判例单位上海华嵘家具有限公司、周伟虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书

刑 事 判 决 书


(2017)沪0114刑初1075号


公诉机关上海市嘉定区人民检察院。


被告单位上海华嵘家具有限公司(以下简称华嵘公司),住所地上海市嘉定区。


诉讼代表人周某。


被告人周伟。


上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉[2017]1053号起诉书指控被告单位华嵘公司、被告人周伟犯虚开增值税专用发票罪,于2017年7月5日向本院提起公诉。本院受理后,依法适用简易程序,实行独任审判,公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员向某某、被告单位诉讼代表人周某、被告人周伟到庭参加诉讼。现已审理终结。


公诉机关指控,2016年1月,被告人周伟在负责经营被告单位华嵘公司业务期间,为牟取非法利益,偷逃国家税款,在无实际业务往来的情况下,以支付发票面额一定比例费用的方式,通过他人为华嵘公司虚开进销货单位为上海穗饶贸易有限公司的增值税专用发票共计2份,价税合计人民币23.3万余元,税额人民币3.3万余元。上述增值税专用发票均已由华嵘公司入账并向税务机关申报抵扣了税款。


2017年1月4日,被告人周伟经电话通知,在接受公安人员询问时陈述了上述犯罪事实。同月10日,公安机关决定对该案立案侦查。被告单位华嵘公司已向税务机关补缴了全部税款并缴纳罚款。


另查明,2016年12月,被告人周伟因犯寻衅滋事罪被上海市普陀区人民法院判处拘役四个月,缓刑四个月,缓刑考验期间自2016年12月27日起至2017年4月26日止。


上述事实,被告单位华嵘公司及被告人周伟在开庭审理过程中亦无异议,并有证人黄某某的证言,公安机关制作的受案登记表、立案决定书、案发经过,税务机关制作的抵扣证明、税务稽查案件协查报告、税务行政处罚决定书、税务处理决定书,有关的增值税专用发票、记账凭证、税收完税证明、工商登记材料、刑事判决书、执行通知书及周伟的户籍证明、供述等证据证实,足以认定。


本院认为,被告单位华嵘公司在经营过程中,为牟取非法利益,让他人为自己虚开增值税专用发票用于抵扣税款,被告人周伟作为华嵘公司直接负责的主管人员,其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人周伟在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,应当撤销缓刑,实行数罪并罚。华嵘公司、周伟具有自首情节,均可以从轻处罚。结合华嵘公司已补缴税款并缴纳罚款等情节,本院在量刑时一并予以体现,并采纳公诉人关于对周伟可适用缓刑的建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下:


一、被告单位上海华嵘家具有限公司犯虚开增值税专用发票罪,判处罚金人民币二万元;


(罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)


二、被告人周伟犯虚开增值税专用发票罪,判处拘役六个月;撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初1447号刑事判决书对被告人周伟犯寻衅滋事罪,判处拘役四个月,缓刑四个月的缓刑执行部分;决定执行拘役九个月,缓刑一年。


(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)


被告人周伟回到社区后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民。


如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。


代理审判员  徐怡南


二〇一七年七月二十四日


书 记 员  任建中


附:相关法律条文


一、《中华人民共和国刑法》


第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。


单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。


虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。


第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。


……


第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。


……


第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。


……


第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:


(一)犯罪情节较轻;


(二)有悔罪表现;


(三)没有再犯罪的危险;


(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。


……


第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。


……


缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。


第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。


由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。


二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》


第一条根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。


(一)自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。


犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。


并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。


犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。


(二)如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。


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发文时间:2020-01-14
来源:上海市嘉定区人民法院

判例杨彬虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票刑罚变更刑事裁定书

刑 事 裁 定 书


(2017)皖13刑更36号


罪犯杨彬,男,1969年1月11日出生,汉族,初中文化,安徽省亳州市谯城区人。现在安徽省宿州监狱服刑。


安徽省亳州市谯城区人民法院于2013年3月13日作出(2013)谯刑初字第0032号刑事判决,以被告人杨彬犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金五十万元。判决发生法律效力后交付执行。


执行机关安徽省宿州监狱以罪犯杨彬在服刑期间确有悔改表现为由,于2017年3月24日提出减刑建议,报送本院审理。本院于2017年3月24日立案后,于2017年3月24日至2017年3月28日进行了网上公示,并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。


经审理查明,罪犯杨彬在服刑期间,能认罪悔罪;认真遵守法律法规及监规,接受教育改造;积极参加思想、文化、职业技术教育;积极参加劳动,努力完成劳动任务。至2017年2月获表扬奖励二次、记功奖励二次。另查明,罚金未缴纳。


上述事实,有罪犯改造表现奖惩审批表等证据予以证实。


本院认为,罪犯杨彬在服刑期间确有悔改表现,符合法定减刑条件。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条、第七十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下:


对罪犯杨彬减去有期徒刑七个月。


(减刑后刑期自2012年8月25日起至2026年1月24日止)。


本裁定送达后即发生法律效力。


审判长  徐海浩


审判员  葛伶俐


审判员  吕庆龙


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二〇一七年四月十二日


书记员  严 鹏


附:相关法律条文


《中华人民共和国刑法》


第七十八条被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:


(一)阻止他人重大犯罪活动的;


(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;


(三)有发明创造或者重大技术革新的;


(四)在日常生产、生活中舍己救人的;


(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;


(六)对国家和社会有其他重大贡献的。


减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:


(一)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;


(二)判处无期徒刑的,不能少于十三年;


(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的;


死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。


第七十九条对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。


《中华人民共和国刑事诉讼法》


第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理。


被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定,并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。


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发文时间:2017-05-15
来源:安徽省宿州市中级人民法院

判例江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产 开发有限公司执行监督案

裁判要点

  在履行和解协议的过程中,申请执行人因被执行人迟延履行申请恢复执行的同时,又继续接受并积极配合被执行人的后续履行,直至和解协议全部履行完毕的,属于民事诉讼法及相关司法解释规定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。


  相关法条

  《中华人民共和国民事诉讼法》第204条


  基本案情

  江苏天宇建设集团有限公司(以下简称天宇公司)与无锡时代盛业房地产开发有限公司(以下简称时代公司)建设工程施工合同纠纷一案,江苏省无锡市中级人民法院(以下简称无锡中院)于2015年3月3日作出(2014)锡民初字第00103号民事判决,时代公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付天宇公司工程款14454411.83元以及相应的违约金。时代公司不服,提起上诉,江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)二审维持原判。因时代公司未履行义务,天宇公司向无锡中院申请强制执行。


  在执行过程中,天宇公司与时代公司于2015年12月1日签订《执行和解协议》,约定:一、时代公司同意以其名下三套房产(云港佳园53-106、107、108商铺,非本案涉及房产)就本案所涉金额抵全部债权;二、时代公司在15个工作日内,协助天宇公司将抵债房产办理到天宇公司名下或该公司指定人员名下,并将三套商铺的租赁合同关系的出租人变更为天宇公司名下或该公司指定人员名下;三、本案目前涉案拍卖房产中止15个工作日拍卖(已经成交的除外)。待上述事项履行完毕后,涉案房产将不再拍卖,如未按上述协议处理完毕,申请人可以重新申请拍卖;四、如果上述协议履行完毕,本案目前执行阶段执行已到位的财产,返还时代公司指定账户;五、本协议履行完毕后,双方再无其他经济纠葛。


  和解协议签订后,2015年12月21日(和解协议约定的最后一个工作日),时代公司分别与天宇公司签订两份商品房买卖合同,与李思奇签订一份商品房买卖合同,并完成三套房产的网签手续。2015年12月25日,天宇公司向时代公司出具两份转账证明,载明:兹有本公司购买硕放云港佳园53-108、53-106、53-107商铺,购房款冲抵本公司在空港一号承建工程中所欠工程余款,金额以法院最终裁决为准。2015年12月30日,时代公司、天宇公司在无锡中院主持下,就和解协议履行情况及查封房产解封问题进行沟通。无锡中院同意对查封的39套房产中的30套予以解封,并于2016年1月5日向无锡市不动产登记中心新区分中心送达协助解除通知书,解除了对时代公司30套房产的查封。因上述三套商铺此前已由时代公司于2014年6月出租给江苏银行股份有限公司无锡分行(以下简称江苏银行)。2016年1月,时代公司(甲方)、天宇公司(乙方)、李思奇(丙方)签订了一份《补充协议》,明确自该补充协议签订之日起时代公司完全退出原《房屋租赁合同》,天宇公司与李思奇应依照原《房屋租赁合同》中约定的条款,直接向江苏银行主张租金。同时三方确认,2015年12月31日前房屋租金已付清,租金收款单位为时代公司。2016年1月26日,时代公司向江苏银行发函告知。租赁关系变更后,天宇公司和李思奇已实际收取自2016年1月1日起的租金。2016年1月14日,天宇公司弓奎林接收三套商铺初始登记证和土地分割证。2016年2月25日,时代公司就上述三套商铺向天宇公司、李思奇开具共计三张《销售不动产统一发票(电子)》,三张发票金额总计11999999元。发票开具后,天宇公司以时代公司违约为由拒收,时代公司遂邮寄至无锡中院,请求无锡中院转交。无锡中院于2016年4月1日将发票转交给天宇公司,天宇公司接受。2016年11月,天宇公司、李思奇办理了三套商铺的所有权登记手续,李思奇又将其名下的商铺转让给案外人罗某明、陈某。经查,登记在天宇公司名下的两套商铺于2016年12月2日被甘肃省兰州市七里河区人民法院查封,并被该院其他案件轮候查封。


  2016年1月27日及2016年3月1日,天宇公司两次向无锡中院提交书面申请,以时代公司违反和解协议,未办妥房产证及租赁合同变更事宜为由,请求恢复本案执行,对时代公司名下已被查封的9套房产进行拍卖,扣减三张发票载明的11999999元之后,继续清偿生效判决确定的债权数额。2016年4月1日,无锡中院通知天宇公司、时代公司:时代公司未能按照双方和解协议履行,由于之前查封的财产中已经解封30套,故对于剩余9套房产继续进行拍卖,对于和解协议中三套房产价值按照双方合同及发票确定金额,可直接按照已经执行到位金额认定,从应当执行总金额中扣除。同日即2016年4月1日,无锡中院在淘宝网上发布拍卖公告,对查封的被执行人的9套房产进行拍卖。时代公司向无锡中院提出异议,请求撤销对时代公司财产的拍卖,按照双方和解协议确认本执行案件执行完毕。


  裁判结果

  江苏省无锡市中级人民法院于2016年7月27日作出(2016)苏02执异26号执行裁定:驳回无锡时代盛业房地产开发有限公司的异议申请。无锡时代盛业房地产开发有限公司不服,向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高级人民法院于2017年9月4日作出(2016)苏执复160号执行裁定:一、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02执异26号执行裁定。二、撤销江苏省无锡市中级人民法院于2016年4月1日作出的对剩余9套房产继续拍卖且按合同及发票确定金额扣减执行标的的通知。三、撤销江苏省无锡市中级人民法院于2016年4月1日发布的对被执行人无锡时代盛业房地产开发有限公司所有的云港佳园39-1203、21-1203、11-202、17-102、17-202、36-1402、36-1403、36-1404、37-1401室九套房产的拍卖。江苏天宇建设集团有限公司不服江苏省高级人民法院复议裁定,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2018年12月29日作出(2018)最高法执监34号执行裁定:驳回申诉人江苏天宇建设集团有限公司的申诉。


  裁判理由

  最高人民法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定,一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。本案中,按照和解协议,时代公司违反了关于协助办理抵债房产转移登记等义务的时间约定。天宇公司在时代公司完成全部协助义务之前曾先后两次向人民法院申请恢复执行。但综合而言,本案仍宜认定和解协议已经履行完毕,不应恢复执行。


  主要理由如下:

  第一,和解协议签订于2015年12月1日,约定15个工作日即完成抵债房产的所有权转移登记并将三套商铺租赁合同关系中的出租人变更为天宇公司或其指定人,这本身具有一定的难度,天宇公司应该有所预知。第二,在约定期限的最后一日即2015年12月21日,时代公司分别与天宇公司及其指定人李思奇签订商品房买卖合同并完成三套抵债房产的网签手续。从实际效果看,天宇公司取得该抵债房产已经有了较充分的保障。而且时代公司又于2016年1月与天宇公司及其指定人李思奇签订《补充协议》,就抵债房产变更租赁合同关系及时代公司退出租赁合同关系作出约定;并于2016年1月26日向江苏银行发函,告知租赁标的出售的事实并函请江苏银行尽快与新的买受人办理出租人变更手续。租赁关系变更后,天宇公司和李思奇已实际收取自2016年1月1日起的租金。同时,2016年1月14日,时代公司交付了三套商铺的初始登记证和土地分割证。由此可见,在较短时间内时代公司又先后履行了变更抵债房产租赁关系、转移抵债房产收益权、交付初始登记证和土地分割证等义务,即时代公司一直在积极地履行义务。第三,对于时代公司上述一系列积极履行义务的行为,天宇公司在明知该履行已经超过约定期限的情况下仍一一予以接受,并且还积极配合时代公司向人民法院申请解封已被查封的财产。天宇公司的上述行为已充分反映其认可超期履行,并在继续履行和解协议上与时代公司形成较强的信赖关系,在没有新的明确约定的情况下,应当允许时代公司在合理期限内完成全部义务的履行。第四,在时代公司履行完一系列主要义务,并于1月26日函告抵债房产的承租方该房产产权变更情况,使得天宇公司及其指定人能实际取得租金收益后,天宇公司在1月27日即首次提出恢复执行,并在时代公司开出发票后拒收,有违诚信。第五,天宇公司并没有提供充分的证据证明本案中的迟延履行行为会导致签订和解协议的目的落空,严重损害其利益。相反从天宇公司积极接受履行且未及时申请恢复执行的情况看,迟延履行并未导致和解协议签订的目的落空。第六,在时代公司因天宇公司拒收发票而将发票邮寄法院请予转交时,其全部协助义务即应认为已履行完毕,此时法院尚未实际恢复执行,此后再恢复执行亦不适当。综上,本案宜认定和解协议已经履行完毕,不予恢复执行。


  (生效裁判审判人员:黄金龙、薛贵忠、熊劲松)


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来源:中国法院网

判例赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司、赤峰群冠建筑工程有限责任公司与赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司、赤峰群冠建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)民申字第1019号

再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人):赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街路北(天越农机汽车交易市场3号楼302-2室)。

法定代表人:郑建刚,该公司董事长。

委托代理人:宋国平,该公司副经理。

被申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人):赤峰群冠建筑工程有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路北段。

法定代表人:王志琴,该公司董事长。

再审申请人赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司(以下简称鑫刚公司)因与被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司(以下简称群冠公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2010)内民一终字第137号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

鑫刚公司申请再审称:(一)二审判决认定事实的主要证据不足,混淆当事人的举证责任。鑫刚公司于2006年1月份,分别向苗润国及群冠公司支付20万元,合计40万元。鑫刚公司在二审庭审中提供了苗润国及群冠公司分别出具的收据。群冠公司主张其开具的20万元收据与苗润国开具的20万元收据系同一笔款,应举证证明,如举证不能,则应承担不利后果。二审判决未合理分配举证义务,强行要求鑫刚公司承担举证责任,没有事实及法律依据。(二)二审判决对鑫刚公司的部分主张要求“另行解决”或“再行解决”属于遗漏诉讼请求。群冠公司作为工程承包人施工与图纸不符,造成鑫刚公司工程质量不合格,应当承担返修义务或减少工程款,鑫刚公司反诉请求于法有据。二审判决中对水暖部分维修所做的“另行解决”或“再行解决”,违反法律规定。(三)二审判决认定鑫刚公司主张先履行抗辩权不符合合同法的规定,属于适用法律错误。群冠公司未对案涉甩项验收工程进行修复,也未对未按图纸施工部分进行整改,其主张鑫刚公司支付工程价款,不应得到支持。鑫刚公司主张先履行抗辩权具有法律依据。综上,鑫刚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

本院认为,本案争议焦点即:1.鑫刚公司对其主张支付了两笔20万元工程款的事实是否应承担举证责任;2.二审法院对有关问题认定“另行解决”程序上是否妥当;3.鑫刚公司称其不支付工程余款符合先履行抗辩权的理由是否成立。

关于第一个焦点问题,一审中,鑫刚公司拨付工程款2131800元的事实是由群冠公司提交的17张收据予以证明的,鑫刚公司另行出示群冠公司工作人员苗润国书写的20万元收条,主张其拨付款项为2331800元,群冠公司质证称苗润国收取的该笔20万元与其提交收据中的一笔20万元是同一笔,并拿出该笔20万元收据的全部三联单据,并说明还未用公司正式收据换取苗润国的个人收条,至此群冠公司所举证据与其所要证明的事实相符合,举证义务再次转到鑫刚公司。鑫刚公司没有进一步举证证明支付过两笔20万元的事实,二审判决认定由其承担举证不能的后果,并无不妥。

关于第二个焦点问题,鑫刚公司在一审中反诉主张群冠公司施工的部分甩项工程与设计图纸不符,并提出鉴定申请。一审法院委托赤峰市建筑工程专家组进行鉴定,鉴定结论为:该商住楼的部分采暖管道及阀门与图纸不相符。一审法院还委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对鑫刚商住楼采暖及给排水管道与设计图纸不符问题进行造价鉴定。该造价咨询公司经过现场勘验,提出了返修工程方案,并评估返修工程造价为89713元,同时说明了对住户装饰工程破坏和修复工程的造价无法审核。据此,针对鑫刚公司提出部分甩项工程设计不符的反诉主张,因涉案商住楼已全部交付住户使用,造价咨询部门说明了部分项目未能出具鉴定意见的理由客观实际,二审判决对已有鉴定意见部分予以处理,对没有鉴定结论以及还未发生的费用,指引当事人另行解决,程序适当,并非遗漏当事人诉讼请求。

关于第三个焦点问题,本案中,因涉案工程已经验收合格交付使用,群冠公司对工程款已享有支付请求权,与群冠公司对涉案工程的返修义务是两个法律关系,并不存在群冠公司先履行之义务,故鑫刚公司主张先履行抗辩权,不支付群冠公司工程款的理由显不能成立。

综上,本院认为,鑫刚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长  张 纯

代理审判员  谢爱梅

代理审判员  赵风暴

二〇一五年十一月二十六日

()

书 记 员  徐 上


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发文时间:2020-02-28
来源:中华人民共和国最高人民法院
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