法律错误。环宇公司质证，库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书不属于二审新证据，不予质证，企业信用报告属于网络查询信息，对于真实性不予认可，市场监管总局通知属于规范性文件与本案没有关联性，不予认可，新恒华公司上诉主张新恒华公司与名星公司不属于普通的吸收合并，现又证明新恒华公司与名星公司不属于吸收合并，新恒华公司的主张与其提交的证据相互矛盾。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6882号民事裁定书一审由环宇公司提交，名星公司企业信用报告与网络查询的基本信息相符，市场监管总局通知系规范性文件，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据不能直接证明新恒华公司的待证问题，本院对该组证据与本案的关联性不予确认。环宇公司提交证据：蓝天监理公司出具的建筑工程预／结算书、三份建设工程施工合同，用以证明案涉工程虽然约定了固定总价，但是也约定了相应的可调整价格的条件，蓝天监理公司可以证明案涉项目在合同价款的基础上存在增加的工程款，与案涉结算定案单记载的相关数据可以相互印证。新恒华公司质证，该证据只是在excel表格的复印件上加盖了蓝天监理公司的印章，该证据未显示工程名称，2014年名星公司的名称已变更，该证据写的还是以前的名称，该证据上没有确定是预算书还是结算书，加盖的三个印章有效期并不一致。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：该证据加盖蓝天监理公司的印章，本院对该证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案予以确认。

二审期间，环宇公司向本院提交调取证据申请书，请求本院向蓝天监理公司调取案涉工程变更签证项目结算的变更签证项目结算定案单、资料、签证单等信息、资料、文件，向新疆巴州孔雀有限责任会计师事务所（以下简称孔雀会计师事务所）调取孔会审字（2019）91号报告书中“固定资产”及“附表2划转前后固定资产明细表”对应的核算审计依据及附属相关文件资料等。2023年6月6日本院依申请向环宇公司出具律师调查令，调取上述证据材料。在指定期限内，环宇公司未在蓝天监理公司、孔雀会计师事务所调取到相关有效证据。

二审查明，办公楼合同专用条款第八项工程变更，载明：“以发包方批准的设计部门出具的书面设计变更，经签证及甲方认可的材料价格进行决算。”科研楼等合同专用条款第八项工程变更，载明：“发包方批准的设计部门出具的书面设计变更为准。”围墙合同专用条款第八项工程变更，载明：“实际发生变更进入决算。”

另查明，2015年10月13日结算定案单载明的工程名称为科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室1、2、办公楼、围墙等，审定日期为2015年10月2日，报送结算造价为8608710元，调整金额为-4141120.66元，变更审定结算造价4467589.34元，合同价21730000元＋7187300元＋340000元（三份），工程结算总造价33724889.34元。蓝天监理公司出具的建筑工程预／结算书载明的项目名称为：一、科研楼；二、后加工车间；三、新增项目：锅炉房、污水处理间及设备基础、清水、消防、回收池、收集池、室外道路场坪、室外零星土建项目、锅炉房至污水处理间暖气管道、新增绿化工程、新增喷泉、厂区消防工程、室外安装工程；四、办公楼；五、原纸车间；变更签证；设备基础。每一项分列结算总造价及施工单为报审造价。合计结算总造价为4467589.34元，施工单位报审造价为8608710元。

2018年8月1日名星公司与环宇公司对账情况说明，载明：“环宇公司承建的名星公司的项目，经双方对账情况说明如下：名星公司围墙工程、名星公司办公楼工程、名星公司科研楼、后加工车间、生活用纸生产线、传达室（1）（2）工程三个项目。在2013年11月已完工。合同价29257300元，截至2018年8月1日名星公司已支付工程款30970196.09元，双方对账无误。”名星公司与环宇公司财务人员在落款处签名。

2019年5月21日孔雀会计师事务所出具孔会审字（2019）91号报告书，即名星公司2019年4月30日资产负债划转情况专项审计报告，该报告第五项第六条应付账款中列明的环宇公司为债权人的划转金额为1032883.58元。

本案查明的事实与一审一致，本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：一、新恒华公司是否为案涉工程款的支付主体；二、案涉工程的工程款及逾期付款利息如何认定；三、新恒华公司是否应当支付保全措施申请费。

一、关于新恒华公司是否为案涉工程款的支付主体的问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”根据查明的事实，2019年8月26日新疆生产建设兵团第二师国资委出具师国资发［2019］59号文件明确载明，同意名星公司吸收合并至新恒华资产公司。名星公司工商登记资料显示的注销原因系因合并或分立。一审中，新恒华公司自认其接收了名星公司的相关财产。新恒华公司吸收合并名星公司，应当对名星公司的债权债务进行承继。新恒华公司主张名星公司虽相关财产被划拨至新恒华公司，但双方未签订合并协议，不属于公司法意义上的公司合并。名星公司因吸收合并至新恒华公司而注销已成事实，新恒华公司不能以其与名星公司未签订合并协议对抗环宇公司，新恒华公司的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定新恒华公司系案涉工程款的支付主体，并无不当，本院予以确认。

二、关于案涉工程的工程款及逾期付款利息如何认定的问题。双方对案涉应付工程款产生争议，新恒华公司认为案涉建设工程施工合同为固定总价合同，应付工程款为三份建设工程施工合同中约定的合同价款总合29257300元（21730000元＋7187300元＋340000元）；环宇公司认为案涉工程存在增加工程量的部分，应付工程款为结算定案单确定的工程结算总造价33724889.34元。根据查明的事实，案涉三份建设工程施工合同在约定工程价款的同时也约定了工程变更的条件，环宇公司、名星公司、蓝天监理公司三方确认的结算定案单与蓝天监理公司出具的建设工程预／结算书载明的报审结算价、结算总造价一致，可以证明案涉工程增加工程款为4467589.34元，应付工程款为33724889.34元（合同总价款29257300元＋增加工程款4467589.34元）。新恒华公司主张案涉建设工程施工合同为固定总价合同，不存在工程变更、增加工程款，本院不予支持。新恒华公司主张案涉工程款变更20％，未另行招投标，违反法律规定。如上所述，案涉工程的工程款已增加，新恒华公司不能以此理由拒付工程款。新恒华公司认为结算定案单不是最终工程款的确认文件，应以经过审计定案的竣工结算报告为准认定应付工程款，本案中新恒华公司、环宇公司均无法提交竣工结算报告，结算定案单经各方盖章确认，且与其他证据相印证，一审判决以结算定案单作为认定应付工程款的依据，并无不当，本院予以确认。二审中，双方均认可案涉已付工程款为30970196.09元，本院予以确认。综上，一审判决认定新恒华公司应支付工程款2754693.25元（33724889.34元-30970196.09元），并无不当，本院予以确认。新恒华公司认为环宇公司未提交竣工验收相关资料，不能证明竣工验收时间，无法计算逾期付款利息。根据查明的事实，环宇公司与名星公司于2018年8月1日对案涉工程进行对账，双方均认可案涉工程于2013年11月完工，名星公司对工程交付问题未提出异议。一审中，环宇公司主张自结算定案单签订之日起第二日即2015年10月14日开始计算逾期付款利息，并不违反法律规定。一审判决认定的逾期付款利息的计算方式及金额，并无不当，本院予以确认。

三、关于新恒华公司是否应当支付保全措施申请费的问题。因案涉纠纷，环宇公司支付保全措施申请费5000元，该费用为环宇公司为实现债权发生的合理费用，一审判决认定由新恒华公司承担，并无不当，本院予以确认。新恒华公司主张其不应支付保全措施申请费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，新疆新恒华资产经营有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34132.28元，由新疆新恒华资产经营有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　晨

审判员　董　攀

审判员　庞　龙

二〇二三年七月二十一日

书记员　蒋祎伊

案  由 建设工程施工合同纠纷  

案  号 （2023）新40民终858号 

发布日期 2023-06-17

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终858号

上诉人（原审被告）：新疆磊韵建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇福田街2号中嘉·佰汇汽配城一期B5号楼103号。

法定代表人：肖维平，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨永辉，新疆翰东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆宏晟源电力工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯经济开发区伊宁园区木扎尔特街13-1号。

法定代表人：姚建东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓伟，该公司发展策划部主任。

委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。

法定代表人：石体伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘智聪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆磊韵建设工程有限公司（以下简称磊韵公司）因与被上诉人新疆宏晟源电力工程建设有限公司（以下简称宏晟源公司）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2022）新4022民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法由审判员王帷嘉独任审理了本案。上诉人磊韵公司法定代表人肖维平及委托诉讼代理人杨永辉，被上诉人宏晟源公司的委托诉讼代理人张鹏飞、马晓伟，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人刘智聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磊韵公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回宏晟源公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．涉诉费用由宏晟源公司承担。事实和理由：1．诉争工程发包人系察县水务投资开发有限公司，总承包人北方公司明确表示诉争电力工程系临时增加的项目，不包括在北方公司与发包人签订的合同内，也不包含在北方公司与磊韵公司签订的合同内，其对诉争工程无承包权，故其无权转包，故本案应追加察县水务投资开发有限公司，确认其是否追认磊韵公司的行为，以此确认涉案合同效力。2．增量工程是由总承包方北方公司对发包方负责的，发包方也只向北方公司支付增量工程款，在北方公司没有将增量工程分包给其他人且宏晟源公司与北方公司实际履行诉争工程合同情况下，北方公司应向实际施工单位支付工程款及违约金。3．违约金不应超过守约人实际损失的1.3倍。本案宏晟源公司的实际损失就是逾期支付工程款所产生的资金占用利息，一审判决认定违约金为剩余工程款的30％过高。

宏晟源公司辩称，1．《施工合同》合法有效，工程已经按合同约定由供电公司验收完毕，其已经履行了合同义务，不存在漏列当事人的问题。2．按照《施工合同》约定送电日或验收合格日磊韵公司应支付至合同总价款97％的工程款，剩余3％工程款在6个月质保期满后30天内付清。诉争工程2021年7月14日验收合格，供电公司送电时间为2021年7月16日。也就是说磊韵公司应在2021年7月14日支付工程款1,358,000元，最迟在2022年2月14日前支付剩余工程款42,000元。而磊韵公司支付587,902.5元工程款的时间是在2022年1月4日，欠付的工程款812,097.5元至今未付。故磊韵公司未按照约定时间支付工程款构成违约。其全额垫资施工，起诉时考虑到实际情况，其已将违约金进行了调整，只按照欠付工程款数额的30％主张违约金。且一审时磊韵公司也并未主张调减违约金，故磊韵公司要求调整违约金的请求不能成立。

北方公司辩称，1．其从业主处承包2个工程：水库三通一平工程＋水库主体工程，先施工三通一平工程，再施工主体工程，三通一平包括通电都是为了服务于主体工程。其承包三通一平工程后，将其中的专业工程（包含部分供电线路工程）分包给磊韵公司，但磊韵公司施工的供电线路工程无法满足水库主体工程的电力要求，磊韵公司在未取得业主明确增设临时电路的回复前就增设了临时电路。业主认为该临时电路不属于合同外新增工程量，而是因磊韵公司施工的供电线路不合格应自费采取的补救措施，所以业主针对该临时线路一直不签发经济签证并支付对应工程款。而磊韵公司工作人员朱龙喜书面承诺协调业主获取该临时电路的经济签证，但至今业主和监理仍未对该临时电路签发经济签证，也未计量计价。2．《中华人民共和国民法典》第145条（限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力）、第168条（自己代理与双方代理）、第171条（无权代理）、第503条（被代理人以默示方式对无权代理合同的追认）、第551条（债务转移）规定五种了效力待定合同情形，但本案《施工合同》不属于上述效力待定合同情形。且其基于磊韵公司的授权委托向宏晟源公司支付劳务费，并未突破合同相对性，一审判决其不承担责任正确。磊韵公司一方面主张应由业主追认其与宏晟源公司签订的合同，由业主确认其增设的临时电路工程造价，另一方面又主张由北方公司承担责任，其主张自相矛盾。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故认定宏晟源公司是涉案工程的实际施工人，其作为工程总承包人也不应对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任。此外，磊韵公司仍欠其554,940元发票。综上所述，本案应当严守合同相对性原则。

宏晟源公司向一审法院起诉请求：1．判令磊韵公司支付其工程款812,097.5元；2．判令磊韵公司支付其违约金243,629元（812,097.5元×30％）；3．判令磊韵公司支付律师费37,393元；4．判令北方公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2021年7月2日，宏晟源公司与磊韵公司签订《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）；工程内容：新建容量500KVA箱变1座、新建10千伏线路7千米（导线型号JKLGYJ-240／30，电杆采用12米杆），新建双杆断路器1组；工期要求：自2021年7月3日起至2021年7月18日；工程价款：工程固定价款1400,000元；违约责任：由于甲方（磊韵公司）不能按约支付工程价款，每日支付总工程价款10％的违约金。合同签订后，宏晟源公司于2021年7月15日完成了合同所约定的施工内容。2021年12月28日，因宏晟源公司未能给付施工队农民工的工资，磊韵公司向北方公司出具授权委托书一份，授权北方公司按照常红伟劳务队名册向劳务队支付劳务费，北方公司按照授权委托书的内容，向常红卫劳务队的农民工支付劳务费合计587,902.5元。另查明，宏晟源公司与磊韵公司还签订有《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路输变电工程，合同工期：2021年4月16日起至2021年7月16日完工。2021年8月16日，宏晟源公司与磊韵公司签订了《合同终止协议》一份，约定：甲（磊韵公司）乙（宏晟源公司）双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》，经双方友好协商，乙方主动放弃该合同的权利与义务，双方互不追究违约责任，该合同效力终止。再查明，宏晟源公司于2022年5月23日向察布查尔县人民法院申请诉前财产保全，缴纳申请财产保全费5000元。一审法院认为，宏晟源公司与磊韵公司之间签订有两份《施工合同》，工程名称分别为：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）、洪海沟水库10KV线路输变电工程。双方于2021年8月16日签订的《合同终止协议》约定“双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》效力终止”，而本案宏晟源公司所主张的剩余工程款系双方于2021年7月2日签订的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）《施工合同》，故对于磊韵公司辩称“双方之间已终止了协议，我公司不应承担责任”的抗辩意见，不予采纳。本案中，宏晟源公司所承包的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）实际已被使用，且磊韵公司对涉案工程剩余工程款为812,097.5元无异议，故对宏晟源公司主张由磊韵公司支付剩余工程款812,097.5元的诉讼请求予以支持。对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金及律师费的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款的规定，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，宏晟源公司按照合同约定完成了工程施工，磊韵公司也应按约履行支付工程款义务，磊韵公司未按期履行支付工程款，宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金243,629元（812,097.5元×30％）的诉讼请求，不违反双方当事人的约定，符合法律规定，予以支持。由于宏晟源公司与磊韵公司之间并未就双方产生纠纷情形下的律师费负担问题进行约定，故对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担律师费37,393元的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。本案中，磊韵公司与北方公司均认可涉案工程系临时新增工程，宏晟源公司提供的证据不足以证明涉案临时新增工程系由北方公司转包给磊韵公司，并且涉案工程的合同双方是宏晟源公司与磊韵公司，故对于宏晟源公司主张由北方公司对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，磊韵公司应向宏晟源公司支付工程款812,097.5元，并承担违约金243,629元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第四百六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付工程款812,097.5元；二、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付违约金243,629元；三、驳回新疆宏晟源电力工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,638元，减半收取计7319元，保全费5000元，合计12,319元，由新疆宏晟源电力工程建设有限公司负担419元，新疆磊韵建设工程有限公司负担11,900元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

磊韵公司提交以下证据：磊韵公司营业执照一份（原件），拟证明磊韵公司没有电力安装工程施工资质。

宏晟源公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，磊韵公司具有承包建设工程的资格，本案的电力工程只是磊韵公司承包工程中的一小部分，故磊韵公司以没有电力施工资质主张合同无效不能成立。

北方公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，营业执照的经营范围明确载明水利水电工程，涉案工程就是水利工程，故磊韵公司承包该工程未超出其经营范围，其具备资质。

本院认证：该证据系原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质。《施工合同》约定“由于甲方不能按约定支付工程款或因甲方延误工期超过15日的，除每日支付总工程价款10％的违约金外，另行承担乙方窝工、现场看管、设备空耗等实际损失，延误工期超过30日或违约金额超过合同价款30％的乙方有权解除本合同，如合同倍解除，凡乙方所购材料由甲方按乙方购进价的130％向乙方支付并支付实际发生运费”。

本院认为，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质，故磊韵公司与宏晟源公司签订的《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点为：一、责任承担问题；二、违约金问题。

关于争议焦点一。磊韵公司与宏晟源公司签订《施工合同》，将洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）工程发包给宏晟源公司施工，该合同约定的工程款系由磊韵公司向北方公司出具授权委托书，由北方公司根据授权直接向宏晟源公司付款，故宏晟源公司按照合同相对性起诉并无不当，一审认定本案责任承担主体为磊韵公司亦无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二。磊韵公司系违约方，其主张违约金过高，应承担违约金是否过高的举证责任。本案中，磊韵公司并未完成该举证责任，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”、第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，损失包括合同履行后可以获得的利益，故一审兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合判定磊韵公司按照欠付款的百分之三十支付违约金并无不当，本院予以确认。

综上所述，新疆磊韵建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,302元，由新疆磊韵建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王　　帷　　嘉

二〇二三年六月十六日

法官助理　肖　　　　　梅

书 记 员　美丽尔·努尔兰

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新民申980号 

发布日期 2023-06-17 

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）新民申980号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于田县水务服务中心，曾用名于田县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区于田县喀鲁克路29号。

负责人：妥晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，新疆星河律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆昆鹏建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区策勒县多斯鲁克街8号。

法定代表人：艾合塔尔·肉孜托合提，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。

再审申请人于田县水务服务中心因与被申请人新疆昆鹏建筑工程有限责任公司（以下简称昆鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2022）新32民终568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

于田县水务服务中心申请再审称，1．原审法院认定2016年9月22日签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》合法有效，并按照有效合同处理有误。理由如下：首先，双方虽然于2016年9月22日签订了该合同，但昆鹏公司从未履行该协议，而是于2016年9月22日将此项目以《内部承包合同书》的形式非法转包给案外人阿不力孜·阿不都热合曼，从两份协议的工程范围、工程造价及收取2％管理费的约定，可以认定违法转包的事实。其次，根据双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第八条约定，及2016年9月招标文件第4.3条均明确昆鹏公司不得违法转包或非法分包，由于昆鹏公司的非法转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，涉案《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》应属无效；2．关于案涉工程价款结算依据及标准问题。双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》为固定价10200559.83元，此固定价是根据昆鹏公司按照其水利水电施工企业三级资质按照工程定额套算。双方签订的施工合同工程单价计算表中可以明确看出，单价表中包括了两项按资质计取的费用即施工管理费及企业利润，工程单价计算表显示两项价款不应由不是实际施工人的昆鹏公司获取；3．昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》第四条合同价中明确合同最终以审计为准，本案中由于双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》无效，因此不能以合同约定价款执行，而应按照实际履行的合同约定执行，同时根据《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国审计法》的相关规定，对于重大公共项目及涉及公共利益发生的工程均应进行审计；4．此水利水电工程虽已交工，但工程质量存在渠深不够，混凝土标号不达标等诸多质量问题。综上，请求依法予以再审。

昆鹏公司提交意见称，1．于田县水务服务中心以昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间形成了转包关系为由，推定其与昆鹏公司之间签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》属无效的主张不能成立。昆鹏公司与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》本身不违反法律、行政法规的强制性规定，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定；2．双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》中包含有不允许非法转包、违法分包工程及管理费和合理利润的内容，对此昆鹏公司无异议。昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间确实有内部承包合同关系，案外人阿不力孜·阿不都热合曼作为昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，该《内部承包合同书》不违反法律规定；3．于田县水务服务中心通过提供玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知证明，案涉工程存在质量问题。因该证据系单方作出，不应作为人民法院认定案涉工程存在质量认定的依据；4．案涉工程在没有约定情况下，于田县水务服务中心主张以审计价作为结算依据无事实和法律依据。综上，请求依法驳回于田县水务服务中心的再审申请。

本院审查过程中，于田县水务服务中心提交如下证据：1.2016年9月于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明该招标文件第56页第4.3条载明“本工程不允许分包。”；2.2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明工程价款中包括管理费、利润；3.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》，拟证明昆鹏公司收取了管理费和利润；4.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》，拟证明昆鹏公司与玉田县水务服务中心签订案涉合同的同时与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订《内部承包合同书》，该合同约定以审计价格为准及约定收取百分之二的管理费；5.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知，拟证明案涉工程至今未竣工验收，施工不符合规范。

昆鹏公司对上述证据质证称：1.2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件的真实性、合法性、有效性无异议。于田县水务服务中心以此来证明昆鹏公司不应该获取利润和收取管理费，以此证明昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间系非法转包的证明目的不予认可；2.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的真实性无异议，昆鹏公司收取相应的费用没有问题；3.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以认可，但阿不力孜·阿不都热合曼当时系昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，因此该《内部承包合同书》不违反法律规定；4.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知没有合法证据效力。如果对涉案工程项目进行质量鉴定，前提应双方到场。项目已使用四年之久，系普通水利改造工程。除此，上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的规定，不属于新证据。

昆鹏公司提交如下证据：新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图，拟证明2015年5月6日期间阿不力孜·阿不都热合曼登记为昆鹏公司的员工。

于田县水务服务中心质证称：阿不力孜·阿不都热合曼如确实是昆鹏公司的员工，那么没必要内部承包。当时案涉项目招标时，新疆玉龙河公司建设工程有限公司也是竞标单位，以非法分包方式承包给了案外公司，故不予认可其证明力。

本院对2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件、2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。对2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》因系原件其对真实性予以确认，对证明的问题根据本案其它证据及于田县水务服务中心原审中的陈述来看，案涉工程已竣工验收合格且实际投入使用，故本院对该证据的证明力不予认定。关于新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图的真实性本院无法确认。

本院经审查认为，根据于田县水务服务中心的再审申请，本案审查的重点是：一、案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的效力如何认定；二、案涉工程金额如何确定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方于2016年9月22日签订《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》，即双方之间的建设工程施工合同法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，不存在法律、司法解释另有规定的情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

1．关于案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”首先，本案中，昆鹏公司系招投标的方式取得涉案工程的施工，且从双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的签订和履行情况来看，相关合同主体为于田县水务服务中心和昆鹏公司，并加盖双方印章，昆鹏公司作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况。其次，本案即使存在昆鹏公司将案涉工程违法转包给不具备相关资质的自然人阿不力孜·阿不都热合曼，而昆鹏公司的该行为应为无效，但昆鹏公司的转包行为无效并不影响其与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力。故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，于田县水务服务中心关于合同无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持，原判决认定合同有效，并无不当。

2．关于案涉工程金额如何确定的问题。本案中，于田县水务服务中心主张案涉工程价款应以审计为准。对此本院认为，首先，承前所述，即使存在案涉工程非法转包而转包行为无效的法律后果，但该行为无效并不影响本案双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力，故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》对合同双方具有约束力，各方当事人应按照合同约定履行权利义务。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国审计法》第九十条规定：“审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。”本案中，双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第3条约定：合同价为10200559.83元；第7条约定：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。本院认为，首先，审计机关对工程建设单位的审计是一种依职权所实施的行政行为，双方当事人并未约定以审计结论作为工程款的结算依据，故双方应以合同约定的固定总价作为结算工程款的依据。故于田县水务服务中心该主张无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于于田县水务服务中心提出案涉工程存在质量的问题。经审查，昆鹏公司在原审中提交的《分部工程施工质量评定表》等证据可证实，案涉工程项下的分部工程施工完成后，经施工单位、监理单位及建设方就该分部工程质量等级进行评定。于田县人民法院于2022年7月6日庭审笔录中记载：“问：原告继续举证。昆鹏公司：证据2.2016年9月25日被告委托的新疆宇通工程管理有限公司向原告方签发的涉案项目合同工程开工通知书1份、2016年10月15日由监理公司被告单位以及原告单位三方盖章确认的涉案项目土方开挖分布工程施工质量评定表2张和涉案项目河底混凝土浇筑施工质量评估表，用于证明原告实际履行了涉案项目建设工程的施工而且分布分项工程验收是合格的。涉案项目分布分项内容很多，原告今天带来了21册施工资料证明原告完成了施工，而且经验收质量是合格的。问：被告进行质证。于田县水务服务中心：三性予以认可，证明目的也认可，施工不是经验收合格应该是评定质量是合格的。问：原告什么时候开工？什么时候竣工？有没有交付施工？昆鹏公司：2016年9月28日根据监理单位开工通知书要求进场施工。由于中途农业灌溉、设计变更等影响，工程一直延续到2018年交付使用，整体验收资料不在我们手上，分布分项资料我们已经提交给法院了，已经交付施工。问：被告，原告所说的是否实？于田县水务服务中心：验收表述不准确，该项目由于缺乏审计报告无法组织验收，其他的属实。问：被告，涉案工程有没有被合格验收？于田县水务服务中心：是的。”据此，可以认定案涉工程已竣工验收合格，并无存在因工程质量不合格而付款条件未成就的情形，故于田县水务服务中心提出该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，于田县水务服务中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回于田县水务服务中心的再审申请。

审判长　赵　　亚　　丽

审判员　热依拉·买买提

审判员　葛　　瀚　　文

二〇二三年六月十六日

书记员　菲鲁热　·玉山

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2021）最高法民申4787号 

发布日期 2023-04-18 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申4787号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:余西富，男，1963年1月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:罗金辉，男，1969年8月4日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:朱新超，男，1959年4月10日出生，汉族，住河南省潢川县。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:凌兴高，河南国基律师事务所律师。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:郑玉纯，河南国基律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）:泰宏建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。

法定代表人：秦羡胜，该公司经理。

委托诉讼代理人:杨军伟，男。

委托诉讼代理人:张胜杰，河南明天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）:新密市中医院。住所地：河南省新密市平安路6号。

法定代表人：司银套，该医院院长。

委托诉讼代理人:李乡，河南京原律师事务所律师。

委托诉讼代理人:蒋卫峰，河南德齐文律师事务所律师。

一审第三人：张忠福，男，1965年10月30日出生，汉族，住河南省商城县。

一审第三人：程士学，男，1963年11月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

一审第三人：张宗祥，男，1962年3月28日出生，汉族，住河南省新密市。

再审申请人余西富、罗金辉、朱新超（以下简称余西富等三人）因与被申请人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、新密市中医院及一审第三人张忠福、程士学、张宗祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1596号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

余西富等三人申请再审称：一、原判决在余西富等三人应得工程款中重复扣除泰宏公司代付的钢材款本金128万元，属于认定基本事实缺乏证据证明。一审泰宏公司提供《泰宏公司证据清单》，以证明其已支付工程款63630964.03元。余西富等三人在书面质证意见及庭审中，明确表示认可其中5200万元，且对包括的项目及金额均做了明确说明。对其中第二项“法院扣划工程款3862700.52元的判决书及凭证”的质证意见是：“对第1笔1283700.52元相应证据真实性无异议。对第2笔2579000元划款的银行转账凭证真实性有异议。”可见，余西富等三人认可的5200万元已付款中，包括了法院扣划款项中第1笔扣款1283700.52元（钢材款本金），不认可的是第2笔扣款2579000元（加价款和利息）。二、当事人约定的固定总价结算基础发生根本性变化，余西富等三人与泰宏公司均主张据实结算，原判决认定按固定总价结算工程款，认定基本事实证据不足，适用法律确有错误。余西富等三人提供大量证据证明新密市中医院在招标完成后更换施工图纸，且对案涉工程进行大量变更的事实。泰宏公司在原审中主张据实结算案涉工程价款。原审判决认定“固定总价合同反扣未施工项的工程造价确定案涉工程总造价”存在重大缺陷，缺少余西富等三人主张据实结算中的变更增加项目造价。三、原判决对余西富等三人主张的工程造价中的社会保障费不予支持，属于适用法律确有错误。原判决混淆当事人之间的合同关系。案涉工程施工过程中，工程造价中的社会保障费支付政策发生变化，施工合同第47.8条约定客观上已无法履行。原判决扣除案涉工程造价中社会保障费违反“折价返还”的裁判规则，违背公平原则，适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

泰宏公司、新密市中医院提交意见认为，余西富等三人的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认为：一、余西富等三人主张二审判决认定基本事实缺乏证据证明，该主张依据不足。一审期间，余西富等三人作为原告应举证证明欠付工程款、已付工程款的数额、构成等事项，但其只是概括认可收到5200万元，未明确说明具体构成。二审期间，泰宏公司主张代付了钢材款并提供了相应证据；余西富等三人没有针对泰宏公司的举证进一步提供反证，只是提交了单方制作的书面材料，材料中显示的已收款总额亦不一致，且余西富等三人在诉讼过程中关于已付工程款具体数额的意见前后不一致，应承担不利后果；二审法院在充分审理的基础上认定泰宏公司支付的钢材款386万余元应计入已付工程款，不违反证据规则。余西富等三人在申请再审阶段亦未就其主张提供新证据，现有证据不足以证明二审判决上述认定确有错误。

二、二审判决依据固定总价反扣未施工项的鉴定意见认定案涉工程总造价，并无不当。泰宏公司作为承包人通过招投标方式中标案涉工程，并与发包人新密市中医院签订案涉建设工程施工合同，双方均应受该合同条款的约束。该合同约定工程价款采用固定总价方式确定，明确约定了固定总价、合同价款的调整、工程设计变更价款调整方法等内容。余西富等三人虽不是该合同的签订主体，在施工过程中对该合同条款系明知且未提出异议，亦应受该合同的约束。余西富等三人主张据实结算案涉工程价款，缺乏依据。二审判决认定案涉工程按固定总价结算工程款，符合当事人之间的合同约定。余西富等三人主张新密市中医院在招标完成后更换施工图纸，且对工程进行大量变更，约定的固定总价结算基础发生根本性变化，但未证明施工图纸存在大的差异，亦未证明工程变更达到了足以改变合同约定结算方式的程度。本院审查期间泰宏公司提交意见称即使有部分施工范围变更，仅需对变更部分作价多退少补，而非推翻原固定总价约定。余西富等三人申请再审称施工过程中发生的变更增加项未包括在固定总价合同反扣未施工项之内，原判决认定案涉工程造价遗漏造价项目，但未举示相应证据予以证明，缺乏事实依据。二审判决依据鉴定意见对案涉工程造价予以认定，并无不当。

三、二审判决对社会保障费不予支持，并无不妥。根据案涉建设工程合同约定，社会保障费应按泰宏公司或者余西富等三人为施工人员在社保部门缴纳的社会保障费、住房公积金票据结算。余西富等三人所称的支付政策郑政文〔2016〕93号《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》并非法律或行政法规，目的在于更好保障农民工等施工人员的合法权益。本院审查期间，各方当事人陈述该文件2016年5月31日发布时，案涉工程主体已施工完毕。余西富等三人申请再审明确自认客观上不可能为农民工缴纳社保费，虽称支付给农民工的工资中包含社保的内容，但未提供证据予以证明。余西富等三人及泰宏公司提供的证据均不能证明已实际缴纳社会保障费的情况，二审判决对工程造价中的社会保障费不予支持，具有合同和事实依据。

综上，余西富等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年施行）第二百零七条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年施行）第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回余西富、罗金辉、朱新超的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二三年三月二十七日

书记员　　王利萍

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新40民终226号

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终226号

上诉人（原审原告）：时青禄，男，1968年4月23日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：张萍霞，新疆西创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆宏顺源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县前进巷10号。

法定代表人：蔡信福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：伊犁正杰工程建设有限责任公司，住所地伊犁哈萨克自治州伊宁市北京路3222号新房一品墅C1号商业办公楼XXX室。

法定代表人：张晓丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：桑志栋，该公司员工。

上诉人时青禄与上诉人新疆宏顺源房地产开发有限公司（以下简称宏顺源房产公司）、被上诉人伊犁正杰工程建设有限公司（以下简称正杰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2021）新4026民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时青禄及其委托诉讼代理人张萍霞，上诉人宏顺源房产公司的委托诉讼代理人梅建军，被上诉人正杰建设公司的委托诉讼代理人桑志栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

时青禄上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判宏顺源房产公司向其支付损失411，088.78元，防刺服及安全帽费用5000元，鉴定费38，000元。事实和理由：1.2021年4月，其与宏顺源房产公司达成口头协议，约定其对昭苏县天马雅苑住宅小区一期进行建设施工。2021年5月双方协商签订书面合同时，因宏顺源房产公司违背当初的口头协议约定，导致未能签订书面合同。而之后宏顺源房产公司不予确认其施工的工程量，故其无法撤场。宏顺源房产公司还强行安排其他施工队进场施工，企图毁灭证据，其为了维护自身权益，多次报警制止，故停工后的损失均由宏顺源房产公司导致，一审判决其承担40％，宏顺源房产公司承担60％错误。2．其购买了施工机械，且将相关施工材料也运送到现场，并与木工班组、钢筋班组、土建班组、电工班组签订了合同。一审判决否定上述事实，对实际产生的损失不予认定，违背客观规律和法律规定。3．两项鉴定共支付鉴定费3.8万元，其中工程造价鉴定费2.3万元，损失鉴定费1.5万元。两项鉴定均因宏顺源房产公司不予确认工程量导致，故3.8万元鉴定费均应由宏顺源房产公司承担。4．其购买的安全帽、防刺服并未使用，撤场后由正杰建设公司的施工队接手，故由此花费的5000元应由宏顺源房产公司全额承担。

宏顺源房产公司辩称，1．其与时青禄未签订合同情况下，时青禄擅自违法施工，具有明显过错，时青禄明知无施工资质，仍以个人名义施工，应当承担主要过错责任，对此一审法院认定合情合法。2．依据法律规定时青禄诉请的人员工资、机械设备租赁损失应提供以下证据证实：损失已实际产生且系因宏顺源房产公司造成。一审中，时青禄未提供相关证据，故一审法院认定合法合理。3．一审法院根据各方过错大小判决鉴定费承担比例，符合法律规定。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

宏顺源房产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判一审认定的已完工程价款770，498.57元中扣除基坑159，434.8元、措施工程费13，018.8元、规费19，980.8元、增值税销项税额20，545.65元、临时设施工程内围挡费478，166.5元或将本案发回重审。事实和理由：1．涉案工程中的基坑及围挡工程款不应由其承担，其提供的与曲兆祥对基坑工程的结算单可以证实基坑工程其与曲兆祥的结算价为146，400元，且已经支付。《围护结构施工合同》系其与昭苏县鼎立广告雕刻店（以下简称鼎立广告店）签订，该合同对单价、付款方式进行了约定，并在合同签订后支付了9万元工程款。曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊一审出庭作证，也予以认可。一审判决对此未进行说理，故应追加曲兆祥及鼎立广告店为本案当事人。2．涉案工程最终由正杰建设公司接管施工，且一审庭审中正杰建设公司自认收取了时青禄购买的防刺股、安全帽，故正杰建设公司是诉争工程最终受益人，正杰建设公司应承担本案责任。

时青禄辩称，1．一审法院按照鉴定意见书认定已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元正确，宏顺源房产公司的上诉理由不成立。关于案涉工程中的基坑工程，根据证人曲兆祥在一审中的证人证言陈述“前期进场为原告雇佣，2021年6月26日与付昌明签订的合同”“前期为原告雇佣，后期为付昌明雇佣”，时青禄雇佣部分由时青禄向其结算。故根据曲兆祥本人陈述，时青禄停工后仍在案涉工地继续施工，并由付昌明进行结算。故一审法院能够确认基坑工程由时青禄施工的事实，至于曲兆祥与时青禄、付昌明之间的结算情况与本案无关。一审中宏顺源房产公司提供的付昌明向曲兆祥出具的146，400元挖基础结账清单及欠条，落款为2021年7月10日，此时时青禄已完工程量于2021年7月4日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬及民警在场的情况下予以现场勘测并形成书面勘验记录。该结账清单及欠条与时青禄毫无关联，是付昌明与曲兆祥之间事宜，宏顺源房产公司不能据此推翻时青禄施工的事实。关于围护结构工程。根据证人鼎立广告店经营者蔡明磊在一审中的证人证言、其提供的2022年1月26日蔡明磊的证明和借条、微信转账截图，可以认定该广告店为时青禄提供围栏施工347米，时青禄已向其支付90，000元工程款的事实。宏顺源房产公司与鼎立广告店之间的施工及结算事宜与本案无关，一审中该广告店负责人蔡明磊陈述与宏顺源房产公司之间的结算与时青禄无关。另外，根据宏顺源房产公司提供的网上银行电子回单、收据及工程款支付报审表（卷16-18页）的内容，宏顺源房产公司向该广告店支付的款项中部分为天马雅苑2021年1月至2021年7月的广告费，该笔款项与本案毫无关联。故宏顺源房产公司针对基坑工程及围护结构工程的上诉理由没有证据支撑，不能成立。2．一审中宏顺源房产公司没有申请追加曲兆祥、鼎立广告店为第三人，且该两人与本案处理没有法律上的利害关系，且一审中该两人已作为证人出庭作证陈述案涉事宜，故一审程序未追加以上两人为本案当事人并无不当。3．根据其提供的2021年7月26日宏顺源房产公司工程师张发出具收到还来施工图的收据、证人曲兆祥及蔡明磊的证言、时青禄参加宏顺源房产公司开工仪式，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，与宏顺源房产公司存在建设工程施工合同关系，本案责任由宏顺源房产公司承担。涉案工程最终受益人为宏顺源房产公司，故宏顺源房产公司以工程最终由第三人接管施工，第三人是最终受益人为由，要求第三人承担时青禄的实际损失不能成立。根据一审法庭笔录，宏顺源房产公司同意时青禄进入工地施工，虽然宏顺源房产公司称是本案第三人安排进场施工，但是第三人陈述双方没有签订项目管理责任书、时青禄的进场与其无关，并陈述其与宏顺源房产公司于2021年6月20日签订施工合同，对于前期发生的工程施工合同纠纷，与其公司无关。据此，宏顺源房产公司没有证据证实第三人与时青禄之间存在法律上的关系，故其主张第三人承担工程款付款责任依据不足。4．关于防刺服、安全帽是时青禄为案涉工程定制专用于该项目，其提供的给正杰公司王志勇微信转账记录截图、现场照片及现场勘验视频光盘可以证实其在撤场时留在现场移交给宏顺源房产公司，故该笔款项应由宏顺源房产公司承担。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

时青禄向一审法院起诉请求：1．宏顺源房产公司支付工程款770，498.57元及利息（以1，186，587.35元为基数按照同期基数LPR支付自2021年5月15日起至实际清偿日止）；2．被告赔偿机械设备现场材料、施工人员误工损失416，088.78元；3．被告支付鉴定费用38，000元、保全费3520元。

一审法院认定事实：2021年4月，时青禄与宏顺源房产公司口头协议由时青禄承建昭苏县天马雅苑住宅小区一期建设工程，时青禄于2021年4月底进场施工，施工中于2021年5月双方因签订建设工程施工合同事宜产生争议。2021年7月4日，时青禄委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对已施工的平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量现场测量。2021年7月26日时青禄停工退场，将施工图4套退还宏顺源房产公司，双方未进行工程量的移交清点。因案涉工程发生争议，时青禄遂以实际施工人身份提起诉讼。诉讼中经时青禄申请，一审法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对时青禄施工工程进行价格评估，鉴定意见为：时青禄承建的昭苏县天马雅苑住宅小区一期工程已完成工程价款为248，830.65元、临时设施工程价款为478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款为43，501.4元，合计770，498.57元。时青禄主张2021年5月至7月现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费、购买防刺服、安全帽费用，经时青禄申请，一审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司进行评定，意见为：现场材料租赁费74，527.74元、保安、管理人员等7人工资43，600元、机械设备现场停置费用43，481.04元、钢筋4个班组的误工费249，480元、购买防刺服、安全帽费用5000元，合计416，088.78元。2022年1月26日，时青禄向本院申请财产保全，请求对被申请人宏顺源房产公司的账户存款600，000元进行财产保全，并向一审法院提供了保函。一审法院经审查，于2022年1月27日作出（2021）新4026民初1092号民事裁定书，对宏顺源房产公司的账户存款600，000元予以冻结。庭审中，经双方申请，新疆新华远景工程造价咨询有限公司和新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受双方质询，并就双方争议的问题进行了回复。

一审法院认为，关于时青禄与宏顺源房产公司之间是否存在法律关系的问题。时青禄提供了涉案工程施工图纸及施工过程中形成的付款凭证、现场图片，庭审中提供了无利害关系人曲兆祥、蔡明磊证言，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，故时青禄与宏顺源房产公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。宏顺源房产公司将涉案工程承包给无施工资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，双方之间的合同应属无效合同。宏顺源房产公司明知时青禄无相应建设施工资质仍然违法发包，存在明显过错，时青禄明知无施工资质而承包工程，对合同无效亦具有过错。关于案涉工程造价的认定、宏顺源房产公司应否承担付款责任及付款数额问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、新疆新华远景工程造价咨询有限公司现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程量及工程内容，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法、评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，时青禄已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款43，501.4元，合计770，498.57元，宏顺源房产公司应予支付。关于新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定费用23，000元的承担问题，该费用系为查明案件事实支出的必要费用，双方均存在过错，故酌定该鉴定费由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元。关于时青禄主张的停工损失问题。时青禄主张停工误工损失包括人员工资、机械设备租赁损失合计416，088.78元，其虽申请鉴定，但因其提供的停窝工损失证据是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，宏顺源房产公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，亦无其他证据印证其提交的钢筋施工合同、木工施工合同、安装施工合同是否实际履行，相关费用是否实际已完成支付，故对其诉求的人员工资、施工材料租赁费、机械设备现场停置费用、钢筋4个班组的误工费请求不予支持。正杰建设公司对时青禄购买防刺服、安全帽费用5000元的事实予以认可，该费用予以支持，由时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元。对于新疆隆信工程造价咨询有限公司鉴定费15，000元问题，因时青禄主张的现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费未予采纳，故该鉴定费由时青禄承担。关于时青禄主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定，以时青禄在2021年7月26日交还涉案施工图为退场时间。根据上述规定，逾期支付工程款的利息以770，498.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率利息，从2021年7月27日计算至实际付清之日止。综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄工程款770，498.57元及利息（以770，498.57元为基数，自2021年7月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄15，800元（含购买防刺服及安全帽费用2000元及鉴定费13，800元）；三、驳回时青禄的其他诉讼请求。案件受理费11，663元，保全费3520元，鉴定人出庭费4900元，合计20，083元，由时青禄负担8033元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担12，050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

时青禄提交以下证据：新疆昭苏农村商业银行股份有限公司银行流水一张（原件）、微信聊天记录打印件三页，拟证明时青禄已实际向巫恒贵支付土建工资3万元，向雷先德支付木工工资22，600元，该组证据与一审卷二85页、103页雷先德、巫恒贵出具的误工清单中的金额分别为35，200元、22，615元基本相对应，该部分损失已实际发生，宏顺源房产公司应当赔偿。雷先德的劳务承包合同在一审卷卷二96-98页，巫恒贵的劳务承包合同是时青禄与巫恒兵签订的（卷二99-101页）。

宏顺源房产公司质证认为：真实性认可，合法性和关联性不认可。转款记录中并未显示转款的用途，转款时间为2021年11月25日，时青禄退场时间为2021年7月，是否为涉案工程的工资无法确定。一审中宏顺源房产公司向时青禄发问是否实际产生了人工工资、机械费用，时青禄拒绝回答。

正杰建设公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。

本院认证：该组证据为原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明事实予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案应否追加曲兆祥及鼎立广告店；二、时青禄完成的工程造价及损失认定、责任承担问题；三、3.8万元鉴定费承担问题。

关于争议焦点一。时青禄为了证明其实际施工了诉争工程，提供了施工现场图片、新疆得一公司现场测量时的视频及现场勘察记录、移栽树木的图片、清点树根的视频、时青禄购买材料的送货单、付款收据、修建围挡及支付围挡的收据，以及证人证言，以上形成证据锁链可以证实时青禄实际施工了诉争工程。宏顺源房产公司主张基坑及围挡系案外人曲兆祥、鼎立广告店负责施工，且其与曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊进行了结算，也支付了相应款项。对此，本院认为，一审中曲兆祥、鼎立广告店负责人蔡明磊作为证人出庭作证，该两人与时青禄及宏顺源房产公司均存在合同关系，且施工内容相同，两人亦陈述虽然施工内容相同，但施工量不同，且分别结算。故宏顺源房产公司提供的证据不能证实其主张，本院不予支持。曲兆祥、鼎立广告店与本案无利害关系，一审未追加该两人为本案当事人并无不当，宏顺源房产公司主张一审漏列当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。因时青禄无施工资质，故时青禄与宏顺源房产公司形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。

关于争议焦点二。关于工程造价问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程内容及工程量，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，可以认定时青禄已完成价值770，498.57元的工程量（已完成工程价款248，830.65元＋临时设施工程价款478，166.52元＋现场材料及机械设备工程价款43，501.4元），宏顺源房产公司应予支付，一审对此认定并无不当，本院予以确认。

关于损失及责任承担问题。新疆隆信工程造价咨询有限公司对时青禄主张的停工期间2021年5月至7月共计三个月的损失鉴定为416，088.78元（现场材料租赁费74，527.74元＋保安、管理人员等7人工资43，600元＋机械设备现场停置费用43，481.04元＋钢筋4个班组的误工费249，480元＋购买防刺服、安全帽费用5000元）。时青禄诉称，2021年5月中旬，双方发生争议，宏顺源房产公司在未结算情况下要求其退场，其停工委托第三方明确工程量后撤场，故其停工期间的人工工资及租赁费损失等应由宏顺源房产公司承担。对此，本院认为，首先，时青禄不能证实双方未签订书面合同系因宏顺源房产公司违背口头约定导致。第二，时青禄提供的证据不能证实其支付了停工期间的机械租赁费及人员工资等，即其并未证实实际发生损失的数额。第三，时青禄于2021年4月底进场施工，其主张停工损失从5月计算至7月，总计三个月92天的损失，但庭审中其陈述其在5月底停工，其他施工方系在6月底正式进场施工。退一步讲，损失即便存在，损失鉴定计取的周期也不当。且时青禄并未举证证实其停工的具体时间，至2021年7月4日时青禄才委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对其已施工的工程量进行现场测量，而时青禄不能证实该咨询公司测量的工程量是否与其主张的损失存在重复计算的问题。再次，时青禄陈述双方在2021年5月中旬已明确无合作基础，撤场清算成为必然，即便如时青禄所述，宏顺源房产公司系违约方，且不予清算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”之规定，即工程停工后，时青禄有义务防止损失扩大，其在工程停工后就应采取措施通过第三方介入清算工程量或申请公证机关保全之后退场。最后，双方对合同无效均存在过错，一审按照4：6的比例确定双方承担损失数额并无不当。因时青禄购买防刺服、安全帽花费5000元，正杰建设公司对此予以认可，由此可以证实该损失实际产生，故一审判决时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元正确，本院予以确认。

关于争议焦点三。承前所述，双方对合同无效均存在过错，故一审酌定工程造价产生的鉴定费2.3万元由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元并无不当，本院予以确认。因停工损失并未支持，故鉴定停工损失产生的鉴定费15，000元由时青禄承担并无不当，本院予以确认。

综上所述，时青禄、新疆宏顺源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19，687元，由时青禄负担8024元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担11，663元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　 冬　　 迪

审 判 员　王　　 帷　　 嘉

审 判 员　古　丽　　娜　孜

二〇二三年五月六日

法官助理　肖　　　　　　梅

书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新民终40号 

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新民终40号

上诉人（原审被告）：霍尔果斯富友商业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈国际边境合作中心B4地块东方劲秀展厅二层9041室。

法定代表人：王占坡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。

法定代表人：贾白冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江跃，山西辅商律师事务所律师。

上诉人霍尔果斯富友商业投资有限公司（以下简称富友公司）因与被上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人富友公司的委托诉讼代理人周怡，被上诉人中化二建公司的委托诉讼代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富友公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回中化二建公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由中化二建公司承担。事实和理由：本案认定事实和适用法律错误。案涉合同的签订源于中化二建公司项目负责人王建增与富友公司达成的会议纪要，王建增基于会议纪要的约定进行施工，中化二建公司没有缴纳保证金、也未垫付资金，是由王建增个人缴纳了2，000，000元保证金，后因为其资金链断裂，无力进行下一步施工，才签订了《霍尔果斯丝路明珠观光塔及附属工程项目（桩基工程）的补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》签订的目的在于交接工程而不是双方结算的约定，一审法院忽略会议纪要的基础作用，未认定中化二建公司的违约责任。在具体事实认定上存在以下问题：一、关于土方工程量的确认。双方已经就土方量确认为250000立方米，鉴定机构依据图纸认定土方量为280000立方米违背客观事实。二、关于土方单价的确认。基于会议纪要，富友公司同意以高于市场价的价款与中化二建公司结算，前提是中化二建公司支付工程保证金并全额垫资，但后期因中化二建公司的原因导致工程未能完工，给富友公司造成重大损失，合同约定的单价不应当继续适用，同时《补充协议》的主要作用是为案外人移交工程，并非双方结算使用。2015年10月中化二建公司进行土方施工，当时土方开挖（含开挖装载清运回填）市场价格为：日结10元／立方米、月结11元／立方米、全部土方完成13元至14元／立方米。将土方交给中化二建公司是其承诺土方施工价格不高于市场价。同时中化二建公司未完成回填部分施工，应予扣除。另，案涉争议工程发生时间是2015年至2016年期间，鉴定机构依据2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》，鉴定依据错误。三、关于桩基工程量的确认。案涉桩基工程合同价为7，090，000元，一审法院认定混凝土造价为8，465，100元，而根据图纸设计工程造价为4，182，000元。富友公司是具备资质的施工单位，应当预料到施工中存在的地质变化，故富友公司认为应当根据图纸设计支付混凝土造价4，182，000元，混凝土供应方与施工方的交接手续及票证并不能证明上述混凝土用于案涉工程。同时，施工方更改设计方案及施工用料，必须经过富友公司代表许彦的同意，而庭审中许彦明确表示不知情，并且撤回施工签证。在鉴定报告作出前，双方对于购货发票已进行质证，但是在鉴定报告作出后，中化二建公司又补充了大量的混凝土购买票据，富友公司也无法确认真实性，一审法院依据上述票据确认工程量并不妥当。四、关于保证金的认定及处理。案涉工程因中化二建公司的原因未如期完工，保证金不应退还或不应全额退还。五、关于工程款利息。双方约定的付款时间点未到，不存在支付工程款利息的情形。

中化二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。富友公司在上诉状中陈述一审法院忽略了其提交的会议纪要，但在一审审理过程中，富友公司并未在举证期限内提交该份证据。一、关于土方工程量。双方签订的《补充协议》第三条第一款中约定：“土方量约为250000立方米”，但对土方工程的具体施工量双方并未确定，鉴定机构按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》中的计算规则，确定工程量为283701.32立方米。另，富友公司提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书中土方量为311615立方米。一审法院按照鉴定结论认定土方工程量并无不当。二、关于土方价格。关于土方工程的计价方式，双方在《建设工程施工协议》和《补充协议》中，均明确按新疆最新定额一类取费，而不是按照土方单价计算工程总价款。富友公司依据市场价格计价没有合同依据和事实依据。一审法院按照合同约定及鉴定机构的鉴定结论认定土方工程量价款为8，446，874.79元正确。三、关于桩基工程量。在一审审理中，双方均确认案涉桩基工程所使用的混凝土由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对发货单的真实性不持异议。发货单票据载明的内容均用于案涉工程桩基施工，富友公司的项目工程师许彦证明因土质原因桩基工程存在部分变更，且出具现场签证单，其中2017年11月19日的现场签证单中许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商硅站浇砼车票为准”。桩基工程量增加为客观事实，且与《勘察报告》相互印证。案涉桩基工程为隐蔽工程，一审法院采纳鉴定机构依据图纸和相关商砼发货单（已剔除与设计图纸不符的C30、C25商砼）、发票，计算案涉桩基工程价款符合客观实际。富友公司主张按照原设计图纸计价与事实不符。四、关于保证金。在2017年底双方均认可案涉工程已经施工结束，2018年4月案涉工程移交案外人继续施工，中化二建公司退场。富友公司同意案涉工程完成交付并移交给案外人继续施工，因此，案涉工程交付的保证金应当退还。五、关于利息。本案工程款利息应当自工程交付之日起计算，双方对于工程交付之日为2018年4月没有异议，一审法院认定从2018年5月1日开始计算工程欠款利息正确。

中化二建公司向一审法院起诉请求：1．判令富友公司支付工程款30，049，158.11元及利息3，805，934.55元（自2018年1月1日起按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），合计33，855，092.66元。后中化二建公司变更利息起算时间为2018年4月1日，利率计算标准自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月19日至实际付清之日按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。2．本案诉讼费、保全申请费、鉴定费等由富友公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月，富友公司（发包人）与中化二建公司（承包人）签订了《建设工程施工协议》约定：富友公司将位于霍尔果斯中哈合作中心的霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程交由中化二建公司施工，工程内容为桩基工程图纸内所有项目，资金来源由发包人筹措，工程承包范围为丝路明珠塔桩基主材、施工及试桩检测等工作。合同开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年9月15日，总日历天数90天（具体以发包人通知为准）。合同价款暂定含税价7，090，000元（含税价，增值税税率11％），暂定价待结算时按实计取。

2017年11月7日，富友公司与中化二建公司签订《补充协议》约定：一、施工内容：1．丝路明珠观光塔围栏广告牌工地围挡设计及安装，画面喷绘及安装。2．丝路明珠观光塔土方基础开挖及回填。3．丝路明珠观光塔边坡基坑支护。二、价格及结算方式：1．第一条第1项围挡及广告牌（含基础施工、骨架及镀锌白铁皮及画面安装）不含税370元／平方米，包工包料，最终按实际工程量结算。2．此围挡理论总长1040米，高为5米。工程总造价合计：5200平方米×370元=1，924，000元。本价格为不含税价。3．边坡基坑支护单价：202.5元／平方米，含税价，包工包料，最终按实际工程量结算。4．上述施工内容完工后甲方一次性支付乙方工程款项。5．丝路明珠观光塔土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算，付款方式按主合同约定内容支付。三、工期及质保期。1．上述项目于2017年11月20日前完工。土方开挖工程量约250000立方米，土方回填随观光塔主体结构施工工期进行。2．上述项目中围挡广告牌及边坡基坑支护由具体施工的施工队提供质量保证（施工队由富友公司指定）。四、富友公司负责工程的手续审批、提供施工图纸；中化二建公司负责对广告围挡及边坡基坑支护实施管理、对土方开挖制定施工方案，组织施工，现场管理。

双方当事人庭审中均认可中化二建公司的施工范围为土方开挖以及桩基工程，《补充协议》约定的围挡、广告牌、支护工程均由富友公司分包给其他人施工，中化二建公司出具的上述项目施工签证为配合富友公司结算，由中化二建公司提供发票，而分包款项富友公司已支付分包方。庭审中，中化二建公司明确本案不主张广告牌、围挡、护坡工程的工程款，亦不主张《补充协议》中未施工部分的配合费用。

2015年12月7日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到中化二建公司（王建增）保证金款108，820元。2018年2月5日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到王建增中化二建公司观光塔工程保证金2，000，000元。上述两笔保证金合计2，108，820元。

2015年4月10日《勘察报告》载明，拟建场地在勘探深度60米范围内，主要由卵石组成，填充物以砂类土为主，含土量较小。局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土，局部夹较多漂石，钻进困难，钻杆、吊锤跳动剧烈，地层不稳定，钻进过程易塌孔。

经一审法院组织双方进行对账，富友公司已支付案涉工程款9，857，336元，中化二建公司对其中富友公司支付永海胜的围网材料和台班费用107，360元不认可，认为非案涉工程款，对其余已付款9，749，976元认可，但认为上述已付款中含有富友公司应返还中化二建公司的保证金2，108，820元，应予扣除。故认为富友公司已付工程款应为7，641，180元。后富友公司当庭放弃主张围网材料和台班费用107，360元系案涉工程款。

土方工程于2015年8月5日进场，各方庭审一致陈述，案涉桩基及土方工程完工时间为2017年年底，桩基部分进行了隐蔽工程的分项验收及检测，检测结果为合格。但案涉桩基工程未进行竣工验收，也未办理交付手续。经富友公司指示，中化二建公司于2018年4月至5月期间办理退场手续并将工程交由案外人继续施工，后中化二建公司退出施工场地。

双方均认可由霍尔果斯西部建设有限责任公司为案涉桩基工程提供混凝土，不存在其他混凝土供应商。

经中化二建公司申请，一审法院委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司（以下简称谱诚公司）对霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价进行鉴定。谱诚公司于2021年7月8日作出《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》），双方对此均提出异议，一审法院组织双方当事人并通知鉴定人到庭，对争议问题进行了答复。该公司于2021年11月19日出具了《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定意见书》【鉴造XJPC－2021（025）号】（以下简称鉴定意见书），该鉴定内容为两部分：一、确定性意见为10，974，787.1元。其中2016年4月－10月的土方工程为5，398，969.37元，2017年4月－10月的土方工程为3，047，905.42元，合计8，446，874.79元；2015年经济签证工程为326，124.96元，2017年经济签证工程为99，259.63元，合计425，384.59元；桩基钢筋及声测试管工程为2，102，527.72元，其中甲供钢材1，699，060.57元。二、关于桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定人提供了三种不同选择性意见，供法院认定：1．根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算，造价为8，465，199.4元；2．桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算，造价为4，182，029.38元；3．桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算，造价为9，576，069.39元。中化二建公司为此支付鉴定费用179，271.89元。

关于桩基砼及成孔土方造价，中化二建公司认为应按第三种意见进行认定，后在庭审中同意按预拌混凝土（砂浆）发货单进行计价为8，465，199.4元，富友公司认为应当按第二种意见进行认定为4，182，029.38元。

庭审中，中化二建公司提交2017年11月19日的现场签证单复印件一份，载明：关于混凝土超方问题：1．施工现场地层松散，旋挖机成孔过程中，进度较慢且极易塌孔，造成桩身局部尺寸过大，故混凝土用量超过了理论计算值。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，造成混凝土用量远超理论计算值，因此我单位恳请甲方以实际发生的混凝土用量，作为工程实际成孔的工作量来计算。项目部复核意见为：桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼车票为准。项目负责人处许彦签字确认。一审法院当庭向证人许彦核实，许彦称该签证单所记载的情况属实。

中化二建公司庭审明确其第一项诉讼请求“判令富友公司支付工程款30，049，158.11元”已包含了富友公司应返还的案涉工程保证金2，108，820元，即该款项富友公司应当返还或从已付款中核减。

另查，中化二建公司向一审法院申请诉讼保全，并支付保全申请费5，000元。

一审法院认为，富友公司将霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程发包给中化二建公司进行施工，双方之间的建设工程合同合法有效，一审法院予以确认。现该部分工程已经完成施工且检测合格，中化二建公司有权向富友公司主张施工价款。双方均认可桩基部分的钢材全部为甲供，中化二建公司对鉴定意见书认定该部分材料价款1，699，060.57元未提异议，视为认可，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的造价问题；二、案涉工程已付款9，749，976元中应否扣除中化二建公司支付的保证金2108，820元；三、利息问题；四、鉴定费及保全申请费问题。

关于争议焦点一。因案涉工程完工后，本案双方未进行结算且对案涉工程造价无法达成一致意见，故经中化二建公司申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价作出鉴定意见书。该《鉴定意见书》包含两部分，第一部分为确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。中化二建公司对此无异议，富友公司提出异议：双方对于土方工程数量已经确认为250000方，但在鉴定意见书中土方开挖工程价款高达8，600，000余元，甚至超过了中化二建公司向富友公司申请结算的数额，与事实不符；如鉴定机构认为双方约定不能对抗客观事实，那么价格标准也不应参照。一审法院认为，土方工程数量在《补充协议》第三条第一款中约定“土方量约为250000立方米”，但对土方的具体施工量双方并未确定，谱诚公司未将该协议内容作为直接鉴定依据，而按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的计算规则，并根据双方当事人签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》约定的取费标准计算该部分实际施工工程量283701.32立方米及价款8，446，874.79元并无不当。富友公司还提出：1．挖掘机挖运土方按四类土计价没有依据；2．装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算；3．清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价。一审法院认为，关于挖掘机挖运土方应否按四类土计价的问题，案涉《勘察报告》确定案涉工程土质为卵石，谱诚公司依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的定额分类认定案涉工程土壤为四类土壤并据此计价并无不当；关于装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算的问题，根据鉴定人的回复意见，清方工程套用1－199定额子目中的机械为装载机装土，一般施工为挖掘机装土，故将装载机换成挖掘机，且本案双方均未提供机械相关资料及施工组织设计，谱诚公司采用挖掘机挖斗容量为中型机械符合施工惯例，并无不当；关于清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价清方工程套用的问题。该异议富友公司在征求意见稿出具后提出，鉴定部门已将原征求意见稿中1－384定额子目更正为1－382定额子目，鉴定意见书已按1－382定额子目对数据进行了更正。富友公司再次提出该异议且未明确鉴定意见书的具体错误，对该异议一审法院亦不予支持。另，富友公司认为桩基工程为地基基础工程，施工方应严格按设计图纸施工，如因地质原因发生设计变更，应提供设计单位的设计变更，不能仅凭施工记录或预拌砼（砂浆）发货单计价，且部分发货单的标号和规格与案涉工程所需预拌砼不符，故桩基砼及成孔土方应按第二种意见认定。该异议实则涉及鉴定意见书第二部分选择性意见的确定问题。一审法院认为，应按照第一种意见即预拌混凝土（砂浆）发货单认定涉案桩基砼及成孔土方造价为8，465，199.4元。理由如下：首先，本案双方均认可案涉桩基项目中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对中化二建公司提供发货单的真实性不持异议。从发货单票据载明内容表明案涉混凝土均源自于霍尔果斯西部建设有限责任公司，且均用于观光塔工程的桩基工程；其次，富友公司工程师许彦的庭审证言表明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更，许彦作为富友公司在案涉工程的现场负责人向中化二建公司出具了相应的现场签证单。其中2017年11月19日的现场签证单上许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准。”且有富友公司项目负责人许彦签字确认。该部分工程必然增加相应工程量，该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”的表述亦可相互印证，现该部分工程均已隐蔽，亦无法通过其他途径认定增加部分的工程量，故富友公司认为该部分工程严格按原设计图纸计价与客观事实不符。第三，对于中化二建公司提供的混凝土发货单，鉴定部门根据双方的设计图纸将与约定混凝土标号不相符的C30、C25型号的商砼价款进行了核减，未计入鉴定意见。富友公司抗辩主张按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，一审法院不予采纳。

综上，案涉工程的造价应为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），一审法院予以确认。

关于争议焦点二。双方均认可收到已付款9，749，976元，双方争议点为2，108，820元保证金应否从工程款中进行扣减，即应否退还中化二建公司保证金2，108，820元问题。中化二建公司的第一项诉讼请求已包含退还保证金2，108，820元，要求该保证金从已付工程款中扣减或另行退还。经查，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，富友公司出具的收条表明该保证金系王建增以中化二建公司名义支付，现工程已完工且检测质量合格，该款项理应退还中化二建公司，故上述已付款扣除保证金2，108，820元后为7，641，156元，现中化二建公司认可扣除保证金后的已付款为7，641，180元，一审法院予以确认。另，富友公司提供的1，699，060.57元钢材款应视为已付款，据此，一审法院认定案涉已付款合计9，340，240.57元（7，641，180元＋1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元），应予支付。

关于争议焦点三。工程款利息不以双方当事人约定为前提。案涉工程已完工并已检测合格，富友公司应按约定支付工程款。经一审法院查明，中化二建公司完成土方及桩基工程后，受富友公司指示，于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，则工程款利息应当自交付之日起算，即自2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至完全付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。富友公司主张以判决生效之日起算工程款利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元，已由中化二建公司预交，该款项系因富友公司未及时支付工程款导致中化二建公司起诉索要工程款而产生的实际损失，应由富友公司承担。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十六条、第一百四十五条之规定，判决：一、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司工程款10，099，745.93元；二、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司利息（以欠付款10，099，745.93元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。三、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元；四、驳回中化二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211，075.46元，由中化二建公司负担139，278.14元，由富友公司负担71，797.32元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富友公司提交证据如下：证据一：霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书。拟证明案涉土石方工程由中化二建公司转包给无资质案外人永海胜施工，中化二建公司没有实际履行土石方工程合同。案涉土石方工程实际应支付价款为4，985，840元，一审法院认定工程造价为8，446，874.79元错误。证据二：《谈判纪要》、一审法院作出的（2021）新40民终2046号民事判决书。拟证明中化二建公司应支付30，000，000元履约保证金，保证施工到地基正负零退还50％，地上三层房建工程完毕退还50％。而中化二建公司未能全面履约，未按约定完成工程即撤场，故不应退还保证金及支付保证金利息。证据三：丝路明珠观光塔及附属工程《基础设计说明》。拟证明丝路明珠观光塔基础设计依据《勘察报告》作出，已考虑地层情况。在出现塌孔情况下应首先报业主和设计方，并使用模板施工。因此中化二建公司使用其他工艺造成的工程量增加应由其自行承担，故应该采纳鉴定意见中依据设计图作出的工作造价。经质证，中化二建公司对证据一的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。认为上述证据不能证明土方工程总价，该民事判决书中合同当事人为永海胜和中化二建公司，富友公司并非合同相对方，永海胜主张的土方工程的计价方式为单价合同，而富友公司与中化二建公司约定的土方工程的计价方式为定额取费，二者没有关联性。另外按照该民事判决书中载明的土方工程总价计算得出土方工程量为311615立方米，案涉工程经鉴定机构鉴定的土方工程量为283701.32立方米，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论确定工程总价并无不当。中化二建公司对证据二的真实性无异议，关联性不予认可。富友公司在一审中并未提交《谈判纪要》，该证据不属于新证据，双方在2018年4月已经将案涉工程移交给案外人进行施工，富友公司对此并未提出异议，保证金应在案涉工程交付之日即2018年4月返还。该民事判决书与本案无关联。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据也不属于新证据，且《基础设计说明》与实际施工情况并不一致，富友公司的项目负责人许彦已经作出施工现场的签证。鉴定机构根据施工资料对案涉工程作出的鉴定结论，可以作为定案依据。

本院对富友公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以认可，关联性结合全案事实综合予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定；二、工程款利息如何计算。

关于案涉工程造价如何认定的问题。本案中，根据中化二建公司的申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经质证程序，鉴定人员出庭接受质询，对当事人提出的异议予以答复，该鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。该鉴定结论分为确定性意见和选择性意见。1．关于确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。富友公司对土方工程造价提出异议。经查明，富友公司主张土方工程量为250000立方米系依据《补充协议》约定，而《补充协议》约定土方开挖工程量约250000立方米，土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算。其提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书系案外人永海胜、张胜利与中化二建公司之间的施工合同纠纷，富友公司并非该案当事人，且永海胜、张胜利与中化二建公司约定的土方工程计价方式与本案富友公司和中化二建公司之间约定的土方工程计价方式并不相同，富友公司主张以上述案件认定的土方工程价款作为本案定案依据缺乏事实依据，本院不予支持。综上，鉴定机构根据本案施工图纸计量，依据现场勘察记录划分土方施工段、确定土方运距，根据《勘察报告》确定土质，根据《建设工程施工协议》和《补充协议》确定工程取费类别，计算该部分工程造价为8，446，874.79元。鉴定意见中载明案涉工程计价依据为《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2011）及《新疆维吾尔自治区建筑工程补充消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2015）等，富友公司认为鉴定意见中计价依据为2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》缺乏事实依据，本院不予支持。富友公司提交的证据并不足以否定鉴定机构计算的土方工程造价，一审法院采纳鉴定机构计算的土方工程造价并无不当，本院予以维持。2．关于选择性意见即桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定机构提供了三种选择性意见供法院认定：（1）根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算造价为8，465，199.4元；（2）桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算造价为4，182，029.38元；（3）桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算造价为9，576，069.39元。富友公司认为应当按原设计图计算造价为4，182，029.38元。经查明，首先，2017年11月19日现场签证单记载，中化二建公司提出“1．施工现场地层松散，卵石粒径较大，常见于40cm－80cm，旋挖机成孔过程中进尺缓慢且极易塌孔。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，混凝土用量远超理论计算值，恳请甲方以实际发生的混凝土用量作为工程实际成孔的工程量来结算”，富友公司项目负责人许彦在项目部复核意见中载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准”。上述现场签证单虽为复印件，但富友公司项目负责人许彦的庭审证言证明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更并出具现场签证单的事实。该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”亦可相互印证案涉桩基砼及成孔土方工程存在混凝土用量超理论设计值的事实，故富友公司认为该部分工程按原设计图纸计价与客观事实不符。其次，双方均认可案涉桩基工程施工过程中，中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供。霍尔果斯西部建设有限责任公司预拌混凝土（砂浆）发货单载明上述混凝土用于丝路明珠观光塔基础桩工程。鉴定机构根据双方的设计图纸，将与约定标号不相符的C30、C25型号的混凝土进行核减，根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算工程造价为8，465，199.4元，一审法院采纳该鉴定意见有事实依据，本院予以维持。富友公司认为应按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程的造价为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），本院予以维持。

关于已付款、欠付款如何认定的问题。一审法院查明，中化二建公司收到已付款为9，749，976元，富友公司认为其中保证金2，108，820元不应从其已付工程款中进行扣减，即保证金不应退还中化二建公司。经查明，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，中化二建公司施工部分的工程已进行分项验收且检测质量合格，中化二建公司于2018年退场后将案涉工程交由案外人继续施工建设，工程已进行交付，故富友公司主张不予退还保证金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上述保证金应退还中化二建公司，不应视为富友公司向中化二建公司已支付的工程款，富友公司提供的甲供材1，699，060.57元应当计入其向中化二建公司已支付的工程款，则一审法院认定案涉工程已付款合计9，340，240.57元（已付款9，749，976元－保证金2，108，820元＋甲供钢材款1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元）并无不当，本院予以维持。

关于工程款利息如何计算的问题。利息属于法定孳息，从应付工程款之日给付。本案中，中化二建公司完成土方及桩基工程后于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。一审法院以工程交付时间即2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款项付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息于法有据，本院予以维持。富友公司主张不应支付利息缺乏法律依据，本院不予支持。另，案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定判令富友公司支付利息，裁判结果正确但适用法律存在瑕疵，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条的规定，本院对此予以纠正。

综上所述，富友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83，504.11元（霍尔果斯富友商业投资有限公司已预交），由霍尔果斯富友商业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋　　 振　　 芹

审 判 员　阿布拉·买合苏提

审 判 员　孟　　 祥　　 辉

二〇二三年五月六日

法官助理　崔　　 萌　　 超

书 记 员　叶　　 云　　 飞

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）辽09民终373号 

发布日期 2023-03-18

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）辽09民终373号

上诉人（原审被告）：辽宁省健康产业集团阜新矿总医院，住所地阜新市海州区保健街43号。

法定代表人：张兵，该单位院长。

委托诉讼代理人：崔冬冬，该单位职工。

委托诉讼代理人：齐玉阳，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁乐金建设有限公司，住所地沈阳市沈河区沈州路28-4号。

法定代表人：谢潮，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗子辉、董娟，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院因与被上诉人辽宁乐金建设有限公司建设施工合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2022）辽0902民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。

辽宁省健康产业集团阜新矿总医院上诉称，1．撤销一审判决，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间应从被上诉人起诉之日起计付；2．一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。3．要求对二审诉讼费的金额部分进行调整。事实与理由：一审法院对被上诉人利息请求部分，以竣工单签署日作为欠付工程款和工程质量保证金利息的起算日存在事实认定不清，适用法律错误，应当依法全案发回重审或查明事实后依法改判。一、双方竣工单签署日并非约定的付款日的起算时间，被上诉人以案涉工程竣工之次日起算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张，不能成立通常情况下，建设工程价款通常要经过竣工、验收、结算之后才能支付，承包人应当在工程竣工验收合格后，在一定期间内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整结算资料，待监理人审核完毕、发包人完成审批后，该工程竣工结算完毕，并达到付款条件，而非仅以竣工验收日作为付款日。本案中，双方于2019年12月30日签署的竣工单并不符合合同约定，没有完成合同约定涉案工程的合格验收，上诉人在依约履行前三次工程款的付款义务后，因第四次付款条件无法达到，故上诉人在不负有合同约定的付款义务的前提下，应付款的逾期利息也必将缺乏事实基础，被上诉人据以案涉工程竣工验收之次日起按约定计算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张，不能成立。二、以被上诉人起诉之日起计付逾期工程款和工程质量保证金利息，于法有据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条对利息支付起算时间规定了3种情形下工程价款应付之日，分别是“建设工程交付之日”“提交竣工结算文件之日”“当事人起诉之日”；本案中，双方当事人虽然已经签署了竣工单，但被上诉人在案涉工程施工中实际存在污物通道不合理问题，经双方多次沟通仍不能达成一致整改意见，以致双方根本无法按照合同约定完成工程合格验收，且上诉人按照合同约定暂时不负有支付第四付款的义务，故一审法院对被上诉人的利息请求以竣工单签署日作为合同约定的计付起算时间是错误的，应以自起诉之日起计算。综上所述，恳请贵院依法查明事实，依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。诉讼费部分应按照不服一审判决的金额进行收取。

辽宁乐金建设有限公司辩称，首先，乐金公司已经完成了案涉工程《施工合同》项下的全部施工内容，双方于2019年12月30日完成工程验收，项目交付上诉人使用。根据合同“工程款（进度款）支付”第4项约定，阜新矿总医院应于2020年2月20日向乐金公司支付工程款1220420元，乐金公司分多次向阜新矿总医院发函催收工程款，阜新矿总医院向乐金公司出具《往来款项询证函》以确定欠付1220420元工程款的事实。故，原审法院判令阜新矿总医院向乐金公司立即给付1220420元工程款的事实清楚。其次，案涉项目于2019年12月30日竣工验收，根据合同“工程款（进度款）支付”第5项约定，阜新矿总医院应于2020年12月31日向乐金公司返还总工程款3%的工程质保金。原审庭审中，阜新矿总医院对案涉工程已交付并一直在使用的事实并不持异议，亦未提供任何证据证明案涉工程在质保期存在质量问题且通知过乐金公司进行维修等。故，原审法院认定在案涉工程已竣工交付使用并已过质保期，阜新矿总医院未履行支付工程款和质保金的义务，构成违约的事实依据充分。最后，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十七条、第二十六条规定，阜新矿总医院应自2020年2月20日支付的第四笔工程款1220420元，以及应自2020年12月31日支付的质保金135602元，均已到期，符合支付条件，因阜新矿总医院未按期支付，应对逾期未付工程款的内容，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算相应利息。原审法院认定阜新矿总医院应支付对应工程款利息的事实，符合法律规定。综上，请二审法院依法驳回阜新矿总医院的上诉请求，维持原判，以维护乐金公司的合法权益。

辽宁乐金建设有限公司向一审法院起诉称，一、请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款1220420元及利息126657.56元（从2020年2月22日起至被告实际清偿之日止，利息按同期贷款市场报价利率计算，暂计至2022年11月3日利息为126657.56元）；二、请求法院判令被告偿还原告工程质量保证金135602元及利息9520.77元（从2020年12月31日起至实际清偿之日止，利息按同期贷款市场报价利率计算，暂计至2022年11月3日利息为9520.77元）；三、请求判令被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院承担本案的全部诉讼费用及原告实现债权的全部费用，以上暂计：14922000.33元。事实与理由：原告辽宁乐金建设有限公司与被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告的净化手术室改造工程，工程价款为4520075.75元。原告依约完成了工程项目，被告于2019年12月30日完成了交付验收工作。截止到开庭前，被告尚欠原告工程款1356022元未付（工程尾款1220420元＋质保金135602元）。因被告欠付工程款属违约行为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定向原告支付利息。综上，被告逾期支付工程款的行为，已经给原告造成了严重经济损失。为维护合法权益故原告诉至贵院，请法院依法支持原告全部诉讼请求。

一审法院审理查明，2019年7月12日，被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院向原告辽宁乐金建设有限公司发出中标通知书，随后双方签订了一份《建设工程施工合同》。发包方为被告，承包方为原告。合同具体内容如下：“工程名称：辽宁省健康产业集团阜新矿总医院净化手术室改造工程。工程地点：辽宁省阜新市海州区保健街43号。计划工期：100个日历天。总工程价款：4520075.75元。工程款（进度款）支付：1．第一次付款，合同签订后向承包方支付工程预付款：总工程款30%。2．第二次付款，工程进度超过40%后向承包方付款：总工程款20%。3．第三次付款，工程进度超过60%后向承包方付款：总工程款20%。4．第四次付款，工程完成验收合格并能正常使用后50日内向承包方付款：总工程款27%。5．扣除总工程款的3%作为工程质保金，于洁净手术部正常运行一年后支付给承包方。”合同签订后，双方依约履行合同，原告进场施工，完成了案涉工程施工合同项下的全部施工内容，并于2019年12月30日完成竣工交付使用。被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院按照合同约定已向原告辽宁乐金建设有限公司支付了前三笔工程款，三笔合计支付3164052元。现原告辽宁乐金建设有限公司主张，按照合同约定的内容，第四笔工程款（总工程款27%）1220420元和工程质保金（总工程款3%）135602元均已到期，符合支付条件，但被告却迟迟不予支付。

上述事实，有原、被告陈述、答辩，中标通知书，建设工程施工合同，工程竣工单，银行交易流水信息三张，往来款项询证函，催款函等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。

一审法院审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，均合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案中，原告已经按照合同约定进行了施工，案涉工程于2019年12月30日竣工验收，至2020年12月31日工程质保期已满，被告应按照合同约定履行给付工程款和工程质保金的义务，现被告的拖欠行为已构成违约，故对原告主张被告支付剩余工程款1220420元和工程质保金135602元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第二十六条规定，剩余工程款1220420元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年2月22日起至实际给付完毕之日止；工程质保金135602元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年12月31日起至实际给付完毕之日止。关于被告提出因原告施工存在质量问题，原告未按照约定进行维修，不应支付剩余工程进度款及工程质保金的抗辩意见，因在庭审中，被告并未提供证据证明其在质保期内通知原告进行维修，且被告亦未提供证据证明实际发生的维修费用数额，被告应承担举证不能的不利后果，故本院对被告抗辩意见不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程款1220420元及利息（自2020年2月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程质保金135602元及利息（自2020年12月31日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）9114元，保全费1492.20元，合计10606.20元，由被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担。

本院二审中，各方当事人没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间如何计算？上诉人与被上诉人之间签订的《建设施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。被上诉人已按合同约定完成了施工工程，案涉工程于2019年12月30日竣工并交付使用，工程质保期到2020年12月31日已满，故上诉人应按约定支付工程款。由于上诉人未能按约定及时支付工程款及工程质保金，其行为构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始给付，依照该司法解释一审法院判决上诉人支付工程款利息及质保金利息的起算时间是正确的。上诉人提出利息的支付期限应从起诉之日起支付利息的请求，没有事实及法律依据，不予采纳。其提出诉讼费收取应按其上诉请求数额予以承担的意见，符合诉讼费收取办法的规定，故本案上诉费收取应按上诉请求的数额予以收取。

综上所述，上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18228元，由上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担3000元，剩余案件受理费15228元退回给上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院。

本判决为终审判决

审判长　　乔丹青

审判员　　刘　朗

审判员　　周立新

二〇二三年三月十七日

书记员　　李　芳

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2022）新民申2370号 

发布日期 2023-02-22 

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申2370号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：伽师县宏鹏房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伽师县工业园区佛伽路12号。

法定代表人：邵立福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘帅，北京市两高律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市台北西路513号。

法定代表人：刘国铭，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市天南路115号院1号楼5单元531室。

法定代表人：沈建明，该公司经理。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。

再审申请人伽师县宏鹏房地产开发有限公司（以下简称宏鹏公司）因与被申请人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司）、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司（以下简称广建喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2021）新31民终2146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏鹏公司申请再审称，（一）开具发票系广建公司在公法（税法）和私法（民法）上均应承担的法定义务，2014年11月11日双方签订的《决算协议》中，虽然约定了由宏鹏公司代交广建公司应交税款478，234元，但该约定并非免除了广建公司开具发票的法定义务，因广建公司未履行开具发票的义务而造成的宏鹏公司的税款损失478，234元应由广建公司承担，原审法院认为宏鹏公司系再次要求广建公司支付该税款损失无事实和法律依据错误。（二）广建公司未履行开具发票义务导致宏鹏公司被税务机关行政处罚，因此广建公司未履行开具发票义务的行为与宏鹏公司补缴税款，滞纳金，罚款损失之间有因果关系，原审法院认定宏鹏公司向广建公司主张支付上述款项无事实和法律依据错误。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求再审依法改判。

本院经审查认为，根据宏鹏公司的再审申请事实和理由，本案审查的重点为：宏鹏公司向广建公司主张支付税款、企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款损失有无事实和法律依据。

首先，根据中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部制定的《建筑安装工程费用项目组成》之规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，故税金属于工程价款的组成部分，税金应当计入工程总价款由发包人支付给承包人。本案中，双方在2014年11月11日的《决算协议》中约定，对应交税款478，234元从宏鹏公司应付广建公司的工程款中予以扣除，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务，故宏鹏公司以广建公司未向其开具发票为由主张广建公司支付该税款无合同依据。其次，关于宏鹏公司主张广建公司拒绝开具发票导致宏鹏公司受到企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款等损失的问题。喀什地区地方税务局稽查局出具的喀地税稽罚（2017）8号税务行政处罚决定书、喀地税稽处（2017）9号税务处理决定书涉及宏鹏公司的违法事实为宏鹏公司取得的销售不动产收入、涉及营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、预缴土地增值税、企业所得税等宏鹏公司未按规定足额申报纳税，造成少交地方各税。从以上事实可以看出，宏鹏公司提交的证据无法证明宏鹏公司受到税务机关行政处罚与广建公司未向其开具发票之间存在关联，故宏鹏公司向广建公司主张企业所得税、企业所得税滞纳金，涉及所得税的罚款等无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，宏鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回伽师县宏鹏房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　李　　　　　　李

审 判 员　热依拉 · 买买提

审 判 员　葛　　 瀚　　 文

二〇二三年二月十七日

法官助理　迪力夏提·艾尔肯

书 记 员　沙热古丽·达吾提

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2022）辽14民终2731号 

发布日期 2023-02-06

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽14民终2731号

上诉人（原审被告）：兴城市交通运输服务中心，住所地兴城市兴海南街136号。

负责人：李京原，该中心主任。

委托诉讼代理人：王丹姝，辽宁展拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁大通公路工程有限公司，住所地沈阳市和平区砂山街42号。

法定代表人：唐宇，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

上诉人兴城市交通运输服务中心因与被上诉人辽宁大通公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2022）辽1481民初2168号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

兴城市交通运输服务中心上诉请求:1.撤销兴城市人民法院(2022)辽1481民初2168号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人未按合同约定提供工程验收报告及内业手续，未完全履行合同义务，上诉人不应向其付款，法院不应支持被上诉人的诉讼请求。被上诉人在一审所主张工程尾款3095元及质保金65995元事实存在，但是上诉人不支付上述费用的原因是因为被上诉人不按照合同约定向上诉人提交工程验收报告及内业，导致上诉人在工程手续上不齐全。同时被上诉人也未向上诉人提交“内业”(指的是在项目建设中负责工程项目资料档案管理、计划、统计管理及内部文秘管理工作。工作职责是负责工程项目的资料档案管理、计划、统计管理及内业管理工作。)上述材料的不及时提交导致上诉人在工程管理工作中出现极大的困难。因此，被上诉人才是违约方。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

辽宁大通公路工程有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

辽宁大通公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付合同款项人民币69,900.00元（大写：人民币陆拾玖万玖千元整）；2.依法判令被告向原告支付逾期付款利息；(逾期付款利息计算方式为：自2016年1月6日起，以人民币3,905.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际给付之日；自2018年1月5日起，以人民币65,995.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际给付之日。上述利息暂计至2022年5月31日为13,924.68元）3.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。(上述被告应给付原告费用合计83,824.68元）。

一审法院认定事实：2015年7月28日，辽宁大通公路工程有限公司与兴城市公路管理段签订《工程承包合同》，建设单位（甲方）为兴城市公路管理段，承包单位（乙方）为辽宁大通公路工程有限公司，1、工程名称为兴西线榆树林桥加固工程；工程范围为兴西线榆树桥加固工程，全长100.2米，详见兴西线榆树林桥加固施工图设计和工程量清单；2、建设工期定于2015年7月28日开工，2015年9月15日前交工；3、工程造价及承包方式，承包价格1319900元，承包方式为以总承包方式由乙方承担施工，乙方无权对本工程再次进行违法分包或转包；4、价款结算与支付，按每月实际完成工程量验工计价。每月20日为验工计价日，乙方在25日前将本月计价表报送甲方，甲方在21天内作出审批，并在42天内给予支付。乙方应在每月25日前向甲方报送当月完成工程量情况表和甲方批准的次月工程进度计划；5、工程质量保留金按总包价的5%扣留，其方式为从每月计划款中按5%逐步扣出，待保修期满二年，甲方确认没有出现任何问题后，一次性返还给乙方。合同签订后，辽宁大通公路工程有限公司按照合同的约定进行施工，于2015年12月24日开具了金额为1319900元发票，2016年1月12日，兴城市公路管理段支付工程款1250000元，辽宁大通公路工程有限公司2016年1月15日记账凭证显示，该公司收到1250000元工程款。又查明，兴城市公路管理段已注销，其权利和义务由兴城市交通运输服务中心负责。

一审法院认为，辽宁大通公路工程有限公司与兴城市公路管理段签订《工程承包合同》，是双方真实的意思表示，合同的内容不违反法律规定，合法有效。辽宁大通公路工程有限公司完成了合同义务，兴城市公路管理段应当按照合同的约定给付工程款。依照合同的约定，工程质保金为65995元。兴城市公路管理段已支付工程款1250000元。因此，兴城市公路管理段应当给支付原告辽宁大通公路工程有限公司工程款3905元，工程质保金65995元。依照合同的约定，工程完工日期为2015年9月15日前，辽宁大通公路工程有限公司主张从2016年1月6日主张尚欠的工程款3905元及利息，从2018年1月5日起主张工程质保金65995元及利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于法律适用，双方发生纠纷的时间在《中华人民共和国民法典》颁布前，应当适用当时的法律，法规。依照《中华人民共和国合同法》第九条，第四十四条，第六十条，第一百零七条，第二百六十九条，第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第十七条规定，判决：

一、被告兴城市交通运输服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁大通公路工程有限公司工程款3095元及利息。利息的计算方式为：以3905元为基数，自2016年1月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际给付之日。

二、被告兴城市交通运输服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁大通公路工程有限公司工程质保金65995元及利息。利息的计算方式为：以65995元为基数，自2018年1月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际给付之日。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费948元，原告辽宁大通公路工程有限公司已预交，由被告兴城市交通运输服务中心负担，于判决生效之日起七日内向兴城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告辽宁大通公路工程有限公司负担0元，退还948元。

本院查明事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。辽宁大通公路工程有限公司已按《工程承包合同》完成了合同义务，现该工程已投入使用。根据上述司法解释的规定，兴城市交通运输服务中心应当返还工程质保金65995元及逾期支付质保金的利息。

关于兴城市交通运输服务中心上诉提出辽宁大通公路工程有限公司不按照合同约定向兴城市交通运输服务中心提交工程验收报告及内业资料，导致兴城市交通运输服务中心工程手续不齐全问题。因《工程承包合同》中对该问题没有明确约定，兴城市交通运输服务中心可另行解决。综上，一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1896元，由上诉人兴城市交通运输服务中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘亚伟

审判员　　钟金芹

审判员　　谭西杰

二〇二三年二月三日

书记员　　王　宁

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

新疆天宇建设工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

案  由 建设工程施工合同纠纷

案  号 （2021）最高法民申1337号">（2021）最高法民申1337号    

发布日期 2021-07-08 浏览次数 1300

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1337号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。

法定代表人：石元辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘胜利，该公司法务部部长。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆新颐园房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟东路505号秀城4栋六号商铺。

法定代表人：杨新敏，该公司董事长。

再审申请人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被申请人新疆新颐园房地产开发有限公司（以下简称新颐园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天宇公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定再审本案。事实和理由：（一）原判决判令天宇公司向新颐园公司开具发票超出人民法院管辖范围。根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，开具发票属于税务行政主管部门的管辖范围，不属于人民法院民事案件的审理范围。（二）原判决判令天宇公司对未实际支付的工程款开具发票违背基本事实和财务准则，以下款项不应作为已付工程款也不应由天宇公司开具发票。1.商砼作为甲供材均是由甲方自行采购并直接向供货商转款，该款项从未向天宇公司支付，天宇公司不应对新颐园公司向第三方支付的款项承担开具发票的义务。2.新颐园公司于2013年9月17日收到天宇公司开具的2643020.18元后实际支付2183020.18元剩余46万元未付，2014年l月15日实际付款比天宇公司提供发票金额少80万元，以上两笔共126万元不能作为已付工程款。3.新颐园公司以两套房屋抵偿工程款1609063元，但至今房屋未交付也未办理产权登记手续，故以房抵债未产生付款效力。4.新颐园公司在收到天宇公司开具的793425.70元基坑支护费收据后，仅支付753754.42元，尚有39721.28元未付。另外，新颐园公司按收据金额96.64%向天宇公司支付工程款，至今仍余56699.75元工程款已开发票未支付。（三）原判决对工程价款认定错误。1.原判决以鉴定机构作出的工程造价7190余万元认定工程价款错误。新颐园公司未依约支付工程进度款、违规建设幼儿园地下室并将部分工程违法肢解分包，致使工期从2012年10月延误至2016年1月，造成工期延误、工地管理成本增加、材料上涨。工期延误非天宇公司原因，天宇公司不能预见和克服，新颐园公司应承担工期延误产生的风险，故应当以鉴定机构作出的施工阶段划分造价7466万余元确定工程价款。2.经济签证有争议部分2080962.37元均有监理方的签字确认，应计入工程造价，原判决以新颐园公司未签字确认为由，将该部分款项未计入应付工程款错误。综上，经计算新颐园公司应向天宇公司支付工程款10323951.41元，亦应以此基数计算工程款利息。

新颐园公司陈述意见称，天宇公司的再审申请理由不成立，请依法驳回天宇公司的再审申请。理由如下：（一）关于开具发票问题。原判决判令天宇公司提供发票未超越人民法院管辖范围。天宇公司根据新颐园公司支付工程款的金额提供发票，属于补充协议中约定的义务。天宇公司作为工程的承包方，是工程款的纳税主体，开具发票是其法定义务。（二）天宇公司关于不向新颐园公司开具相关数额的工程款发票的再审申请理由没有依据，该理由不能成立。天宇公司在原审庭审中明确表示同意按照确定的付款金额向新颐园公司开具发票。根据双方的结算及对账，双方在工程造价中已将商砼款计入工程总造价，在对账单中也将商砼款计入已付工程款，故商砼并非甲供材，天宇公司的该项再审申请理由不成立。未支付的126万元工程款已作为履约保证金扣除。双方在对账明细中均同意以房抵付工程款1609063元，并进行了确认，房屋是否交付与本案争议并非同一法律关系，不能作为天宇公司拒绝开票的理由。（三）关于案涉工程款的认定问题。1.天宇公司要求按照施工阶段划分造价确定工程造价没有合同依据。新颐园公司与天宇公司签订的施工合同约定的工程承包范围为工程的主体及粗装，天宇公司所称的工程分包与天宇公司的施工范围并不冲突，天宇公司认为系新颐园公司原因造成工期延误的再审申请理由不能成立。2.依据施工合同约定，经济签证必须经过新颐园公司书面确认后方可进入工程结算，天宇公司再审所称的经济签证系其单方制作，没有新颐园公司的确认，该部分争议项不应计入工程造价。天宇公司再审主张的工程款争议金额及理由二审均已查明并作出回应，其再审理由无事实和法律依据。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条等规定进行审查。

（一）关于开具发票问题

关于开具发票是否属于民事案件的审理范围问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，双方补充协议中约定的提供发票并非是指由税务机关提供发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，原判决认定开具发票属于民事案件的审理范围，并无不当。天宇公司该再审申请事由不能成立，本院不予支持。

关于天宇公司所称的原判决对未支付的工程款开具发票问题。1.双方在补充协议中约定商砼为甲供材，在结算时将商砼款计入工程总造价，在对账时将商砼款作为已付工程款进行了扣除，鉴定报告亦将商砼款作为应付工程款计入工程总造价。因此，天宇公司关于其对商砼款不承担开具发票义务的再审申请事由不能成立。2.根据原审查明的事实，天宇公司所称的2013年9月17日、2014年l月15日实际付款与发票差额126万元，系新颐园公司从应付工程款中扣除的天宇公司应向其交纳的履约保证金，原判决认定履约保证金应当退还，从已付工程款中扣除了该款项，天宇公司关于该款项的再审申请事由不能成立。3.双方在对账明细表中均同意以房抵偿工程款1609063元，原判决按照双方的对账将此部分款项作为已付款扣除，并无不当。天宇公司所称的房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，天宇公司可依法另行主张。4.对于天宇公司所称的基坑支护费收据与实际支付款项的差额、未按收据金额支付工程款问题，天宇公司并未提交证据证明，原判决按照收据金额将此部分款项作为已付款并无不当。综上，天宇公司关于原判决对未实际支付的工程款开具发票的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

（二）关于工程价款认定问题

双方签订的《建设工程施工合同》中对合同价款调整方法进行了约定，之后双方又签订《补充协议》约定工程价款的取费标准、人工及材料调差执行标准。鉴定机构依据《建设工程施工合同》《补充协议》确定工程造价为71900976.15元，原判决依据该数额认定工程造价符合双方约定。原判决认为天宇公司主张以施工阶段划分造价认定工程价款数额，与双方约定不符，并无不当。

双方签订的《补充协议》中约定，将新颐园公司确认的经济签证列入工程结算。根据原审查明的事实，天宇公司提供的部分经济签证中没有新颐园公司的确认，不符合合同约定。再者，天宇公司未提供有效证据证明该部分经济签证所对应的实际施工内容，鉴定机构在现场亦未勘查到该部分施工，故原判决将该部分款项未计入工程造价，并无不当。天宇公司关于经济签证争议部分2080962.37元应计入工程造价的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

天宇公司关于工程款的再审申请事由不能成立，原判决对工程款的认定并无不当，故天宇公司关于工程款利息计算基数的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

综上，天宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆天宇建设工程集团有限责任公司的再审申请。

审判长  曾宏伟

审判员  徐 霖

审判员  张 梅

二〇二一年五月三十一日

法官助理赵静

书记员陈小雯

民 事 判 决 书

（2017）黔民初174号

原告（反诉被告）：中铁建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路。统一社会信用代码：91520102556634172E。

负责人：杨军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭珩，北京以安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭敬彗，北京以安律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路。统一社会信用代码：91110000633700269T。

法定代表人：杨波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴彦春，北京市航舵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳钰，北京市航舵律师事务所律师。

中铁建设集团有限公司贵州分公司（以下简称中铁贵州分公司）与北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。中铁贵州分公司委托诉讼代理人郭珩、王雅思（原委托诉讼代理人），首钢公司委托诉讼代理人吴彦春、张琳钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁贵州分公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令首钢公司返还中铁贵州分公司超额支付的工程款共计1595.56万元及利息（利息计算从起诉之日至首钢公司实际返还之日止）；2．请求法院判令首钢公司向中铁贵州分公司支付因工程质量原因造成的各项损失共计3312.12万元及利息（利息计算从起诉之日至首钢公司实际返还之日止）；3．请求法院判令首钢公司赔偿中铁贵州分公司质量违约金10万元；4．本案全部诉讼费用由首钢公司承担。事实和理由：中铁贵州分公司就贵阳西南国际商贸城有限公司（以下简称西南商贸城公司）2#地块钢结构工程经过招投标程序，与首钢公司达成协议，为了工程管理的方便，将西南商贸城公司2＃地块钢结构工程分成两大块签订合同，其中2013年7月5日签订的标段二（D、E、F区）,2013年7月20日签订标段一（A、B、C区）。合同签订后，中铁贵州分公司按照合同约定分多次向首钢公司预付工程款共计5161.37万元，其中包含中铁贵州分公司代购材料2560.98万元。而根据合同约定及业主单位核定首钢公司实际产值仅为3693.61万元，故中铁贵州分公司根据合同最终支付给首钢公司的工程款应该为3565.81万元，而中铁贵州分公司已经向首钢公司预付了5161.37元，故首钢公司应返还中铁贵州分公司多预付的工程款共计1595.56万元。同时，由于首钢公司建造的西南商贸城公司一期2＃地块标段二（D、E、F区）钢结构工程存在质量问题，于2015年2月19日下午5:45分发生了重大质量事故，E-F连廊直接坍塌，事故给中铁贵州分公司造成的各项经济损失共计3312.12万元。综上所述，中铁贵州分公司在合同签订后，按照合同的约定履行了相应义务，但首钢公司并未按照合同的约定，及时、完整的履行自已的义务，首钢公司的违约行为，给中铁贵州分公司造成了重大的经济损失。诉讼过程中，中铁贵州分公司变更诉讼请求为：1．请求法院判令首钢公司向中铁贵州分公司返还超付工程款14479836.92元及利息暂计1052704.25元（自2016年2月5日起算，计算至实际支付之日止，暂计算至2017年8月8日，见《利息计算明细表》）;2．请求法院判令首钢公司向中铁贵州分公司赔偿工程质量损失33121169.94元及利息暂计3636428.45元（自2015年5月16日起算，计算至实际支付之日止，暂计算至2017年8月8日，见《利息计算明细表》）;3．请求法院判令首钢公司赔偿中铁贵州分公司质量违约金100000元；4．请求法院判令首钢公司赔偿中铁贵州分公司另行分包主、次入口雨棚玻璃安装等工程产生的损失3293134.5元；5．请求法院判令首钢公司支付工期延误违约金3450000元；6．请求法院判令首钢公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：（一）关于超付工程款。合同签订后，中铁贵州分公司依约履行了分包合同项下各项义务，截至首钢公司提起诉讼之日，中铁贵州分公司共向首钢公司支付工程款25109181.16元，并代付材料款25609874.32元，代扣税金1298816.00元，而根据中铁贵州分公司核算，首钢公司的已完工程结算价款仅为37538034.56元，故中铁贵州分公司已超付工程款14479836.92元，中铁贵州分公司有权主张首钢公司返还此笔超付工程款并支付占用超付工程款的利息。（二）关于工程质量损失及质量违约金。2015年2月19日，本案工程中的1＃钢结构连廊发生坍塌事件，造成1＃连廊损失3810242.37元，且1＃连廊坍塌导致消防管破裂浸泡地下室商户仓库，产生商户索赔货物损失费用7190680.05元。此外，因加固本案工程中12处连廊也产生了费用损失。2?19事件共计造成各项损失33121169.94元，根据《分包合同》的相关约定，首钢公司应承担上述事件造成的全部损失，并支付质量违约金100000元。（三）关于另行分包的损失。施工过程中，因首钢公司施工进度延误，中铁贵州分公司不得已将本案工程中的主、次入口雨棚玻璃安装工程、主入口雨棚钢结构安装工程另行分包给其他施工单位，另行分包发生的费用比根据《分包合同》核算的费用多出3293134.5元，该笔多出的费用系因首钢公司违约给中铁贵州分公司造成的损失，故应由首钢公司承担。（四）关于工期延误违约。双方约定竣工时间为2013年10月20日，首钢公司实际竣工时间为2013年12月28日，工期延误69天，根据《分包合同》专用条款第13.4款约定：“因乙方原因引起的延期交工，每天按50000元向甲方支付违约金。”故首钢公司应支付工期延误违约金3450000元。综上所述，中铁贵州分公司提出的各项诉讼请求具有事实和法律依据，恳请法院予以支持。

首钢公司答辩称：1．中铁贵州分公司与首钢公司签订的《贵阳西南商贸城标段二（D、E、F区）工程钢结构工程分包合同》及《贵阳西南国际商贸城2#地块（A、B、C区）工程钢结构工程分包合同》无效。因中铁贵州分公司将涉案两份合同钢结构工程转包给首钢公司，违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。2．中铁贵州分公司尚欠首钢公司工程款合计41723724元，不存在所谓多付工程款的情形，故中铁贵州分公司要求返还超付工程款的请求不能成立。根据首钢公司计算，工程结算款应为66832905.16元，施工过程中，中铁贵州分公司已付工程款25109181.16元，尚欠工程款41723724元。《DEF区合同》及《ABC区合同》约定的所谓综合单价系双方约定的结算综合单价扣减了16％的中铁贵州分公司转包收益后的剩余价格。合同中约定的所谓综合单价实为首钢公司与中铁贵州分公司约定的结算综合单价乘以84%（即扣减应付中铁贵州分公司16％的转包收益后余额）。其实质意义就是约定首钢公司应向中铁贵州分公司支付16％的转包收益——管理费，从双方约定可知，首钢公司应就涉案工程向中铁贵州分公司支付16%的管理费，就是由于合同约定的所谓综合单价已经扣减了16％的管理费，而施工过程中发生的洽商变更可能无法执行清单中列明的、已经扣减了16％管理费的所谓综合单价，为了保证中铁贵州分公司针对首钢公司全部工程价款无一例外都能收到16％管理费。关于扣减16％管理费的相关约定无效，结算本案工程款时，不应判令首钢公司支付该16％管理费，而应当恢复至未扣减16%管理费前的结算综合单价原价。两份合同均为无效合同，故该两份合同中关于扣减16％管理费的相关约定均为无效。3．1＃钢结构连廊在业主拆除过程中坍塌，并非首钢公司施工质量不合格所导致，中铁贵州分公司向首钢公司主张所谓的质量损失或质量违约金，缺乏事实根据，亦与法律规定不符。中铁贵州分公司并未举出任何证据证明1＃连廊在业主拆除过程中坍塌缘于首钢公司施工质量不合格，故中铁贵州分公司关于首钢公司承担所谓质量事故责任的主张完全没有证据支持。在业主拆除l＃连廊过程中发生的坍塌并非质量事故，业主的处置程序亦可证明中铁贵州分公司所谓的因首钢公司施工质量不合格导致连廊坍塌的说法没有根据。1#连廊设计存在缺陷，即使如中铁贵州分公司所主张的将1＃连廊坍塌认定为质量事故，亦应为设计责任，应归责于中铁贵州分公司，与首钢公司无关。鉴于中铁贵州分公司提起本案诉讼，就l＃连廊在拆除中坍塌事件主张首钢公司钢结构施工质量不合格，首钢公司聘请了有资质的鉴定机构，对于l＃连廊结构承载力进行设计复核。根据复核的结论，即使不考虑业主拆除的影响，1＃连廊的设计存在严重缺陷，是导致1＃连廊坍塌的原因。业主组织加固一号地块至六号地块所有连廊的事实，印证连廊设计存在缺陷的事实。合同无效，所谓质量违约金条款亦无效，中铁贵州分公司据此要求首钢公司支付质量违约金10万元的诉讼请求不能成立。中铁贵州分公司要求首钢公司赔偿质量损失的诉讼时效期间已经届满，故中铁贵州分公司关于质量损失的诉讼请求均不应得到支持。4．中铁贵州分公司主张的另行分包工程的损失应由中铁贵州分公司自行负担。中铁贵州分公司所谓的因首钢公司施工进度延误导致其不得已另行分包的主张没有证据支持。从合同约定来看，关于主次入口雨棚钢结构及玻璃安装工程的项目、工程量、单价等就是混乱的。中铁贵州分公司单方擅自转包主入口雨棚钢结构及玻璃安装工程以及次入口雨棚玻璃安装工程的行为与所谓的首钢公司施工进度延误没有因果关系，中铁贵州分公司未提供任何证据证明其曾向首钢公司主张过进度延误，也从未催告首钢公司关于另行转包的问题。并无证据证明首钢公司无法按时完成主次入口雨篷钢结构工程。5．中铁贵州分公司主张首钢公司支付工期延误违约金请求不能成立。

首钢公司向本院提出反诉请求：1．请求判令中铁贵州分公司向首钢公司支付工程款38076972.25元及利息；2．请求判令中铁贵州分公司向首钢公司支付合同外工程的价款3646751.75元及利息；3．请求判令中铁贵州分公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首钢公司与中铁贵州分公司就贵阳西南国际商贸城2#地块钢结构工程，于2013年7月5日签订《贵阳西南商贸城标段二（D、E、F区）工程钢结构工程分包合同》，于2013年9月26日签订了《贵阳西南国际商贸城2#地块（A、B、C区）工程钢结构工程分包合同》，约定首钢公司负责涉案工程的钢结构连廊、钢楼梯等的现场拼装、吊装、制作安装等工作（具体施工范围及工作内容详见涉案合同）。现涉案工程早已竣工验收合格，且已使用多年，但中铁贵州分公司仍欠付首钢公司涉案合同内的工程款38076972.25元，虽经首钢公司多次催促，仍未支付。更何况，中铁贵州分公司不但不支付欠付的工程款，竟然还起诉首钢公司要求返还所谓多支付的工程款，严重损害了首钢公司的合法权益。2015年3月，项目业主西南商贸城公司要求对1#-5#地块统一进行提升改造工程，即对1#-5#地块的所有钢结构连廊统一进行加固改造。中铁贵州分公司委托首钢公司对2#地块6个钢结构连廊进行加固施工。中铁贵州分公司在涉案合同的工作内容以外，另行委托首钢公司对2#地块6个钢结构连廊进行加固施工，属合同外新增工作内容，故中铁贵州分公司就涉案合同以外增加的提升改造工程应向首钢公司支付相应价款3646751.75元。恳请法院在查明本案事实的基础上，依法判决，支持首钢公司的反诉请求。

针对首钢公司的反诉请求，中铁贵州分公司答辩称：中铁贵州分公司认为本案反诉争议焦点基于相同案件事实，首钢公司主张的结算价格没有按照合同约定计算，合同无效的主张中铁贵州分公司有补充证据证明，是中铁贵州分公司与业主签订的合同，涵盖了钢结构的子项工程，中铁贵州分公司作为总承包人有权分包，而不是转包，因此分包合同应当作为双方结算的依据。首钢公司没有理由变更或者解除合同或使合同无效。首钢公司实施的钢结构工程存在质量缺陷，经中铁贵州分公司申请，法院开具调查令，调取了业主委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司所出具的工程质量检测报告。报告中对首钢公司实施的钢结构工程从钢构件的截面尺寸等进行了全面检测，发现存在施工质量差、合格率极低的现象，不符合设计要求，该检测机构建议对质量缺陷进行加固处理，因此首钢公司对其质量不合格工程不具有工程款请求权，对检测费及加固费应当承担责任。首钢公司反诉认为其加固工程另行计价的主张不能成立，钢结构连廊坍塌后，发现存在重大质量隐患，加固工作是必要措施，首钢公司应向业主及中铁贵州分公司交付质量合格的工程，若首钢公司认为其他工程质量合格，在未计价时其完全可以拒绝加固，首钢公司实施加固的行为证明其对质量也存在担忧，该加固行为是对施工质量的弥补，不应另行计价。

当事人围绕诉讼请求、反诉请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对证据的关联性，本院根据案情及其他证据综合进行认定。对当事人争议较大的证据，本院认定如下：1．中铁贵州分公司提交《北京首钢自施部分费用汇总表》《材料对账单及材料款付款凭证》《工程款付款汇总明细表》及付款凭证，拟证明中铁贵州分公司已向首钢公司超额支付工程款，首钢公司应当返还超付工程款14479836.92元。首钢公司质证认为，费用汇总表是中铁贵州分公司单方计算，中铁贵州分公司主张抵扣钢材款的钢材价格远远高于计价清单的包含的钢材价格，材料对账单及材料款付款凭证不能采用；中铁贵州分公司提交的所谓材料付款凭证仅为其内部单方记账凭证，并非代为采购的书证。对付款金额表示认可，但是其中提到了含税，中铁贵州分公司并没有提交代缴税金的完税凭证。本院认为，对付款凭证载明的已付款，双方均无异议，本院予以认定，载明已付款为支付工程款25109181.16元。《北京首钢自施部分费用汇总表》系中铁贵州分公司单方计算，本院不予认定。《材料对账单及材料款付款凭证》系其内部记账凭证，不能作为认定案件事实的依据，本院不予认定。2．中铁贵州分公司提交了事故的照片、《1#2#地块钢结构专题会议纪要》《物资设备买卖合同》等（共计23份），拟证明首钢公司施工工程存在质量问题，施工过程中会议多次提出，首钢公司对质量问题知情，事故发生后经中铁贵州分公司、建设单位、设计单位有关人员现场勘验，发现本案工程其余12处连廊存在严重质量安全隐患。2·19事故造成的损失清扫费，加固费等各项费用共计33121169.94元。首钢公司质证认为，照片及两份会议纪要无原件，真实性不认可，即使会议纪要存在，里面所述内容亦不能证明中铁贵州分公司主张，2#地块钢结构验收合格的证据印证该问题确已整改完毕，且经业主及监理乃至政府建设主管部门复查、验收合格。预验收发现问题，不能证明本案1#连廊坍塌的原因和责任归属于首钢公司。本院认为，本案工程业经竣工验收合格，工程竣工验收前相关证据不能证明工程存在质量问题，结合工程竣工验收后发生坍塌的客观事实，本院将在下文分析双方的责任承担。对双方提交证明其损失的证据，本院将结合损失项目是否客观产生，损失数额是否实际发生逐一进行认定。3．中铁贵州分公司提交《分包合同》《最终结算协议》《损失费用统计表》等证据（庭审时提交的合同、票据均为复印件，于2019年8月15日提交了部分原件），拟证明其因本案质量责任事故产生了费用共计33121169.94元。首钢公司质证认为，有原件的证据真实性予以认可，对中铁贵州分公司单方制作的表格不予认可，部分合同和统计表金额不能对应，部分银行流水不能确定是对应的工程。本院认为，双方均系大型国资企业，应有严格的财务管理制度及程序，对前述证据应严格依照实际付款凭证认定。该组证据数量较多，本院将在双方核对真实性的基础上，结合证据的内容与本案的关联性在下文逐项进行认定。4．首钢公司于2019年9月30日提交了其与北京士博达贸易有限公司等案外人之间的《费用结算》及财务凭证等证据，拟证明其因本案质量责任事故产生了费用共计3483503.38元。中铁贵州分公司针对前述证据提交了书面质证意见，对其中核对原件无误的证据真实性予以认可，但认为前述证据均不能证明实际发生并用于案涉工程。本院认为，双方均系大型国资企业，应有严格的财务管理制度及程序，对前述证据应严格依照实际付款凭证进行认定。该组证据数量较多，本院将在双方核对真实性的基础上，结合证据的内容在下文逐项进行认定。5．根据本院出具的《调查令》，中铁贵州分公司从浙江瑞邦建设工程检测有限公司调取了《工程质量检测鉴定报告》，拟证明首钢公司施工存在质量问题。首钢公司质证认为，检测报告证明后面的费用不是首钢公司造成的，报告程序上也存在问题，真实性有异议，载明的内容与首钢公司提交的监理评估报告内容相矛盾。本院认为，前述《工程质量检测鉴定报告》系案外人西南商贸城公司在坍塌事故发生后委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司检测后得出的结论，具有相对客观性，可以证明首钢公司施工的钢结构工程存在质量问题，本院对该证据予以认定，对其与损害结果之间的关联性，本院将结合其他证据综合进行判定。6．首钢公司自行委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心出具的《1#连廊结构承载力进行设计复核》《贵阳西南国际商贸城连廊结构加固设计复核》，拟证明本案工程设计存在缺陷，设计及加固方案均是为解决设计缺陷问题。中铁贵州分公司质证认为，形式上真实性认可，内容真实性及证明目的不认可。本院认为，该证据系本案诉讼发生后首钢公司自行单方委托第三方出具，本院对其证明力不予认定。

根据在案证据，结合庭审及调查情况，本院认定如下案件事实：

2012年8月28日，西南商贸城公司（发包人）与中铁贵州分公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：贵阳西南国际商贸城项目一期2标段工程。工程地点：贵阳市金阳新区。工程内容：总建筑面积约503898㎡；其中市场部分为地下二层、地上四层，建筑面积约479569㎡（其中地下室面积为145747㎡）；配套公建为地下1层、地上9层，建筑面积约24329㎡（其中地下室面积为2433㎡）。二、工程承包范围。承包范围：施工图纸范围内的桩基、土建、水电安装、弱电、消防、暖通、幕墙工程（包括石材、玻璃）、室内精装修工程等，其中消防工程、室内精装修工程由招标人另行发包。三、合同工期。合同工期为300日历天，开工日期：2012年8月28日（暂定）,其中±0.000以下要求在2012年10月28日（开工后二个月）内完成，具体开工时间以监理单位发出的开工令为准。五、合同价款暂定15亿元整。

2013年5月10日，西南商贸城公司通过其网站发布招标公告，对“1#、2#地块市场内的钢结构连廊等”进行公开招投标。本案双方当事人未提交前述工程的中标文件以及签订的施工合同。

上述《建设工程施工合同》签订后，中铁贵州分公司进场施工。

2013年7月5日，中铁贵州分公司（发包人、甲方）与首钢公司（承包人、乙方）签订《贵阳西南商贸城标段二（D、E、F区）工程钢结构工程分包合同》，主要约定：经双方协商决定，甲方同意将西南商贸城公司标段二（D、E、F区）钢结构工程分包给乙方施工。一、工程概况。工程名称：西南商贸城公司标段二（D、E、F区）工程。工程地点：贵阳市金阳新区。分包工程名称：西南商贸城公司标段二（D、E、F区）工程钢结构工程。合同金额：暂定32384233.25元。二、施工范围和工作内容：西南商贸城公司标段二（D、E、F区）工程图纸范围内所有钢结构连廊、钢楼梯、环廊玻璃屋顶、观光电梯钢结构、钢网架等，包括但不限于完成钢结构现场拼装、吊装、制作安装、大型机械的进出场、现场构配件二次倒运、按照图纸要求进行防锈处理、底漆（水性无机富锌底漆，厚度90um,2道）面漆为防火涂料（均用超薄型），具体制作、安装、除锈、油漆、防腐等详见图纸说明。检验、试验、验收、现场拼装、吊装、工程完工清场、现场安全文明施工、配合甲方各种检查、与业主的工程量核对、结算核对、所需工程资料收集整理及移交等与之相关所有不可或缺的内容。详见本工程钢结构施工图纸。三、合同工期开工时间：2013年07月25日（具体开工时间以甲方通知为准），竣工时间：2013年10月20日。五、安全文明施工标准。5.4如未达安全文明施工标准，视为违约，甲方按照总结算金额的1.5%标准在结算中扣除作为违约金。六、承包方式：1.本工程采用包工（含赶工工期费用、安全文明施工费用、材料检验试验费）、包料（所有钢材由甲方代购，甲方每次办理月结时按照实际领用量（含损耗及集采价格）进行扣除）、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包安全文明施工的固定单价方式进行承包，合同单价一次性包死。综合单价为全费用单价不会因人工费、材料费、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整，不会因设计调整、业态调整和开工日期等因素而调整。合同专用条款部分约定：16.1本工程合同方式为包工包料（所有钢材由甲方代购，甲方每次办理月结时按照实际领用量及集采价格进行扣除）、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包安全文明施工的固定单价方式进行承包，合同单价一次性包死。综合单价不会因人工费、材料费、费率或者汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整，不会因设计调整、业态调整和开工日期等因素而调整。合同以表格形式对各项费用构成进行了约定。16.2.2该合同价款包括为完成及执行本专业工程所需的一切工作内容及费用，包括但不限于完成上述工作所需的全部人工费，材料费（所有钢材由甲方代购，甲方每次办理月结时按照实际领用量（含损耗）及集采价格进行扣除），材料采购与损耗、包装、运输、验收装卸及检测费，施工机械费、垂直运输费、吊装等措施发生的费用，施工期间搭设满堂脚手架费用（如施工期间需要）、临时设施费，现场管理费，文明施工措施费，安全防护措施费，施工扰民费，交通费，现场内外水平及垂直运输费，检查整改费，窝工损失费，材料检验试验费，冬雨季施工增加费，高层建筑超高费，夜间施工降效费，成品保护费，垃圾清理费，竣工资料的准备及移交，与甲方核对工程及结算核对等发生的一切费用、施工及管理人员医疗保险、养老保险、失业保险、工伤及各种保险费，竣工维修费，财务费，风险包干费，税金以及国家和当地政府规定应缴纳的各种费用；综合单价不会因人工费、材料费、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整，不会因设计调整、业态调整和开工日期等因素而调整。16.3竣工结算前，乙方需按甲方要求办理必要的结算手续，包括资料移交、与业主的结算等事宜。16.4设计变更洽商的限额约定：有类似清单项的执行合同清单项包干价，没有类似项的，甲方按照业主审定的变更洽商结算价的16％收取管理费，业主审定价为含税价（建安税和个人所得税），最终结算时此税金由甲方代扣代缴。16.5设计变更洽商的限额约定：有类似清单项的执行合同清单项包干价，没有类似项的，甲方按照业主审定的变更洽商结算价的16%收取管理费。16.6结算总价=合同范围内结算价＋业主方审定的变更洽商结算价×（1-16%）。17．合同价款调整。17.1综合单价一次性包死，不再进行任何调整。17.2钢结构工程按附后其体节点工期每滞后一天，罚款20万元，节点工期全部保质保量按时完成的奖励最终结算金额的3%。18.付款条件18.1月结月清：每月20号之前甲方根据乙方提供经甲方相关部门签认的形象进度并经验收合格后办理双方月结月清，周期为上月21日至本月20日。如乙方当月没有提供形象进度，甲方视为乙方当月没有发生成本。形象进度表见附件六。18.2每月甲方按照与乙方办理的月结月清金额，向乙方支付月结月清金额的65%作为工程进度款，通过验收合格后支付至已完工作量的80%。18.3乙方每月最多只得申报一次进度款。18.4本分项工程验收合格并达到合同要求的质量等级要求后，在结算报告和资料全部完整的情况下6个月内完成最终结算工作，办理完最终结算协议后2个月内付至整个结算总价95%，预留5%的保修金。18.5预留5%的保修金，在保修责任期满后14日内视实际情况支付。19．履约保证金。19.1合同签订前，乙方到甲方财务部缴纳履约保证金人民币五十万元整。19.2乙方应确保项目部管理目标的实现，因乙方原因未达要求，则履约保证金按相应比例部分/或全部扣除。20．竣工结算。20.1本合同约定的工程内容全部施工完毕且本分项工程经甲方、建设单位、监理验收合格后90日内，办理最终结算，办理最终结算时，乙方应在甲方通知的时段内派人积极配合办理，如乙方无理拖延视为乙方违约，并按每拖延1天1‰的违约金给予处罚，但总额不超过乙方结算造价的10%。20.2最终结算依据及结算效力：凭书面依据办理最终结算，书面依据包括：合同、图纸、设计变更、分包方索赔签证、质量评定资料、各种奖罚资料等。任何非书面资料的依据不可办理结算。乙方提交的最终结算，甲方经逐级审核，最后经甲方总经理认可后方可生效，没有按照上述程序进行审核的结算书，甲方不予认可。20.3本工程原则上不发生签证，如因施工需要，必须要办理变更签证时，所有合同外变更增减均按附件四所示签证单格式办理，签证确认签字不及时，事后补办者，签字不全者，甲方有权不予结算。20.4竣工结算前，乙方需按甲方要求办理必要的结算手续，包括资料移交、与业主的结算等事宜。20.5工程量计算规则：本合同数量为暂估数量，本合同单价为一次包死。最终结算金额按照双方实际核对工程量乘以本合同单价并扣除钢材实际发生金额（含损耗）为准，计算规则执行《贵州省建筑工程定额（2004版）》。

2013年9月26日，中铁贵州分公司（发包人、甲方）与首钢公司（承包人、乙方）签订《贵阳西南国际商贸城2#地块（A、B、C区）工程钢结构工程分包合同》，约定：经双方协商决定，甲方同意将西南国际商贸城公司2#地块（A-C区）钢结构工程分包给乙方施工。合同其他内容与双方签订的《贵阳西南商贸城标段二（D、E、F区）工程钢结构工程分包合同》基本一致。

上述两份分包合同签订后，首钢公司对贵阳西南国际商贸城2#地块上约定的钢结构工程进行了施工。

2013年12月27日，经勘查单位贵阳建筑勘察设计有限公司、设计单位浙江中设工程设计有限公司、施工单位中铁贵州分公司、监理单位杭州大江建设项目管理有限公司、建设单位西南商贸城公司五方共同对A、B、C栋报送验收报告后，次日又对D、E、F栋报送验收报告后，贵阳市住房和城乡建设局于2014年9月16日对案涉工程A、B、C、D、E、F栋建筑进行了竣工验收备案。

2014年1月23日，中铁贵州分公司致西南商贸城公司《委托代付函》，载明：我司与贵司于2013年7月8日签订了合同编号为首钢公司ITC-2013-01Q-032#的《钢结构建设工程施工合同》，合同金额为4500万元，目前，经贵我双方初步核准，工程总造价约5850万元，临近春节，为确保现场稳定，顺利完成施工任务，急需资金424万元用于支付现场工人工资，恳请贵司代付此笔款项，我司同意此笔款项在贵司拨付的工程款中予以扣除，请贵司将此笔款项转入北京首钢建设集团有限公司账户，由此引发的经济纠纷由我司承担。

2015年2月19日，案涉工程E-F钢结构连廊整体坍塌。

坍塌事故发生后，各方均未按规定上报安监部门。业主方西南国际商贸城公司组织人员和机械对一号地块至六号地块全部58个连廊进行了加固。其中，本案争议的二号地块中，首钢公司和中铁贵州分公司各自加固了六个连廊。

2015年2月26日，中铁贵州分公司、中铁贵州分公司向首钢公司出具《告知函》，载明：根据合同约定，贵司应于2013年10月20日前完工并确保工程质量标准符合国家及建设单位、监理、设计和甲方要求，施工过程中，由于贵司现场管理混乱，进度严重滞后，质量达不到要求，我司曾组织其他施工队伍进行抢工确保按期完工。2015年春节前夕，由于贵司拖欠他方合同款项，也曾发生了聚众讨薪的恶性事件，并已造成不良影响。更为严重的是，2015年2月19日（农历正月初一）下午5：45分，由贵司承包施工的E、F区之间的1#钢结构连廊发生了整体坍塌的重大质量事故，造成重大损失和影响，且与发生坍塌连廊类似的其他12处连廊也存在重大质量安全隐患，部分质量隐患比已经坍塌的1#钢结构连廊更为严重，现我司就此次重大质量事故向贵司致函如下：一、时间经过。2015年2月19日（农历正月初一）5：45分，由贵司承包施工的E、F区之间的1#钢结构连廊共4层、单层面积230平方米、合计92004平方米突然全部坍塌，所幸无人员伤亡，但导致该区域负一层230平方米混凝土顶板结构严重毁损，且对周围的其他混凝土结构质量已造成严重影响，现此主要受损部位梁板已全部拆除。事件发生后，我司于2015年2月19日晚20:00，通知贵司分公司张千副总，要求贵司主要领导一同到现场，贵司于2015年2月20日安排分公司田副总到达现场，到达现场后，与我司一起参加了业主单位的经济会议，随后，我司要求贵司田副总将此事故及严重性及时告知贵司法人，并要求贵司法人或主管领导来现场亲自部署后主持工作。在我司立即组织抢险的过程中，贵司所安排的所谓主管人员，非常不积极，只是象征性的投入人员机械，并且，贵司所安排的管理和劳务人员，在抢险过程中，多次向我司进行讨薪，我司为了顾全大局以及保证稳定，已将贵司所安排的工人劳务费代付，截至目前，贵司主管领导及相关专业技术人员仍然未到达现场，显然贵司对此重大质量事故重视程度远远不够，请贵司务必高度重视并立即行动起来。二、存在的隐患。除已坍塌的1#连廊外，A-F区尚有12处类似连廊，经过我司与建设单位、监理单位、设计单位有关人员现场勘验，其余12处连廊与已经坍塌的1#连廊施工工艺、施工方法基本相同，也存在着重大质量安全隐患，更有甚者，12处连廊当中的部分连廊的施工质量比1#连廊更差，随时可能坍塌。三、造成的影响和损失。此次事件发生后，我司会同建设单位及时进行现场抢险，及时清除坍塌部位的物料和垃圾，目前暂无媒体介入，但不排除已经走漏消息的可能，一旦走漏消息，势必在商户中引起恐慌，将会给西南商贸城公司和贵我双方重大影响和损失。需要说明的是，贵阳西南国际商贸城大部分已经销售或出租，且大部分商户已经入住，自2014年6月29日起已处于正试营业阶段，随着销售商品和人流的增加，现存的12处连廊发生坍塌的可能性将会大幅增加，届时将不仅仅是财产损失，可能会造成人员伤亡，将会对西南商贸城公司及贵我双方进一步造成不可估量的损失和影响。四、初步处理方案。1、已经坍塌的1#连廊和因坍塌损毁或影响的相关部位需要重新施工。2、现存的12处连廊要进行加固处理。五、贵司施工工程发生严重质量事故，已造成重大经济损失，贵司应依法依约承担相应法律责任。六、贵司作为发生质量事故的直接责任方，应当积极处理善后事宜，主动承担责任，避免社会影响及法律责任的进一步扩大。七、请贵司在接到本告知函的当日，即委派包含技术方面专家在内的专门小组前往事故现场积极处理本次事故，以期减少各方损失，降低不良影响。工程质量事故业已发生，望贵司客观面对，正视此次事故造成的损失影响，以积极担当的态度和勇于负责的行为妥善处理善后工作，采取有效措施避免损失和影响的进一步扩大。八、我司保留对贵司追究法律责任之权利。九、请贵司对本函所涉及的内容高度保密。

E-F连廊坍塌事故发生后，业主方西南国际商贸城公司委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对包含案涉工程在内的西南国际商贸城公司1-5号地块钢结构工程连廊主体结构工程质量进行了检测。浙江瑞邦建设工程检测有限公司于2015年5月5日出具了《工程质量检测鉴定报告》，载明结论：1．1#地块钢结构连廊。1#地块钢结构连廊构件尺寸满足设计及规范要求，钢牛腿锚板厚度满足设计要求，与混凝土柱连接处的化学锚栓规格满足设计要求。1#地块钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂，钢构件涂层厚度共抽检121个，其中不合格36个构件，合格率为70%，钢结构节点处高强螺栓均未拧紧，钢构件焊缝共抽检86条，14条焊缝不能满足设计要求，合格率为83.7%。2．2#地块钢结构连廊。2#地块钢结构连廊构件尺寸满足设计及规范要求，钢牛腿锚板厚度满足设计要求，与混凝土柱连接处的化学锚栓规格满足设计要求。2#地块钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂，钢构件涂层厚度共抽检180个，其中不合格56个构件，合格率为68.9%，钢结构节点处高强螺栓均未拧紧，钢构件焊缝共抽检84条，80条焊缝不能满足设计要求，合格率为5.8%。3．3#、4#地块钢结构连廊。3#、4#地块钢结构连廊构件尺寸满足设计及规范要求，钢牛腿锚板厚度满足设计要求，与混凝土柱连接处的化学锚栓规格满足设计要求。3#、4#地块钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂，钢构件涂层厚度共抽检83个，其中不合格构件7个，合格率为91.6%，钢结构节点处高强螺栓均未拧紧，钢构件焊缝共抽检52条，7条焊缝不能满足设计要求，合格率为86.5%。4．5#地块钢结构连廊。5#地块钢结构连廊构件尺寸满足设计及规范要求，钢牛腿锚板厚度满足设计要求，与混凝土柱连接处的化学锚栓规格满足设计要求。5#地块钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂，钢构件涂层厚度共抽检60个，其中不合格1个构件，合格率为98.3%，钢结构节点处高强螺栓均未拧紧，钢构件焊缝共抽检20条，2条焊缝不能满足设计要求，合格率为90%。此外，该报告涉及2#地块钢结构连廊的分析内容载明：（1）钢构件截面尺寸检测结果表明：所抽检钢构件截面尺寸偏差符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001规范使用要求。（2）钢结构牛腿锚板检测结果表明：所检测钢牛腿锚板厚度符合设计要求；钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂。（3）化学锚栓检测结果表明：钢牛腿与混凝土柱连接处的化学锚栓规格满足设计要求。（4）钢构件涂层厚度检测（锈蚀情况）检测结果表明：2＃地块总计抽检构件180个，其中一层2＃连廊3＃牛腿东西向梁等56个构件防腐涂层不符合设计要求。（5）高强螺栓检查检测结果表明：所检测钢结构节点处高强螺栓均未拧紧。（6）钢构件焊缝检测结果表明：总计检测焊缝84条，其中连廊六2层柱1焊缝A、连廊六2层柱1焊缝B、连廊六2层柱3焊缝A、连廊六2层柱3焊缝B等4道焊缝满足设计要求。

本案诉讼过程中，首钢公司自行委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对1#连廊结构承载力进行设计复核。该中心根据原钢结构设计图纸，依据国家有关规范标准进行复核得出的检验结论为：6．无论是否考虑混凝土栏杆的荷载，按锚栓仅承担剪力考虑，锚栓基材混凝土抗剪承载力不满足设计要求。如果考虑侧面锚栓和正面锚栓受力不均的实际情况，情况会进一步恶化；如果考虑钢板围套不能全部承担拉力，情况亦会进一步恶化。7．图纸要求钢牛腿锚板现场焊接操作，现场焊接时高温对已固定的化学螺栓的结构胶有一定程度的损伤减弱，这会加剧锚栓的破坏，这种焊接对锚栓破坏的定量分析需要根据现场模拟实验进行最终判定。8．设计选用的化学锚栓适用范围不满足现行《混凝土结构后锚固技术规程》（JGJ145-2013）的要求，也未纳入《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）的选用范围。

2018年11月1日，中铁贵州分公司与业主方西南商贸城公司对2#地块钢结构工程进行了结算，签署了《结算审定单》，载明2#地块钢结构工程结算审定价为47209918.65元。

另查明，中铁贵州分公司将主入口及次入口雨棚玻璃安装工程另行发包，具体为：1．主入口雨棚钢结构工程。2013年12月1日，中铁贵州分公司与江油市城建建筑劳务开发有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段（A、B、C区）工程主入口雨棚钢结构工程分包合同》，将二标段（A、B、C区）工程主入口雨棚钢结构工程分包给江油市城建建筑劳务开发有限公司进行施工。合同约定的施工范围和工作内容不含钢材；2．主入口雨棚玻璃安装工程。2014年3月9日，中铁贵州分公司与湖南奉天建设集团有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段（A、B、C、G区）工程主入口雨棚玻璃安装工程分包合同》，将二标段（A、B、C、G区）工程主入口雨棚玻璃安装工程分包给湖南奉天建设集团有限公司进行施工。合同约定承包方式为包工包料施工，《最终结算协议》载明工程价款为1948000元；3．次入口雨棚玻璃安装工程。2014年3月9日，中铁贵州分公司与湖南奉天建设集团有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段（D、E、F区）工程次入口雨棚玻璃安装工程分包合同》将二标段（D、E、F区）工程次入口雨棚玻璃安装工程分包给湖南奉天建设集团有限公司进行施工。双方于2019年11月18日核对后确认，根据《结算审定单》中载明的工程量及双方约定单价，中铁贵州分公司另行发包的工程（主入口雨棚钢结构工程、主入口雨棚玻璃安装工程、次入口雨棚玻璃安装工程）价款共计为7183595.51元。中铁贵州分公司主张前述工程同时应扣减钢材款。

诉讼过程中，根据首钢公司申请，本院依法委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对本案“首钢公司施工的贵阳西南商贸城钢结构工程”进行造价鉴定。

经本院组织核对，双方均认可本案工程造价按以下方式进行计算：《结算审定单》中载明的工程量×分包合同中约定的单价=工程造价。本院认为，在双方对计算方式已达成一致意见的情况下，为减少当事人诉累及诉讼成本，本案可以通过数学计算得出工程造价，无需委托司法鉴定，双方亦于2019年6月27日表示同意，本院撤回了对外委托司法鉴定。

双方对工程造价的核对过程如下：1．中铁贵州分公司在前述计算原则的基础上自行制作了《北京首钢自施范围结算费用汇总表（按照合同中单价）》，载明工程造价为36346567.60元，前述造价不包含1#钢结构连廊工程价款、主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程款。2．首钢公司在此基础上进行核对并制作了《北京首钢自施范围结算费用汇总表（按照合同中单价）》，载明工程造价为46013702.29元。3．中铁贵州分公司再次进行核对后制作了《北京首钢自施范围结算费用汇总表（按照合同中单价）》的回复意见。双方最终确认以46013702.29元为基础，再进一步对争议款项进行确认。

在上述工程造价及已付款的基础上，双方对以下款项存在争议：1．税金。中铁贵州分公司主张其代首钢公司支付税金1730000元，并提交了《税收缴款书》及国家税务总局贵阳市观山湖区税务局出具的《情况说明》予以佐证。经查，中铁贵州分公司提交的日期为2015年6月15日的《税收缴款书》，载明一般营业税、价调基金计税金额为5000万元，教育附加税、企业城市维护税计税金额为150万元。国家税务总局贵阳市观山湖区税务局出具《情况说明》载明“税款已由中铁建设集团有限公司贵州分公司代扣代缴894656.84元”。2．代购材料款。双方在分包合同中约定：“所有钢材由甲方代购，甲方每次办理月结时按照实际领用量（含损耗）及集采价格）进行扣除”。经查，2013年8月20日，双方签订《对账单》，对钢材的规格型号、数量、单价、总金额均进行了对账确认，确认钢材总价款为1345881.22元；2013年9月20日，双方签订《对账单》，对钢材的规格型号、数量、单价、总金额均进行了对账确认，确认钢材总价款为7694211.31元；2013年10月20日，双方签订《对账单》，对钢材的规格型号、数量、单价、总金额均进行了对账确认，确认钢材总价款为2611821.30元；2013年11月20日，双方签订《对账单》，对钢材的规格型号、数量、单价、总金额均进行了对账确认，确认钢材总价款为1150984.66元。2014年11月20日，双方签订《对账表》，载明2013年8月至2013年11月钢材款总计12806975.83元。本案中，双方对代购的钢材的款项数额存在争议，中铁贵州分公司主张应将在案的四份《对账单》和不具名的《对账表》中数据累加计算为25609874.32元，首钢公司主张只应计算《对账表》中的数据12806975.83元。经查，《结算审定单》载明的案涉工程钢材用量超过4000吨。3．结算综合单价是否扣除16%的问题。中铁贵州分公司认为价格依约应扣减16%，首钢公司认为因合同无效价格不应扣减16%。4．首钢公司施工的1#钢结构连廊工程价款，未计入前述造价。首钢公司认为应当计算工程价款，中铁贵州分公司认为不应计算工程价款。5．主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程。中铁贵州分公司认为应扣减主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程7365361.44元。双方于2019年11月18日核对后确认，根据《结算审定单》中载明的工程量及双方约定单价，中铁贵州分公司另行发包的工程（主入口雨棚钢结构工程、主入口雨棚玻璃安装工程、次入口雨棚玻璃安装工程）价款共计为7183595.51元。首钢公司认为主材均是其支出，扣减费用仅应是劳务费。

双方确认，中铁贵州分公司共计支付首钢公司工程款25109181.16元。

2019年8月19日，首钢公司自行委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心出具了《贵阳西南国际商贸城连廊结构加固设计复合》，载明：贵阳西南国际商贸城13组连廊结构于2013年进行设计，每组连廊共四层，其结构形式为梁板式结构，现浇钢筋混凝土楼板支承于焊接型钢梁，钢结构与混凝土均采用后锚固粘结型连接，每组连廊建筑面积约为1182平方米。2015年贵阳西南国际商贸城一期2＃地块钢结构工程1＃屋面连廊整体坍塌，2015年设计单位出具了一部分对原施工完成的连廊进行加固的设计文件，北京首钢建设集团公司委托中冶建筑研究总院有限公司选择与2＃地块钢结构工程1＃连廊结构较为相似的8#楼面连廊结构，对其原设计和加固设计后承载力进行复核。根据收集到的现场资料，按照原设计图纸、加固设计文件，依据国家有关标准规范，采用通用设计软件对贵阳西南国际商贸城8#楼面连廊结构承载力进行复核，得复核结论如下：（1）原设计结构。1．焊接H型钢结构承重梁强度满足要求、稳定性满足要求。2．钢牛腿强度满足要求。3．拉剪复合受力下锚栓钢材承载力满足要求。4．原设计的锚栓基材混凝土承载力不满足设计要求。5．原设计选用的化学锚栓适用范围不满足现行《混凝土结构后锚固结束规程》（JGJ145-2013）的要求，也未纳入《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）的选用范围。（2）钢牛腿后锚固加固结构。1．钢牛腿强度满足要求。2．按照加固后锚板顶部第二阶段所承受的最大拉力全部由围套钢板的焊缝承担进行考虑，新增锚板焊缝抗拉强度验算满足要求。3．拉剪复合受力下锚栓钢材承载力满足要求。4．对原设计不满足要求的部位增加钢牛腿后锚固加固后进行计算可知，加固后的锚栓基材混凝土承载力满足设计要求。但如果考虑侧面锚栓和正面锚栓受力不均的实际情况，承载能力会有所降低；如果考虑加固后新增钢板围套不能全部承担拉力，承载能力亦会进一步降低。5．加固方案中选用的特殊倒锥型化学锚栓满足现行《混凝土结构后锚固结束规程》（JGJI45-2013）的要求。6．加固图纸要求钢牛腿锚板现场焊接操作，若先进行锚栓施工，再进行焊接操作，现场焊接时高温对已固定的化学螺栓的结构胶有一定程度的损伤，这会加剧锚栓的破坏，这种焊接对锚栓破坏的定量分析应根据现场模拟实验进行最终判定。

中铁贵州分公司主张其因案涉工程质量不合格产生了以下损失：1．提交了与江西省雄基建设集团有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段5-7号连廊钢结构改造工程施工合同》及《最终结算协议》、银行流水，主张该项损失为151892元，其中，银行流水载明实际发生金额为95574.6元；2．提交了与贵州洪新劳务有限公司签订《西南国际商贸城公司2#地块（A-G区）工程现场人工打扫卫生及垃圾外运劳务合同》《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包合同》《最终结算协议》、银行流水，主张该两项损失共计3901683元，其中，银行流水载明实际发生金额为3353972.77元；3．提交了与北京振业安邦建筑技术有限公司签订《西南国际商贸城公司一期2标段工程钢结构连廊化学锚杆安装、注胶、钢板注胶工程施工合同》，主张该项损失为940000元，其中，银行流水载明实际发生金额为675780元；4．提交了与江油市城建建筑劳务开发有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段1-3#、13#连廊钢结构工程改造工程施工合同》《最终结算协议》及《计算表》，主张该项损失为749000元，没有银行流水证明款项实际发生；5．提交了与贵州省恒通设备租赁有限公司签订《物资、设备租赁合同》，主张该项损失为200000元，其中，银行流水载明实际发生金额为200000元；6．提交了与贵阳永鹤建筑材料经营部第一门市部签订《物资设备买卖合同》，主张该项损失为747000元，其中，银行流水载明实际发生金额为300000元；7．提交了与贵州紫东鑫贸易有限公司签订《物资设备买卖合同》，主张该项损失为1358565元，其中，银行流水载明实际发生金额为1358555元；8．提交了向中铁建设集团物资供应站采购物资的《销售明细表》《收款凭证》《物资点验单》，主张其采购了牛腿加固用钢板，该项损失为966751.27元，没有银行流水证明款项实际发生；9．提交了《现场管理费汇总表》《报销审批单》及收款收据、手工发票，主张现场抢工管理费220756.86元，没有提交与本案存在关联性的证据；10．中铁贵州分公司主张地下室商户仓库、小业主索赔产生损失7190680.05元，该款被业主方发函《贵阳西南国际商贸城项目扣款通知单》后，业主方直接从应付工程款中进行了扣除。11．中铁贵州分公司主张因北门装饰恢复、北门LED电子屏\弱点及边框维修费用、北门幕墙恢复费用、北门电动这点单重新安装费用、结构损坏加固、2#地块钢结构检测费、屋面固定天窗、屋面百叶窗修复工程被业主方扣减款项11224599.39元。业主方与中铁贵州分公司签订的《工程结算审定单》来看，业主方在结算时已将“扣北门装饰恢复、扣钢牛腿恢复”等八项费用进行了扣减，扣减金额共计7113974.27元。12．提交了一张《统计表》，主张2015年2月22日至2015年5月15日期间抢工费用1660000元。13．中铁贵州分公司主张1#钢结构连廊坍塌导致直接损失。

首钢公司主张其因案涉工程质量不合格产生了以下损失并提交了相应证据：1．向北京士博达贸易有限公司采购了相应物资352465.5元，并提供了首钢公司内部财务凭证以及发票，发票载明金额共计360004.89元；2．向河北保定城乡建设集团有限责任公司分包产生费用120905元，并提交了《西南国际商贸城公司2#地块工程的结算审批表》及其内部财务凭证；3．向唐山市住宅建设工程总公司分包产生费用936729元，并提交了多份《专业分包工程中间结算审批表》《专业分包工程竣工结算书》《分包工程竣工结算公司审批单》等证据，但多为复印件，没有提交支付凭证，提交了发票载明工程地址位于“修文县扎佐镇贵钢厂区内”。4．向迁安市首迁建筑劳务分包有限公司分包工程产生费用366447元，提交了《分包工程结算公司审批单》及内部财务凭证。5．支付工程绩效、施工补贴、通讯费、计算机费、伙食补贴、差旅费、办公费、修理费、油费等损失，并提供了内部财务凭证，没有支付凭证及工作人员所在项目，其中，高速路通行费发票载明往返地点为“贵阳北至扎佐”。

因双方对中铁贵州分公司代缴税费的金额存在争议，中铁贵州分公司根据本院出具的《律师调查令》进行调查取证，国家税务总局贵阳市观山湖区税务局出具《情况说明》，载明：针对调查令中第一个问题：经我局第一税务分局工作人员冷燕核实：根据“黔地现02653973”税收缴款书，中铁建设集团有限公司贵州分公司缴纳税款1730000元，其中北京首钢建设集团有限公司作为分包，经税务机关（原贵阳市观山湖地方税务局）代开发票25857134元，发票号：00066294-00066295,税率为3.46%，税款已由中铁建设集团有限公司贵州分公司代扣代缴894656.84元。针对调查令中第二个问题：经我局第一税务分局工作人员冷燕核实：该完税证明（黔地现02653973)上备注栏中所写的内容，是由我局工作人员填写，情况属实。

诉讼过程中，根据中铁贵州分公司申请，本院裁定对北京首钢建设集团有限公司价值59,133,274.06元的财产进行保全，该裁定作出后，本院对北京首钢建设集团有限公司名下的银行存款进行了冻结。被保全人首钢公司向本院提出保全财产置换申请，并提供了因本院查封银行账户确已影响其职工工资发放的证据，同时提交了其子公司唐山海港首钢建设钢结构有限公司名下的两宗土地使用权（评估价值7329.1671万元）作为其他等值担保财产，唐山海港首钢建设钢结构有限公司向本院出具《担保书》，本院裁定：一、查封担保人唐山海港首钢建设钢结构有限公司名下的两宗土地使用权。二、解除对被保全人北京首钢建设集团有限公司银行账户的冻结。

中铁贵州分公司于2019年11月18日向本院提交《追加第三人申请书》，申请追加案涉工程设计单位浙江勤业建筑设计有限公司作为本案第三人参加诉讼，本院书面驳回了其申请。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：（一）本案两份分包合同的效力如何认定；（二）工程总价款如何认定；（三）欠付工程款如何认定；（四）本案质量责任主体如何认定；（五）本案损失数额如何认定；（五）中铁贵州分公司主张的违约金是否应当支持。

（一）关于本案两份分包合同的效力如何认定的问题。

本院认为，根据在案证据，可以认定中铁贵州分公司与业主方西南商贸城公司之间就案涉2#地块钢结构工程在总承包合同之外另行单独签订了施工合同，具体理由为：首先，业主方将本案钢结构连廊工程单独进行了招投标。根据西南商贸城公司官方网站显示，案涉工程连同1#地块的钢结连廊工程系单独进行招投标。其次，中铁贵州分公司向业主方西南商贸城公司提交的《委托代付函》中载明“我司与贵司于2013年7月8日签订了《钢结构建设工程施工合同》，合同金额为45000000元。”可以佐证其与业主方就本案工程另行签订有施工合同。第三，本案业主方西南商贸城公司与中铁贵州分公司单独就2#地块钢结构工程进行了结算。所以，根据前述证据，足以认定业主方西南商贸城公司与中铁贵州分公司就本案钢结构工程单独签订了施工合同，将本案钢结构工程发包给中铁贵州分公司，嗣后，由中铁贵州分公司将工程发包给首钢公司，该行为实质属于“将其承包的全部建筑工程转包给他人”。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”中铁贵州分公司与首钢公司签订本案分包合同将2#地块钢结构工程发包给首钢公司的行为，实质为非法转包，违反前述法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，本案《贵阳西南商贸城标段二（D、E、F区）工程钢结构工程分包合同》《贵阳西南国际商贸城2#地块（A、B、C区）工程钢结构工程分包合同》均系无效协议。首钢公司关于合同无效的主张成立，本院予以支持。

（二）关于工程总价款如何认定的问题。

中铁贵州分公司负有支付工程价款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已竣工验收合格，因此发包方有支付工程价款的义务。诉讼过程中，双方对本案工程造价的计算方式达成一致意见：《结算审定单》中载明的工程量×分包合同中约定的单价=工程造价，以《结算审定单》为依据，经双方多次核算后，工程造价共计为46013702.29元，在此基础上，双方争议的其他应付款项，本院依次认定如下：

第一，综合单价不应上浮16%。首钢公司认为综合单价系扣减16%后形成，应恢复至扣减前的单价。本院认为，基于以下两点理由，其主张不能成立：首先，依据诚实信用原则，应依约计取综合单价。双方在两份分包合同中均明确约定“合同单价一次性包死。综合单价为全费用单价不会因人工费、材料费、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整，不会因设计调整、业态调整和开工日期等因素而调整”，同时，分包合同以表格的形式详细的列明了各种材料的单价，本院认为，缔约双方对单价已有明确、具体、详细的约定，系双方真实意思表示，双方签订的两份分包合同虽然因转包而无效，但首钢公司不应当因合同无效获得超过缔约时的期待利益。其次，依据司法解释规定，应依法计取综合单价。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，首钢公司只能参照合同约定主张工程价款，不能超出约定主张工程价款，对首钢公司的该项主张，本院不予支持。

第二，1#钢结构连廊工程价款应计入工程款。首钢公司认为应计算1#钢结构连廊工程价款，经查，中铁贵州分公司制作的《北京首钢自施范围结算费用汇总表》并未计算1#钢结构连廊工程造价。本院认为，1#钢结构连廊确属首钢公司施工，且已竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，中铁贵州分公司有支付工程价款的义务。虽然1#钢结构连廊已坍塌，但属工程质量责任范畴，本院将作为质量责任进一步认定。经双方核对，1#钢结构连廊造价为2429856.33元+措施费24014.93元=2453871.26元，扣减由中铁贵州分公司自行施工的土建及装修工程款，以及按工程款比例扣减相应措施费，首钢公司应获得的1#钢结构连廊工程价款为1607483.55元。该项工程款未计入双方核对的《北京首钢自施范围结算费用汇总表》中，应在双方核对款项的基础上累加。

第三，中铁贵州分公司另行发包的主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程款应予扣除。双方核对并计算的工程价款包含了中铁贵州分公司另行发包的主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程款，中铁贵州分公司认为应扣减主次入口钢结构雨棚及玻璃安装工程。双方于2019年11月18日核对后确认，根据《结算审定单》中载明的工程量及双方约定单价，中铁贵州分公司另行发包的工程（主入口雨棚钢结构工程、主入口雨棚玻璃安装工程、次入口雨棚玻璃安装工程）价款共计为7183595.51元。首钢公司认为主材均是其提供，扣减费用不应包括主材费用。本院认为，诉讼过程中，双方对工程造价的计算方式已达成一致意见，即：《结算审定单》中载明的工程量×分包合同中约定的单价=工程造价，本院计算总价款46013702.29元系依据该公式，从46013702.29元中扣除首钢公司未施工的工程款，亦应采用同一标准，所以，中铁贵州分公司另行发包的工程应以7183595.51元计取并扣除。首钢公司抗辩认为主材系中铁贵州分公司从首钢公司领用，但未提交证据证明中铁贵州分公司从其处领取钢材的事实，本院对其该项主张不予支持。

第四，首钢公司反诉主张的合同外工程款不成立。首钢公司认为在坍塌事故发生后，其根据中铁贵州分公司的要求进行了施工，属合同外工程应计算工程价款。本院认为，双方并未签订相关施工合同，亦未有签证单、设计变更等资料佐证，不能证明双方存在新的意思表示，首钢公司主张的施工实际为在坍塌事故发生后的一种善后行为，所产生的费用性质上属于损失范畴，本院将综合双方责任大小及损失数额进行认定，但不能作为工程价款予以认定，首钢公司的该项反诉请求不成立，本院不予支持。

综上，本案工程造价=双方核对的首钢自施工范围造价46013702.29元+1#钢结构连廊工程款1607483.55元-中铁贵州分公司另行发包的工程款7183595.51元=40437590.33元。

（三）关于欠付工程款如何认定的问题。

关于已付款。双方均确认，中铁贵州分公司分十笔共计支付首钢公司工程款25109181.16元。

关于代购材料款。在分包合同中约定：“所有钢材由甲方代购，甲方每次办理月结时按照实际领用量（含损耗）及集采价格进行扣除”。本案中，双方关于钢材款的对账存在巨大争议，中铁贵州分公司主张应将在案的四份《对账单》和不具名的《对账表》中数据累加，首钢公司主张只应计算《对账表》中的数据。经查，2013年8月20日、2013年9月20日、2013年10月20日、2013年11月20日，双方四次签订《对账单》，对2013年8月至11月期间的钢材规格型号、数量、单价、金额均进行了对账确认。2014年11月20日，双方签订总《对账表》，载明2013年8月至11月钢材款总计12806975.83元。双方争议在于首钢公司认为《对账表》系对四份《对账单》的总结；中铁贵州分公司则认为《对账表》系针对ABC区、四份《对账单》系针对DEF区，相互独立应累加计算。经审查，根据《结算审定单》，案涉工程钢材实际用量超过4000吨，远超《对账表》中的数额或四份《对账单》中的总额。本院认为，基于以下理由，《对账表》与四份《对账单》中的钢材应累加计算：第一，根据业主方与中铁贵州分公司签订的《结算审定单》，案涉工程实际使用钢材量超过4000吨，可以证明首钢公司以《对账表》确认钢材价款的主张不成立；第二，比对《对账表》与四份《对账单》中钢材的型号、数量、单价、金额可知，2013年8月相同的有11笔，不同的有1笔；2013年9月相同的有16笔，不同的有31笔；2013年10月和11月完全一致。首钢公司主张《对账表》系对四份《对账单》的总结，但从数据对比情况看，《对账表》与四份《对账单》中的数据虽有很多重合，但亦有诸多不一致之处。第三，《对账表》与四份《对账单》均系双方签字确认的工程量，对双方均有约束力。所以，代购材料款应以《对账表》与四份《对账单》累加计算后进行认定，经计算为25609874.32元。

关于代缴税费。本案中，中铁贵州分公司认为应扣减税费1730000元，并提交了税务机关于2015年6月15日出具的《税收缴款书》和国家税务总局贵阳市观山湖区税务局出具《情况说明》，载明“税款已由中铁建设集团有限公司贵州分公司代扣代缴894656.84元”。本院认为，国家税务总局贵阳市观山湖区税务局系法定征税主体，其出具的文书具有法律效力，应予认定，所以中铁贵州分公司代扣代缴税费894656.84元，应予以扣除。

综上，中铁贵州分公司欠付工程价款=总造价40437590.33元-已付工程款25109181.16元-代购钢材款25609874.32元-代缴税费894656.84元=-11176121.99元。中铁贵州分公司已超付工程款11176121.99元，首钢公司应当返还。

关于超付工程款的利息。双方对超付工程价款的应返还时间及利率没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，首钢公司应从中铁贵州分公司起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清时止。

（四）关于本案质量责任主体如何认定的问题。

《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”本院认为，建设工程质量关乎整个社会的重大生命及财产安全，所有参建单位都应恪守履职，同时也应对建设工程质量承担责任。建设工程质量责任的主体可能是施工方，也可能是建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位。本案中，案涉工程于2013年12月27日验收合格，一年两个月（2015年2月19日）之后发生坍塌，坍塌面也是双方施工的交界面，坍塌体依附的主体工程系中铁贵州分公司施工，坍塌体及其与主体工程的连接点系首钢公司施工，坍塌事故的根本原因在于双方施工交界面的连接存在质量问题。坍塌事故发生后，从业主方到施工方的各参建单位在未查明事故原因、亦未上报安监部门的情况下，对钢结构工程进行了加固施工，导致本案认定事故责任的证据极为匮乏。根据在案证据，本院对案涉工程质量责任分析如下：

关于本案质量责任的举证证明责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”依据前述规定，工程质量责任性质上属于过错责任，人民法院应结合设计是否有缺陷、建筑材料是否合格、施工质量是否合格等因素判断双方是否具有过错，进而认定双方的工程质量责任。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，在工程验收合格的前提下，主张工程质量存在缺陷的一方对于工程存在质量缺陷负有举证责任，承包人抗辩其没有责任的，对于工程质量缺陷与其施工行为之间没有因果关系亦负有举证责任。具体到本案中，中铁贵州分公司作为本案原告、总包方，在工程竣工验收合格的情况下主张由首钢公司承担质量责任，应承担举证证明责任，举证不能的，应承担相应不利后果。同时，首钢公司作为施工方，其抗辩对工程质量不承担责任，亦应举证证明其施工工程质量合格且其施工行为与工程质量缺陷之间没有因果关系，举证不能的，亦应承担相应不利后果。

关于中铁贵州分公司的责任。本院认为，中铁贵州分公司应承担主要责任，具体理由：第一，案涉工程于2013年12月27日验收合格，根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”的规定，各方验收行为表明包含本案争议双方、发包人、设计单位、监理单位等相关单位均认可本案系按图施工，且认可工程质量合格，现中铁贵州分公司否认其验收行为，应提交充分证据予以证明，但其在本案中并未提交充分证据证明“施工质量不合格导致坍塌”这一基本事实。第二，本案证明质量责任的核心证据——业主方在事故后委托第三方作出的《工程质量检测报告》，载明的绝大多数质量问题为坍塌体的质量问题，而涉及坍塌面的“钢牛腿锚板与混凝土柱均未贴紧且未灌注环氧树脂”的质量问题系1-5号地块59个连廊均存在的共性问题（其中13个连廊系首钢公司施工），不足以认定系1号连廊坍塌的主要原因。第三，坍塌事故发生后，中铁贵州分公司除组织对首钢公司施工的2#地块12个连廊进行加固施工外，还同时对首钢公司施工范围外的46个连廊进行了加固施工，可以佐证中铁贵州分公司并未排除施工质量缺陷以外的其他原因，其在本案中主张由首钢公司承担全部质量责任，与其对其他工程进行加固的行为不符。第四，中铁贵州分公司系总包方，同时也是坍塌体所依附的主体工程的施工方，在坍塌事故可能存在多因一果、多个责任主体的情况下，未及时上报安监部门或采取措施查明质量责任，在本案双方当事人之间，其对质量责任无法查清负有主要责任。

关于首钢公司的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，案涉工程虽经竣工验收，但如存在质量问题，承包人亦应承担民事责任。本案中，中铁贵州分公司提交了浙江瑞邦建设工程检测有限公司《工程质量检测鉴定报告》，该检测报告系业主方西南商贸城公司在事故发生后委托检测机构进行。检测报告的结论可以证明首钢公司的施工确实存在部分质量问题。本院认为，前述证据虽系竣工验收一段时间后出具，但能客观证明首钢公司施工工程存在质量问题，部分问题直接涉及双方当事人各自施工的交界面，在此基础上，首钢公司没有提交充分证据证明其施工行为与质量缺陷之间不具有因果关系，本院认定首钢公司对质量责任承担次要责任。

综上，中铁贵州分公司对质量责任承担主要责任，首钢公司对质量责任承担次要责任。根据双方举证情况，本院认定中铁贵州分公司承担80%的责任，首钢公司承担20%的责任，双方各自应承担责任的数额将结合双方损失进行认定。

（四）关于本案损失数额如何认定的问题。

关于诉讼时效。本案损失发生后，从双方的整改行为可以看出，双方实际上一直处于善后过程中，因此不能以坍塌事故发生的时间作为本案诉讼时效起算时间，首钢公司关于中铁贵州分公司主张损失已经过诉讼时效期间的抗辩理由本院不予采纳。

关于损失的认定标准。坍塌事故发生后，中铁贵州分公司组织了现场清运等工作，同时双方均对本案施工合同项下的其他连廊进行了加固，各自产生了一定损失。诉讼过程中，双方均提交了证据证明自身遭受的损失的证据，但是，双方提交的证明损失数额的证据中，既有银行转款凭证，也有收据、自行制作的账目流水等证据。本院认为，双方均系大型国资企业，应有严格的财务管理程序，认定双方实际产生的损失应同时满足以下标准：1．账目对应的款项产生于坍塌事故善后过程中或合理期间内；2．有银行转款凭证或正规发票。据此，对双方发生的损失数额，本院分别认定如下：

关于中铁贵州分公司所主张的损失，本院结合其提交证据逐项认定如下：1．中铁贵州分公司主张5-7号连廊钢结构改造工程费用151892元，并提交了其与案外人江西省雄基建设集团有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段5-7号连廊钢结构改造工程施工合同》及《最终结算协议》、银行流水。本院认为，根据前述证据，可以证明该工程实际发生，但根据转款凭证载明，已实际发生的工程款为95574.6元，本院以实际发生款项95574.6元认定该项工程款；2．中铁贵州分公司主张事故现场人工打扫卫生及垃圾清运费1079683元，并提交了其与案外人贵州洪新劳务有限公司签订《西南国际商贸城公司2#地块（A-G区）工程现场人工打扫卫生及垃圾外运劳务合同》、银行流水；3．中铁贵州分公司主张钢结构加固工程2822000元，并提交了其与案外人贵州洪新劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》《最终结算协议》、银行流水。本院认为，根据前述证据，可以证明合同约定事项实际发生，但根据转款凭证载明，第2项所列工程与第3项工程已实际发生的工程款为3353972.77元，本院以3353972.77元认定该两项工程款；4．中铁贵州分公司主张钢连廊化学锚杆安装、注胶、钢板注胶工程940000元，并提交了其与案外人北京振业安邦建筑技术有限公司签订《西南国际商贸城公司一期2标段工程钢结构连廊化学锚杆安装、注胶、钢板注胶工程施工合同》、银行流水。本院认为，根据前述证据，可以证明该工程事项实际发生，但根据转款凭证载明，已实际发生的工程款为675780元，本院以675780元认定该项工程款；5．中铁贵州分公司主张1、2、3、13号连廊钢结构改造工程749000元，并提交了其与案外人江油市城建建筑劳务开发有限公司签订《西南国际商贸城公司二标段1-3#、13#连廊钢结构工程改造工程施工合同》《最终结算协议》及《计算表》，本院认为，根据前述证据，可以证明该工程事项实际发生，但付款凭证系复印件，且中铁贵州分公司至判决之日仍不能提交原件，不能证明款项实际发生，本院对该项费用不予认定；6．中铁贵州分公司主张钢结构事故贝雷架租赁费200000元，并提交了其与案外人贵州省恒通设备租赁有限公司签订《物资、设备租赁合同》《最终结算协议》及转款凭证。本院认为，根据前述证据，可以证明该工程事项实际发生，根据转款凭证载明，已实际发生的工程款为200000元，本院予以认定；7．中铁贵州分公司主张钢结构事故抢工购买小型物资材料747000，并提交了其与案外人贵阳永鹤建筑材料经营部第一门市部签订《物资设备买卖合同》《对账单》及转款凭证。本院认为，根据前述证据，可以证明该采购事项实际发生，但根据转款凭证载明，已实际发生的工程款为300000元，本院予以认定；8．中铁贵州分公司主张化学锚栓款（紫东鑫）1358565元、湖南省安化湘龙竹叶有限责任公司259040元，并提交了其与案外人贵州紫东鑫贸易有限公司签订《物资设备买卖合同》《物资点验单》及转款凭证，与案外人湖南省安化湘龙竹叶有限责任公司签订的《物资设备买卖合同》及转款凭证。本院认为，根据前述证据，可以证明采购事项实际发生，根据转款凭证载明，已实际发生的工程款为1358555元，本院予以认定；9．中铁贵州分公司主张牛腿加固用钢板966751.27元，并提交了向中铁建设集团物资供应站采购物资的《销售明细表》《收款凭证》《物资点验单》。本院认为，根据前述证据，可以证明该采购事项实际发生，但无转款凭证证明实际发生款项数额，本院对该款项不予认定；10．中铁贵州分公司主张抢工期间现场管理费220756.86元，并提交了《现场管理费汇总表》《报销审批单》及收款收据、手工发票。本院认为，根据前述证据，不足以证明管理费用实际发生，且无转款凭证予以证明实际发生款项数额，本院对该款项不予认定；11．中铁贵州分公司主张地下室商户仓库、小业主索赔7190680.05元，并提交了业主方扣款通知及附件《代中铁垫付商户赔偿明细表》。本院认为，根据前述证据，可以证明该费用确已发生且被业主方实际扣除，本院对该费用予以认定；12．中铁贵州分公司主张牛腿加固后精装修恢复、钢楼梯、钢爬梯精装修恢复及1#钢结构连廊恢复费用，以及装饰恢复、北门LED电子屏/弱电及边框维修费用、北门幕墙恢复费用、北门电动折叠大门重新安装费用、结构损坏加固、2#地块钢结构检测费、屋面固定天窗、屋面百叶窗修复11224599.39元。本院认为，从业主方与中铁贵州分公司签订的《工程结算审定单》来看，业主方在结算时已将“扣北门装饰恢复、扣钢牛腿恢复”等八项费用进行了扣减，扣减金额共计7113974.27元，前述费用应纳入中铁贵州分公司的损失进行计算；13．中铁贵州分公司主张2015年2月22日至2015年5月15日期间抢工费用1660000元，但只提交了一张《统计表》。本院认为，根据前述证据，不足以证明该费用实际发生，本院对该项费用不予认定。14．中铁贵州分公司所主张1#钢结构连廊直接损失。本院认为，根据首钢公司提交证据及双方对账结果，1#钢结构连廊造价为1607483.55元，本院已认定中铁贵州分公司应支付该项工程款，该工程坍塌后的损失理应计入中铁贵州分公司的损失范围进行计算。综上，根据前述认定，中铁贵州分公司因质量缺陷导致的损失=95574.6+3353972.77+675780+200000+300000+1358555+7190680.05+7113974.27+1607483.55=21896020.24元。

关于首钢公司主张的损失。首钢公司反诉主张合同外工程价款，即坍塌事故发生后其加固2#地块其余12个连廊中的6个连廊所发生的费用损失3646751.75元。本院认为，双方并未签订合同外工程的施工协议，坍塌事故发生后，双方对2#地块剩余的12个连廊各自加固6个，双方的施工行为实为坍塌事故发生后的善后行为，相关款项应纳入损失范畴进行认定，首钢公司关于“合同外工程款”的诉请没有事实依据，本院不予支持。经核对首钢公司提交的证据，本院依次认定如下：1．首钢公司主张向北京市博达贸易有限公司进行物资采购产生费用352465.5元，同时提交了《财务凭证》、发票。本院认为，前述证据可以证明首钢公司在坍塌事故后采购了建筑材料，且财务凭证及发票载明时间系案涉工程加固期间产生，可以证明前述建筑材料用于案涉工程，本院对首钢公司的该项主张予以支持。根据发票，本院以首钢公司所主张的352465.5元认定该笔款项；2．首钢公司主张向河北保定城乡建设集团有限责任公司进行专业分包，产生工程款共计120905元，并提交了《专业分包结算审批表》《财务凭证》。本院认为，首钢公司没有提交付款凭证或发票，前述证据不足以证明所记载款项已实际发生，本院对该笔款项不予认定；3．首钢公司主张向唐山市住宅建设工程总公司进行专业分包，产生费用1754140元，并提交了《专业分包结算审批表》《财务凭证》及付款凭证。本院认为，前述证据的付款凭证均备注为“贵钢钢轧空压站及其他零星钢结构工程”，且发票载明施工地址位于“修文县扎佐镇贵钢厂区内”，本院对该笔款项不予认定；4．首钢公司主张向迁安市首迁建筑劳务分包有限公司分包工程产生费用366447元，提交了《分包工程结算公司审批单》及内部财务凭证、发票、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司出具的《说明》。本院认为，迁安市首迁建筑劳务分包有限公司出具的《说明》载明“贵阳西南国际商贸城劳务费55260元”，可以证明其他费用并非案涉工程产生，本院以55260元认定该笔款项；5．首钢公司主张其他损失，包括管理人员工资绩效、管理人员通讯费、计算机补贴、伙食补贴、差旅费、办公用品费用、修理费、油费等，并提交了《报销汇总表》、发票及内部财务凭证等证据。本院认为，办公经费、修理费、油费虽有发票，但发票内容不能反映系案涉工程产生，甚至在高速路通行费发票载明往返地点为“贵阳北至扎佐”，部分发票出票机关为修文县税务局，与本案没有关联性，本院对该笔款项不予认定。

综上，中铁贵州分公司提交证据证明其损失为21896020.24元，首钢公司提交证据证明其损失为407725.50元，双方的损失费用共计22303745.74元。按过错比例分摊前述损失，中铁贵州分公司占80%的责任负担17842996.59元，首钢公司占20%的责任负担4460749.15元。扣除首钢公司实际付出的407725.50元，首钢公司还应支付中铁贵州分公司4053023.65元。中铁贵州分公司主张前述损失的利息，本院认为，损失的利息属“损失之损失”，不属于损害赔偿的范围，本院对其关于损失利息的主张不予支持。

（五）关于中铁贵州分公司主张的违约金是否应当支持的问题。

中铁贵州分公司主张的违约金包含两项：质量违约金和工期违约金。本院认为，中铁贵州分公司的该项诉请没有事实和法律依据，理由：首先，从违约条款的效力来看，两份分包合同系无效协议，故合同中约定的质量违约金条款亦无效，中铁贵州分公司据此要求支付违约金的诉讼请求不能成立。其次，从实际履行情况来看，根据在案的《设计变更单》，可以看出案涉工程存在设计变更的情况，且中铁贵州分公司将主次入口雨棚及玻璃安装工程另行发包，前述行为必然导致工期延长，中铁贵州分公司主张逾期竣工违约金缺乏事实依据，本院不予支持。关于质量违约金问题，违约金的主要功能在填补守约方的损失，在本案合同无效的前提下，本院已就质量责任进行了分析和认定，已对双方损失进行了认定和补偿，不应再行支付违约金。

综上，中铁贵州分公司诉讼请求部分成立，首钢公司的反诉请求不成立，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：

一、北京首钢建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还中铁建设集团有限公司贵州分公司超付的款项11176121.99元及利息（利息以11176121.99元为基数，自2017年12月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、北京首钢建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付中铁建设集团有限公司贵州分公司损失费用4053023.65元；

三、驳回中铁建设集团有限公司贵州分公司的其他诉讼请求；

四、驳回北京首钢建设集团有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费337466.37元，由中铁建设集团有限公司贵州分公司负担245006.57元，由北京首钢建设集团有限公司负担92459.80元。反诉案件受理费125209.00元，由北京首钢建设集团有限公司负担。保全费5000.00元，由中铁建设集团有限公司贵州分公司负担3630.09元，由北京首钢建设集团有限公司负担1369.91元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审判长  何陆坤

审判员  贾鸿雁

审判员  伍 静

二〇一九年十二月三十日

法官助理杨劭禹

书记员刘竹

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第1019号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街路北（天越农机汽车交易市场3号楼302-2室）。

法定代表人：郑建刚，该公司董事长。

委托代理人：宋国平，该公司副经理。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：赤峰群冠建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路北段。

法定代表人：王志琴，该公司董事长。

再审申请人赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司（以下简称鑫刚公司）因与被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司（以下简称群冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民一终字第137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鑫刚公司申请再审称：（一）二审判决认定事实的主要证据不足，混淆当事人的举证责任。鑫刚公司于2006年1月份，分别向苗润国及群冠公司支付20万元，合计40万元。鑫刚公司在二审庭审中提供了苗润国及群冠公司分别出具的收据。群冠公司主张其开具的20万元收据与苗润国开具的20万元收据系同一笔款，应举证证明，如举证不能，则应承担不利后果。二审判决未合理分配举证义务，强行要求鑫刚公司承担举证责任，没有事实及法律依据。（二）二审判决对鑫刚公司的部分主张要求“另行解决”或“再行解决”属于遗漏诉讼请求。群冠公司作为工程承包人施工与图纸不符，造成鑫刚公司工程质量不合格，应当承担返修义务或减少工程款，鑫刚公司反诉请求于法有据。二审判决中对水暖部分维修所做的“另行解决”或“再行解决”，违反法律规定。（三）二审判决认定鑫刚公司主张先履行抗辩权不符合合同法的规定，属于适用法律错误。群冠公司未对案涉甩项验收工程进行修复，也未对未按图纸施工部分进行整改，其主张鑫刚公司支付工程价款，不应得到支持。鑫刚公司主张先履行抗辩权具有法律依据。综上，鑫刚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

本院认为，本案争议焦点即：1.鑫刚公司对其主张支付了两笔20万元工程款的事实是否应承担举证责任；2.二审法院对有关问题认定“另行解决”程序上是否妥当；3.鑫刚公司称其不支付工程余款符合先履行抗辩权的理由是否成立。

关于第一个焦点问题，一审中，鑫刚公司拨付工程款2131800元的事实是由群冠公司提交的17张收据予以证明的，鑫刚公司另行出示群冠公司工作人员苗润国书写的20万元收条，主张其拨付款项为2331800元，群冠公司质证称苗润国收取的该笔20万元与其提交收据中的一笔20万元是同一笔，并拿出该笔20万元收据的全部三联单据，并说明还未用公司正式收据换取苗润国的个人收条，至此群冠公司所举证据与其所要证明的事实相符合，举证义务再次转到鑫刚公司。鑫刚公司没有进一步举证证明支付过两笔20万元的事实，二审判决认定由其承担举证不能的后果，并无不妥。

关于第二个焦点问题，鑫刚公司在一审中反诉主张群冠公司施工的部分甩项工程与设计图纸不符，并提出鉴定申请。一审法院委托赤峰市建筑工程专家组进行鉴定，鉴定结论为：该商住楼的部分采暖管道及阀门与图纸不相符。一审法院还委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对鑫刚商住楼采暖及给排水管道与设计图纸不符问题进行造价鉴定。该造价咨询公司经过现场勘验，提出了返修工程方案，并评估返修工程造价为89713元，同时说明了对住户装饰工程破坏和修复工程的造价无法审核。据此，针对鑫刚公司提出部分甩项工程设计不符的反诉主张，因涉案商住楼已全部交付住户使用，造价咨询部门说明了部分项目未能出具鉴定意见的理由客观实际，二审判决对已有鉴定意见部分予以处理，对没有鉴定结论以及还未发生的费用，指引当事人另行解决，程序适当，并非遗漏当事人诉讼请求。

关于第三个焦点问题，本案中，因涉案工程已经验收合格交付使用，群冠公司对工程款已享有支付请求权，与群冠公司对涉案工程的返修义务是两个法律关系，并不存在群冠公司先履行之义务，故鑫刚公司主张先履行抗辩权，不支付群冠公司工程款的理由显不能成立。

综上，本院认为，鑫刚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　张　纯

代理审判员　　谢爱梅

代理审判员　　赵风暴

二〇一五年十一月二十六日

（）

书　记　员　　徐　上