上海市人民政府令第46号 上海市行政规范性文件制定和备案规定[全文废止]
发文时间:2016-10-09
文号:上海市人民政府令第46号
时效性:全文失效
收藏
544

温馨提示——依据上海市人民政府令第17号上海市行政规范性文件管理规定,本法规自2019年8月1日起,全文废止。


  《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2016年9月26日市政府第128次常务会议通过,现予公布,自2017年1月1日起施行。


上海市市长  杨雄

2016年10月9日


上海市行政规范性文件制定和备案规定


(2016年10月9日上海市人民政府令第46号公布)


  第一章 总则


  第一条(目的和依据)


  为了规范本市行政规范性文件的制定、备案和清理,加强对行政规范性文件的监督管理,维护法制统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》和《党政机关公文处理工作条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条(定义)


  本规定所称的行政规范性文件(以下简称“规范性文件”),是指除政府规章外,行政机关依据法定职权或者依据法律、法规、规章制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,具有普遍约束力且可以反复适用的文件。


  第三条(适用范围)


  本市规范性文件的制定、备案、清理及其监督管理,适用本规定。


  第四条(原则)


  规范性文件的制定、备案和清理,应当遵循合法、合理、必要、可行的原则,并保障公众有序参与。


  规范性文件的备案审查,应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。


  第五条(工作部门)


  市、区人民政府办公厅(室)根据国家和本市有关公文处理的相关规定,指导市、区范围内的规范性文件制定、报送备案和清理工作。市、区人民政府工作部门承担文秘职责的机构负责本部门规范性文件制定、报送备案和清理的协调工作。


  市、区人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的合法性审查与清理的组织协调和监督,以及报送本级人民政府备案的规范性文件的审查工作。市、区人民政府工作部门承担法制工作的机构负责本部门规范性文件起草、制定、清理的合法性审查。


  镇(乡)人民政府、街道办事处负责本机关规范性文件的制定、报送备案和清理工作。


  第二章 规范性文件的制定


  第六条(制定主体)


  下列行政机关根据履行职责需要,有权制定规范性文件:


  (一)市、区和镇(乡)人民政府;


  (二)市和区人民政府工作部门;


  (三)依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构;


  (四)街道办事处。


  第七条(控制文件数量)


  行政机关应当通过编制规范性文件年度制定计划、开展必要性论证等方式,对需要制定的规范性文件加强统筹、综合。内容相近的行政管理事项,应当归并后制定规范性文件。


  规范性文件应当具有明确的制度、措施和程序等实质内容,不得制定没有实质内容的规范性文件。


  法律、法规、规章、国家或者本市政策已经作出明确规定且仍然适用的,不得制定内容重复的规范性文件。


  第八条(名称和文风)


  规范性文件的名称,一般称“规定”“办法”“决定”“通告”“意见”“通知”等。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的,其名称前一般冠以“实施”两字。规范性文件应当做到逻辑结构严密,语言文字规范,表述简洁准确。


  第九条(不得设定的内容)


  规范性文件不得设定下列内容:


  (一)行政许可事项;


  (二)行政处罚事项;


  (三)行政收费事项;


  (四)行政强制事项;


  (五)排除或者限制公平竞争的事项;


  (六)制约创新的事项;


  (七)减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项;


  (八)增加或者调整本机关职权的事项;


  (九)法律、法规、规章规定规范性文件不得设定的其他事项。


  第十条(建议和启动)


  有规范性文件制定权的行政机关(以下统称“制定机关”)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:


  (一)本机关的工作部门或者下一级人民政府;


  (二)本机关负责法制工作的机构或者其他工作机构;


  (三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。


  制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。


  法律、法规、规章规定制定规范性文件的,制定机关应当根据制定期限的规定,及时制定规范性文件。没有规定制定期限的,制定机关原则上应当在法律、法规、规章施行之日起一年内,完成规范性文件制定工作。


  第十一条(组织起草)


  规范性文件应当由制定机关组织起草。制定机关组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个工作机构具体负责起草,也可以确定由其负责法制工作的机构具体负责起草。其中,专业性、技术性较强的规范性文件,制定机关可以吸收相关领域的专家参与起草工作,也可以委托相关领域专家、研究机构、其他社会组织起草。


  两个或者两个以上的制定机关,根据履行职责的需要,可以联合起草规范性文件;联合起草时,应当由一个制定机关主办,其他制定机关配合。


  第十二条(调研)


  起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件涉及的管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。


  第十三条(听取意见)


  除本规定第二十二条另有规定外,制定机关组织起草规范性文件的,应当听取有关组织和行政管理相对人或者专家的意见。区人民政府及其工作部门起草规范性文件,一般应当听取市有关主管部门的意见;市人民政府工作部门起草规范性文件,可以根据需要,听取有关区人民政府的意见。


  起草部门应当根据制定规范性文件的需要,专项听取人大代表、政协委员等的意见和建议。


  起草部门听取意见,可以采取书面征求相关单位意见,召开座谈会、论证会、听证会和公开征询社会公众意见等方式。


  第十四条(论证会)


  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织有关专家或者社会团体召开论证会:


  (一)制定规范性文件的合法性、必要性需要进一步论证的;


  (二)涉及内容专业性、技术性较强的;


  (三)拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的;


  (四)可能导致较大财政投入或者社会成本增加,需要进行成本效益分析的;


  (五)其他起草部门认为确有必要的情形。


  第十五条(听证会)


  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织召开听证会:


  (一)直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,各利益相关方存在重大分歧意见的;


  (二)涉及重大公共利益,存在重大分歧意见的;


  (三)其他起草部门认为确有必要的情形。


  起草部门组织召开听证会,应当提前公布听证会的时间、地点、议题,并按照公开、公平、公正的原则,确定听证参加人。听证会由起草部门负责法制工作的机构或者指定的机构主持。


  第十六条(公开征询社会公众意见)


  起草规范性文件涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,规范性文件草案可以向社会公示,并征询公众意见。


  规范性文件草案公开征询社会公众意见的,起草部门应当通过本机关的政府网站,或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。征询意见的期限自公告之日起一般不少于30日;确有特殊情况的,征询意见的期限可以缩短,但最短不少于7日。


  第十七条(意见的处理和协调)


  公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。


  有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者决定。对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。


  第十八条(报请制定的材料)


  报请市或者区人民政府制定规范性文件,起草部门应当提供下列材料:


  (一)报请制定的请示;


  (二)规范性文件草案;


  (三)规范性文件的起草说明;


  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下统称“制定依据”);


  (五)征求意见的有关材料;


  (六)其他有关资料。


  报请制定的材料不符合前款规定的,市或者区人民政府办公厅(室)应当通知起草部门补正材料。


  其他制定机关制定规范性文件需要起草部门提供有关材料的,参照前款规定执行。


  第十九条(合法性审查)


  除由制定机关负责法制工作的机构具体起草规范性文件外,制定机关的办公厅(室)应当将报请制定的材料在审议前,交由制定机关负责法制工作的机构进行合法性审查。合法性审查期限一般不得少于5个工作日,适用本规定第二十二条简化制定程序的规范性文件除外。


  合法性审查主要包括下列内容:


  (一)是否属于规范性文件;


  (二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;


  (三)是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触;


  (四)是否违反本规定第九条的禁止性规定;


  (五)是否按照本规定第十三条的规定经过听取意见的程序;


  (六)是否与相关的规范性文件存在冲突;


  (七)其他需要审核的内容。


  负责法制工作的机构的审查意见,应当以书面形式作出。对于合法性审查意见,起草部门应当予以认真研究;不予采纳的,应当向制定机关作出专门说明。


  未经合法性审查的规范性文件草案,不得签署公布。


  第二十条(审核处理)


  规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请制定:


  (一)制定的基本条件尚不成熟的;


  (二)合法性审查中发现存在违法或者明显不合理问题的;


  (三)未按本规定第十八条规定提供相关材料的;


  (四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。


  第二十一条(有关会议审议决定)


  除本规定第二十二条另有规定外,规范性文件草案按照下列规定,报经制定机关有关会议审议决定:


  (一)市人民政府的规范性文件涉及重大事项的,按照有关程序提交市政府常务会议审议;


  (二)区人民政府的规范性文件,提交区人民政府常务会议审议;


  (三)其他规范性文件,提交制定机关办公会议审议。


  起草部门应当向制定机关有关会议提交规范性文件草案、起草说明、合法性审查意见。起草说明应当载明制定的必要性、可行性,制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。


  第二十二条(简化制定程序)


  有下列情形之一的,经制定机关负责人批准,可以简化本规定第十三条、第二十一条规定的制定程序:


  (一)为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件,保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益,需要立即制定和施行规范性文件的;


  (二)执行上级行政机关的紧急命令和决定,需要立即制定和施行规范性文件的;


  (三)需要立即施行的临时性措施;


  (四)依据法律、法规、规章授权,例行调整和发布标准的;


  (五)需要简化制定程序的其他情形。


  第二十三条(签署)


  规范性文件应当由制定机关主要负责人或者经授权的负责人签署。


  第二十四条(统一编号登记公布)


  制定机关应当明确专门机构对规范性文件进行统一编号、统一登记。规范性文件编号应当具有识别性,不得与行政机关内部文件相混淆。


  制定机关应当及时将规范性文件,通过政府公报、本机关门户网站、新闻发布会或者报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公布。公布时间以首次向社会公布的时间为准。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。


  市人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件,还应当在市人民政府门户网站向社会公开;区人民政府及其工作部门、镇(乡)人民政府、街道办事处制定的规范性文件,还应当在区人民政府门户网站向社会公开。


  市和区人民政府的规范性文件应当在同级政府公报上公布;有条件的,其他制定机关的规范性文件也可以在政府公报上公布。


  第二十五条(标准文本)


  政府公报登载的规范性文件文本为标准文本;未在政府公报上登载的规范性文件,制定机关向市或者区国家档案馆、公共图书馆提供的正式纸质文本为标准文本。


  在制定机关的门户网站、市或者区人民政府门户网站登载的规范性文件文本为标准电子文本。


  第二十六条(施行时间)


  制定机关应当规定规范性文件的施行日期。


  规范性文件自公布之日起30日以后施行,但有本规定第二十二条第(一)项、第(二)项、第(三)项所列情形,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。


  规范性文件不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。


  第二十七条(解释权)


  规范性文件的解释权,由制定机关行使。


  第二十八条(解读)


  起草部门应当按照本市有关规定,做好规范性文件解读工作。


  第二十九条(有效期制度)


  制定机关应当规定规范性文件的有效期;有效期届满未明确延续的,规范性文件自动失效。


  规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年。本市为实施法律、法规、规章或者国家政策制定的规范性文件,有效期需要超过5年的,制定机关应当在起草说明中载明理由,但有效期最长不得超过10年。未明确有效期的,其有效期为5年。


  专用于废止原有的规范性文件或者停止某项制度实施等的规范性文件,不适用本条第一款、第二款的规定。


  规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的,有效期自施行之日起不超过2年。未明确有效期的,其有效期为2年。


  第三十条(有效期届满前评估)


  有效期届满前6个月,制定机关应当对规范性文件有效期是否延续进行评估。


  第三十一条(评估后处理)


  规范性文件经评估,拟在有效期届满后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关延续有效期后重新公布。规范性文件一般只延续一次有效期。


  规范性文件经评估,因管理部门名称变化或者职责调整,拟作不涉及实体内容的简易修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关审核后公布。


  规范性文件经评估,拟作实体内容修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在有效期届满的2个月前向制定机关提出,由制定机关按照本规定的相关程序,重新制定后公布。


  第三十二条(制定机关对有关建议的处理)


  制定机关收到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以研究。经研究,认为规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。


  第三章 规范性文件的备案


  第三十三条(报备时限和途径)


  制定机关应当自规范性文件公布之日起15个工作日内,按照下列规定将规范性文件报送备案:


  (一)区人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案;


  (二)镇(乡)人民政府、街道办事处、区人民政府工作部门制定的规范性文件报区人民政府备案。


  两个或者两个以上行政机关联合制定的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送备案。


  本市逐步建立电子备案系统,提高规范性文件备案工作的效率。


  第三十四条(报备的材料)


  报送市或者区人民政府备案的规范性文件,直接送市或者区人民政府的法制办公室(以下统称法制办)。


  规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:


  (一)规范性文件备案报告1份;


  (二)规范性文件正式文本5份(附电子文本1份);


  (三)规范性文件起草说明1份;


  (四)规范性文件制定依据目录1份;


  (五)按照本规定第十九条规定出具的合法性审查意见1份。


  规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、公布情况等内容。规范性文件的制定,按照本规定第二十二条规定简化程序,自公布之日起未满30日即施行或者按照本规定第二十六条第三款规定溯及既往的,还应当在备案报告中注明理由。


  第三十五条(登记)


  报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十三条和第三十四条规定的,法制办予以登记。


  报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件,或者不符合本规定第三十三条规定的备案途径的,法制办不予登记,将材料退回,并说明理由。


  报送备案的材料不符合本规定第三十四条规定的,法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料;补正后符合规定的,予以登记。


  第三十六条(审查内容)


  法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:


  (一)本规定第十九条规定的合法性审查的内容;


  (二)是否符合本规定第十九条、第二十一条、第二十三条规定的程序;


  (三)是否按照本规定第二十四条规定予以公布;


  (四)适用简化制定程序的,是否符合本规定的相关规定;


  (五)自公布之日起未满30日即施行,或者规范性文件溯及既往的,是否符合本规定的相关规定。


  第三十七条(征求意见和补充说明)


  法制办审查规范性文件时,认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的,有关政府部门应当在规定期限内回复;需要制定机关补充说明情况的,制定机关应当在规定期限内予以说明。


  第三十八条(专家咨询)


  报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的,法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式,向相关领域的专家、专业组织进行咨询。


  第三十九条(中止审查)


  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办可以中止审查,并书面通知制定机关:


  (一)作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、本市现行政策正在制定、修改、废止过程中,并可能于近期发布的;


  (二)相关规范性文件之间存在矛盾,正在协调过程中的;


  (三)制定机关决定自行对规范性文件进行修改的;


  (四)其他需要中止审查的情形。


  中止审查的原因消除后,应当恢复审查。因前款第(三)项所列情形中止审查的,中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。


  第四十条(终止审查)


  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办应当终止审查,并书面通知制定机关:


  (一)规范性文件被制定机关废止或者宣布失效的;


  (二)规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的;


  (三)其他需要终止审查的情形。


  第四十一条(审查处理结果)


  法制办对规范性文件审查后,按照下列规定作出处理:


  (一)未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的,准予备案。


  (二)未发现规范性文件存在违法情形,但合理性或者文字表述存在瑕疵,对公民、法人或者其他组织合法权益不产生重大影响的,准予备案并附相关法制建议。


  (三)规范性文件存在下列情形之一的,不予备案,并提出要求制定机关限期改正、废止,或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的审查意见:


  1.规范性文件制定主体不适格的;


  2.超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的;


  3.与法律、法规、规章、国家或者本市政策相抵触的;


  4.违反本规定第九条禁止性规定的;


  5.施行日期或者有效期不符合本规定要求,可能对公民、法人或者其他组织合法权益产生重大影响的;


  6.明显不合理的。


  (四)规范性文件制定程序不符合本规定的相关规定的,可以提出限期补正程序的审查意见;逾期未补正程序的,不予备案。


  第四十二条(备案审查时限)


  法制办应当自登记之日起30个工作日内,将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的,经法制办负责人同意,可以延长审查期限;延长的期限最长不超过30个工作日。延长审查期限的,应当通知制定机关。


  第四十三条(对审查意见或者决定的执行)


  有本规定第四十一条第(三)项、第(四)项所列情形的,制定机关应当自收到法制办的审查意见之日起,在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件,并将办理结果书面报告法制办。


  制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行审查意见的,法制办可以报请市或者区人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。


  制定机关收到市或者区人民政府改变或者撤销规范性文件决定的,应当立即执行,并将执行情况书面报告同级政府法制办。


  第四十四条(对公众建议的处理)


  法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理。


  第四十五条(备案结果的公告)


  法制办应当通过政府门户网站,定期向社会公开规范性文件备案审查意见。


  第四章 规范性文件的清理


  第四十六条(即时清理制度)


  本市实行规范性文件即时清理制度,根据法律、法规、规章制定、修改、废止情况,或者对规范性文件施行效果进行的评估情况,及时开展清理工作。


  第四十七条(职责分工)


  市或者区人民政府规范性文件的具体清理,由起草部门负责;市人民政府工作部门、派出机构负责本部门、本机构制定的规范性文件的清理;其他规范性文件,由制定机关负责清理。


  市人民政府法制办公室负责规范性文件即时清理的组织协调和监督,并承担市人民政府规范性文件即时清理的合法性审查。区人民政府法制办公室负责区人民政府规范性文件即时清理的组织协调、合法性审查和监督。


  第四十八条(清理的情形)


  规范性文件有下列情形之一的,应当开展即时清理:


  (一)规范性文件涉及的领域已制定新的法律、法规、规章或者国家和本市政策的;


  (二)规范性文件涉及的法律、法规、规章或者国家和本市政策被修改、废止或者宣布失效的;


  (三)国家或者本市要求进行即时清理的其他情形。


  规范性文件施行后,其起草部门或者实施机关应当对规范性文件的施行效果、存在的问题进行调查研究和综合评估,并可以根据评估结果开展即时清理。


  第四十九条(清理的启动)


  市和区人民政府规范性文件的即时清理,由起草部门自行组织。其他规范性文件的即时清理,由制定机关自行组织,制定机关可以明确具体实施清理的部门。


  市人民政府法制办公室可以根据工作需要,自行或者会同市相关主管部门统一组织开展即时清理。区人民政府法制办公室可以根据工作需要,自行或者会同区相关主管部门组织开展本区规范性文件即时清理。


  本市国家机关、人民团体、公民、法人或者其他组织可以书面向制定机关、起草部门提出规范性文件需要进行即时清理的建议。


  第五十条(清理的实施)


  自行组织清理的,负责清理的部门应当制定工作方案,明确清理的范围、标准、时限要求等内容,并在方案制定后5个工作日内,报送同级人民政府法制办公室。


  统一组织清理的,由市人民政府法制办公室自行或者会同相关主管部门发出清理通知,也可以提请市人民政府办公厅下发清理通知。清理通知应当明确清理的范围、标准、清理建议和清理结果报告以及时间节点要求等内容。


  第五十一条(清理时限)


  规范性文件的即时清理,原则上应当在相关上位法颁布、修改、废止、宣布失效或者国家和本市新的重大政策发布后3个月内,报送清理决定草案。


  本市对规范性文件即时清理有统一部署的,应当按照统一部署的时间要求,报送清理决定草案。


  第五十二条(动态管理)


  制定机关对规范性文件实施动态管理,应当根据清理情况,对规范性文件目录和文本及时作出调整并向社会公布。


  第五章 监督检查和责任追究


  第五十三条(督促检查)


  制定机关应当于每年1月20日之前,将本机关上一年度制定的规范性文件目录报送法制办备查。


  市和区人民政府办公厅(室)和法制办对规范性文件制定、备案和清理情况进行监督检查,督促制定机关及时执行市、区人民政府的有关决定、工作部署以及法制办的法制建议、审查意见。


  对应当报备而未报备或者不按时报备规范性文件的,由法制办通知制定机关限期报备;逾期仍不报备的,给予通报,并责令限期改正。


  第五十四条(年度报告和通报制度)


  法制办应当于每年1月,对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告,同时抄报上一级政府法制办。


  法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。


  第五十五条(责任追究)


  违反本规定,有下列情形之一的,由市、区人民政府或者法制办给予通报;情节严重、造成不良后果的,由有权机关对制定机关负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:


  (一)不报送或者不按时报送规范性文件备案或者目录备查,经督促仍不补报的;


  (二)拖延执行或者拒不执行市、区人民政府的有关决定或者法制办的法制建议、审查意见的。


  法制办收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的,由同级人民政府责令限期改正或者通报;情节严重、造成不良后果的,由有权机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。


  第六章 附则


  第五十六条(参照执行)


  依据法律、法规、规章的授权制定规范性文件的其他组织,其规范性文件的制定和备案,参照本规定执行。


  第五十七条(施行日期)


  本规定自2017年1月1日起施行。2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》同时废止。


推荐阅读

合伙企业核定征收注销后,税务机关能否向合伙人追补税款?

编者按:长期以来一些地方政府给予合伙企业核定征收政策作为招商引资条件,许多投资者通过合伙企业持股平台进行股权转让等溢价交易享受了低税负的政策红利。财税2021年第41号公告规定持股平台类合伙企业一律按照查账征收方式计征个税有效遏制了此类避税操作。最近,有些投资者接到居住地税务机关通知,针对若干年以前异地合伙企业股权转让核定征收接受调查并被要求补缴税款、罚款。合伙企业股权转让核定缴税是否必然违法,投资者居住地税务机关是否有权追溯查处,投资者又该如何妥善应对此类风险?本文针对上列实务问题作出税法分析。

  01、实案分享

  2017年,居住在A市的李某受甲合伙企业(私募股权投资)的GP邀请,向甲合伙企业投资500万元成为了甲合伙企业的LP。甲合伙企业的注册地在B市,共募集资金1亿元投资了位于C市的乙公司,持有乙公司20%的股权。

image.png


  2020年1月,甲合伙企业将其持有的乙公司股权全部对外转让,取得的股权转让收入为2.5亿元。在办理纳税申报时,由于甲企业与B市政府签订的招商引资协议约定准予甲企业按照10%核定应纳税所得额,因此,甲企业以股转收入2.5亿元的10%即2500万元应纳税所得额为基准,按李某持有的5%合伙份额计算出李某的应纳税所得额为125万元。2020年2月,甲企业在B市为李某按照个体工商户生产经营所得适用超额累进税率办理了纳税申报37.2万元。甲企业根据李某持有的合伙份额计算确认了李某的投资回款为750万元,向B市税务机关代为缴纳税款后向李某支付了712万余元,并将李某的完税凭证交付李某。2020年3月,甲企业完成注销。

  2025年3月,A市税务机关接到李某涉嫌偷税的举报材料,对李某2020年取得712万余元投资收入一事展开调查。A市税务机关经调查后认为,李某投资的甲合伙企业存在违规利用核定征收的避税行为,导致李某的实际税负率仅为5%左右,远远低于法定税负,应当进行纳税调整,并要求李某按照收入750万、成本500万、应纳税所得额250万适用生产经营所得累进税率在A市申报个人所得税80.95万元,补缴个税43.75万元,并拟加收相应滞纳金并按偷税加处0.5倍罚款。

  本案有三个方面值得探讨:

  其一是针对李某在甲合伙企业实现的投资收益的纳税义务地点是在A市还是在B市,即A市税务机关是否有权对李某的该笔收入征收税款并实施处罚。

  其二是甲合伙企业是否构成李某的扣缴义务人。

  其三是甲合伙企业利用核定征收降低李某实际税负的行为是否必然违法,如果存在违法现象,能否视为李某实施的偷税行为并进行处罚,以及对李某相应税款的追缴期限是否可以无限期追缴,是否应当加收滞纳金。

  02、合伙人税源归属于合伙企业实际经营管理所在地,与合伙人居住地无关

  在引入案例中,李某的经常居住地是A市,其投资的甲合伙企业在B市,投资标的乙公司又在C市,那么李某取得投资收益应当由谁来进行纳税申报,是李某自己进行纳税申报,还是由甲合伙企业或乙公司进行纳税申报?李某申报解缴税款应当到A市税务机关办理,还是到B市税务机关亦或是C市税务机关办理?针对上述两个问题,财政部和税务总局有明确的规定。

  财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号)第二十条第一款规定,“投资者应向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳个人所得税。投资者从合伙企业取得的生产经营所得,由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者。”

  据此规定,个人合伙人从合伙企业取得生产经营所得后,纳税申报主体是合伙人,纳税申报的执行主体是合伙企业,税源属于合伙企业实际经营管理所在地主管税务机关,即通常意义上的合伙企业注册所在地。及至本案,李某的经常居住地虽然在A市,但是甲合伙企业的注册地和实际经营管理地都在B市,因此李某的投资收益税源属于B市税务机关,不属于A市税务机关。

  因此,从税收征管合法性的角度来看,尽管A市税务机关有权对李某的财产收入和纳税情况进行管理和调查,但是如果仅仅发现李某来源于甲合伙企业的投资收益纳税违法或不合规的话,则应当将案件转交B市税务机关进行进一步查处,而不能直接作出追缴税款的处理,更不应当直接作出行政处罚。

  此外,从税收征管合理性和正当性的角度来看,由于李某的投资收益涉税事项发生在B市,所有与收入、成本、所得、交易相关的资料和行为也都发生在B市,B市税务机关已经受理了甲企业为李某办理的纳税申报并接收了相应税款,因而B市税务机关已经对李某的纳税义务实施了正常的管理行为,而且也对涉税事项的了解和掌握更为全面,在判断甲合伙企业及李某纳税申报义务履行是否合规以及是否有违法现象上更适格,因而A市税务机关主动将李某的偷税举报线索交由B市税务机关进行调查更具有合理性和正当性。

  03、合伙企业不是合伙人的扣缴义务人,是合伙人的纳税申报协力人

  在引入案例中,甲合伙企业可能存在违规利用核定征收避税的行为,那么李某是否会因甲合伙企业存在的违规行为而被定性为偷税处罚?回答这个问题,首先要弄清楚合伙企业和自然人合伙人之间的关系,即合伙企业是否构成自然人合伙人的法定的扣缴义务人。

  甲合伙企业将其投资的乙公司股权对外转让,股权受让方没有直接将股权转让价款支付给甲合伙企业的各个合伙人,而是直接支付给甲合伙企业,再由甲合伙企业支付给各个合伙人。显然,股权受让方必然不构成合伙人的扣缴义务人,而甲合伙企业是否构成合伙人的扣缴义务人在征管实践中存在各地税局执行口径不一的问题。

  首先,财政部、税务总局关于合伙企业的相关文件没有明确规定合伙企业应当履行对合伙人生产经营所得的扣缴义务,只是强调要先分后税,要代为申报缴纳税款,因此不构成扣缴义务人,而是纳税申报协力人。

  《个人所得税扣缴申报管理办法(试行)》第二条规定,“扣缴义务人,是指向个人支付所得的单位或者个人。扣缴义务人应当依法办理全员全额扣缴申报。”第四条规定,“实行个人所得税全员全额扣缴申报的应税所得包括:(一)工资、薪金所得;(二)劳务报酬所得; (三)稿酬所得;(四)特许权使用费所得;(五)利息、股息、红利所得;(六)财产租赁所得;(七)财产转让所得;(八)偶然所得。”注意,上列需要扣缴税款的所得类型中不含生产经营所得,因此,合伙企业在每个年度终了后向合伙人支付生产经营所得时不负有代扣代缴的法定义务,只是具有法定的代办申报缴纳税款协力义务。

  其次,如果合伙企业取得的所得是被投资公司分配的股息红利所得,那么其再向合伙人支付时则构成扣缴义务人。财税[2000]91号文第四条第二款规定了合伙人生产经营所得的计税依据之一收入的范围,包括销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租转让收入、利息收入、其他业务收入等。此处不包含股息红利所得,即股息红利所得不属于生产经营所得范畴。《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函[2001]84号)第二条规定,合伙企业对外投资分回的利息股息红利不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得应税项目计算缴纳个人所得税。注意,此处不仅明确了股息红利所得不属于生产经营所得以外,还把利息收入从生产经营所得中剔除,单独做纳税申报处理。

  2021年4月29日,河南省税务局曾在12366官网互动交流栏目答复网上留言咨询称,“投资公司分配给合伙企业的分红,个人合伙人应缴纳的股息红利所得个人所得税,应由直接向个人合伙人支付所得的合伙企业负责代扣代缴。”一些税务机关公职人员在《中国税务报》发表的文章也明确讲到合伙企业取得分回的股息红利所得时哪怕还没有向合伙人分配,都要在次月15日内履行对个人合伙人的扣缴义务。

  结合上述规定可以看到,合伙企业针对合伙人的生产经营所得应承担“申报”加“缴纳”税款的协力义务,但不构成扣缴义务。实践中,合伙企业为合伙人办理申报缴纳税款的合规流程主要呈现为四步,即在年度终了后30日内,先按照合伙份额确认各个合伙人的利润即所得,再计算各个合伙人的应纳税额,再为各个合伙人办理纳税申报和解缴税款,最后将税后利润支付给各个合伙人。但是,这种类似于代扣代缴税款的操作并不等同于税法中的扣缴义务。

  04、合伙企业利用核定政策申报缴纳税款并不必然违法

  合伙企业利用核定政策代为申报解缴税款的行为并不必然违法,更不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚,笔者结合实践中经常出现的两种情形来具体分析。

  情形一:合伙企业依照税务机关的规定和要求如实申请核定并由税务机关鉴定审核同意。

  财税[2000]91号文第七条至第九条就对个人所得税核定征收的范围、标准等进行了规定。根据《税收征管法》,税务机关对核定征收具有鉴定权,既可以主动发起核定,也可以在纳税人申请时进行鉴定并准予核定。目前,国家层面尚无关于个人所得税核定征收鉴定的相关规定,仅有部分省市发布了具体操作通知。例如,北京市《关于调整个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税核定征收方式鉴定工作的通知》(京财税[2011]625号)规定,“主管税务机关应于每年12月开展下一年度核定征收方式鉴定工作。除特殊情形外,征收方式确定后,在一个纳税年度内不做变更;对于新办的独资、合伙企业,主管税务机关应在企业报到后10个工作日内完成鉴定工作。”

  如果合伙企业向主管税务机关如实申报核定征收,主管税务机关经过鉴定审核后作出准予核定的通知,而且合伙企业在核定征收期间取得的收入没有超出其申报核定时填列的收入类型时,那么税务机关就不能肆意改变税款征收方式查补税款,更不能随意指摘合伙企业核定缴税违法甚至是定性偷税处罚。

  情形二:地方政府给予合伙企业核定征收或税负率优惠等招商引资政策。

  如果合伙企业与地方政府签订招商引资协议,协议中明确约定了给予合伙企业应纳税所得额按一定比例核定的扶持政策,或者直接允诺合伙企业实际税负率的优惠待遇。又或者地方政府直接对外出台招商引资政策,规定在一个特定的产业园区内新办企业可以享受核定政策或优惠税负率政策。在这种情况下,当合伙企业直接按照核定方式做纳税申报,或者按照实际税负率倒挤的方式计算收入和成本并进行纳税申报解缴税款,而主管税务机关对地方政府的招商引资做法采取默认的态度,即不事先鉴定审核,也不事中提示风险,更不事后查补税款。合伙企业实施核定申报的行为可能会出现不符合财税[2000]91号文第七条的规定,出现少缴税款的后果,但是不论是合伙企业还是合伙人均不具有偷逃税款的主观故意,而是基于享受招商引资优惠待遇的主观认知和意志来实施核定申报缴税,那么税务机关就不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚。

  05、合伙人在合伙企业利用核定政策被质疑的情形下应承担什么责任?

  按照财税[2000]91号文第二十条第一款“由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者”以及第二十一条第二款“年度终了后30日内,投资者应向主管税务机关报送《个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税申报表》,并附送年度会计决算报表和预缴个人所得税纳税凭证”的规定,可以看到,针对合伙人的生产经营所得,合伙人是纳税申报义务主体,合伙企业是纳税申报协力义务主体。那么对于生产经营所得纳税申报的真实性、准确性、完整性,合伙企业和合伙人应承担共同责任,如出现未缴少缴税款的,补税责任应由合伙人承担。

  与此同时,税务机关在认定合伙人是否构成偷税时应当慎重处理,尤其是在有限合伙企业这一组织形式中,不应一刀切地认定合伙人少缴税款的行为构成偷税,也不能盲目地无限期追征税款和加收滞纳金,应当根据以下几个方面具体考察。

  第一,合伙人是否参与合伙企业的经营管理活动。实践中,合伙企业的一些合伙人往往仅具有投资人身份,不参与合伙企业的经营管理事务,因而无法掌握合伙企业的经营成本和收入情况,只能根据合伙企业披露的有限信息了解投资获益情况。税务机关一味要求合伙人对其纳税申报的真实性、准确性、完整性负责可能会超出合伙人的客观能力范围。如果纳税申报所涉信息存在不真实、不准确、不完整缺陷的,不能直接推定李某具有偷税的主观过错。

  第二,合伙人办理纳税申报的具体方式。前已述及,合伙人的生产经营所得纳税申报由合伙企业协力完成,二者并非事先建立委托代理关系,而是一种法律拟制关系。如果合伙企业在为合伙人进行纳税申报的过程中实施了虚构、伪造资料、少报收入、多列成本等违法行为,不能直接将合伙企业的偷税行为推定为合伙人的偷税行为。除非有充分证据表明合伙人有偷税的合谋和故意。

  第三,合伙人在取得核定征收政策上所发挥的作用。合伙企业利用核定征收申报缴纳税款面临合法性检验,但不能一刀切地让合伙人承担合法性责任。在引入案例中,甲合伙企业之所以能取得核定征收政策,是由于甲合伙企业与地方政府签订了招商引资协议,在取得核定政策上李某实际上并没有发挥任何作用,对于适用核定征收申报纳税也没有发挥任何决策作用,更不具有否定权。

  第四,合伙人与涉税中介机构之间的关系。在实践中,除了引入案例的情形以外,还有一种常见情况是投资者接受涉税中介机构的税务筹划咨询,委托中介机构实施以合伙企业核定方 式完成股权转让交易的纳税申报。在这种情况下,投资者往往不直接对接当地政府和主管税务机关,而是由涉税中介机构出面与当地政府洽谈招商引资优惠待遇,由中介机构代表投资者注册设立合伙企业并与当地主管税务机关办理纳税申报。在这种情形中,投资者往往具有节税目的和意图,但不必然具有违法取得核定政策以及欺诈舞弊的偷税主观故意。

  综合考察以上四个方面,对于合伙企业出现违规利用核定政策导致合伙人少缴税款的,税务机关应当倾向于对合伙人不按照偷税处罚,如认定合伙人构成偷税并拟对其处罚的,应当提供充分的证据证明合伙人实施了具体的偷税行为,并具有偷税的主观故意,既不能过错推定,也不能客观归责。另外,因税款征收方式从核定改查账而导致应纳税款的变动并非基于申报收入数据的真假所导致,假如税务机关在事前事中事后均未能有效实施监管,对于少缴税款的后果应当承担不作为的执法责任。依照《税收征管法》第五十二条的规定,对于纳税人不具有过错而税务机关又具有一定执法责任的情形,应当适用因税务机关责任的三年税款追征期。如果合伙企业的核定申报缴税行为已经完结超过三年,税务机关依法不能查补追缴税款。即便没有超过税款追征期,税务机关在追征税款时也不能再加收滞纳金。

  结语:财税2021年第41号公告关于禁止持股平台类合伙企业核定征收的规定虽然自2022年1月1日起施行,但实务中仍有一些税务机关对于2022年1月1日之前的已经注销的合伙企业利用核定征收申报纳税的行为予以追溯查处,而且还出现了居住地和经营地税务机关争抢税源现象,给投资者带来了较大的税务风险乃至逃税罪刑事风险,应当予以高度重视。在面临税务检查时,应当审慎评估自身责任风险,全面收集证据材料,积极配合税务机关调查取证,依法依规申辩抗辩,积极寻求税务律师提供法律救济和专业支持。


关于税收征管法修法的三点建议

2025年3月28日,国家税务总局、财政部发布《中华人民共和国税收征收管理法(修订征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),新一轮修法全面启动。现行《税收征管法》于1993年实施、2001年全面修订,2013年、2015年小幅修改。

  时隔三年许,新一轮修法再启动,有专业机构认为,本次《征求意见稿》的修订内容体现了对纳税人权益保护的关注,通过多项制度创新和优化,旨在构建更加公平、透明的税收环境。也有不少专家对此表示了担忧:税款滞纳金与迟纳金之变、电商平台协力义务过重、特定原因多交税款不退还、欠税限制出境的主体范围扩大、逃税的无限期追征等等问题,恐扩大征纳权义失衡,并在多个条款中存在与《行政强制法》、《破产法》、《关税法》、《民法典》和《刑法》的冲突。

  为契合依法治税、税收治理现代化的时代要求,《税收征管法》修改应当以维护纳税人权利为首要宗旨,并尽可能地兼顾税务机关立场,通过具体的制度设计,努力达致征纳双方的权义均衡,以实现中央提出的“以服务纳税人缴费人为中心”的目标。为此,2021年9月笔者协助、促成的《税收征管法修订草案(专家意见稿)》,确定了以“保障纳税人权利、促进征纳双方权义均衡”为修法总体宗旨,以及实践性、整体观、前瞻式和变动型的四大修法思路。

  在此,笔者试图就以下若干焦点问题展开讨论,为立法者提供多一个维度的思考。

  清税前置,相当于有罪推定

  《征求意见稿》第一百零一条规定,“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,必须先依照税务机关的决定缴纳或者解缴税款及税款迟纳金或者提供相应的担保,然后可以依法向人民法院起诉,人民法院应当凭税务机关出具的缴税证明或者担保证明受理。”

  将清税作为行政诉讼的前置程序,将致纳税人的救济权利丧失,违反《行政诉讼法》第三条规定“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”,以及第八条“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。

  清税前置相当于有罪推定。如果此条款得以落实,则我国将成为少数坚持全额征税纳税人才能获得救济的国家。

  第六十六条中,对税务机关收集的证据,当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;当事人否认的,应当充分举证。

  当事人否认的证据,要当事人承担举证责任,这违背了《行政诉讼法》关于行政机关负有举证责任的基本原则。

  救济制度是纳税人的合法权利,是营商环境的重要指标。2024年12月开始施行的《关税法》就不存在救济丧失问题。征管法如果坚持引入此条款,则有违公平原则。

  扩大追责范围

  《征求意见稿》新增向出资人追缴欠税制度。第五十六条规定,“纳税人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,采取抽逃资金、注销等手段,造成税务机关无法向纳税人追缴不缴、少缴的税款或者多退的税款,情节严重的,税务机关应当向出资人追缴税款、税款迟纳金。 ”

  《征求意见稿》吸收了新《公司法》的修改,直接将法人人格否定纳入了《税收征管法》,税务机关不再需要诉至法院来实现对出资人的追缴。

  《征求意见稿》还扩大了阻止出境范围。现行征管法中,阻止出境仅适用于欠税纳税人或其法定代表人,《征求意见稿》扩大到欠税纳税人的主要负责人、实际控制人。此外,即使没有欠税,查处涉嫌重大税收违法案件时,税务机关也有权阻止上述重要涉案人员出境。

  关于界定“主要负责人”、“实际控制人”的解释有待明确,否则会有被扩大执法的可能。

  滞纳金还是迟纳金?

  《行政强制法》第四十五条规定:行政机关加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

  对于税款滞纳金是否适用《行政强制法》中滞纳金不得超过金钱给付义务的限制,此前各地税务机关有不同的处理口径,税务机关和法院判例也存在不同见解。目前收录在“人民法院案例库”中的滞纳金涉税案例的观点是,税务机关为依法强制纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金,属于税务机关实施行政强制执行的方式,因此需要遵循《行政强制法》,税收滞纳金数额不得超过税款数额。

  本次《征求意见稿》将原来的“滞纳金”改为“税款迟纳金”,表明立法者认为税款迟纳金上不封顶,这与最高人民法院的观点存在明显分歧。

  另外,《征求意见稿》中诸如风险管理(第三十八条)、税收违法的处罚限度(第七十三条、七十六条、七十七条、七十八条)、无限期追征(第六十条)、扩充“逃税”定义并增加兜底条款 (第七十三条)等等都成为争议的焦点。

  当前经济形势并不乐观,随着效益下降,企业破产或者“跑路”层出不穷,各类恶性税收案件肯定有所增加,税务部门面临严峻挑战。一方面各类案件的出现,增加了税务部门的工作压力以及执法的难度;另一方面税收收入下降,保证国家财政收入的压力也在增加。然而经济下行下,减轻企业负担、涵养税源更为重要。税收征管法的修法宗旨需与国家发展策略相一致,并努力将税收征管法修订为一部为纳税人服务的法。


小程序 扫码进入小程序版