国税函[2010]84号 国家税务总局关于2009年反避税工作情况的通报
发文时间:2010-02-23
文号:国税函[2010]84号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

  为适应我国对外开放的新形势和经济全球化带来的新挑战,按照税务总局工作部署,2009年全国税务系统深入贯彻2008年南京会议精神,切实加强反避税管理,拓宽反避税工作领域,加大反避税工作力度,全面提高反避税工作水平,各项工作取得显著成效和新的进展。现将2009年工作情况和2010年工作安排通报如下:

  一、2009年反避税工作情况

  (一)完善法律法规,为实践提供法律支持

  2009年,税务总局先后下发了《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法(试行)〉的通知》(国税发[2009]2号)、《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》(国税函[2009]37号)、《国家税务总局关于印发〈2008年版企业年度关联业务往来报告表业务需求〉的通知》(国税函[2009]72号)、《国家税务总局关于2008年反避税工作情况的通报》(国税函[2009]106号)、《国家税务总局关于做好2008年度企业所得税汇算清缴工作的补充通知》(国税函[2009]134号)、《国家税务总局关于加强转让定价跟踪管理有关问题的通知》(国税函[2009]188号)、《国家税务总局关于强化跨境关联交易监控和调查的通知》(国税函[2009]363号)等文件。这些规定的颁布与实施,实现了全国反避税工作在企业所得税法及其实施条例初始实施阶段的顺利过渡,并与税收征管法及其实施细则共同形成了我国涵盖法律、法规、规范性文件各层面的反避税法律框架和管理指南,为税务机关执法和纳税人遵从提供了明确的法律依据。

  (二)加大调查补税力度,强化跟踪管理

  各地税务机关坚持“扩大调查行业广度,提高案件调整力度”的工作理念,将反避税调查对象从以往的制造业向其他行业延伸,加强对服务、零售、制药、汽车等行业的关注度;在此基础上,继续严把案件办理质量关,加大案件查补力度,着重加强案件跟踪管理期的复核,在程序上继续严格执行反避税案件在立案和结案两个环节层报税务总局审核的制度,江苏、北京、安徽等地区实行立结案会审制度,为下一步全国推广反避税案件专家小组会审制度奠定了基础。

  2009年,全国转让定价调查共立案179户,结案167户,弥补亏损8.7亿元,调增应纳税所得额160.9亿元,补税20.9亿元,比2008年补税增加8.5亿元,增长69%,是我国开展反避税工作以来查补收入最多、增长最快的一年。全年转让定价调查调整个案补税超千万元的案件40个,其中超亿元的案件4个,40户企业补税18.5亿元,占全年补税总额的89%。平均个案补税金额1252.14万元,首次突破了千万元大关。税务总局45家定点联系企业调查立案3户,结案5户,补税1.97亿元。

  加强转让定价调查调整企业的跟踪管理,巩固和扩大反避税工作成果,防止避税行为反弹。2009年查结案件中,跟踪管理案件立案24户,结案16户,弥补亏损0.5亿元,调增应纳税所得额24.5亿元,补税3.1亿元。跟踪管理企业自行调增税额12.9亿元。

  反避税查补收入排在前十位的单位是江苏、天津、广东、北京、山东、上海国税局;深圳地税局;浙江、厦门、福建国税局,其中,前七个地区补税金额均超过亿元,江苏国税局补税近4亿元。黑龙江、辽宁、陕西和湖北国税局克服中西部地区案源较少的困难,拓展反避税新领域,工作取得突破性进展,全年查补收入均超过千万元。

  (三)推进全国行业联查,试行跨区域联合办案

  根据税务总局制定的全国联查工作安排,2009年,各地税务机关主要针对制鞋、电脑代工、高速公路、轮胎制造、零售百货、酒店连锁等行业进行联查,并对重点避税嫌疑企业进行了立案调查。其中,制鞋和笔记本电脑代工行业联查已基本结束,案件办理质量和调整效果显著;轮胎制造行业联查已实现重点突破,部分地区开始制定调整方案;零售百货及酒店连锁行业已基本完成全国情况摸底调查,为下一步制定全国统一的调整方案奠定了基础。重庆、四川、安徽、吉林、湖南、河北、海南、河南、山西、青岛、广西、贵州、江西、内蒙古、宁夏国税局和厦门、天津、安徽地税局积极参与全国联查,在一些案件的调查中取得突破。

  在联查工作中,税务总局牵头组织各地专家就特定行业联查进行案件的集中汇报和讨论,集中各地专家意见,统一调查进度、统一调整方案,统一查补力度,初步实现我国反避税案件的跨地区联合办案,解决各地之间、同一行业不同企业之间查补力度的不平衡,有效缓解各地办案过程中来自地方政府的压力。

   (四)开展预约定价谈签,推动双边磋商

  2009年,各地税务机关稳步开展预约定价安排谈签,并积极配合税务总局,对外开展双边预约定价和转让定价相应调整的双边磋商工作,为消除纳税人国际双重征税、增强企业经营的确定性以及降低税收管理成本做出了贡献。全年共签订7个双边预约定价安排、4个单边预约定价安排和2个转让定价相应调整双边协议。7个双边预约定价安排在执行期间如果企业经营规模与签署安排前保持不变,还可以在未来4年为我国多征收35.99亿元税款。在预约定价安排谈签和转让定价双边磋商中,我们提出维护发展中国家利益的成本节约、市场溢价等新理念,强调我国作为新兴市场国家在市场购买力、廉价土地和劳动力等方面的优势,要求发达国家认同并尊重这些特殊经济因素对企业创造价值的贡献。这些理念已在一些案件磋商中初步得到了外方的认可。通过这些新理念在磋商案件中的成功运用,2009年仅双边磋商就为我国补税5.44亿元。目前正在审核或磋商的案件有32个双边预约定价安排和7个转让定价相应调整。

  北京、天津、广东、深圳、上海、宁波、江苏、大连国税局以及广东、深圳地税局等单位按照税务总局的工作部署,在预约定价安排谈签和转让定价双边磋商中做了大量细致的审核、评估和分析工作,着重研究新理念、新方法,为我国双边磋商工作的开拓和发展做出了贡献。

  (五)构筑数据库体系,强化信息基础建设

  税务总局继续加大对反避税数据库的投入,在购买BVD公司数据库和美国标准普尔数据库的基础上,不断尝试整合国内各部门的数据,如国家统计局的全国工业企业信息库等。

  各地税务机关继续推广使用BVD公司数据库,绝大部分地区的反避税专业人员已经能够熟练运用该数据库开展反避税调查和制定调整方案,美国标准普尔数据库的使用范围也有所扩大。此外,各地税务机关结合本地实际情况和调查对象,积极利用所得税汇算清缴数据、进出口退税数据、互联网信息以及其他特色数据库等信息,拓宽了信息资料的来源,增大了反避税可比信息的选择范围和优化空间,增强了反避税调查调整的可比性。

  (六)注重专业培训,充实专职人员

  税务总局在落实“五员”培训的基础上,在扬州税务进修学院举办特别纳税调整实施办法培训班,在西安市国税局税务培训中心举办制药行业转让定价培训班。各地税务机关根据本地反避税人员队伍状况,开展不同层次的专业培训,不定期召开特定案件研讨会,通过邀请专家讲解以及兄弟单位介绍成功案例等形式,强化人员队伍建设,提高专业化水平。

  各地税务机关结合本地机构改革,通过招录、系统内选拔调动等多种方式积极充实反避税专职人员,一些地方已初步形成反避税人才的梯次结构。上海、天津、北京、重庆等地国税局制定反避税队伍建设规划,专职人员数量增长较快。上海和天津市国税局已增加专职人员至50人。

  2009年反避税工作取得了较大成绩,但在法律基础、业务拓展、信息建设、人员队伍等环节尚显薄弱:

  一是税种涵盖面过窄,税法间衔接不够。在个人所得税和营业税等法律法规中,尚未涉及反避税条款;现行征管法仅明确了转让定价和预约定价两项内容,没有包括反避税港避税和一般反避税等措施,对于新企业所得税法所规定的同期资料管理、加收利息、第三方提供资料等条款,缺少约束纳税人履行义务的制约措施。

  二是业务发展不平衡。中西部地区反避税工作虽有进步,但受到案源少、专业人员不足等方面的制约,与东部沿海地区差距较大;反避税调查更多侧重于有形资产购销的转让定价问题,对于无形资产转让、股权转让等新问题,成本分摊、受控外国企业、资本弱化、一般反避税等新领域和金融、饭店等服务业鲜有触及;转让定价监管不足,很多案件调整补税力度低于双边磋商,未能为双边磋商的退让留有余地。

  三是基础信息建设不完善。税企信息不对称现象仍很严重。对于目前已有的两个数据库,各地反避税专职人员的受训不足,尚不能充分利用其信息。税务机关所掌握的数据信息不完全,可比企业寻找仍有局限。

  四是部分地方对反避税工作重视不够,专职人员配备不足和人员流失现象严重,专业人才匮乏仍然是制约反避税工作发展的瓶颈。对于受控外国企业、成本分摊、资本弱化、一般反避税等新的业务领域,基层部门没有人力去开展,也缺少探索和开拓所需的专业水平。有的地方工作积极性不高,对税务总局布置的案件联查、行业摸底等工作重视不够,影响全国整体工作的进展。

  二、2010年反避税工作安排

  各地税务机关要以机构改革为契机,重新明确工作职责,根据实际工作需要充实反避税专职人员。在此基础上,积极研究关联交易避税方式的多样性和隐蔽性,拓宽工作视野,从维护国家税收权益、争取国际税源的角度开创反避税工作新局面。

  (一)完善法律法规

  积极参与征管法和个人所得税法的修订工作,使反避税工作的税种涵盖面更为广泛和明确,减少执法风险。根据《特别纳税调整实施办法(试行)》的执行情况,研究出台配套的细化规定,以保障特别纳税调整实施办法在实际操作中的贯彻和落实。

  (二)建立健全工作规程

  1.制订《特别纳税调整工作制度》,对各地税务机关在反避税案件办理过程中的操作流程和相应职责进行明确,形成统一、完整的反避税工作管理办法。

  2. 起草并对外公布《2009年中国预约定价安排报告》,介绍中国预约定价制度、单边和双边预约定价安排申请及签署情况,增加预约定价工作的透明度。

  3.制订《反避税案件专家小组会审制度暂行办法》,试行反避税案件专家小组会审制度。今年将采取过渡性措施:一是继续坚持所有的反避税案件必须在立案和结案两个环节通过案件管理系统逐级层报税务总局审核;二是各省市根据本地工作实际建立专家小组会审制度,对于本地案件的立案、调查、结案各环节进行统一评估审核,如判断企业立案的可行性、企业避税疑点、拟定调查调整方案等;三是各省市层报税务总局审核的结案案件必须经过本地专家小组会审;四是对于全国范围内的行业联查、大型集团跨地区调查等重大案件,由税务总局(国际税务司)抽调全国反避税专家,进行集体会审。

  (三)加大调查广度和力度

  1.继续推广行业或集团联查方式,一方面,对于已经完成阶段性联查工作行业(如打印机、制鞋业等)的成绩、经验和问题进行总结;另一方面,继续做好轮胎制造、酒店连锁和零售百货行业的调查和结案工作,并重点调查制药和汽车行业的转让定价问题。对行业和集团跨区域联查要制定较为统一的调整原则和方案,加大力度。

  2.重点关注无形资产和关联股权的转让问题。加大对无形资产及股权转让等关联交易的关注度,改变当前单纯以有形资产购销和传统简单制造业作为调查重点的反避税工作模式。鼓励各地积极探索无形资产和股权的合理作价方式。

  3.开展对外投资企业的转让定价调查,强化受控外国企业管理。重点调查“走出去”企业的关联交易,关注境内母公司与境外子公司之间在产品购销、劳务费和特许权使用费支付等方面作价是否合理。积极尝试和探索受控外国企业管理等新业务领域,力争有所突破。

  (四)实现同期资料规范化管理

  2010年是依据新企业所得税法实施同期资料管理的第一年,为了提高基层税务部门和纳税人对同期资料管理的认同度,促进同期资料管理的规范、统一,各地税务机关要布置本地的同期资料抽查工作,全面了解同期资料准备和管理情况,注重收集整理纳税人对同期资料准备工作的意见,以及税务人员在同期资料管理过程中遇到的问题和建议,为进一步完善相关制度和办法奠定基础。

  (五)推进双边磋商进程

  税务总局目前受理的双边磋商案件39件,涉及日本、韩国、美国、丹麦、新加坡、瑞典、瑞士等国。提出双边磋商申请的企业均处于行业领先地位,磋商结果不仅关系企业自身利益,对行业整体利润水平也会产生较大影响。各地税务机关要重视双边磋商案件的审核工作,积极配合税务总局,加强对有利于发展中国家的成本节约、选址节约、营销型无形资产等问题的研究,提高案件审核质量,在双边磋商中更好地维护我国的税收权益。

  (六)充实专职队伍

  要进一步充实反避税专职人员,建立能够与本地涉外经济发展水平相适应的反避税专职部门和队伍。力争在2010年底前,全国形成500人的反避税专职队伍,为实现反避税工作的专业化管理和新业务领域的探索研究提供充足的人才保障。

  (七)加大培训力度

  积极配合有关部门继续做好反避税专项培训,包括“五员培训”、OECD多边培训等。根据每年组织一次特定行业培训的惯例,今年税务总局将外聘专家,对反避税专职人员进行汽车行业的转让定价培训。各地要结合工作需要,自行组织BVD数据库、标准普尔数据库应用等操作性较强的专业培训。同时,税务总局计划编写三部反避税培训教材,分别是《特别纳税调整操作实务》、《特别纳税调整案例集》和《特别纳税调整政策问答》,争取2010年全部定稿,并出版一至两部,填补国内反避税专业培训教材的空白。

  (八)积极参与国际交流

  积极参加OECD和联合国等国际会议,积极参与OECD专家授课以及联合国《发展中国家转让定价手册》的草拟,跟踪国际反避税研究的最新进展,宣传我国反避税工作,并就成本节约、市场溢价等问题同世界各国进行沟通与交流,扩大我国反避税工作的国际影响力,在国际反避税规则的制定中,积极争取话语权。加强与香港和台湾税务部门的反避税经验交流,共同举办反避税政策和实践宣讲会,促进两岸三地的交流与合作。

  (九)规范反避税经费管理

  反避税调查专项经费是财政部对税务总局进行绩效考核的专项经费。各地税务机关要严格遵循“专款专案专用”的原则,节约使用经费,提高经费使用效率,并认真做好本地经费使用情况总结和绩效评估报告。

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  白云法院一审判决,逸某公司需向钟某支付工作期间的工资差额1439.08元;逸某公司需向钟某支付解除劳动关系赔偿金10000元。目前,该判决已生效。

  【法官说法】

  法官表示,劳动关系建立初期,为促进劳动者与用人单位双方考察、双向选择,可在劳动合同期限内特别约定的一个供双方互相考察的适应期,即试用期。试用期制度的设立有其积极意义,但绝不可被滥用。

  法官在此提醒,用人单位需明确,法律上并无“考核期”等自创概念,试用期内的工资标准不得随意降低,更不能将试用期视为可以随意、无责解雇员工的时期。若要以“不符合录用条件”为由在试用期解除劳动合同,用人单位必须制定明确、合法、已向劳动者公示的考核标准,并保留相关证据。否则,将可能被认定为违法解除,需承担相应的法律责任。

  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以下不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。