国务院令第492号 中华人民共和国政府信息公开条例
发文时间:2007-04-05
文号:国务院令第492号
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  《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。


  总理温家宝

  二〇〇七年四月五日


中华人民共和国政府信息公开条例


  第一章 总则

  第一条 为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。

  第二条 本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。

  第三条 各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。

  国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作。

  县级以上地方人民政府办公厅(室)或者县级以上地方人民政府确定的其他政府信息公开工作主管部门负责推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。

  第四条 各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度,并指定机构(以下统称政府信息公开工作机构)负责本行政机关政府信息公开的日常工作。

  政府信息公开工作机构的具体职责是:

  (一)具体承办本行政机关的政府信息公开事宜;

  (二)维护和更新本行政机关公开的政府信息;

  (三)组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告;

  (四)对拟公开的政府信息进行保密审查;

  (五)本行政机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。

  第五条 行政机关公开政府信息,应当遵循公正、公平、便民的原则。

  第六条 行政机关应当及时、准确地公开政府信息。行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的,应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。

  第七条 行政机关应当建立健全政府信息发布协调机制。行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的,应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证行政机关发布的政府信息准确一致。

  行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的,未经批准不得发布。

  第八条 行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

  第二章 公开的范围

  第九条 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:

  (一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;

  (二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;

  (三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;

  (四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。

  第十条 县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:

  (一)行政法规、规章和规范性文件;

  (二)国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策;

  (三)国民经济和社会发展统计信息;

  (四)财政预算、决算报告;

  (五)行政事业性收费的项目、依据、标准;

  (六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;

  (七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;

  (八)重大建设项目的批准和实施情况;

  (九)扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;

  (十)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;

  (十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。

  第十一条 设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容:

  (一)城乡建设和管理的重大事项;

  (二)社会公益事业建设情况;

  (三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;

  (四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。

  第十二条 乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定,在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:

  (一)贯彻落实国家关于农村工作政策的情况;

  (二)财政收支、各类专项资金的管理和使用情况;

  (三)乡(镇)土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况;

  (四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;

  (五)乡(镇)的债权债务、筹资筹劳情况;

  (六)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况;

  (七)乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况;

  (八)执行计划生育政策的情况。

  第十三条 除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

  第十四条 行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。

  行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。

  行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。

  行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。

  第三章 公开的方式和程序

  第十五条 行政机关应当将主动公开的政府信息,通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。

  第十六条 各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所,并配备相应的设施、设备,为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。

  行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,公开政府信息。

  行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。

  第十七条 行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。

  第十八条 属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。

  第十九条 行政机关应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录,并及时更新。

  政府信息公开指南,应当包括政府信息的分类、编排体系、获取方式,政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。

  政府信息公开目录,应当包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。

  第二十条 公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。

  政府信息公开申请应当包括下列内容:

  (一)申请人的姓名或者名称、联系方式;

  (二)申请公开的政府信息的内容描述;

  (三)申请公开的政府信息的形式要求。

  第二十一条 对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:

  (一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;

  (二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;

  (三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;

  (四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。

  第二十二条 申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。

  第二十三条 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

  第二十四条 行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。

  行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

  申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。

  第二十五条 公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。

  公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。

  第二十六条 行政机关依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

  第二十七条 行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

  行政机关收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。

  第二十八条 申请公开政府信息的公民确有经济困难的,经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。

  申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,行政机关应当为其提供必要的帮助。

  第四章 监督和保障

  第二十九条 各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度,定期对政府信息公开工作进行考核、评议。

  第三十条 政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对行政机关政府信息公开的实施情况进行监督检查。

  第三十一条 各级行政机关应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告。

  第三十二条 政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容:

  (一)行政机关主动公开政府信息的情况;

  (二)行政机关依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况;

  (三)政府信息公开的收费及减免情况;

  (四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;

  (五)政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况;

  (六)其他需要报告的事项。

  第三十三条 公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

  公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第三十四条 行政机关违反本条例的规定,未建立健全政府信息发布保密审查机制的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关主要负责人依法给予处分。

  第三十五条 行政机关违反本条例的规定,有下列情形之一的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不依法履行政府信息公开义务的;

  (二)不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录的;

  (三)违反规定收取费用的;

  (四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;

  (五)公开不应当公开的政府信息的;

  (六)违反本条例规定的其他行为。

  第五章 附则

  第三十六条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动,适用本条例。

  第三十七条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。

  第三十八条 本条例自2008年5月1日起施行。

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MCN机构再涉税务重大案件,网络直播已成风险高发领域

编者按:2022年3月,国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监督管理总局联合印发《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》(税总所得发[2022]25号),其中明确“对为网络直播发布者违法违规策划、帮助实施偷逃税行为的中介机构及相关人员依法严肃处理和公开曝光。”前日,央视新闻报道了一起涉及MCN机构与不法中介合谋实施的重大涉税违法案件,据新闻披露内容来看,该案涉及主体众多,税收违法手段极为典型。本文将以该案作为切入点,结合当前税收征管现状剖析现象成因,并厘清各方责任与法律后果,以飨读者。

一、央视新闻曝光一起MCN机构重大涉税违法案件

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4月21日,国家税务总局报道的一起网络主播管理机构(下称MCN机构)与不法中介合谋实施的重大涉税违法案件引发社会广泛关注。据央视新闻报道,该MCN机构从空壳公司处取得虚开发票1196份,涉及价税合计金额高达2.26亿元,累计为700余名网络主播逃避缴纳个人所得税3200余万元,公司少缴各项税费合计约2100万元。涉案金额之巨引发广泛关注。

从新闻披露的细节来看,本案作案手法并不新奇,但极为典型。首先,不法中介在有税收返还政策的园区设立多家空壳企业,然后虚构空壳企业向MCN机构提供信息技术服务的业务,以此为由,MCN机构即可将主播的报酬转入空壳企业账户,空壳企业随即向MCN机构开具“信息技术服务费”发票。随后,空壳企业在扣除所谓服务费后,将剩余资金转入MCN机构员工个人账户,最终通过这些账户向网络主播支付报酬,由于主播获取的收入是私户转款,因此并未进行代扣代缴处理,以此实现偷逃主播个税的目的。

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本案涉及主播、MCN机构、不法中介及名下空壳公司多个主体,新闻亦将本次案件定性为虚开发票、偷税骗补案件,各主体动因、手段及法律责任不一,值得探讨,下文将对此进行详细阐述。

二、三方主体的现实动因及法律后果

(一)主播收入性质多为劳务收入,主播偷逃个人所得税动因强烈

MCN机构的主要收入来源于其签约主播的直播收益,按照常规流程,直播平台应当先将相关收入支付给MCN机构,由MCN机构履行代扣代缴个人所得税义务后,再将税后报酬支付给主播。在实际操作中,MCN机构与主播之间通常签订的是经纪合约或合作协议,主播从MCN机构取得的收入在税务处理上被认定为劳务报酬,需要按照相关规定进行预扣预缴。

值得注意的是,劳务报酬的预扣预缴税率(20%~40%)明显高于工资薪金所得的预扣预缴税率,尽管在计算应纳税所得额时可以扣除800元(收入不超过4000元)或按80%计算(收入超过4000元),但对于收入较低的主播而言,预扣税款仍会显著影响其实际到手收入。而在年度汇算清缴时,劳务报酬需并入综合所得适用3%~45%的超额累进税率,对于高收入主播来说税负更为沉重。正是由于收入的性质及较高的税负水平,实践中催生了阴阳合同、设立个体工商户适用经营所得核定征收、拆分收入等多种避税手段,该行业逃避个人所得税的动机尤为强烈。

需要明确的是,主播作为纳税人,即便通过私人账户收款,其收入性质仍属于劳务报酬所得。即使平台未履行代扣代缴义务,主播仍有责任在汇算清缴时自行申报纳税。若未按规定申报,则构成《税收征管法》第六十三条规定的偷税行为,且此类案件在实务中的抗辩余地通常较小。不过,由于《刑法》第二百零一条第四款逃税罪出罪条款的存在,此类税务风险一般较难升级为刑事责任。

(二)MCN机构转换支出性质,多抵进项无异于饮鸩止渴

新闻中仅提及MCN机构帮助主播逃税是为了吸引更多主播加盟,但实际上,MCN机构在此过程中也获得了税收上的不当利益。然而,这种所谓的“好处”实则为糖衣炮弹。

1.MCN机构帮助偷逃个税带来自身“税收利益”

从企业所得税角度来看,MCN机构原本需要主播前往税务机关代开普通发票才能实现税前列支,但由于主播通常不愿配合,导致许多支出只能以白条入账。而在这种违法操作下,MCN机构转而利用空壳企业开具的虚假发票进行列支,解决了成本扣除问题。但事实上,根据《企业所得税法》第八条及《企业所得税法实施条例》第二十七条规定,企业发生的真实合理支出,即便没有合规发票,若能提供合同、支付记录等证明支出真实性的材料,仍有机会争取税前扣除。

在增值税层面,MCN机构将本不可抵扣的劳务报酬或劳动报酬支出,通过虚构业务转换为可抵扣的“技术服务费”,确实能在短期内降低增值税税负。但随着金税系统的不断升级,税务机关对“信息技术服务费”“咨询费”“市场推广费”等高风险发票的监管日益严格。一旦企业频繁开具此类发票,税务系统会自动比对其经营范围、人员规模及业务体量,核实其是否具备相应的经营能力。例如,若某企业仅有3名员工却申报2亿元营业收入等明显不合常理的情况,税务机关将立案稽查。一旦被税务机关查处,不仅相关进项税额不得抵扣,更可能被定性为虚开增值税专用发票,面临更为严重的法律后果。由此可见,MCN机构通过虚开发票进行税收筹划的做法实属得不偿失。

2.MCN机构法律责任及处罚结果

MCN机构在本案中主要涉及两项违法行为:首先,其未依法履行代扣代缴主播个人所得税的法定义务,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定,税务机关应对该行为处以应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。值得注意的是,具体处罚幅度还需参照各省税务行政处罚裁量基准,本案中适用的广东省裁量基准规定罚款幅度为一倍以上三倍以下。其次,该机构还存在虚开发票并抵扣的行为,这一行为同时触犯了虚开发票和偷税两项规定,在想象竞合的情况下,税务机关依据择一重处原则进行处理。

惠税稽罚[2025]12号行政处罚决定书显示,税务机关对上述两项违法行为分别作出处罚:对未代扣代缴行为处以一倍罚款,对虚开发票行为以偷税定性并处以50%的罚款,两项罚款合计42,686,887.83元。

(三)偷逃税需求催生大量违法中介,滥用税收政策牟利

在现实税收征管实践中,由于企业存在虚抵进项、降低税负的强烈需求,催生了一批以“税收筹划”为幌子的违法中介机构。这些中介机构通过诱导有开票需求的企业客户,在特定产业园区内批量注册空壳公司,构建起完整的虚开发票产业链。从税收征管逻辑来看,这些空壳公司在取得收入并开具发票后,本应依法缴纳企业所得税。但若按25%的法定税率缴纳,此类空壳公司将无利可图。为此,违法中介通常会利用《企业所得税核定征收办法(试行)》第三条的规定,以“账簿资料残缺不全”为由申请核定征收,在部分税收优惠园区甚至可将实际税负降至1%-2%。

除企业所得税外,增值税问题同样需要解决。在本案中,违法中介利用地方政府税收返还政策来规避增值税负担。对于增值税、企业所得税等中央与地方共享税种,部分地方政府为争夺税源,通过返还地方留存税款的方式吸引企业入驻。例如,园区企业对外开具6%税率的增值税专用发票,仅向受票方收取3.5%的开票费,同时享受地方政府3%的税收返还,最终可获得0.5%的净收益。

对于此类违法中介而言,其犯罪模式通常具有规模化、专业化的特征。由于中介机构实际控制的空壳企业数量众多,且开具发票金额特别巨大,案件性质往往较为严重,一般不会仅停留在行政处罚阶段。根据报道,本案涉案人员已被移送公安机关追究刑事责任,实践中此类案件,司法机关通常会以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

三、MCN机构的虚开抗辩核心在于是否有抵扣权益

前文在分析MCN机构的法律责任时,主要聚焦于其行政责任层面,而未深入探讨其刑事责任问题。我们认为,在司法实践中,开票方与受票方常被认定构成不同的罪名,对MCN机构是否构成虚开增值税专用发票罪的刑事责任认定,应与开票方有所切割,仍存在一定的法律适用争议和探讨空间。这种探讨空间主要源于对主观故意、客观行为等犯罪构成要件的具体认定,以及案件特殊情节的综合考量。

(一)MCN机构实际购买可抵扣服务,则享有抵扣权益

在本次税务稽查案件中,MCN机构的部分支出确系支付给自然人的劳务报酬,此类支出即便取得税务机关代开的劳务发票,依据现行增值税法规也不得抵扣进项税额。但需要特别说明的是,实务中存在另一类情形,即MCN机构获取发票的初衷并非虚抵进项,而是为弥补因交易形式与实质不符导致的抵扣障碍。例如,部分MCN机构或直播公会为规避平台对企业账户的打赏限制,通过控制员工或关联自然人账户进行打赏操作。

从税收法律关系角度分析,我们认为:虽然MCN机构基于商业运营需要采用了个人账户进行交易结算,但综合考量以下关键事实要素:其一,充值资金完全来源于MCN机构;其二,用于充值的个人账户实际控制权归属于MCN机构;其三,资金使用目的系为机构经营服务。基于此,应当认定该笔交易的应税法律关系主体实质上是MCN机构与平台方。

需要特别说明的是,若MCN机构以自身名义直接进行充值操作,按照正常交易流程,平台方应当向其开具合法有效的增值税发票。因此,从税收公平原则出发,MCN机构因该笔真实交易而应当享有的合法抵扣权益不应因其采用个人账户结算这一形式要件而丧失。这一认定既符合增值税“实质课税”的基本原则,也体现了税收中性原则的立法本意。

(二)MCN机构接受虚开发票并非为骗抵税款目的

当MCN机构作为应税行为的实际实施主体,且存在真实经营支出时,其享有的增值税抵扣权益具有法定正当性。根据增值税“以票控税、凭票抵扣”的制度设计,发票仅是交易实质的形式证明,而非抵扣权益的实质来源。在此情形下,接受虚开发票的行为本质上属于对交易形式要件不足的技术性补救,MCN机构并非为多抵税款,而是为了实现实际享有的抵扣权益,并无骗抵税款目的。

(三)MCN机构接受虚开发票未造成税款损失结果

实践中,受票方取得的上游发票主要存在两种典型模式,其一是基于上游企业真实经营产生的富余票,其二则是本案涉及的财政返还模式。需要特别阐明的是,这两种模式下开票方在开具发票时均已依法完成全额纳税申报,从国家税收征管层面而言,并未造成税款流失的实质损害结果。

针对财政返还模式的特殊性,部分司法机关将财政返还金额直接等同于税款损失的观点值得商榷。从法律关系的本质属性进行区分,首先,在税收征管法律关系中,纳税人基于应税行为履行纳税义务,其所缴纳的税款已依法转化为国家财政收入,并全额纳入国库管理。而在财政支出法律关系中,地方政府通过预算审批程序以财政返还、奖补等形式向企业拨付资金,这属于行政给付行为。因此,虽然财政返还资金的来源与税收收入存在关联,但两者已分属不同性质的法律关系。将财政返还金额简单等同于税款损失的观点,混淆了两种法律关系的本质区别,因此在财政返还模式下,由于基础税款已全额入库,本质上并未造成国家税收利益的实质减损。

四、小结

当前,针对长期存在的核定征收与税收返还政策滥用问题,国家已启动系统性清理整顿。根据已生效的《公平竞争审查条例》及其实施办法的规定,未经法定授权,严禁通过先征后返、即征即退等变相方式对特定经营者实施税收返还,地方政府选择性、差异化的财政奖励或补贴行为也将受到严格限制。这一系列制度性约束意味着,以往严重依赖税收优惠的操作模式已难以为继,违法中介赖以生存的政策套利空间正在被逐步封堵。对MCN机构而言,虽然可能面临行政处罚,但在是否构成虚开犯罪的问题上仍存在抗辩空间。建议存在类似情形的企业及时聘请专业税务律师介入,通过法律途径维护自身合法权益,同时严格防范风险升级。


大案发布:合伙企业核定征收注销后,税务机关能否向合伙人追补税款?

编者按:长期以来一些地方政府给予合伙企业核定征收政策作为招商引资条件,许多投资者通过合伙企业持股平台进行股权转让等溢价交易享受了低税负的政策红利。财税2021年第41号公告规定持股平台类合伙企业一律按照查账征收方式计征个税有效遏制了此类避税操作。最近,有些投资者接到居住地税务机关通知,针对若干年以前异地合伙企业股权转让核定征收接受调查并被要求补缴税款、罚款。合伙企业股权转让核定缴税是否必然违法,投资者居住地税务机关是否有权追溯查处,投资者又该如何妥善应对此类风险?本文针对上列实务问题作出税法分析。

01 实案分享

2017年,居住在A市的李某受甲合伙企业(私募股权投资)的GP邀请,向甲合伙企业投资500万元成为了甲合伙企业的LP。甲合伙企业的注册地在B市,共募集资金1亿元投资了位于C市的乙公司,持有乙公司20%的股权。

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2020年1月,甲合伙企业将其持有的乙公司股权全部对外转让,取得的股权转让收入为2.5亿元。在办理纳税申报时,由于甲企业与B市政府签订的招商引资协议约定准予甲企业按照10%核定应纳税所得额,因此,甲企业以股转收入2.5亿元的10%即2500万元应纳税所得额为基准,按李某持有的5%合伙份额计算出李某的应纳税所得额为125万元。2020年2月,甲企业在B市为李某按照个体工商户生产经营所得适用超额累进税率办理了纳税申报37.2万元。甲企业根据李某持有的合伙份额计算确认了李某的投资回款为750万元,向B市税务机关代为缴纳税款后向李某支付了712万余元,并将李某的完税凭证交付李某。2020年3月,甲企业完成注销。

2025年3月,A市税务机关接到李某涉嫌偷税的举报材料,对李某2020年取得712万余元投资收入一事展开调查。A市税务机关经调查后认为,李某投资的甲合伙企业存在违规利用核定征收的避税行为,导致李某的实际税负率仅为5%左右,远远低于法定税负,应当进行纳税调整,并要求李某按照收入750万、成本500万、应纳税所得额250万适用生产经营所得累进税率在A市申报个人所得税80.95万元,补缴个税43.75万元,并拟加收相应滞纳金并按偷税加处0.5倍罚款。

本案有三个方面值得探讨:

其一是针对李某在甲合伙企业实现的投资收益的纳税义务地点是在A市还是在B市,即A市税务机关是否有权对李某的该笔收入征收税款并实施处罚。

其二是甲合伙企业是否构成李某的扣缴义务人。

其三是甲合伙企业利用核定征收降低李某实际税负的行为是否必然违法,如果存在违法现象,能否视为李某实施的偷税行为并进行处罚,以及对李某相应税款的追缴期限是否可以无限期追缴,是否应当加收滞纳金。

02 合伙人税源归属于合伙企业实际经营管理所在地,与合伙人居住地无关

在引入案例中,李某的经常居住地是A市,其投资的甲合伙企业在B市,投资标的乙公司又在C市,那么李某取得投资收益应当由谁来进行纳税申报,是李某自己进行纳税申报,还是由甲合伙企业或乙公司进行纳税申报?李某申报解缴税款应当到A市税务机关办理,还是到B市税务机关亦或是C市税务机关办理?针对上述两个问题,财政部和税务总局有明确的规定。

 财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号)第二十条第一款规定,“投资者应向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳个人所得税。投资者从合伙企业取得的生产经营所得,由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者。”

据此规定,个人合伙人从合伙企业取得生产经营所得后,纳税申报主体是合伙人,纳税申报的执行主体是合伙企业,税源属于合伙企业实际经营管理所在地主管税务机关,即通常意义上的合伙企业注册所在地。及至本案,李某的经常居住地虽然在A市,但是甲合伙企业的注册地和实际经营管理地都在B市,因此李某的投资收益税源属于B市税务机关,不属于A市税务机关。

因此,从税收征管合法性的角度来看,尽管A市税务机关有权对李某的财产收入和纳税情况进行管理和调查,但是如果仅仅发现李某来源于甲合伙企业的投资收益纳税违法或不合规的话,则应当将案件转交B市税务机关进行进一步查处,而不能直接作出追缴税款的处理,更不应当直接作出行政处罚。

此外,从税收征管合理性和正当性的角度来看,由于李某的投资收益涉税事项发生在B市,所有与收入、成本、所得、交易相关的资料和行为也都发生在B市,B市税务机关已经受理了甲企业为李某办理的纳税申报并接收了相应税款,因而B市税务机关已经对李某的纳税义务实施了正常的管理行为,而且也对涉税事项的了解和掌握更为全面,在判断甲合伙企业及李某纳税申报义务履行是否合规以及是否有违法现象上更适格,因而A市税务机关主动将李某的偷税举报线索交由B市税务机关进行调查更具有合理性和正当性。

03 合伙企业不是合伙人的扣缴义务人,是合伙人的纳税申报协力人

在引入案例中,甲合伙企业可能存在违规利用核定征收避税的行为,那么李某是否会因甲合伙企业存在的违规行为而被定性为偷税处罚?回答这个问题,首先要弄清楚合伙企业和自然人合伙人之间的关系,即合伙企业是否构成自然人合伙人的法定的扣缴义务人。

甲合伙企业将其投资的乙公司股权对外转让,股权受让方没有直接将股权转让价款支付给甲合伙企业的各个合伙人,而是直接支付给甲合伙企业,再由甲合伙企业支付给各个合伙人。显然,股权受让方必然不构成合伙人的扣缴义务人,而甲合伙企业是否构成合伙人的扣缴义务人在征管实践中存在各地税局执行口径不一的问题。

首先,财政部、税务总局关于合伙企业的相关文件没有明确规定合伙企业应当履行对合伙人生产经营所得的扣缴义务,只是强调要先分后税,要代为申报缴纳税款,因此不构成扣缴义务人,而是纳税申报协力人。

《个人所得税扣缴申报管理办法(试行)》第二条规定,“扣缴义务人,是指向个人支付所得的单位或者个人。扣缴义务人应当依法办理全员全额扣缴申报。”第四条规定,“实行个人所得税全员全额扣缴申报的应税所得包括:(一)工资、薪金所得;(二)劳务报酬所得; (三)稿酬所得;(四)特许权使用费所得;(五)利息、股息、红利所得;(六)财产租赁所得;(七)财产转让所得;(八)偶然所得。”注意,上列需要扣缴税款的所得类型中不含生产经营所得,因此,合伙企业在每个年度终了后向合伙人支付生产经营所得时不负有代扣代缴的法定义务,只是具有法定的代办申报缴纳税款协力义务。

其次,如果合伙企业取得的所得是被投资公司分配的股息红利所得,那么其再向合伙人支付时则构成扣缴义务人。财税[2000]91号文第四条第二款规定了合伙人生产经营所得的计税依据之一收入的范围,包括销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租转让收入、利息收入、其他业务收入等。此处不包含股息红利所得,即股息红利所得不属于生产经营所得范畴。《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函[2001]84号)第二条规定,合伙企业对外投资分回的利息股息红利不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得应税项目计算缴纳个人所得税。注意,此处不仅明确了股息红利所得不属于生产经营所得以外,还把利息收入从生产经营所得中剔除,单独做纳税申报处理。

2021年4月29日,河南省税务局曾在12366官网互动交流栏目答复网上留言咨询称,“投资公司分配给合伙企业的分红,个人合伙人应缴纳的股息红利所得个人所得税,应由直接向个人合伙人支付所得的合伙企业负责代扣代缴。”一些税务机关公职人员在《中国税务报》发表的文章也明确讲到合伙企业取得分回的股息红利所得时哪怕还没有向合伙人分配,都要在次月15日内履行对个人合伙人的扣缴义务。

结合上述规定可以看到,合伙企业针对合伙人的生产经营所得应承担“申报”加“缴纳”税款的协力义务,但不构成扣缴义务。实践中,合伙企业为合伙人办理申报缴纳税款的合规流程主要呈现为四步,即在年度终了后30日内,先按照合伙份额确认各个合伙人的利润即所得,再计算各个合伙人的应纳税额,再为各个合伙人办理纳税申报和解缴税款,最后将税后利润支付给各个合伙人。但是,这种类似于代扣代缴税款的操作并不等同于税法中的扣缴义务。

04 合伙企业利用核定政策申报缴纳税款并不必然违法

合伙企业利用核定政策代为申报解缴税款的行为并不必然违法,更不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚,笔者结合实践中经常出现的两种情形来具体分析。

情形一:合伙企业依照税务机关的规定和要求如实申请核定并由税务机关鉴定审核同意。

财税[2000]91号文第七条至第九条就对个人所得税核定征收的范围、标准等进行了规定。根据《税收征管法》,税务机关对核定征收具有鉴定权,既可以主动发起核定,也可以在纳税人申请时进行鉴定并准予核定。目前,国家层面尚无关于个人所得税核定征收鉴定的相关规定,仅有部分省市发布了具体操作通知。例如,北京市《关于调整个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税核定征收方式鉴定工作的通知》(京财税[2011]625号)规定,“主管税务机关应于每年12月开展下一年度核定征收方式鉴定工作。除特殊情形外,征收方式确定后,在一个纳税年度内不做变更;对于新办的独资、合伙企业,主管税务机关应在企业报到后10个工作日内完成鉴定工作。”

如果合伙企业向主管税务机关如实申报核定征收,主管税务机关经过鉴定审核后作出准予核定的通知,而且合伙企业在核定征收期间取得的收入没有超出其申报核定时填列的收入类型时,那么税务机关就不能肆意改变税款征收方式查补税款,更不能随意指摘合伙企业核定缴税违法甚至是定性偷税处罚。

情形二:地方政府给予合伙企业核定征收或税负率优惠等招商引资政策。

如果合伙企业与地方政府签订招商引资协议,协议中明确约定了给予合伙企业应纳税所得额按一定比例核定的扶持政策,或者直接允诺合伙企业实际税负率的优惠待遇。又或者地方政府直接对外出台招商引资政策,规定在一个特定的产业园区内新办企业可以享受核定政策或优惠税负率政策。在这种情况下,当合伙企业直接按照核定方式做纳税申报,或者按照实际税负率倒挤的方式计算收入和成本并进行纳税申报解缴税款,而主管税务机关对地方政府的招商引资做法采取默认的态度,即不事先鉴定审核,也不事中提示风险,更不事后查补税款。合伙企业实施核定申报的行为可能会出现不符合财税[2000]91号文第七条的规定,出现少缴税款的后果,但是不论是合伙企业还是合伙人均不具有偷逃税款的主观故意,而是基于享受招商引资优惠待遇的主观认知和意志来实施核定申报缴税,那么税务机关就不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚。

05 合伙人在合伙企业利用核定政策被质疑的情形下应承担什么责任?

按照财税[2000]91号文第二十条第一款“由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者”以及第二十一条第二款“年度终了后30日内,投资者应向主管税务机关报送《个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税申报表》,并附送年度会计决算报表和预缴个人所得税纳税凭证”的规定,可以看到,针对合伙人的生产经营所得,合伙人是纳税申报义务主体,合伙企业是纳税申报协力义务主体。那么对于生产经营所得纳税申报的真实性、准确性、完整性,合伙企业和合伙人应承担共同责任,如出现未缴少缴税款的,补税责任应由合伙人承担。

与此同时,税务机关在认定合伙人是否构成偷税时应当慎重处理,尤其是在有限合伙企业这一组织形式中,不应一刀切地认定合伙人少缴税款的行为构成偷税,也不能盲目地无限期追征税款和加收滞纳金,应当根据以下几个方面具体考察。

第一,合伙人是否参与合伙企业的经营管理活动。实践中,合伙企业的一些合伙人往往仅具有投资人身份,不参与合伙企业的经营管理事务,因而无法掌握合伙企业的经营成本和收入情况,只能根据合伙企业披露的有限信息了解投资获益情况。税务机关一味要求合伙人对其纳税申报的真实性、准确性、完整性负责可能会超出合伙人的客观能力范围。如果纳税申报所涉信息存在不真实、不准确、不完整缺陷的,不能直接推定李某具有偷税的主观过错。

第二,合伙人办理纳税申报的具体方式。前已述及,合伙人的生产经营所得纳税申报由合伙企业协力完成,二者并非事先建立委托代理关系,而是一种法律拟制关系。如果合伙企业在为合伙人进行纳税申报的过程中实施了虚构、伪造资料、少报收入、多列成本等违法行为,不能直接将合伙企业的偷税行为推定为合伙人的偷税行为。除非有充分证据表明合伙人有偷税的合谋和故意。

第三,合伙人在取得核定征收政策上所发挥的作用。合伙企业利用核定征收申报缴纳税款面临合法性检验,但不能一刀切地让合伙人承担合法性责任。在引入案例中,甲合伙企业之所以能取得核定征收政策,是由于甲合伙企业与地方政府签订了招商引资协议,在取得核定政策上李某实际上并没有发挥任何作用,对于适用核定征收申报纳税也没有发挥任何决策作用,更不具有否定权。

第四,合伙人与涉税中介机构之间的关系。在实践中,除了引入案例的情形以外,还有一种常见情况是投资者接受涉税中介机构的税务筹划咨询,委托中介机构实施以合伙企业核定方式完成股权转让交易的纳税申报。在这种情况下,投资者往往不直接对接当地政府和主管税务机关,而是由涉税中介机构出面与当地政府洽谈招商引资优惠待遇,由中介机构代表投资者注册设立合伙企业并与当地主管税务机关办理纳税申报。在这种情形中,投资者往往具有节税目的和意图,但不必然具有违法取得核定政策以及欺诈舞弊的偷税主观故意。

综合考察以上四个方面,对于合伙企业出现违规利用核定政策导致合伙人少缴税款的,税务机关应当倾向于对合伙人不按照偷税处罚,如认定合伙人构成偷税并拟对其处罚的,应当提供充分的证据证明合伙人实施了具体的偷税行为,并具有偷税的主观故意,既不能过错推定,也不能客观归责。另外,因税款征收方式从核定改查账而导致应纳税款的变动并非基于申报收入数据的真假所导致,假如税务机关在事前事中事后均未能有效实施监管,对于少缴税款的后果应当承担不作为的执法责任。依照《税收征管法》第五十二条的规定,对于纳税人不具有过错而税务机关又具有一定执法责任的情形,应当适用因税务机关责任的三年税款追征期。如果合伙企业的核定申报缴税行为已经完结超过三年,税务机关依法不能查补追缴税款。即便没有超过税款追征期,税务机关在追征税款时也不能再加收滞纳金。

结语:财税2021年第41号公告关于禁止持股平台类合伙企业核定征收的规定虽然自2022年1月1日起施行,但实务中仍有一些税务机关对于2022年1月1日之前的已经注销的合伙企业利用核定征收申报纳税的行为予以追溯查处,而且还出现了居住地和经营地税务机关争抢税源现象,给投资者带来了较大的税务风险乃至逃税罪刑事风险,应当予以高度重视。在面临税务检查时,应当审慎评估自身责任风险,全面收集证据材料,积极配合税务机关调查取证,依法依规申辩抗辩,积极寻求税务律师提供法律救济和专业支持。