上海市人民政府令第46号 上海市行政规范性文件制定和备案规定[全文废止]
发文时间:2016-10-09
文号:上海市人民政府令第46号
时效性:全文失效
收藏
1040

温馨提示——依据上海市人民政府令第17号上海市行政规范性文件管理规定,本法规自2019年8月1日起,全文废止。


  《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2016年9月26日市政府第128次常务会议通过,现予公布,自2017年1月1日起施行。


上海市市长  杨雄

2016年10月9日


上海市行政规范性文件制定和备案规定


(2016年10月9日上海市人民政府令第46号公布)


  第一章 总则


  第一条(目的和依据)


  为了规范本市行政规范性文件的制定、备案和清理,加强对行政规范性文件的监督管理,维护法制统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》和《党政机关公文处理工作条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条(定义)


  本规定所称的行政规范性文件(以下简称“规范性文件”),是指除政府规章外,行政机关依据法定职权或者依据法律、法规、规章制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,具有普遍约束力且可以反复适用的文件。


  第三条(适用范围)


  本市规范性文件的制定、备案、清理及其监督管理,适用本规定。


  第四条(原则)


  规范性文件的制定、备案和清理,应当遵循合法、合理、必要、可行的原则,并保障公众有序参与。


  规范性文件的备案审查,应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。


  第五条(工作部门)


  市、区人民政府办公厅(室)根据国家和本市有关公文处理的相关规定,指导市、区范围内的规范性文件制定、报送备案和清理工作。市、区人民政府工作部门承担文秘职责的机构负责本部门规范性文件制定、报送备案和清理的协调工作。


  市、区人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的合法性审查与清理的组织协调和监督,以及报送本级人民政府备案的规范性文件的审查工作。市、区人民政府工作部门承担法制工作的机构负责本部门规范性文件起草、制定、清理的合法性审查。


  镇(乡)人民政府、街道办事处负责本机关规范性文件的制定、报送备案和清理工作。


  第二章 规范性文件的制定


  第六条(制定主体)


  下列行政机关根据履行职责需要,有权制定规范性文件:


  (一)市、区和镇(乡)人民政府;


  (二)市和区人民政府工作部门;


  (三)依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构;


  (四)街道办事处。


  第七条(控制文件数量)


  行政机关应当通过编制规范性文件年度制定计划、开展必要性论证等方式,对需要制定的规范性文件加强统筹、综合。内容相近的行政管理事项,应当归并后制定规范性文件。


  规范性文件应当具有明确的制度、措施和程序等实质内容,不得制定没有实质内容的规范性文件。


  法律、法规、规章、国家或者本市政策已经作出明确规定且仍然适用的,不得制定内容重复的规范性文件。


  第八条(名称和文风)


  规范性文件的名称,一般称“规定”“办法”“决定”“通告”“意见”“通知”等。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的,其名称前一般冠以“实施”两字。规范性文件应当做到逻辑结构严密,语言文字规范,表述简洁准确。


  第九条(不得设定的内容)


  规范性文件不得设定下列内容:


  (一)行政许可事项;


  (二)行政处罚事项;


  (三)行政收费事项;


  (四)行政强制事项;


  (五)排除或者限制公平竞争的事项;


  (六)制约创新的事项;


  (七)减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项;


  (八)增加或者调整本机关职权的事项;


  (九)法律、法规、规章规定规范性文件不得设定的其他事项。


  第十条(建议和启动)


  有规范性文件制定权的行政机关(以下统称“制定机关”)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:


  (一)本机关的工作部门或者下一级人民政府;


  (二)本机关负责法制工作的机构或者其他工作机构;


  (三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。


  制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。


  法律、法规、规章规定制定规范性文件的,制定机关应当根据制定期限的规定,及时制定规范性文件。没有规定制定期限的,制定机关原则上应当在法律、法规、规章施行之日起一年内,完成规范性文件制定工作。


  第十一条(组织起草)


  规范性文件应当由制定机关组织起草。制定机关组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个工作机构具体负责起草,也可以确定由其负责法制工作的机构具体负责起草。其中,专业性、技术性较强的规范性文件,制定机关可以吸收相关领域的专家参与起草工作,也可以委托相关领域专家、研究机构、其他社会组织起草。


  两个或者两个以上的制定机关,根据履行职责的需要,可以联合起草规范性文件;联合起草时,应当由一个制定机关主办,其他制定机关配合。


  第十二条(调研)


  起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件涉及的管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。


  第十三条(听取意见)


  除本规定第二十二条另有规定外,制定机关组织起草规范性文件的,应当听取有关组织和行政管理相对人或者专家的意见。区人民政府及其工作部门起草规范性文件,一般应当听取市有关主管部门的意见;市人民政府工作部门起草规范性文件,可以根据需要,听取有关区人民政府的意见。


  起草部门应当根据制定规范性文件的需要,专项听取人大代表、政协委员等的意见和建议。


  起草部门听取意见,可以采取书面征求相关单位意见,召开座谈会、论证会、听证会和公开征询社会公众意见等方式。


  第十四条(论证会)


  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织有关专家或者社会团体召开论证会:


  (一)制定规范性文件的合法性、必要性需要进一步论证的;


  (二)涉及内容专业性、技术性较强的;


  (三)拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的;


  (四)可能导致较大财政投入或者社会成本增加,需要进行成本效益分析的;


  (五)其他起草部门认为确有必要的情形。


  第十五条(听证会)


  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织召开听证会:


  (一)直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,各利益相关方存在重大分歧意见的;


  (二)涉及重大公共利益,存在重大分歧意见的;


  (三)其他起草部门认为确有必要的情形。


  起草部门组织召开听证会,应当提前公布听证会的时间、地点、议题,并按照公开、公平、公正的原则,确定听证参加人。听证会由起草部门负责法制工作的机构或者指定的机构主持。


  第十六条(公开征询社会公众意见)


  起草规范性文件涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,规范性文件草案可以向社会公示,并征询公众意见。


  规范性文件草案公开征询社会公众意见的,起草部门应当通过本机关的政府网站,或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。征询意见的期限自公告之日起一般不少于30日;确有特殊情况的,征询意见的期限可以缩短,但最短不少于7日。


  第十七条(意见的处理和协调)


  公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。


  有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者决定。对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。


  第十八条(报请制定的材料)


  报请市或者区人民政府制定规范性文件,起草部门应当提供下列材料:


  (一)报请制定的请示;


  (二)规范性文件草案;


  (三)规范性文件的起草说明;


  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下统称“制定依据”);


  (五)征求意见的有关材料;


  (六)其他有关资料。


  报请制定的材料不符合前款规定的,市或者区人民政府办公厅(室)应当通知起草部门补正材料。


  其他制定机关制定规范性文件需要起草部门提供有关材料的,参照前款规定执行。


  第十九条(合法性审查)


  除由制定机关负责法制工作的机构具体起草规范性文件外,制定机关的办公厅(室)应当将报请制定的材料在审议前,交由制定机关负责法制工作的机构进行合法性审查。合法性审查期限一般不得少于5个工作日,适用本规定第二十二条简化制定程序的规范性文件除外。


  合法性审查主要包括下列内容:


  (一)是否属于规范性文件;


  (二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;


  (三)是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触;


  (四)是否违反本规定第九条的禁止性规定;


  (五)是否按照本规定第十三条的规定经过听取意见的程序;


  (六)是否与相关的规范性文件存在冲突;


  (七)其他需要审核的内容。


  负责法制工作的机构的审查意见,应当以书面形式作出。对于合法性审查意见,起草部门应当予以认真研究;不予采纳的,应当向制定机关作出专门说明。


  未经合法性审查的规范性文件草案,不得签署公布。


  第二十条(审核处理)


  规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请制定:


  (一)制定的基本条件尚不成熟的;


  (二)合法性审查中发现存在违法或者明显不合理问题的;


  (三)未按本规定第十八条规定提供相关材料的;


  (四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。


  第二十一条(有关会议审议决定)


  除本规定第二十二条另有规定外,规范性文件草案按照下列规定,报经制定机关有关会议审议决定:


  (一)市人民政府的规范性文件涉及重大事项的,按照有关程序提交市政府常务会议审议;


  (二)区人民政府的规范性文件,提交区人民政府常务会议审议;


  (三)其他规范性文件,提交制定机关办公会议审议。


  起草部门应当向制定机关有关会议提交规范性文件草案、起草说明、合法性审查意见。起草说明应当载明制定的必要性、可行性,制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。


  第二十二条(简化制定程序)


  有下列情形之一的,经制定机关负责人批准,可以简化本规定第十三条、第二十一条规定的制定程序:


  (一)为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件,保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益,需要立即制定和施行规范性文件的;


  (二)执行上级行政机关的紧急命令和决定,需要立即制定和施行规范性文件的;


  (三)需要立即施行的临时性措施;


  (四)依据法律、法规、规章授权,例行调整和发布标准的;


  (五)需要简化制定程序的其他情形。


  第二十三条(签署)


  规范性文件应当由制定机关主要负责人或者经授权的负责人签署。


  第二十四条(统一编号登记公布)


  制定机关应当明确专门机构对规范性文件进行统一编号、统一登记。规范性文件编号应当具有识别性,不得与行政机关内部文件相混淆。


  制定机关应当及时将规范性文件,通过政府公报、本机关门户网站、新闻发布会或者报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公布。公布时间以首次向社会公布的时间为准。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。


  市人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件,还应当在市人民政府门户网站向社会公开;区人民政府及其工作部门、镇(乡)人民政府、街道办事处制定的规范性文件,还应当在区人民政府门户网站向社会公开。


  市和区人民政府的规范性文件应当在同级政府公报上公布;有条件的,其他制定机关的规范性文件也可以在政府公报上公布。


  第二十五条(标准文本)


  政府公报登载的规范性文件文本为标准文本;未在政府公报上登载的规范性文件,制定机关向市或者区国家档案馆、公共图书馆提供的正式纸质文本为标准文本。


  在制定机关的门户网站、市或者区人民政府门户网站登载的规范性文件文本为标准电子文本。


  第二十六条(施行时间)


  制定机关应当规定规范性文件的施行日期。


  规范性文件自公布之日起30日以后施行,但有本规定第二十二条第(一)项、第(二)项、第(三)项所列情形,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。


  规范性文件不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。


  第二十七条(解释权)


  规范性文件的解释权,由制定机关行使。


  第二十八条(解读)


  起草部门应当按照本市有关规定,做好规范性文件解读工作。


  第二十九条(有效期制度)


  制定机关应当规定规范性文件的有效期;有效期届满未明确延续的,规范性文件自动失效。


  规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年。本市为实施法律、法规、规章或者国家政策制定的规范性文件,有效期需要超过5年的,制定机关应当在起草说明中载明理由,但有效期最长不得超过10年。未明确有效期的,其有效期为5年。


  专用于废止原有的规范性文件或者停止某项制度实施等的规范性文件,不适用本条第一款、第二款的规定。


  规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的,有效期自施行之日起不超过2年。未明确有效期的,其有效期为2年。


  第三十条(有效期届满前评估)


  有效期届满前6个月,制定机关应当对规范性文件有效期是否延续进行评估。


  第三十一条(评估后处理)


  规范性文件经评估,拟在有效期届满后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关延续有效期后重新公布。规范性文件一般只延续一次有效期。


  规范性文件经评估,因管理部门名称变化或者职责调整,拟作不涉及实体内容的简易修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关审核后公布。


  规范性文件经评估,拟作实体内容修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在有效期届满的2个月前向制定机关提出,由制定机关按照本规定的相关程序,重新制定后公布。


  第三十二条(制定机关对有关建议的处理)


  制定机关收到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以研究。经研究,认为规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。


  第三章 规范性文件的备案


  第三十三条(报备时限和途径)


  制定机关应当自规范性文件公布之日起15个工作日内,按照下列规定将规范性文件报送备案:


  (一)区人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案;


  (二)镇(乡)人民政府、街道办事处、区人民政府工作部门制定的规范性文件报区人民政府备案。


  两个或者两个以上行政机关联合制定的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送备案。


  本市逐步建立电子备案系统,提高规范性文件备案工作的效率。


  第三十四条(报备的材料)


  报送市或者区人民政府备案的规范性文件,直接送市或者区人民政府的法制办公室(以下统称法制办)。


  规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:


  (一)规范性文件备案报告1份;


  (二)规范性文件正式文本5份(附电子文本1份);


  (三)规范性文件起草说明1份;


  (四)规范性文件制定依据目录1份;


  (五)按照本规定第十九条规定出具的合法性审查意见1份。


  规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、公布情况等内容。规范性文件的制定,按照本规定第二十二条规定简化程序,自公布之日起未满30日即施行或者按照本规定第二十六条第三款规定溯及既往的,还应当在备案报告中注明理由。


  第三十五条(登记)


  报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十三条和第三十四条规定的,法制办予以登记。


  报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件,或者不符合本规定第三十三条规定的备案途径的,法制办不予登记,将材料退回,并说明理由。


  报送备案的材料不符合本规定第三十四条规定的,法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料;补正后符合规定的,予以登记。


  第三十六条(审查内容)


  法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:


  (一)本规定第十九条规定的合法性审查的内容;


  (二)是否符合本规定第十九条、第二十一条、第二十三条规定的程序;


  (三)是否按照本规定第二十四条规定予以公布;


  (四)适用简化制定程序的,是否符合本规定的相关规定;


  (五)自公布之日起未满30日即施行,或者规范性文件溯及既往的,是否符合本规定的相关规定。


  第三十七条(征求意见和补充说明)


  法制办审查规范性文件时,认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的,有关政府部门应当在规定期限内回复;需要制定机关补充说明情况的,制定机关应当在规定期限内予以说明。


  第三十八条(专家咨询)


  报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的,法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式,向相关领域的专家、专业组织进行咨询。


  第三十九条(中止审查)


  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办可以中止审查,并书面通知制定机关:


  (一)作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、本市现行政策正在制定、修改、废止过程中,并可能于近期发布的;


  (二)相关规范性文件之间存在矛盾,正在协调过程中的;


  (三)制定机关决定自行对规范性文件进行修改的;


  (四)其他需要中止审查的情形。


  中止审查的原因消除后,应当恢复审查。因前款第(三)项所列情形中止审查的,中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。


  第四十条(终止审查)


  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办应当终止审查,并书面通知制定机关:


  (一)规范性文件被制定机关废止或者宣布失效的;


  (二)规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的;


  (三)其他需要终止审查的情形。


  第四十一条(审查处理结果)


  法制办对规范性文件审查后,按照下列规定作出处理:


  (一)未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的,准予备案。


  (二)未发现规范性文件存在违法情形,但合理性或者文字表述存在瑕疵,对公民、法人或者其他组织合法权益不产生重大影响的,准予备案并附相关法制建议。


  (三)规范性文件存在下列情形之一的,不予备案,并提出要求制定机关限期改正、废止,或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的审查意见:


  1.规范性文件制定主体不适格的;


  2.超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的;


  3.与法律、法规、规章、国家或者本市政策相抵触的;


  4.违反本规定第九条禁止性规定的;


  5.施行日期或者有效期不符合本规定要求,可能对公民、法人或者其他组织合法权益产生重大影响的;


  6.明显不合理的。


  (四)规范性文件制定程序不符合本规定的相关规定的,可以提出限期补正程序的审查意见;逾期未补正程序的,不予备案。


  第四十二条(备案审查时限)


  法制办应当自登记之日起30个工作日内,将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的,经法制办负责人同意,可以延长审查期限;延长的期限最长不超过30个工作日。延长审查期限的,应当通知制定机关。


  第四十三条(对审查意见或者决定的执行)


  有本规定第四十一条第(三)项、第(四)项所列情形的,制定机关应当自收到法制办的审查意见之日起,在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件,并将办理结果书面报告法制办。


  制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行审查意见的,法制办可以报请市或者区人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。


  制定机关收到市或者区人民政府改变或者撤销规范性文件决定的,应当立即执行,并将执行情况书面报告同级政府法制办。


  第四十四条(对公众建议的处理)


  法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理。


  第四十五条(备案结果的公告)


  法制办应当通过政府门户网站,定期向社会公开规范性文件备案审查意见。


  第四章 规范性文件的清理


  第四十六条(即时清理制度)


  本市实行规范性文件即时清理制度,根据法律、法规、规章制定、修改、废止情况,或者对规范性文件施行效果进行的评估情况,及时开展清理工作。


  第四十七条(职责分工)


  市或者区人民政府规范性文件的具体清理,由起草部门负责;市人民政府工作部门、派出机构负责本部门、本机构制定的规范性文件的清理;其他规范性文件,由制定机关负责清理。


  市人民政府法制办公室负责规范性文件即时清理的组织协调和监督,并承担市人民政府规范性文件即时清理的合法性审查。区人民政府法制办公室负责区人民政府规范性文件即时清理的组织协调、合法性审查和监督。


  第四十八条(清理的情形)


  规范性文件有下列情形之一的,应当开展即时清理:


  (一)规范性文件涉及的领域已制定新的法律、法规、规章或者国家和本市政策的;


  (二)规范性文件涉及的法律、法规、规章或者国家和本市政策被修改、废止或者宣布失效的;


  (三)国家或者本市要求进行即时清理的其他情形。


  规范性文件施行后,其起草部门或者实施机关应当对规范性文件的施行效果、存在的问题进行调查研究和综合评估,并可以根据评估结果开展即时清理。


  第四十九条(清理的启动)


  市和区人民政府规范性文件的即时清理,由起草部门自行组织。其他规范性文件的即时清理,由制定机关自行组织,制定机关可以明确具体实施清理的部门。


  市人民政府法制办公室可以根据工作需要,自行或者会同市相关主管部门统一组织开展即时清理。区人民政府法制办公室可以根据工作需要,自行或者会同区相关主管部门组织开展本区规范性文件即时清理。


  本市国家机关、人民团体、公民、法人或者其他组织可以书面向制定机关、起草部门提出规范性文件需要进行即时清理的建议。


  第五十条(清理的实施)


  自行组织清理的,负责清理的部门应当制定工作方案,明确清理的范围、标准、时限要求等内容,并在方案制定后5个工作日内,报送同级人民政府法制办公室。


  统一组织清理的,由市人民政府法制办公室自行或者会同相关主管部门发出清理通知,也可以提请市人民政府办公厅下发清理通知。清理通知应当明确清理的范围、标准、清理建议和清理结果报告以及时间节点要求等内容。


  第五十一条(清理时限)


  规范性文件的即时清理,原则上应当在相关上位法颁布、修改、废止、宣布失效或者国家和本市新的重大政策发布后3个月内,报送清理决定草案。


  本市对规范性文件即时清理有统一部署的,应当按照统一部署的时间要求,报送清理决定草案。


  第五十二条(动态管理)


  制定机关对规范性文件实施动态管理,应当根据清理情况,对规范性文件目录和文本及时作出调整并向社会公布。


  第五章 监督检查和责任追究


  第五十三条(督促检查)


  制定机关应当于每年1月20日之前,将本机关上一年度制定的规范性文件目录报送法制办备查。


  市和区人民政府办公厅(室)和法制办对规范性文件制定、备案和清理情况进行监督检查,督促制定机关及时执行市、区人民政府的有关决定、工作部署以及法制办的法制建议、审查意见。


  对应当报备而未报备或者不按时报备规范性文件的,由法制办通知制定机关限期报备;逾期仍不报备的,给予通报,并责令限期改正。


  第五十四条(年度报告和通报制度)


  法制办应当于每年1月,对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告,同时抄报上一级政府法制办。


  法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。


  第五十五条(责任追究)


  违反本规定,有下列情形之一的,由市、区人民政府或者法制办给予通报;情节严重、造成不良后果的,由有权机关对制定机关负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:


  (一)不报送或者不按时报送规范性文件备案或者目录备查,经督促仍不补报的;


  (二)拖延执行或者拒不执行市、区人民政府的有关决定或者法制办的法制建议、审查意见的。


  法制办收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的,由同级人民政府责令限期改正或者通报;情节严重、造成不良后果的,由有权机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。


  第六章 附则


  第五十六条(参照执行)


  依据法律、法规、规章的授权制定规范性文件的其他组织,其规范性文件的制定和备案,参照本规定执行。


  第五十七条(施行日期)


  本规定自2017年1月1日起施行。2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》同时废止。


推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。