国税函[2009]106号 国家税务总局关于2008年反避税工作情况的通报
发文时间:2009-03-06
文号:国税函[2009]106号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

为了贯彻落实全国税务系统企业所得税管理和反避税工作会议的精神,确保特别纳税调整相关规定的顺利实施,拓宽反避税工作领域,加大反避税工作力度,全面提升反避税工作水平,现将2008年工作情况和2009年工作安排通报如下:

一、2008年反避税工作情况

2008年各级税务机关按照税务总局的工作部署,全面加强反避税管理,在完善法规制度、强化基础建设、推进规范管理、加强人员培训、提高调查质量等方面取得了显著成效。

(一)完善特别纳税调整管理规定

2008年,税务总局先后下发了《国家税务总局关于印发〈企业年度关联业务往来报告表〉的通知》(国税发[2008]114号)、《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法(试行)〉的通知》(国税发[2009]2号)、《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》(国税函[2009]37号)、《国家税务总局关于印发〈2008年版企业年度关联业务往来报告表业务需求〉的通知》(国税函[2009]72号),与财政部联合下发了《财政部 国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税[2008]121号),这些规定与企业所得税法及其实施条例、税收征管法及其实施细则共同形成了我国反避税法律框架和管理指南,为税务机关执法和纳税人遵从提供了法律依据。各级税务机关积极参与有关文件的起草与调研,大连、福建、江苏、上海、厦门、河北省(市)国税局和深圳市地税局等单位选派人员参加税务总局的反避税立法小组,为起草有关特别纳税调整的配套文件做了大量基础工作。

(二)加大转让定价调查调整补税力度

 各级税务机关继续坚持“以提高案件质量”为中心,切实抓好避税大户的调查调整工作,严格执行反避税案件在立案和结案两个环节层报税务总局审核的制度,重点调查长期亏损企业、微利企业以及向境外大额支付特许权使用费和劳务费的企业。2008年,全国转让定价调查共立案174户,结案152户,弥补亏损7.5亿元,调增应纳税所得额157.5亿元,补税入库12.4亿元,比2007年补税增加2.4亿元,增长24%。2008年补税超过千万元的案件23个,补税入库10.7亿元,占全年补税总额的86%。

 各级税务机关认真贯彻实施新企业所得税法及其实施条例,注重反避税案件的规范管理,案件调查质量继续稳步提升。转让定价调查工作比较突出的单位有:江苏、北京、深圳、上海、山东、大连、广东、宁波、浙江、厦门、湖北、天津、青岛、福建、安徽国税局和广东、深圳地税局。深圳市地税局结案的一户企业调整补税达4.23亿元,是目前我国补税金额最大的反避税案件。

 (三)推进全国联查和跟踪管理?

 根据税务总局制定的全国联查工作安排,各级税务机关对制衣制鞋、快餐、电子和通讯设备制造、饮料生产、电脑代工、大型零售等行业开展了全国联查,并对重点避税嫌疑企业进行了重点调查。福建、安徽省国税局在制鞋企业调查、江苏省国税局在电脑代工企业调查、深圳市地税局在电子制造企业调查等方面取得了成功,为其他地区开展行业调查提供了经验,起到了很好的示范作用,相关行业避税势头得到一定遏制。

各级税务机关坚持“以查促管”的原则,加强对反避税调查调整企业的跟踪管理,巩固和扩大反避税工作成果。注重在税源监控环节对以前年度调整企业的投资、经营状况、关联交易、纳税申报等指标进行监控,防止避税行为反弹。2008年查结案件中,跟踪管理案件立案24户,结案22户,弥补亏损1.9亿元,调增应纳税所得额26.4亿元,补税入库2.7亿元。跟踪管理企业自行调增税额近3亿元。天津市国税局注重加强对以前年度调整企业的监控管理,通过多次与某一企业的谈判与沟通,使该企业年度自行申报多缴税款达9400万元。

(四)稳步开展预约定价谈签和转让定价双边磋商

2008年,部分地区稳步开展预约定价安排的谈签,并积极配合税务总局,对外开展双边预约定价和转让定价相应调整的双边磋商工作,为消除纳税人国际双重征税、增强企业经营的确定性以及降低税收管理成本做出了贡献。全年共签订2个双边预约定价安排、5个单边预约定价安排和4个转让定价相应调整双边协议,7个预约定价安排在执行期间如果企业经营规模与签署安排前保持不变,可以多征收2.3亿元税款;4个双边协议为我国多征税款近2亿元。目前正在审核或磋商的案件有15个双边预约定价安排、2个单边预约定价安排和3个转让定价相应调整。

江苏、上海、北京、广东、宁波、厦门、天津、深圳、福建、大连国税局以及广东、深圳地税局等单位按照税务总局的部署,在预约定价安排谈签和转让定价双边磋商中做了大量细致的审核、评估和分析工作,积极研究、探索无形资产定价、选址节约、成本节约等转让定价最新理念及其应用,为我国双边磋商工作的开拓和发展做出了贡献。

(五)强化反避税信息基础建设

各级税务机关继续推广使用BVD公司的数据库,绝大部分地区的反避税专业人员已经能够熟练运用该数据库开展反避税调查和调整工作,转让定价税收管理的权威性、公正性、透明性得到进一步提高。部分单位已经开始在调查审核工作中使用美国标准普尔数据库,该数据库的使用,增大了反避税可比信息的选择范围和优化空间。

各级税务机关结合本地实际情况和调查对象,积极利用所得税汇算清缴数据、进出口退税数据、互联网信息以及其他特色数据库等信息,开展反避税选案、调查和调整工作,拓宽了信息资料的来源,增强了反避税调整的可比性。

(六)加大反避税人员的培训力度

各级税务机关按照税务总局的要求,积极组织本地培训或选派人员参加税务总局的培训,继续加大对反避税人员的培训力度。2008年,税务总局开展了多层次的反避税培训,在扬州税务进修学院举办了OECD转让定价培训班、司(局)级领导干部反避税培训班、处级领导干部反避税培训班和金融领域转让定价培训班,在江苏省税务学院举办了7个月的中期反避税培训班。通过培训,使各地司局级和处级领导干部提高了对反避税工作重要性的认识,明晰了反避税工作思路,提高了反避税人员的专业水平。

2008年反避税工作取得了较大成绩,在法规建设、转让定价调查和双边磋商等方面有了新的突破。但在工作中也暴露出一些问题:一是部分地方对反避税工作重视不够,反避税专职人员配备不足,专业人才匮乏仍然是制约反避税工作发展的瓶颈;二是反避税工作理念有待更新,对资本弱化、受控外国企业和一般反避税等新反避税措施的研究不够;三是案件审核质量有待提高,普遍存在调查过程简单,可比性分析不充分、调整补税力度不足等问题,有的地方工作不积极、不主动,对税务总局布置的联查案件和企业申请的预约定价谈签久拖不决,影响了整体工作进展,甚至造成了不良的社会影响;四是反避税专业人才的培养有待加强,普遍存在只重视培训、不注重在实际工作中锻炼和使用的问题,有的地方没有做到学用结合,一些参加过中长期反避税培训的人员,并不从事反避税工作,造成培训资源和人才使用上的浪费。

二、2009年反避税工作安排

各级税务机关要以贯彻实施特别纳税调整相关规定为契机,明确工作职责,加紧充实反避税专职人员,研究、探索反避税工作新理念、新思路、新方式,从维护国家税收权益的高度全面加强反避税管理,开创反避税工作新局面。

(一)明确工作职责,统一加强反避税管理

新企业所得税法实施后,各项所得税管理不再区分内外资企业。各地反避税管理要根据这一发展要求,加强对各种类型企业的特别纳税调整工作。各级税务机关要认真贯彻落实《国家税务总局关于印发内设机构主要职责和处室设置规定的通知》(国税发[2008]90号)的文件精神,由各级国际税务管理部门牵头组织实施好特别纳税调整工作,严格执行特别纳税调整的相关规定,全面加强反避税管理,开创反避税工作的新局面。

(二)充实反避税专职人员,努力创建一支专业化队伍 

要抓紧落实税务总局人事司下发的《关于充实反避税人员的通知》(国税人函[2009]8号)的有关规定,加快充实配备反避税人员。要在今年8月底前将本地区落实该通知的情况以及2010年反避税人员录用计划上报税务总局(人事司和国际税务管理司),力争3年内在全国建立一支500人左右的反避税专职队伍,为实现反避税工作的专业化管理提供人才保障。

(三)维护国家权益,促进各地区协调配合

反避税工作要以维护国家总体税收利益为重,坚决杜绝将转让定价调查作为各地争夺税源的手段。为了避免因转让定价调查给纳税人带来的双重征税,我国税收相关法律规定允许转让定价相应调整。各级税务机关对境内关联交易实施转让定价调查调整,应遵循以下原则:一是如果企业实际税负等于或低于境内关联方税负,不应对该企业进行转让定价调查调整,因为相应调整会使企业的补税等于或少于关联方的退税,国家总体税收不变或减少;二是如果企业实际税负高于境内关联方税负,可以对该企业进行转让定价调查调整,但为了避免各地之间开展转让定价相应调整谈判,应按照该企业与其关联方的实际税负差补税,关联方不退税。

(四)加强关联申报管理,完善征管信息系统

今年是企业按照新企业所得税法进行关联申报的第一年,关联申报适用于实行查账征收的居民企业和在中国境内设立机构、场所并据实申报缴纳企业所得税的非居民企业,涉及范围较广。各级税务机关要加强关联申报管理,将关联申报统一纳入企业所得税汇算清缴的整体工作中。目前税务总局已基本完成对CTAIS2.0和CTAIS1.1有关关联申报业务的修改完善,使用CTAIS系统的地区近期可以升级使用;不使用CTAIS系统的地区,应按照国税函[2009]72号文件的有关规定,抓紧组织修订本地区的征管信息系统,纳入关联申报相关内容,确保年度关联申报的正常进行。

(五)开拓新思路,探索反避税工作新途径 

要深入学习有关特别纳税调整的文件规定,研究同期资料、成本分摊协议、受控外国企业、资本弱化、一般反避税等全新的反避税管理内容及措施,加强对企业分摊境外成本、融资结构、对外投资和各种避税筹划的分析,尤其要重点研究企业多层控股模式以及没有经济实质企业对规避我国税收的影响,拓宽思路,积极探索全面开展反避税工作的有效途径。

(六)深入开展反避税调查,提高案件调查质量 

要深入开展反避税调查,强化全国联查、区域联查和行业联查工作,继续做好制衣制鞋、电子和通讯设备制造、电脑代工等行业的调查结案工作,争取在快餐、大型零售、饮料生产、电梯、汽车等行业的调查中取得突破。开展对高速公路等基础设施建设融资、轮胎制造、制药、饭店连锁和对外投资企业的摸底调查,重点关注特许权使用费和劳务费的转让定价问题。要严格执行特别纳税调整相关操作规程,提高案件调查质量,加大调整补税力度,强化跟踪管理,使每一个反避税案件都经得起复议、诉讼和相互磋商的检验。要严格执行反避税案件在立案和结案两个环节层报税务总局审核的制度,税务总局在继续实行反避税案件集中统一管理的基础上,今年开始试行“反避税案件专家小组会审制度”。各级税务机关要选派优秀人员参加税务总局组织的“反避税专家队伍”,积极支持专家会审制度,加强各地税务部门之间以及国税部门和地税部门之间的协调配合,促进全国反避税调查的统一、规范和透明。

(七)研究新理念新方法,推动双边磋商

随着我国反避税管理的不断加强以及案件调整补税力度的日益加大,跨国企业提出双边磋商的案件也逐年增多,磋商涉及转让定价相应调整和双边预约定价安排的谈签。2009年,我国将与日本、韩国、美国、新加坡和丹麦五国就32个案件开展双边磋商,案件主要涉及北京、天津、上海、江苏、广东、大连、宁波、深圳等地区。这些地区的税务机关要积极参与税务总局组织的双边磋商工作,仔细审核纳税人报送的相关资料,认真分析可能存在的风险,研究无形资产定价、成本节约、选址节约等新理念及其应用方法,特别要分析研究当前金融危机可能给磋商工作带来的负面影响,从维护国家税收利益的高度做好磋商工作。

(八)拓宽信息来源,推进全国反避税信息库建设

建立全国范围的、完善的反避税信息库是做好反避税工作的基础,对于提高反避税调查质量和信息化水平、加强税务机关获取信息的能力和手段具有重要意义。税务总局今年将着手开发全国反避税信息库,计划将税务系统涉税信息、反避税调查信息、外购数据库信息、政府相关部门采集信息以及国家间情报交换信息等统一纳入反避税信息库。各级税务机关要积极参与全国反避税信息库的开发与建设,深入发掘、应用现有数据库的功能,熟练使用BVD数据库和标准普尔数据库,并对使用效果进行比较分析。要发现、尝试其他数据信息来源,对有用的可比信息加以整理分析,积极向税务总局汇报使用数据信息的经验和成果,让数据库的使用在反避税工作中发挥更大的作用。

(九)加大培训力度,提高专业化水平

要结合特别纳税调整相关文件的贯彻实施,加强对反避税专业人员的法规培训和案例培训,提高业务水平和实战能力。要积极参加税务总局组织的反避税专业人员培训,按照有关要求选派参训人员,让培训过的人员从事反避税工作,将培训效果切实转化为工作成果。税务总局今年计划安排OECD转让定价培训、反避税初级人员的中期培训和针对专职人员的无形资产转让定价培训(侧重制药行业)。

(十)规范反避税经费管理,提高经费使用效率

反避税调查专项经费是目前财政部对税务总局进行绩效考核的专项经费,各级税务机关要严格遵循“专款专案专用”的原则,节约使用经费,提高经费的使用效率。税务总局将对各地反避税经费的使用和管理情况进行审计。

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  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

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  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。