公益诉讼人兰州市城关区人民检察院。

被告国家税务总局兰州市税务局，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路23号。

法定代表人关云峰，该局局长。

出庭负责人张春源，该局副局长。

委托代理人刘李明，该局法规处副处长。

委托代理人马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。

第三人甘肃恒基房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东郊巷16号。

法定代表人魏至国，该公司总经理。

公益诉讼人兰州市城关区人民检察院（以下简称区检察院）诉被告国家税务总局兰州市税务局（以下简称市税务局）、第三人甘肃恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）不履行法定职责一案，于2018年3月5日向本院提起行政公益诉讼，本院于同年3月9日立案后，于2018年3月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。公益诉讼人区检察院指派检察员孙春丽、房怀国，被告市税务局的出庭负责人张春源及其委托代理人刘李明、马玉萍，第三人恒基公司的法定代表人魏至国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公益诉讼人区检察院诉称，第三人恒基公司的主管税务机关为原甘肃省兰州市地方税务局房地产建筑安装业税收征收管理分局（现更名为甘肃省兰州市地方税务局专业化管理分局）。1999年，恒基公司开发中山路201-1号、201-2号"恒基大厦"项目。自2001年开始对外销售，截止2007年该公司共计完成销售收入42421763.00元。根据《中华人民共和国税法》（以下简称《税法》）的规定，房地产开发企业应当上缴营业税，税率为5%，该公司应当上缴营业税2121088.15元，从恒基公司账面反映该公司已上缴营业税404258.77元，尚有1716829.28元营业税未缴纳。2017年4月7日，区检察院向原甘肃省兰州市地方税务局（以下简称原市地税局）发出检察建议，要求其履行行政监管职责，依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）的有关规定，追缴恒基公司欠缴的1716829.28元营业税税款。2017年5月3日，该局回复：经外调取证、查阅资料、联系当事人，该公司已无银行存款、相关动产和不动产供采取税收保全或强制执行措施，兰州市地方税务局将不断强化征管力度。区检察院认为，根据《税收征收管理法》第三十二条、第六十四条、第六十五条、第六十八条、第六十九条之规定，该局作为负有监督管理职责的主税机关，应依法追缴恒基公司欠缴的1716829.28元营业税税款。但该局怠于行使行政机关管理职责，对此应承担相应的责任。在区检察院发出检察建议后，恒基公司欠缴的税款仍未追回，国有资产仍处于流失状态,该局怠于行使职责。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，向法院提起行政公益诉讼，请求：1.依法确认被告市税务局的行政不作为行为违法；2.依法判令市税务局依法行使行政管理职权，对恒基公司欠缴的税款依法予以追缴。

公益诉讼人区检察院向法庭提交出示了以下证据材料：

第一组证据：

1.甘金诚信税字（2012）第242号鉴定报告1份；2.中山路201-2号房屋销售情况明细表1份；3.中山路201-1号1-7层房屋销售明细表1份；4.恒基公司已纳税明细表及已纳税票（1999年至2007年）；5.兰州房地产交易中心兰房中字[2001]35号关于印发《兰州市房屋买卖纳税参照价格》的通知、兰州市房屋买卖纳税最低限价参照表；6.中山路201-1号1-7层房屋所有权证7份、中山路201-2号第3层（营业用房1套）房屋所有权证1份；7.甘肃金诚信税务师事务有限责任公司（以下简称金诚信税务公司）营业执照1份、税务师事务所执业证1份。

证明：1.恒基公司开发的中山路201-1号及201-2号"恒基大厦"项目销售收入及营业税缴纳情况经鉴证审核，按照兰州市房屋买卖纳税最低限价计算201-1号1-7层房屋的销售收入为15349593.00元，应缴纳营业税767479.65元；201-2号93户住宅和1套营业用房的销售收入为27072170.00元，应缴纳营业税1353608.50元。上述房产销售收入共计42421763.00元，应缴纳营业税款2121088.15元，从1999年至2007年恒基公司账面反映已经缴纳营业税款404258.77元，尚有1716829.28元营业税款未缴纳。2.金诚信税务公司是具有相应资质的鉴定机构，该鉴定报告依据充分，结论正确。

第二组证据：

8.甘肃省兰州市地方税务局组织机构代码证。证明原市地税局作为恒基公司的主税机关，主体地位适格。

第三组证据：

9.兰州市城关区人民法院（2013）城刑初字第1103号刑事判决书1份；10.兰州景明房地产开发有限公司房屋明细表1份。证明中山路201-2号楼93户住宅及1套营业用房违规办理了房屋所有权证，上述房产办理房屋所有权证时以兰州景明房地产开发有限公司名义签订的合同等有关资料均系伪造，该房产的纳税人是恒基公司。

第四组证据：

11.城检民行建[2017]01号检察建议书；12.原甘肃省兰州市地方税务局关于检察建议书相关内容处理结果的回复及附件；13.甘肃省兰州市地方税务局专业化管理分局情况说明1份。证明区检察院提起行政公益诉讼前，已向原市地税局发出检察建议书，要求其依法履行职责，采取有效措施追缴恒基公司欠缴的税款，但该局并未完全履行职责，恒基公司欠缴的税款仍处于流失状态。

被告市税务局辩称，一、公益诉讼人区检察院诉被告市税务局怠于行使法定职责与事实不符，市税务局依法对恒基公司进行征管，不存在不履行职责的违法行为。1.根据《税收征收管理法》第二十五条、第二十六条的规定，现行税收征管实行"以纳税申报为基础"的模式，日常税收征管由纳税人自行申报应纳税款，主管税务机关开具税收缴款书，通过纳税人开户银行将税款化解入库。纳税人不缴或者少缴应纳税款的，应当承担法律责任。2.恒基公司成立至今，被告依法对其进行税收征管，恒基公司按规定报送相关纳税资料，从1997年至2009年该公司共缴纳营业税682678.51元。征管期间，对该公司未按期纳税申报及报送资料的违法行为，原市地税局2006年10月30日作出了行政处罚，在2007年1月、2月、3月又三次发出税务事项通知书，要求该公司如实、足额申报缴纳应纳税款。之后，该公司申报缴纳了2007年4月、5月、7月的营业税款。2009年7月之后，市税务局无法联系到恒基公司，依法将其认定为非正常户，并跟踪管理。2017年4月7日，区检察院发出检察建议后，原市地税局采取了多种措施查询，该公司于2012年2月7日吊销营业执照，未查到公司财产信息。二、根据《税收征收管理法》第三条第一款、第五条第二款的规定，税务机关是征税主体，代表国家依法履行税收征管职责，税收的开征、补税由税务机关依法执行。税务机关查出恒基公司的纳税违法行为，可依据相关证据计算税额，征收税款。金诚信税务公司出具鉴定报告确认恒基公司尚欠1716829.28元营业税款未缴纳，但不能代替税务机关依法对恒基公司核定营业税额。三、征管期间，被告曾委托兰州房地产交易中心代征税款，按规定要求证前清税。2007年涉案房产办理产权时，涉案房产在无清税证明的情况下，即办理了产权证。四、被告在查明涉案房产因采用虚假方式违规办理产权证，致使税款未缴纳的情况后，已采取措施核定税款，积极履行征管职责。鉴于涉案房产营业税款未缴清，被告与恒基公司的法定代表人取得联系后，因2008年该公司法定代表人服刑至2014年刑满释放，期间公司无人管理经营，工商营业执照被吊销。目前，该公司无法提供原始账本、记账凭证、销售合同及相关资料，造成被告无法据实征收税款，依据《税收征收管理法》第三十五条、《税收征收管理法实施细则》第四十七条第（四）项的规定，被告对恒基公司开发销售的涉案房产依法核定销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元。自1997年至2009年，恒基公司申报缴纳营业税款计682678.51元，应补缴营业税款1440651.69元，该公司承诺在2018年8月30日前缴清税款。综上，被告一直依法履行税收征管职责。恒基公司法定代表人因涉嫌犯罪，公司无人管理经营，以及涉案房产违规办理产权证是造成税款无法征管的直接原因，并非被告不作为所致，请法院依法查明事实，驳回起诉。

被告市税务局在法定期限内向法庭提交出示了以下证据材料、法律依据：

第一组：关于被告对第三人恒基公司依法纳税征管情况。

1.1997年营业税票2张，合计金额180000元；2.1998年营业税票1张，金额50000元；3.1999年营业税票3张，合计金额140909.1元；4.2000年纳税申报表7张，零申报；5.2001年营业税票2张，合计金额21446.2元；6.2002年纳税申报表10张，零申报；7.①2003年营业税票1张，金额18250元；②其他税票3页；8.2004年营业税票1张，金额10000元；9.①2005年营业税票1张，金额45454.55元；②其他税票2页；③纳税申报表4张，零申报；10.2006年①税收行政处罚决定书1页；②税收通用缴款书1页；③地税纳税申报表2张；④营业税纳税申报表3张，零申报；⑤会计报表19页；11.①地税纳税申报表12页；②税务事项通知书、送达回证6页；③营业税纳税申报表12页；④2007年营业税票6张，合计金额214562.47元；⑤个人及企业所得税申报表7页；⑥恒基公司发票1页；⑦恒基公司土地登记情况；⑧兰州中瑞阳税务师事务有限公司审核报告、汇算清缴表；⑨会计报表28页；12.①地税纳税申报表6页；②营业税纳税申报表12页；③税收通用缴款书9张，合计金额1498.35元；④印花税、个人所得税报表5页；⑤会计报表8页；13.①税收通用缴款书（营业税4页），合计金额1062.9元；②企业所得税汇算清缴；14.恒基公司被认定为非正常户1页；15.①检察建议书；②关于对检察建议书的回复。

证明：1.恒基公司自成立至今，被告依法对其进行税收征管，从1997年2009年该公司缴纳营业税计682678.51元。2.征管期间，被告对恒基公司未按期申报等违法行为作出处罚，要求该公司按期如实足额申报缴纳税款。2009年该公司依法认定为非正常户。3.被告收到检察建议后积极采取税收征管措施，查询恒基公司银行、车辆、房产等信息，依法履行了征管职责。

第二组：中山路201-2号93户住宅和1套商业用房产权办理及纳税情况。

16.房屋买卖合同3页；17.收据1页；18.93户住宅售房明细表3页；19.私营公司基本情况1页；20.便函1张；21.申请表2页；22.商品房转让过户税（费）结算单1页；23.契税完税证1张；24.介绍信1张；25.商铺房屋销售合同2页；26.收据1页；27.契税完税凭证1页；28.房产证1页；29.私营公司基本情况1页；30.房地产买卖合同、纳税凭证、房屋产权证，共7页。

证明：1.中山路201-2号93户住宅和1套商业用房借用兰州景明房地产开发有限公司的名义违规办理了产权证，致使被告无法对恒基公司依法进行征管。2.中山路201-2号1套商业用房又过户登记在恒基公司法定代表人儿子名下，恒基公司逃避税收征管。

第三组：中山路201-1号1-7层房产情况。

31.（2016）城法执一字第1025号民事裁定书2页；32.协助执行通知书1页；33.房产证6页；34.契税完税凭证1页；35.房地产买卖合同、税票、房产证，共19页。

证明：1.中山路201-1号1-7层房产由生效的法律文书裁定恒基公司抵债给甘肃建光装饰材料工程有限公司（以下简称建光公司），抵偿款500万元。恒基公司未如实纳税申报，在无清税证明的情况下办理了产权证。2.该房产又全部回购登记到恒基公司法定代表人儿子名下，恒基公司逃避税收征管。

第四组：36.委托代征税款协议书2份。证明：2006年11月9日、2007年11月，被告与兰州房地产交易中心签订委托代征税款协议书，委托该中心代征税款。

第五组：37.魏至国询问笔录1份；38.兰市税通[2018]740号税务事项通知书1份；39.欠税补缴承诺书1份。证明在恒基公司无法提供原始记账凭证、销售合同等相关资料的情况下，被告依据税收征管法的相关规定，依法核定涉案房产的销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元，已缴纳营业税款682678.51元，欠缴营业税款1440651.69元。

第六组：征收征管法律依据。40.《兰州市房地产和建筑业税收一体化管理暂行规定》《关于实施房地产税收一体化管理若干问题的通知》《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》《税务登记管理办法》《中华人民共和国营业税暂行条例》《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》。

第三人恒基公司述称，一、西关什字恒基大厦是1999年开工建设，2004年左右竣工。工程前期由甘肃七建集团施工建设，后因资金困难，七建集团退出，由甘肃安兴房地产开发公司（以下简称安兴公司）投资并施工至竣工。安兴公司分得投资收益是恒基大厦2号楼5-7层共计21套房，以作为安兴公司的投资本金及投资收益所得，此房产由安兴公司全权处置。二、恒基大厦总建筑面积不足20000平方米，住宅部分约12000平方米左右。按当时的市场销售价格2000元/㎡左右完全销售，销售额才2400万元左右，不可能是4400万元，更何况安兴公司作为投资单位所分得21套房屋的面积约为2664平方米，由其全权处置。同时，恒基大厦可销售面积不到10000平方米，因此恒基大厦的销售额不可能达到4000多万元。三、当时恒基公司无资金办理产权证，由建光公司全权办理，建光公司又委托景明公司办理，税费由建光公司垫付，恒基公司给建光公司打了500万元的借条。四、由于恒基公司法定代表人魏至国于2008年被湖北省法院判刑五年，公司早已被吊销了营业执照，名存实亡。五、既然建光公司委托景明公司办理了恒基大厦的产权证，一般常规是没有税票，不能办理产权证的。恒基公司已交税款404258.77元，在办理产权证时建光公司缴税443863.62元，另一张67万元左右的税票应该在房地产交易中心的档案中。

第三人在法定期限内向法庭提交出示了以下证据材料：

1.恒基大厦联合开发合同书1份；2.恒基公司董事会决议1份；3.93户住宅售房明细表1份；4.契税完税凭证1张。

经过庭审举证、质证，现对各方当事人提交的证据材料综合认证如下：

公益诉讼人区检察院提交的证据，经质证，被告及第三人对证据的真实性无异议，对证明目的持有异议，认为恒基公司应缴纳的营业税款应当由税务机关查账据实征收或者核定征收，恒基公司已经申报缴纳营业税款682678.51元，该公司欠缴的税款系违规办理产权证所致，并非被告不履行征管职责所致。本院认为，公益诉讼人提交的证据相互印证，能够证明涉案房产的营业税款缴纳、征管情况，应作为认定案件事实的依据，恒基公司应缴纳的营业税款及欠缴数额以税收机关认定的为准。

被告市税务局提交第一组证据，经质证，公益诉讼人及第三人均无异议，能够证明1997年至2009年第三人恒基公司共缴纳营业税682678.51元的事实，应作为认定案件事实的依据。第二组证据与人民法院生效刑事判决书认定的事实相悖，不予采信。第三组证据中的民事裁定书、协助执行通知书、房产证与公益诉讼人提交的证据相互印证，应作为认定案件事实的依据。其余证据与被诉行政行为缺乏关联性，不予采信。第四组、第五组证据应作为认定案件事实的依据。

第三人提交的证据1、证据2、证据4与案件缺乏关联性，不予采信。证据3系虚假资料的事实已被法院生效的刑事判决书所认定，亦不予采信。

综合上述分析，根据可采纳的证据，结合当事人相关陈述，本院查明以下事实：

第三人恒基公司成立于1996年3月26日，税务登记证号：0264，经营范围为：城市房地产综合开发，商品房销售、管理，房地产咨询服务，建筑材料、装饰材料、金属材料、化工原料及产品的批复零售。该公司的税收主管机关原为甘肃省兰州市地方税务局。2018年7月5日，原兰州市国家税务局、兰州市地方税务局的税收业务合并由被告国家税务总局兰州市税务局行使。

涉案位于兰州市城关区临夏路街道中山路的201-1号、201-2号"恒基大厦"项目由恒基公司开发，1999年底开工建设，2005年下半年完工。2006年11月，201-1号1-7层房产经兰州市城关区人民法院裁定以500万元抵账归建光公司所有。同年，201-2号的93套住宅和1套商业用房出售完毕。期间，该公司缴纳了部分营业税款。2006年10月30日，对于恒基公司未按期办理纳税申报、报送资料的行为，原市地税局对其处以300元行政罚款。2007年1月至3月，原市地税局分三次向恒基公司发出通知，限该公司在2007年2月7日、3月9日、4月10日前如实、足额申报缴纳应缴未缴的应纳税款。之后，恒基公司又缴纳了部分营业税款。

公益诉讼人区检察院在履职过程中发现恒基公司存在偷漏税款的情况，于2017年4月7日向原市地税局发出检察建议，建议该局积极履行职责，采取有效监管措施追缴恒基公司欠缴的营业税款1716829.28元。2017年5月3日，原市地税局作出回复，对区检察院反映恒基公司欠缴营业税款的问题，经调查取证、查阅资料、联系纳税人，该公司营业执照于2012年2月17日被吊销，公司已无银行存款、相关动产或者不动产采取税收保全或者强制执行措施，后续将强化征管力度。2018年3月9日，公益诉讼人提起诉讼后，被告市税务局依照税法相关规定，对涉案房产的销售收入进行核定，经核定涉案的201-1号、201-2号房产销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元，至2009年恒基公司共缴纳营业税款682678.51元，欠缴营业税款1440651.69元。庭审中，公益诉讼人及第三人对于被告核定的欠税数额均无异议。

本院认为，被告市税务局作为税收主管机关，负有税收征收管理的法定职责。

《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定"在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。"第十二条的规定"营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。"根据上述规定，第三人恒基公司作为销售不动产的单位，负有纳税义务，其开发的涉案201-1号1-7层房产在2006年11月抵账给建光公司、201-2号93户住宅和1套商业用房至2006年出售完毕后，应当在纳税期限内足额缴纳营业税款。从查明事实可见，涉案的201-1号、201-2号房产销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元，截止2009年恒基公司实际缴纳营业税款682678.51元，尚有营业税款1440651.69元未缴。根据《税收征收管理法》第三十二条、第四十条、第六十四条、第六十八条的规定，纳税人没有按期缴纳税款的，税务机关应当责令限期缴纳，并加收滞纳金。逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取强制执行措施扣缴、抵缴税款。对于纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴税款、滞纳金，并处罚款。本案中，被告市税务局作为继续行使原市地税局职权的税收机关，对于恒基公司未及时足额缴纳营业税款的行为，除在2006年对该公司未按期办理纳税申报报送资料的行为处以罚款、2007年通知该公司限期如实足额申报缴纳应缴未缴的应纳税款外，并未依法及时采取检查账目、责令限期缴纳、加收滞纳金、处以罚款、扣划银行存款、扣押拍卖财产等有效措施，确保涉案营业税款征收到位，其行为构成履行职责不完全。公益诉讼人的诉讼请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：

责令被告国家税务总局兰州市税务局履行法定职责，在本判决生效之日起90日内将第三人甘肃恒基房地产开发有限责任公司欠缴的1440651.69元营业税款追缴到位。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州铁路运输中级法院。

审判长   周青浦

审判员   姜　涛

审判员   李志霞

二○一八年九月四日

书记员   俞春燕

【附适用的法律条文】

1.《中华人民共和国营业税暂行条例》

第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。

第十二条营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。

营业税扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天。

2.《中华人民共和国税收征收管理法》

第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

第四十条从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。

第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。

纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

第六十八条纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

3.《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。