国税发[2005]42号 国家税务总局 关于印发税收执法责任制“两个办法”和“两个范本”的通知
发文时间:2005-03-22
文号:国税发[2005]42号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:     

按照依法治税、规范行政的要求,为了在全国税务系统推行税收执法责任制,总局在深入调查研究、广泛征求基层意见和总结各地经验的基础上,制定了《税收执法责任制评议考核办法(试行)》、《全国国税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)》、《全国地税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)》,修订了《税收执法过错责任追究办法》(以下简称“两个办法”、“两个范本”),形成了税收执法责任制的统一框架和制度体系。现印发给你们,请结合工作实际,认真贯彻执行。    

鉴于“两个范本”是一项试行的制度,在执行中,各地可结合实际,对“两个范本”做适当的调整和补充。同时,“两个范本”所依据的总局以上位阶规范性文件截止日期是2004年12月31日,对于此后发布的法律、法规、规章和规范性文件,各地可在“两个范本”的执行中做适当补充。     此外,为进一步推进此项工作,总局决定于今年年中召开全国税务系统推行税收执法责任制暨税收执法管理信息系统扩大试点工作会议。各地要按照总局的统一部署,在试行“两个办法”和“两个范本”的同时,积极探索利用计算机信息系统进行自动考核的实践,为会议总结经验做好充分的准备。    


附件:

1.税收执法责任制考核评议办法(试行)     

2.税收执法过错责任追究办法     

3.全国国税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)(只发国税局,对下先发电子文)(略)     

4.全国地税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)(只发地税局,对下先发电子文)(略)


    附件1:


税收执法责任制考核评议办法(试行)


第一章 总则     

第一条 为了强化税收执法监督,规范税收执法行为,全面推进依法治税,根据国家有关法律法规及《国家税务总局关于全面加强税收执法监督工作的决定》、《国家税务总局关于全面推行税收执法责任制的意见》,制定本办法。    

第二条 税收执法责任制考核评议以《全国国税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)》和《全国地税系统税收执法责任制岗位职责和工作规程范本(试行)》(以下简称“两个范本”)为主要标准。    

第三条 税收执法责任制考核评议采取内部考核和外部评议相结合的办法。     内部考核是各级税务机关对所属各单位及税收执法人员的执法行为进行的考核。     外部评议是纳税人和社会各界对各级税务机关及税收执法人员的执法行为进行的监督和意见反馈。    

第四条 税收执法责任制考核评议坚持实事求是、公开、公正、公平的原则。    

第五条 各级税务机关应结合税务管理信息化建设,大力推进以计算机网络为依托的信息化自动考核。

第二章 组织领导     

第六条 县及县以上税务机关应成立税收执法责任制考核评议领导小组,负责对本级和下级税务机关税收执法责任制考核评议的组织领导。     

单位主要负责人任领导小组组长,其他领导及相关部门负责人为小组成员。    

第七条 税收执法责任制考核评议领导小组下设办公室,负责税收执法责任制考核评议的日常工作。

第三章 考核范围及内容      

第八条 税收执法责任制考核范围包括“两个范本”所列的税收执法行为及与税收执法直接相关的管理业务。   

第九条 各级税务机关应当考核如下内容:税务登记、逾期申报、延期申报、税款征收、税款催缴、延期缴纳税款、欠税管理、发票管理、增值税一般纳税人认定管理、税收优惠政策认定、减免税和所得税税前列支审批、政策性退税审批、金税工程、稽查选案、稽查实施、稽查案件审理、税务执行、税务行政处罚听证、税务行政复议、税务行政诉讼。     《税收执法责任制考核评议指标》见考核评议办法附件。    

除上述考核内容外,各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据实际情况增加考核内容。 第四章 考核评议方法    

第十条 税收执法责任制考核采取日常考核与重点考核相结合的方法。     

日常考核是指各级税务机关及内设机构负责人对下一级税收执法岗位通过日常管理进行的定期考核。     

重点考核是指各级税务机关对下级税务机关不定期进行的考核。    

第十一条 税收执法人员应对其实施的税收执法行为进行自查,对自查出的问题要及时纠正。    

第十二条 日常考核应当按照《税收执法责任制考核评议指标》进行,各级税务机关及内设机构负责人应于每月10日前将上月考核结果填写税收执法责任制考核报告表,报送税收执法责任制考核评议领导小组办公室。    

第十三条 重点考核应当对所属各单位的税收执法情况和日常考核结果不定期进行。     

省级税务机关考核每年至少一次,地市及地市级以下税务机关考核每年至少两次。    

第十四条 对考核发现的税收执法过错需经被考核人确认。    

第十五条 外部评议可采用发放评议表、设置意见箱、公开监督电话及电子邮箱、聘请执法监督员等方式进行。

第五章 考核评议结果处理     

第十六条 对日常考核发现的税收执法过错行为,单位负责人应督促责任人员及时纠正。    

第十七条 对重点考核、外部评议等发现的税收执法过错行为,上级税务机关应责成有关单位限期整改。    

第十八条 对日常考核应发现而未发现的税收执法过错行为,应当加重日常考核人的过错责任。    

第十九条 对考核评议发现的税收执法过错,各级税务机关应当依照《税收执法过错责任追究办法》进行责任追究。    

第二十条 各级税务机关应及时通报考核评议结果。     

考核评议结果作为年度单位评比和公务员考核的重要依据。

第六章 附 则     

第二十一条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据本办法制定具体的考核评议办法。    

第二十二条 本办法自下发之日起实施。    


附件2:


税收执法过错责任追究办法


第一章 总 则     

第一条 为规范税收执法行为,提高税收执法水平,促进税务执法人员依法行政,维护纳税人的合法权益,根据国家相关法律、行政法规、规章制定本办法。     

第二条 全国税务执法人员的执法过错责任追究,适用本办法。    

第三条 本办法所称税收执法过错责任是指税务执法人员在执行职务过程中,因故意或者过失,导致税收执法行为违法应当承担的责任。     

本办法所称税收执法过错责任追究是指给予税收执法过错责任人的行政处理和经济惩戒。     

第四条 过错责任人员应当给予行政处分或者应当追究刑事责任的,依照其他法律、行政法规及规章的规定执行。    

第五条 执法过错责任追究应当坚持公平公正公开、有错必究、过罚相当、教育与惩处相结合的原则。    

第六条 执法过错责任追究应当建立统一领导、分工负责、简捷高效的工作机制。

第二章 追究形式     

第七条 执法过错责任的追究形式分为行政处理和经济惩戒。     

行政处理包括批评教育、责令作出书面检查、通报批评、责令待岗、取消执法资格。     

经济惩戒是指扣发奖金、岗位津贴。    

第八条 批评教育适用于执法过错行为性质较轻,后果轻微的责任人。该处理形式应当书面记载并附卷。    

第九条 责令作出书面检查适用于执法过错行为性质一般,后果较轻但是发生频率较高的责任人。    

第十条 通报批评适用于执法过错行为性质一般,但可能导致较重后果或者一定社会负面影响的责任人。    

第十一条 责令待岗适用于执法过错行为性质较重,可能导致严重后果或者较大社会负面影响的责任人。待岗期限为一至六个月,待岗人员需接受适当形式的培训后方可重新上岗。     

第十二条 取消执法资格适用于执法过错行为性质、后果严重的责任人。取消期限为一年。被取消执法资格人员需接受适当形式的培训后方可重新取得执法资格。    

第十三条 对责任人员的追究决定,由其所在的县级以上税务机关局长办公会议集体作出。批评教育和责令作出书面检查可以由本单位负责人作出。     

责任人的过错行为造成的后果能够纠正的,应当责令限期纠正。能消除影响的,就及时消除影响。

第三章 追究范围和适用    

第十四条 税务执法人员有下列行为之一的,应当对其进行批评教育:     

(一)未对逾期办理开业税务登记行为按违法违章进行处理的;     

(二)未按规定制作非正常户认定书的;     

(三)未按规定审批延期申报的;     

(四)未对欠税进行公告的;     

(五)未对欠税进行准确核算的;     

(六)未按规定办理政策性退税的;     

(七)对达到立案标准的案件未按规定立案的;     

(八)未按规定查办举报案件的;     

(九)未按规定的时限审结案件的;     

(十)未按《行政许可法》的有关规定进行公开、公告的;     

(十一)其他行为性质、后果较轻的执法过错行为。    

第十五条 税务执法人员有下列行为之一的,应当责令作出书面检查:     

(一)延期申报未按规定核定预缴税款的;     

(二)未按规定发售发票的;     

(三)未按规定代开发票的;     

(四)未按规定对重号发票进行重复认证的;     

(五)未按规定办理注销税务登记的;     

(六)未按规定受理和审批减免税申请的;     

(七)未按规定受理和审批税前扣除申请的;     

(八)未按规定受理和审批纳税人享受税收优惠政策资格的;     

(九)未按规定回复案件协查情况的;     

(十)未按规定调取、退还纳税人账簿、资料的;     

(十一)案件审理确认的事实不清楚,证据不确凿,定性不准确的;     

(十二)未按规定程序组织行政处罚听证的;     

(十三)未按规定执行处理(罚)决定的。     

第十六条 税务执法人员有下列行为之一的,应当通报批评:     

(一)未按规定在防伪税控系统内设置或者修改金税卡时钟的;     

(二)金税工程各系统纳税人信息的录入和变动未及时、准确的;     

(三)未按规定审批延期缴纳税款的;     

(四)未按规定停供发票的;     

(五)未按规定缴销发票的;     

(六)未按规定将销售额超过小规模标准的纳税人按增值税一般纳税人管理的;     

(七)税务行政处罚未按规定履行告知程序的;     

(八)未按规定实施税收保全、强制执行措施的;     

(九)未按规定受理税务行政处罚听证的申请;     

(十)未按规定处理(罚)涉税违法行为的;     

(十一)未在规定时限内办理税务行政复议事项的;    

(十二)其他性质一般,但可能导致较重后果或者一定社会负面影响的执法过错行为。    

第十七条 税务执法人员有下列行为之一的,应当责令待岗:     

(一)未按规定认定、取消增值税一般纳税人资格的;     

(二)未按规定对金税工程各系统进行数据备份的;     

(三)认证不符或者密文有误发票未及时扣留、传递的;     

(四)防伪税控的企业发行不符合规定的;     

(五)未按规定移送涉嫌涉税犯罪案件的;     

(六)未按规定受理税务行政复议申请的;     

(七)其他性质较重,可能导致严重后果或者较大社会负面影响的执法过错行为。    

第十八条 税务执法人员有下列行为之一的,应当取消执法资格:     

(一)混淆税款入库级次的;     

(二)违规提前征收和延缓征收税款的;     

(三)违规多征、少征税款的;     

(四)税务行政复议的决定不合法的;     

(五)其他性质、后果严重的执法过错行为。    

第十九条 对按照本办法第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条进行责任追究的税务执法人员,税务机关可以根据责任人执法过错的原因、性质和后果,同时并处经济惩戒。具体数额由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局规定。    

第二十条 执法过错行为按照下列方法明确责任:     

(一)因承办人的个人原因造成执法过错的,承担全部过错责任;承办人为两人或者两人以上的,根据过错责任大小分别承担主要责任、次要责任;     

(二)承办人的过错行为经过批准的,由承办人和批准人共同承担责任,批准人承担主要责任,承办人承担次要责任。承办人的过错行为经过审核后报经批准的,由批准人、审核人和承办人共同承担责任,审核人承担主要责任,批准人、承办人承担次要责任;     

(三)因承办人弄虚作假导致批准错误的,由承办人承担全部过错责任;     

(四)经复议维持的过错行为,由承办人和复议人员共同承担责任,其中复议人员承担主要责任,承办人承担次要责任;经复议撤销或者变更导致的过错行为,由复议人员承担全部责任;     

(五)执法过错行为由集体研究决定的,由主要领导承担主要责任,其他责任人承担次要责任。     

第二十一条 有下列情形之一的,不予追究税务执法人员的责任:     

(一)因执行上级机关的答复、决定、命令、文件,导致执法过错的;     

(二)有其他不予追究的情节或者行为的。    

第二十二条 有下列情况之一的,行为人不承担责任:     

(一)因所适用的法律、行政法规、规章的规定不明确,导致执法过错的;     

(二)在集体研究中申明保留不同意见的;     

(三)因不可抗力导致执法过错的;     

(四)其他不承担责任的情节或行为的。    

第二十三条 执法过错责任人有下列情形之一的,可以从轻或者减轻责任:     

(一)主动承认过错并及时纠正错误、有效阻止危害结果发生、挽回影响的;     

(二)经领导批准同意后实施,导致执法过错的;     

(三)有其他从轻或者减轻的情节或者行为的。     

过错行为情节显著轻微,没有造成危害后果的,可以对责任人免予追究。    

第二十四条 执法过错责任人有下列情形之一的,应当从重或者加重责任,不受本办法第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定的所应承担责任的限制,直至取消执法资格:     

(一)同时具有本办法规定的两种以上过错行为的;     

(二)同一年度内发生多起相同根据本办法应当追究执法过错行为的;     

(三)转移、销毁有关证据,弄虚作假或者以其他方法阻碍、干扰执法过错责任调查、追究的;     

(四)被责令限期改正而无正当理由逾期不改正的;     

(五)导致国家税款流失数额较大的;     

(六)导致较大社会负面影响的;     

(七)导致税务行政诉讼案件终审败诉的;     

(八)导致税务机关承担国家赔偿责任的。    

第二十五条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可以规定对其他执法过错行为进行责任追究。    

第二十六条 执法过错责任在五年内未被发现的,不再进行追究。法律、行政法规、规章另有规定的除外。

第四章 追究程序和实施    

第二十七条 对执法过错行为的调查和对过错责任的初步定性由法制部门组织实施,相关部门共同参与。     

对责任人员的追究决定由人事、财务、法制等职能部门分别组织实施。    

第二十八条 各级税务机关的有关部门,应当将工作中通过评议考核渠道发现的执法过错行为及时提供给法制部门进行追究。    

第二十九条 各级税务机关的有关部门发现的执法过错线索,应当以书面形式列明责任人及责任人所属单位、执法过错行为的基本情况,并自发现之日起三个工作日内提交本机关法制部门。     

法制部门还可以通过财政、审计、新闻媒体以及其他社会各界等各种渠道发现执法过错线索。    

第三十条 法制部门应当根据掌握的执法过错线索,结合具体情况初步排查;对认为需要调查的,组织有关人员进行专案执法检查。    

第三十一条 法制部门根据执法检查结果,发现存在执法过错,应当追究责任的提出拟处理意见报主管负责人或者局长办公会议审议。     

第三十二条 法制部门根据主管负责人或者局长办公会议的决定,应当作出以下处理:     

(一)对无过错或者不予追究或者免于追究的,制作相应决定;     

(二)对应当承担执法过错责任的,制作追究决定,由人事、财务、法制等部门分别实施;责令待岗和取消执法资格的,自执法过错责任人收到追究决定之日起开始执行;     

(三)执法过错行为能够予以纠正的,同时责令撤销、变更或者限期改正,或者提请有权机关予以撤销、变更或者重新作出;     

(四)对依法应当给予行政处分或者涉嫌刑事责任的,移交相关部门处理。     

处理决定应当以书面形式送达有关单位、部门和个人。    

第三十三条 被调查人不服处理决定的,可以自收到处理决定之日起10日内以书面形式向作出决定的税务机关申辩,也可以自收到处理决定之日起10日内以书面形式直接向作出处理决定的税务机关的上一级税务机关申辩。     

接受申辩的税务机关应当自接到申辩材料次日起30日内作出书面答复。     

申辩期间处理决定不停止执行。    

第三十四条 处理决定执行后,法制部门应当将全部资料立卷、归档。    

第三十五条 对发现执法过错追究线索隐瞒不报的,隐瞒事实真相、出具伪证或者毁灭证据的,拒绝提供有关资料的,拒绝就调查人员所提问题作出解释和说明的,拒不执行处理决定的,按其情节和性质比照本办法处理。

第五章 附 则     

第三十六条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可以依照本办法制定具体的实施细则,并报国家税务总局备案。    

第三十七条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局应当在每年二月底之前将上年度执法过错责任追究情况报国家税务总局。    

第三十八条 本办法由国家税务总局负责解释。    

第三十九条 本办法自下发之日起实施。2001年11月22日下发的《税收执法过错责任追究办法(试行)》同时废止。

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  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

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  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

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  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。