国家外汇管理局公告2020年第1号 国家外汇管理局行政处罚办法
发文时间:2020-09-18
文号:国家外汇管理局公告2020年第1号
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为规范国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)行政处罚程序,保障和监督外汇局依法履行职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国外汇管理条例》等相关法律法规,国家外汇管理局制定了《国家外汇管理局行政处罚办法》(见附件),现予公布,自2020年10月1日起施行。


  附件:《国家外汇管理局行政处罚办法》


国家外汇管理局

2020年9月18日



  附件


国家外汇管理局行政处罚办法


  第一章 总 则


  第一条 为规范国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)行政处罚行为,保障外汇局依法履行职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国外汇管理条例》等相关法律、行政法规,制定本办法。


  第二条 外汇局实施行政处罚,应当遵循公正、公开的原则,以事实为依据,以法律为准绳,坚持处罚与教育相结合的原则。


  第三条 外汇局查处外汇违法行为,应当依据已经公布的法律、行政法规、部门规章和行政规范性文件,未经公布的,不得作为查处依据。


  第四条 查处外汇违法行为涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的,应当遵守有关国家法律法规的规定。


  第五条 具有行政处罚权的外汇局应当按照本办法对外汇违法行为实施行政处罚。法律、行政法规、国家外汇管理局另有规定的除外。


  国家外汇管理局应当在官方网站公开具有行政处罚权的外汇局名单。


  第二章 管 辖


  第六条 查处外汇违法行为,应当由行为发生地的外汇局管辖。


  第七条 两个以上外汇局对同一外汇违法行为都有管辖权的,由最先发现的外汇局管辖。对管辖发生争议的,应当协商决定。无法协商解决的,报请共同的上一级外汇局指定管辖。


  第八条 对下级外汇局管辖的外汇违法行为,上级外汇局认为应当由本级直接管辖的,可以直接调查处理,也可以在调查清楚后移交下级外汇局处理;上级外汇局认为有理由指定其他下级外汇局调查处理的,可以指定其他下级外汇局调查处理。下级外汇局认为外汇违法行为案情重大、复杂,需要由上一级外汇局调查处理的,可以报请上一级外汇局调查处理。


  因跨区域检查或者交叉检查发现外汇违法行为需要给予行政处罚的,应提请有管辖权的外汇局立案查处,并及时移交可以作为认定违法事实的相关证据材料。


  第九条 外汇局对外汇违法行为没有管辖权的,应当按规定移送有管辖权的外汇局调查处理。发现外汇违法行为的外汇局没有行政处罚权的,应当按规定及时移送有行政处罚权的上一级外汇局调查处理。


  第十条 对不属于外汇局职权范围的违法行为或依法需追究刑事责任的外汇违法行为,应当依法及时移送有权机关处理。


  刑事诉讼程序过程中或结束后,司法机关认为需要追究行政责任,向外汇局提出司法建议的,外汇局应依法实施行政处罚。


  移送前外汇局已实施行政处罚的,应告知移送机关行政处罚情况。


  第三章 回 避


  第十一条 外汇局参与案件查处的工作人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避,相关人员应当主动申请回避:


  (一)是本案当事人或者其代理人的近亲属;


  (二)本人或者其近亲属与本案有直接利害关系;


  (三)与本案或本案当事人及其代理人有其他关系,可能影响案件公正处理的;


  (四)根据法律、行政法规或者其他规定应当回避的。


  第十二条 当事人申请相关工作人员回避的,应当提交书面申请,并说明理由。外汇局应当在收到书面申请后三日内作出是否回避的决定并通知当事人。


  第十三条 参与案件查处的工作人员回避,由外汇局主管负责人决定;外汇局主管负责人的回避,由外汇局负责人决定;外汇局负责人的回避,由上一级外汇局决定。


  第十四条 作出回避决定前,相关工作人员不停止参与案件查处工作。


  第四章 处罚的适用


  第十五条 对当事人的同一个外汇违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。


  第十六条 不满十四周岁的自然人有外汇违法行为的,不予行政处罚,应当责令监护人加以管教。


  已满十四周岁但不满十八周岁的自然人有外汇违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。


  第十七条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有外汇违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。


  间歇性精神病人在精神正常时有外汇违法行为的,应当给予行政处罚。


  第十八条 外汇违法行为当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:


  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;


  (二)受他人胁迫实施违法行为的;


  (三)配合外汇局查处违法行为有立功表现的;


  (四)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。


  外汇违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


  第十九条 对在二年内未被有权机关发现的外汇违法行为,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。


  前款规定的期限,从外汇违法行为发生之日起计算,外汇违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。


  第一款中所称的“发现”是指,由外汇局发现的,以启动调查、立案或取证等时间中最早记录的时间为准;由其他机关移送的,以该机关发现的时间为准;向外汇局举报,被认定属实的,以外汇局收到举报的时间为准。立案前已依法开展调查的,以立案前获取的证明材料中记载的最早时间为准。


  第五章 一般程序


  第一节 立 案


  第二十条 外汇局在监督管理过程中发现或收到举报、移送涉嫌外汇违法行为,依法应当给予行政处罚且有管辖权的,应当予以立案。


  第二十一条 外汇局立案时应当对违法行为有关材料进行审查,填写立案审批表,由本外汇局主管检查的部门负责人审批。


  第二十二条 外汇局适用简易程序检查处理外汇违法行为,按照本办法第六章规定办理。


  第二节 调查取证 第二十三条 处理外汇违法行为的证据包括:


  (一)书证;


  (二)物证;


  (三)视听资料;


  (四)电子数据;


  (五)证人证言;


  (六)当事人的陈述;


  (七)鉴定意见;


  (八)勘验笔录、现场笔录。


  证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。


  以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。


  第二十四条 执法人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法充分收集证据。


  立案前依法调查获取的证明材料符合行政处罚证据要求的,可以作为行政处罚案件的证据,但应当在立案审批表中说明情况。


  任何机构和个人不得损毁或者转移证据。


  第二十五条 外汇局依法进行监督检查或者调查,执法人员不得少于 2 人,并应当向当事人或有关人员出示国家外汇管理局执法证(以下称执法证),同时出示执法公函或通知书。


  第二十六条 外汇局调查涉嫌外汇违法行为的事实包括:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)当事人有无外汇违法行为;


  (三)当事人实施外汇违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;


  (四)当事人有无从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形;


  (五)与外汇违法行为有关的其他事实。


  第二十七条 外汇执法人员收集证据应当列出证据清单。证据清单应当由收集证据的外汇执法人员、证据提供人或保管人确认后盖章或者签字。证据是复制的,应当注明原物或者原件保存地点。


  第二十八条 外汇执法人员收集书证、物证、电子数据或者视听资料等证据,应当收集原件、原物或者原始载体。


  收集原件、原物或者原始载体有困难的,可以收集其复制件、影印件或者抄录件,并注明出处和收集时间、制作人、证明对象以及原件、原物或者原始载体存放处等,制作足以反映原物内容或者外形的照片、录像等,并附制作过程及原物存放处的文字说明,经提供人或者保管人核对无误后盖章或者签字,由提供人或者保管人妥善保管原件、原物或者原始载体。


  第二十九条 外汇执法人员对实施外汇违法行为的现场,可以拍摄现场照片或者录像,制作现场勘验笔录和现场图。现场勘验笔录应当由外汇执法人员、当事人或者见证人签字或盖章。


  第三十条 对可能被转移、隐匿、毁损或者灭失的证据,经外汇局负责人批准,外汇执法人员可以将证据做好封存标记后进行现场或者异地封存。封存的证据必须是与外汇违法行为有直接关系的物品和资料。


  第三十一条 封存证据时,外汇执法人员应当会同证据的持有人对证据进行当场清点,并对证据名称、数量、特征等进行登记,制作封存决定书,并可以根据需要对封存的证据拍照或者录像。


  封存决定书由外汇执法人员和证据持有人签字,并各执一份。


  第三十二条 封存期限不得超过三十日,情况复杂的,经外汇局负责人批准可延长,延长期限不得超过三十日。


  经查封存的证据确实与外汇违法行为无关的,应当发给证据持有人解除封存决定书,解除封存措施。经查确属外汇违法行为证据的,应当取回留档或者继续封存。


  第三十三条 对有证据表明已经或者可能转移、隐匿违法资金等涉案财产或者隐匿、伪造、损毁重要证据的,外汇局可以申请人民法院冻结或者查封。


  第三十四条 外汇局调查外汇违法行为,对专业技术性问题需鉴定的,应当聘请依法成立的专业鉴定机构鉴定。


  第三十五条 外汇局调查外汇违法行为,可以查询当事人和直接有关的单位和个人开立的账户,个人储蓄账户除外。


  查询账户应当经国家外汇管理局或其分局(外汇管理部)负责人批准,并制作协助调查账户通知书,在查询时向被查询单位出示。


  查询账户应当由 2 名以上的外汇执法人员实施。


  第三十六条 外汇局可以调查和询问当事人和有关人员,询问应当分别进行;询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。


  第三十七条 询问当事人、证人和调查有关情况时,外汇执


  法人员应当制作调查笔录。调查笔录应当场交被询问人核对,对无阅读能力的应当向其宣读。如果记录有误或者遗漏的,允许被询问人更正或者补充,更正或补充部分应由被询问人签字或捺指印确认。经核对无误后,外汇执法人员应当在笔录上签字;被询问人应当在调查笔录末页注明笔录内容与被询问人所述一致,注明日期,并逐页签字或者捺指印。


  制作调查笔录应当由 2 名以上的外汇执法人员实施。


  第三十八条 当事人请求自行书写陈述的,应当准许。必要时,外汇执法人员也可以要求当事人自行书写陈述。当事人应当在书面陈述的下方逐页签字或者捺指印。外汇执法人员收到书面陈述后,应当在首页右上方写明收到日期并签字。 第三十九条 询问当事人、证人和调查有关情况,应当分别对每个被调查人进行询问。被调查人不满十八周岁或者为精神病


  人的,调查时应当由监护人陪同,并由监护人同时在调查笔录上签字或者捺指印。确实无法通知或者通知后未到场的,应当记录在案。


  第四十条 询问聋、哑人,以及外国人、无国籍人或者非汉语系少数民族等人员,应当由通晓聋、哑手语、所在国家或者地区语言、少数民族语言的翻译人员参加,并在调查笔录上注明被询问人的聋、哑情况,国籍、民族以及翻译人员的姓名、住址、工作单位和职业。


  外国人、无国籍人或者非汉语系少数民族等人员,明确表示可以直接接受汉语询问,无需翻译人员参加的除外。


  第四十一条 询问当事人、证人和调查有关情况,在文字记录的同时,可以根据需要录音、录像。


  第四十二条 调查结束时,外汇执法人员可以根据需要制作事实确认书,交当事人签字或者盖章确认。当事人予以确认的,可以作为认定违法事实的证据。若无其他证据予以佐证,一般不能单独作为认定违法事实的证据。


  第四十三条 当事人或有关人员拒绝接受调查、拒绝提供有关证据材料或者拒绝在证据材料上签字、盖章的,外汇执法人员应当在相关证据材料上载明,或以录音、录像等视听资料加以证明。必要时,外汇执法人员可以邀请无利害关系第三方作为见证人。


  通过上述方式获取的材料可以作为认定相关事实的证据。


  第三节 处 理


  第四十四条 调查终结后,外汇局应根据下列情况作出处理决定,并制作调查报告,调查报告应说明作出决定的理由和依据:


  (一)违法行为事实清楚,据以定性和处罚的证据客观、充分,调查取证程序合法、适当,依法应当给予行政处罚的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;


  (二)违法行为符合本办法不予行政处罚规定的,作出不予行政处罚的决定;


  (三)违法事实不能成立,或者处罚依据不足的,或者具有其他案件终结情形的,作出案件终结决定;


  (四)移送其他机关且已作出处理决定,不需外汇局作出行政处罚的,作出案件终结决定。


  第四十五条 除简易程序外,外汇局作出处理决定应当经集体审议。


  外汇局重大执法决定作出前,应当由承担法律事务职责的部门或岗位人员进行法制审核。


  第四十六条 在作出行政处罚决定前,外汇局应当制作行政处罚告知书送达当事人。行政处罚告知书应当载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)拟被处罚当事人违法事实和证据;


  (三)拟作出行政处罚的理由和依据;


  (四)拟作出的行政处罚的种类和幅度;


  (五)当事人享有的陈述、申辩权利;


  (六)对于符合听证情形的,应当告知当事人有听证的权利和提出听证的方式、期限;


  (七)拟作出行政处罚告知的外汇局名称、日期和印章。


  第四十七条 当事人需要陈述和申辩的,应当自收到行政处罚告知书之日起七日内将陈述和申辩的书面材料提交拟作出行政处罚的外汇局。当事人无法提交书面材料的,可以口头提出陈述和申辩,外汇局应当记录并请当事人逐页签字或盖章确认。当事人逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。


  第四十八条 对当事人提出的事实、理由和证据,外汇局应当进行核实,当事人提出的事实、理由、证据成立的,应当采纳。


  外汇局不得因当事人申辩而加重处罚。


  第四节 听 证 第四十九条 外汇局在作出下列行政处罚决定之前,应当告知拟被处罚当事人有要求举行听证的权利:


  (一)拟给予暂停或者停止经营结汇、售汇业务处罚的;


  (二)拟给予暂停或者停止经营外汇业务或者吊销相关外汇业务许可证处罚的;


  (三)拟给予法人或者其他组织100万元人民币以上罚没款处罚的;


  (四)拟给予自然人10万元人民币以上罚没款处罚的;


  (五)法律、法规规定可以要求举行听证的其他情形。


  第五十条 当事人申请听证的,应当自收到行政处罚告知书之日起三日以内,向外汇局提交经本人签字或盖章的听证申请书。


  听证申请书中应当载明听证要求和理由;当事人对违法事实有异议的,应当在提起听证申请时提交相关证据材料。


  当事人无法提交听证申请书的,可以口头提出听证申请,外汇局应当记录并请当事人逐页签字或盖章确认。


  第五十一条 当事人逾期未提出申请的,视为放弃听证权利。


  因不可抗力或者其他特殊情况不能按期提出听证申请的,在障碍消除后三日内,经外汇局批准,可以顺延听证申请期限。


  当事人可以请求撤回听证申请,但应当以书面形式提出。


  第五十二条 外汇局收到听证申请后,应当于五日内依法审查,并书面通知当事人是否受理。对符合听证条件的,应当组织举行听证。在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员举行听证的时间、地点。


  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行。


  第五十三条 听证由拟作出行政处罚的外汇局组织。


  第五十四条 听证人员包括听证主持人和听证员。


  听证主持人是指外汇局负责人指定的具体负责主持听证工作的人员。听证员是指外汇局法制工作部门、案件检查部门、案件所涉业务管理部门各自指定的协助听证主持人组织听证的工作人员。


  听证人员的组成应当为单数。


  听证案件的执法人员不得担任听证主持人和听证员。


  第五十五条 听证参加人是指案件调查人员、当事人、第三人、委托代理人、证人以及鉴定人、翻译、听证记录人等有关人员。


  第三人是指与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。必要时,外汇局也可以通知其参加听证。


  听证记录人是指听证主持人指定的负责记录听证活动的外汇局工作人员。


  第五十六条 当事人依法享有下列权利:


  (一)依法申请听证人员、翻译、记录人员回避;


  (二)可以亲自参加听证,也可以委托一至二名代理人参加听证;


  (三)就案件调查人员提出的案件事实、证据和行政处罚建议进行申辩,并对案件的证据向调查人员及证人质证;


  (四)听证结束前进行最后陈述;


  (五)审核听证笔录。


  第五十七条 当事人依法承担下列义务:


  (一)按外汇局要求事前报送参加听证人员的名单及身份;


  (二)按时参加听证并依法举证;


  (三)如实回答听证主持人的询问;


  (四)遵守听证程序及纪律,维护听证秩序。


  第五十八条 案件调查人员应当参加听证,向听证主持人提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议及其依据,并参与质证。


  第五十九条 听证应当按下列顺序进行:


  (一)听证主持人核对案件调查人员和当事人的身份;


  (二)听证主持人宣布听证员、听证记录人、鉴定人、翻译人员名单,告知当事人的权利义务,询问当事人是否申请回避。


  当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当宣布暂停听证,报请外汇局有关负责人决定是否回避;申请听证员、鉴定人、翻译人员回避的,由听证主持人当场决定。具有本办法第十一条规定情形的,应当回避;


  (三)听证主持人宣布听证开始并介绍案由;


  (四)不公开举行的听证,听证主持人应当说明理由;


  (五)案件调查人员陈述当事人违法事实,出示相关证据,提出拟给予行政处罚的建议和依据;


  (六)当事人或其委托代理人进行陈述、申辩和质证;


  (七)第三人及其委托人陈述,提出自己的意见和主张;


  (八)案件调查人员、当事人、第三人相互辩论;


  (九)听证主持人就案件事实、证据、处罚依据进行询问;


  (十)当事人作最后陈述。


  第六十条 听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人、第三人审核无误后签字或盖章。


  第六十一条 外汇局应当结合听证笔录,按照《中华人民共和国行政处罚法》相关规定,对听证案件作出处理决定。


  第五节 决 定


  第六十二条 对外汇违法行为拟作出行政处罚的,外汇局应当制作行政处罚决定书印送当事人。行政处罚决定书应当至少载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)外汇违法事实和证据;


  (三)行政处罚的依据、种类和幅度;


  (四)行政处罚的履行方式和期限;


  (五)当事人的权利,包括行政复议途径和期限;


  (六)作出行政处罚决定的外汇局名称、日期和印章。


  第六十三条 外汇局决定不予行政处罚的,可以不进行行政处罚告知而直接制作不予行政处罚决定书印送当事人。不予行政处罚决定书应当载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)外汇违法事实和证据;


  (三)不予行政处罚的情节和依据;


  (四)当事人的权利,包括行政复议途径和期限;


  (五)作出不予行政处罚决定的外汇局名称、日期和印章。


  第六十四条 当事人有两种以上的外汇违法行为,外汇局应当分别作出行政处罚决定,但可以合并制作一个行政处罚决定书。


  第六节 执 行 第六十五条 当事人对外汇局作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍然不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。


  当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,依法加处的罚款数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。


  第六十六条 外汇局依法作出罚(没)款的行政处罚决定的,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚(没)款。


  第六十七条 当事人逾期不缴纳罚(没)款的,作出行政处罚决定的外汇局可以采取下列措施:


  (一)申请人民法院强制执行;


  (二)每日按罚款数额的百分之三加处罚款,法律另有规定的除外。加处罚款不得超过行政处罚决定的罚款数额。


  外汇局批准延期、分期缴纳罚款的,申请人民法院强制执行的期限,自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。


  第六十八条 外汇局申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。具体催告及申请强制执行程序,依照《中华人民共和国行政强制法》及外汇局有关规定执行。


  第六十九条 当事人确有困难需要延期、分期缴纳罚(没)款的,当事人应当以书面方式向作出行政处罚决定的外汇局提出申请。


  外汇局收到当事人申请后,应当在二十日内作出是否批准延期、分期缴纳罚(没)款的决定,并制作通知书送达当事人。延期或者分期缴纳罚(没)款期限最长不得超过五个月。


  第六章 简易程序


  第七十条 外汇违法行为事实确凿并有法定依据,对个人处以五十元以下、对单位处以一千元以下罚款或者警告的,可以适用简易程序。


  第七十一条 外汇违法行为适用简易程序处罚的,应当按照下列程序实施:


  (一)向当事人出示执法证,口头告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利;


  (二)对当事人的陈述和申辩,应当充分听取。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;


  (三)填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书并当场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。


  行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点、当事人救济途径及行政机关名称,并由执法人员签字或者盖章;


  (四)告知当事人在规定期限内到指定银行缴纳罚款。


  第七十二条 外汇执法人员适用简易程序作出的行政处罚决定,应当于二日内向所在外汇局备案。


  第七章 期间与送达


  第七十三条 外汇局可在立案后要求当事人提供送达地址。


  送达文书资料应当首先采取直接送达方式交给当事人,并由当事人在送达回执上签字或者盖章,注明签收日期。送达回执上的签收日期为送达日期。当事人是自然人的,如果本人不在,可以交给其成年家属代签收;被送达人是法人或者其他组织的,由法定代表人、主要负责人或者负责收件的人签收;被送达人有委托接受送达的代理人的,可以交给代理人签收。


  第七十四条 被送达人或者代收人拒绝接收或者拒绝签字或者盖章的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,把文书留在被送达人处,在送达回执上记明拒绝的事由、送达日期,由送达人和见证人签字,即视为送达。必要时也可以对拒收情况及送达过程进行拍照、录像。


  第七十五条 外汇局直接送达文书材料有困难的,可以委托其他外汇局代为送达,也可以邮寄送达。委托其他外汇局送达的,


  应当出具送达委托书,并由受托外汇局向当事人出示。邮寄送达的,应当附有送达回执,签收日期为送达日期;送达回执没有寄回的,以挂号信回执或者查询复单上注明的收件日期为送达日期。


  第七十六条 外汇局采取直接送达、委托送达、邮寄送达等均无法送达的,可以公告送达。公告的范围和方式应当便于当事人知晓,且应在行政案件卷宗中记明公告送达的原因和经过。公告送达的公告中应包括法律文书的主要内容及被送达人对该文书的救济途径和期限。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。


  第七十七条 本办法中的期间以日、月计算,期间开始之日


  不计算在内。期间不包括路途上的时间,法定期间期满前交付邮寄的,不视为逾期。期间届满的最后一日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。


  第八章 附 则


  第七十八条 检查处理外汇违法行为过程中,执法人员应如实记录案件涉及的情节,并留存相关证明材料。外汇局应当按照相关档案管理办法将案件办理所形成的文书材料建立案卷归档。


  第七十九条 外汇执法人员在检查处理外汇违法行为过程中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索取或者收受他人财物的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第八十条 本办法中的“二日”“三日”“五日”“七日”和“二十日”是指工作日,不含法定节假日,其他“日”是指自然日。本办法所称“以上”“以下”皆包括本数。


  第八十一条 本办法规定的文书材料的格式,由国家外汇管理局统一规定。外汇局应当按照规定的格式制作并单独编制文号。


  第八十二条 本办法由国家外汇管理局负责解释。


  第八十三条 本办法自2020年10月1日起施行。《国家外汇管理局行政处罚听证程序》(汇发[2002]79号印发)同时废止。


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  2020年1月,甲合伙企业将其持有的乙公司股权全部对外转让,取得的股权转让收入为2.5亿元。在办理纳税申报时,由于甲企业与B市政府签订的招商引资协议约定准予甲企业按照10%核定应纳税所得额,因此,甲企业以股转收入2.5亿元的10%即2500万元应纳税所得额为基准,按李某持有的5%合伙份额计算出李某的应纳税所得额为125万元。2020年2月,甲企业在B市为李某按照个体工商户生产经营所得适用超额累进税率办理了纳税申报37.2万元。甲企业根据李某持有的合伙份额计算确认了李某的投资回款为750万元,向B市税务机关代为缴纳税款后向李某支付了712万余元,并将李某的完税凭证交付李某。2020年3月,甲企业完成注销。

  2025年3月,A市税务机关接到李某涉嫌偷税的举报材料,对李某2020年取得712万余元投资收入一事展开调查。A市税务机关经调查后认为,李某投资的甲合伙企业存在违规利用核定征收的避税行为,导致李某的实际税负率仅为5%左右,远远低于法定税负,应当进行纳税调整,并要求李某按照收入750万、成本500万、应纳税所得额250万适用生产经营所得累进税率在A市申报个人所得税80.95万元,补缴个税43.75万元,并拟加收相应滞纳金并按偷税加处0.5倍罚款。

  本案有三个方面值得探讨:

  其一是针对李某在甲合伙企业实现的投资收益的纳税义务地点是在A市还是在B市,即A市税务机关是否有权对李某的该笔收入征收税款并实施处罚。

  其二是甲合伙企业是否构成李某的扣缴义务人。

  其三是甲合伙企业利用核定征收降低李某实际税负的行为是否必然违法,如果存在违法现象,能否视为李某实施的偷税行为并进行处罚,以及对李某相应税款的追缴期限是否可以无限期追缴,是否应当加收滞纳金。

  02、合伙人税源归属于合伙企业实际经营管理所在地,与合伙人居住地无关

  在引入案例中,李某的经常居住地是A市,其投资的甲合伙企业在B市,投资标的乙公司又在C市,那么李某取得投资收益应当由谁来进行纳税申报,是李某自己进行纳税申报,还是由甲合伙企业或乙公司进行纳税申报?李某申报解缴税款应当到A市税务机关办理,还是到B市税务机关亦或是C市税务机关办理?针对上述两个问题,财政部和税务总局有明确的规定。

  财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号)第二十条第一款规定,“投资者应向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳个人所得税。投资者从合伙企业取得的生产经营所得,由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者。”

  据此规定,个人合伙人从合伙企业取得生产经营所得后,纳税申报主体是合伙人,纳税申报的执行主体是合伙企业,税源属于合伙企业实际经营管理所在地主管税务机关,即通常意义上的合伙企业注册所在地。及至本案,李某的经常居住地虽然在A市,但是甲合伙企业的注册地和实际经营管理地都在B市,因此李某的投资收益税源属于B市税务机关,不属于A市税务机关。

  因此,从税收征管合法性的角度来看,尽管A市税务机关有权对李某的财产收入和纳税情况进行管理和调查,但是如果仅仅发现李某来源于甲合伙企业的投资收益纳税违法或不合规的话,则应当将案件转交B市税务机关进行进一步查处,而不能直接作出追缴税款的处理,更不应当直接作出行政处罚。

  此外,从税收征管合理性和正当性的角度来看,由于李某的投资收益涉税事项发生在B市,所有与收入、成本、所得、交易相关的资料和行为也都发生在B市,B市税务机关已经受理了甲企业为李某办理的纳税申报并接收了相应税款,因而B市税务机关已经对李某的纳税义务实施了正常的管理行为,而且也对涉税事项的了解和掌握更为全面,在判断甲合伙企业及李某纳税申报义务履行是否合规以及是否有违法现象上更适格,因而A市税务机关主动将李某的偷税举报线索交由B市税务机关进行调查更具有合理性和正当性。

  03、合伙企业不是合伙人的扣缴义务人,是合伙人的纳税申报协力人

  在引入案例中,甲合伙企业可能存在违规利用核定征收避税的行为,那么李某是否会因甲合伙企业存在的违规行为而被定性为偷税处罚?回答这个问题,首先要弄清楚合伙企业和自然人合伙人之间的关系,即合伙企业是否构成自然人合伙人的法定的扣缴义务人。

  甲合伙企业将其投资的乙公司股权对外转让,股权受让方没有直接将股权转让价款支付给甲合伙企业的各个合伙人,而是直接支付给甲合伙企业,再由甲合伙企业支付给各个合伙人。显然,股权受让方必然不构成合伙人的扣缴义务人,而甲合伙企业是否构成合伙人的扣缴义务人在征管实践中存在各地税局执行口径不一的问题。

  首先,财政部、税务总局关于合伙企业的相关文件没有明确规定合伙企业应当履行对合伙人生产经营所得的扣缴义务,只是强调要先分后税,要代为申报缴纳税款,因此不构成扣缴义务人,而是纳税申报协力人。

  《个人所得税扣缴申报管理办法(试行)》第二条规定,“扣缴义务人,是指向个人支付所得的单位或者个人。扣缴义务人应当依法办理全员全额扣缴申报。”第四条规定,“实行个人所得税全员全额扣缴申报的应税所得包括:(一)工资、薪金所得;(二)劳务报酬所得; (三)稿酬所得;(四)特许权使用费所得;(五)利息、股息、红利所得;(六)财产租赁所得;(七)财产转让所得;(八)偶然所得。”注意,上列需要扣缴税款的所得类型中不含生产经营所得,因此,合伙企业在每个年度终了后向合伙人支付生产经营所得时不负有代扣代缴的法定义务,只是具有法定的代办申报缴纳税款协力义务。

  其次,如果合伙企业取得的所得是被投资公司分配的股息红利所得,那么其再向合伙人支付时则构成扣缴义务人。财税[2000]91号文第四条第二款规定了合伙人生产经营所得的计税依据之一收入的范围,包括销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租转让收入、利息收入、其他业务收入等。此处不包含股息红利所得,即股息红利所得不属于生产经营所得范畴。《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函[2001]84号)第二条规定,合伙企业对外投资分回的利息股息红利不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得应税项目计算缴纳个人所得税。注意,此处不仅明确了股息红利所得不属于生产经营所得以外,还把利息收入从生产经营所得中剔除,单独做纳税申报处理。

  2021年4月29日,河南省税务局曾在12366官网互动交流栏目答复网上留言咨询称,“投资公司分配给合伙企业的分红,个人合伙人应缴纳的股息红利所得个人所得税,应由直接向个人合伙人支付所得的合伙企业负责代扣代缴。”一些税务机关公职人员在《中国税务报》发表的文章也明确讲到合伙企业取得分回的股息红利所得时哪怕还没有向合伙人分配,都要在次月15日内履行对个人合伙人的扣缴义务。

  结合上述规定可以看到,合伙企业针对合伙人的生产经营所得应承担“申报”加“缴纳”税款的协力义务,但不构成扣缴义务。实践中,合伙企业为合伙人办理申报缴纳税款的合规流程主要呈现为四步,即在年度终了后30日内,先按照合伙份额确认各个合伙人的利润即所得,再计算各个合伙人的应纳税额,再为各个合伙人办理纳税申报和解缴税款,最后将税后利润支付给各个合伙人。但是,这种类似于代扣代缴税款的操作并不等同于税法中的扣缴义务。

  04、合伙企业利用核定政策申报缴纳税款并不必然违法

  合伙企业利用核定政策代为申报解缴税款的行为并不必然违法,更不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚,笔者结合实践中经常出现的两种情形来具体分析。

  情形一:合伙企业依照税务机关的规定和要求如实申请核定并由税务机关鉴定审核同意。

  财税[2000]91号文第七条至第九条就对个人所得税核定征收的范围、标准等进行了规定。根据《税收征管法》,税务机关对核定征收具有鉴定权,既可以主动发起核定,也可以在纳税人申请时进行鉴定并准予核定。目前,国家层面尚无关于个人所得税核定征收鉴定的相关规定,仅有部分省市发布了具体操作通知。例如,北京市《关于调整个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税核定征收方式鉴定工作的通知》(京财税[2011]625号)规定,“主管税务机关应于每年12月开展下一年度核定征收方式鉴定工作。除特殊情形外,征收方式确定后,在一个纳税年度内不做变更;对于新办的独资、合伙企业,主管税务机关应在企业报到后10个工作日内完成鉴定工作。”

  如果合伙企业向主管税务机关如实申报核定征收,主管税务机关经过鉴定审核后作出准予核定的通知,而且合伙企业在核定征收期间取得的收入没有超出其申报核定时填列的收入类型时,那么税务机关就不能肆意改变税款征收方式查补税款,更不能随意指摘合伙企业核定缴税违法甚至是定性偷税处罚。

  情形二:地方政府给予合伙企业核定征收或税负率优惠等招商引资政策。

  如果合伙企业与地方政府签订招商引资协议,协议中明确约定了给予合伙企业应纳税所得额按一定比例核定的扶持政策,或者直接允诺合伙企业实际税负率的优惠待遇。又或者地方政府直接对外出台招商引资政策,规定在一个特定的产业园区内新办企业可以享受核定政策或优惠税负率政策。在这种情况下,当合伙企业直接按照核定方式做纳税申报,或者按照实际税负率倒挤的方式计算收入和成本并进行纳税申报解缴税款,而主管税务机关对地方政府的招商引资做法采取默认的态度,即不事先鉴定审核,也不事中提示风险,更不事后查补税款。合伙企业实施核定申报的行为可能会出现不符合财税[2000]91号文第七条的规定,出现少缴税款的后果,但是不论是合伙企业还是合伙人均不具有偷逃税款的主观故意,而是基于享受招商引资优惠待遇的主观认知和意志来实施核定申报缴税,那么税务机关就不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚。

  05、合伙人在合伙企业利用核定政策被质疑的情形下应承担什么责任?

  按照财税[2000]91号文第二十条第一款“由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者”以及第二十一条第二款“年度终了后30日内,投资者应向主管税务机关报送《个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税申报表》,并附送年度会计决算报表和预缴个人所得税纳税凭证”的规定,可以看到,针对合伙人的生产经营所得,合伙人是纳税申报义务主体,合伙企业是纳税申报协力义务主体。那么对于生产经营所得纳税申报的真实性、准确性、完整性,合伙企业和合伙人应承担共同责任,如出现未缴少缴税款的,补税责任应由合伙人承担。

  与此同时,税务机关在认定合伙人是否构成偷税时应当慎重处理,尤其是在有限合伙企业这一组织形式中,不应一刀切地认定合伙人少缴税款的行为构成偷税,也不能盲目地无限期追征税款和加收滞纳金,应当根据以下几个方面具体考察。

  第一,合伙人是否参与合伙企业的经营管理活动。实践中,合伙企业的一些合伙人往往仅具有投资人身份,不参与合伙企业的经营管理事务,因而无法掌握合伙企业的经营成本和收入情况,只能根据合伙企业披露的有限信息了解投资获益情况。税务机关一味要求合伙人对其纳税申报的真实性、准确性、完整性负责可能会超出合伙人的客观能力范围。如果纳税申报所涉信息存在不真实、不准确、不完整缺陷的,不能直接推定李某具有偷税的主观过错。

  第二,合伙人办理纳税申报的具体方式。前已述及,合伙人的生产经营所得纳税申报由合伙企业协力完成,二者并非事先建立委托代理关系,而是一种法律拟制关系。如果合伙企业在为合伙人进行纳税申报的过程中实施了虚构、伪造资料、少报收入、多列成本等违法行为,不能直接将合伙企业的偷税行为推定为合伙人的偷税行为。除非有充分证据表明合伙人有偷税的合谋和故意。

  第三,合伙人在取得核定征收政策上所发挥的作用。合伙企业利用核定征收申报缴纳税款面临合法性检验,但不能一刀切地让合伙人承担合法性责任。在引入案例中,甲合伙企业之所以能取得核定征收政策,是由于甲合伙企业与地方政府签订了招商引资协议,在取得核定政策上李某实际上并没有发挥任何作用,对于适用核定征收申报纳税也没有发挥任何决策作用,更不具有否定权。

  第四,合伙人与涉税中介机构之间的关系。在实践中,除了引入案例的情形以外,还有一种常见情况是投资者接受涉税中介机构的税务筹划咨询,委托中介机构实施以合伙企业核定方 式完成股权转让交易的纳税申报。在这种情况下,投资者往往不直接对接当地政府和主管税务机关,而是由涉税中介机构出面与当地政府洽谈招商引资优惠待遇,由中介机构代表投资者注册设立合伙企业并与当地主管税务机关办理纳税申报。在这种情形中,投资者往往具有节税目的和意图,但不必然具有违法取得核定政策以及欺诈舞弊的偷税主观故意。

  综合考察以上四个方面,对于合伙企业出现违规利用核定政策导致合伙人少缴税款的,税务机关应当倾向于对合伙人不按照偷税处罚,如认定合伙人构成偷税并拟对其处罚的,应当提供充分的证据证明合伙人实施了具体的偷税行为,并具有偷税的主观故意,既不能过错推定,也不能客观归责。另外,因税款征收方式从核定改查账而导致应纳税款的变动并非基于申报收入数据的真假所导致,假如税务机关在事前事中事后均未能有效实施监管,对于少缴税款的后果应当承担不作为的执法责任。依照《税收征管法》第五十二条的规定,对于纳税人不具有过错而税务机关又具有一定执法责任的情形,应当适用因税务机关责任的三年税款追征期。如果合伙企业的核定申报缴税行为已经完结超过三年,税务机关依法不能查补追缴税款。即便没有超过税款追征期,税务机关在追征税款时也不能再加收滞纳金。

  结语:财税2021年第41号公告关于禁止持股平台类合伙企业核定征收的规定虽然自2022年1月1日起施行,但实务中仍有一些税务机关对于2022年1月1日之前的已经注销的合伙企业利用核定征收申报纳税的行为予以追溯查处,而且还出现了居住地和经营地税务机关争抢税源现象,给投资者带来了较大的税务风险乃至逃税罪刑事风险,应当予以高度重视。在面临税务检查时,应当审慎评估自身责任风险,全面收集证据材料,积极配合税务机关调查取证,依法依规申辩抗辩,积极寻求税务律师提供法律救济和专业支持。


关于税收征管法修法的三点建议

2025年3月28日,国家税务总局、财政部发布《中华人民共和国税收征收管理法(修订征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),新一轮修法全面启动。现行《税收征管法》于1993年实施、2001年全面修订,2013年、2015年小幅修改。

  时隔三年许,新一轮修法再启动,有专业机构认为,本次《征求意见稿》的修订内容体现了对纳税人权益保护的关注,通过多项制度创新和优化,旨在构建更加公平、透明的税收环境。也有不少专家对此表示了担忧:税款滞纳金与迟纳金之变、电商平台协力义务过重、特定原因多交税款不退还、欠税限制出境的主体范围扩大、逃税的无限期追征等等问题,恐扩大征纳权义失衡,并在多个条款中存在与《行政强制法》、《破产法》、《关税法》、《民法典》和《刑法》的冲突。

  为契合依法治税、税收治理现代化的时代要求,《税收征管法》修改应当以维护纳税人权利为首要宗旨,并尽可能地兼顾税务机关立场,通过具体的制度设计,努力达致征纳双方的权义均衡,以实现中央提出的“以服务纳税人缴费人为中心”的目标。为此,2021年9月笔者协助、促成的《税收征管法修订草案(专家意见稿)》,确定了以“保障纳税人权利、促进征纳双方权义均衡”为修法总体宗旨,以及实践性、整体观、前瞻式和变动型的四大修法思路。

  在此,笔者试图就以下若干焦点问题展开讨论,为立法者提供多一个维度的思考。

  清税前置,相当于有罪推定

  《征求意见稿》第一百零一条规定,“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,必须先依照税务机关的决定缴纳或者解缴税款及税款迟纳金或者提供相应的担保,然后可以依法向人民法院起诉,人民法院应当凭税务机关出具的缴税证明或者担保证明受理。”

  将清税作为行政诉讼的前置程序,将致纳税人的救济权利丧失,违反《行政诉讼法》第三条规定“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”,以及第八条“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。

  清税前置相当于有罪推定。如果此条款得以落实,则我国将成为少数坚持全额征税纳税人才能获得救济的国家。

  第六十六条中,对税务机关收集的证据,当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;当事人否认的,应当充分举证。

  当事人否认的证据,要当事人承担举证责任,这违背了《行政诉讼法》关于行政机关负有举证责任的基本原则。

  救济制度是纳税人的合法权利,是营商环境的重要指标。2024年12月开始施行的《关税法》就不存在救济丧失问题。征管法如果坚持引入此条款,则有违公平原则。

  扩大追责范围

  《征求意见稿》新增向出资人追缴欠税制度。第五十六条规定,“纳税人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,采取抽逃资金、注销等手段,造成税务机关无法向纳税人追缴不缴、少缴的税款或者多退的税款,情节严重的,税务机关应当向出资人追缴税款、税款迟纳金。 ”

  《征求意见稿》吸收了新《公司法》的修改,直接将法人人格否定纳入了《税收征管法》,税务机关不再需要诉至法院来实现对出资人的追缴。

  《征求意见稿》还扩大了阻止出境范围。现行征管法中,阻止出境仅适用于欠税纳税人或其法定代表人,《征求意见稿》扩大到欠税纳税人的主要负责人、实际控制人。此外,即使没有欠税,查处涉嫌重大税收违法案件时,税务机关也有权阻止上述重要涉案人员出境。

  关于界定“主要负责人”、“实际控制人”的解释有待明确,否则会有被扩大执法的可能。

  滞纳金还是迟纳金?

  《行政强制法》第四十五条规定:行政机关加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

  对于税款滞纳金是否适用《行政强制法》中滞纳金不得超过金钱给付义务的限制,此前各地税务机关有不同的处理口径,税务机关和法院判例也存在不同见解。目前收录在“人民法院案例库”中的滞纳金涉税案例的观点是,税务机关为依法强制纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金,属于税务机关实施行政强制执行的方式,因此需要遵循《行政强制法》,税收滞纳金数额不得超过税款数额。

  本次《征求意见稿》将原来的“滞纳金”改为“税款迟纳金”,表明立法者认为税款迟纳金上不封顶,这与最高人民法院的观点存在明显分歧。

  另外,《征求意见稿》中诸如风险管理(第三十八条)、税收违法的处罚限度(第七十三条、七十六条、七十七条、七十八条)、无限期追征(第六十条)、扩充“逃税”定义并增加兜底条款 (第七十三条)等等都成为争议的焦点。

  当前经济形势并不乐观,随着效益下降,企业破产或者“跑路”层出不穷,各类恶性税收案件肯定有所增加,税务部门面临严峻挑战。一方面各类案件的出现,增加了税务部门的工作压力以及执法的难度;另一方面税收收入下降,保证国家财政收入的压力也在增加。然而经济下行下,减轻企业负担、涵养税源更为重要。税收征管法的修法宗旨需与国家发展策略相一致,并努力将税收征管法修订为一部为纳税人服务的法。


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