国税发[2005]90号 国家税务总局关于印发《国家税务局系统基本建设项目审批管理办法》的通知
发文时间:2005-05-25
文号:国税发[2005]90号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局,扬州税务进修学院,总局办公厅、服务中心:

  为深入贯彻中共中央、国务院关于艰苦奋斗、勤俭建国、厉行节约、制止奢侈浪费的精神,进一步完善国家税务局系统基本建设项目审批管理,促进基本建设项目审批管理科学化、规范化,根据国家有关基本建设审批管理的规定和要求,结合国家税务局系统基本建设管理的实际,总局对《国家税务局系统基本建设项目审批管理办法》(国税发[2004]18号)进行了修订,现将修订后的《国家税务局系统基本建设项目审批管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


国家税务局系统基本建设项目审批管理办法


  第一章 总则

  第一条 为进一步加强国家税务局系统(以下简称国税系统)基本建设管理,有效控制基本建设投资规模,完善基本建设项目立项审批、开工审批手续,规范项目评审,促进国税系统基本建设管理科学化、规范化和程序化,根据国家基本建设管理有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于国税系统行政、事业单位的基本建设项目(以下简称基建项目)的审批管理。

  第三条 本办法中基建项目,是指国税系统投资总额在10万元(含)以上的综合业务用房、培训中心(税校、招待所)建设项目。包括新建、改建、扩建、购建、修缮、装修项目,与其他部门合建的基建项目也按本办法的规定执行。

  第四条 本办法中投资总额,是指该项目从筹建到竣工所需要的全部建设资金,主要包括设计勘察费、征地拆迁费、市政配套费、建筑安装费、内外装修费、设备用具费等。

  采取分期建设的项目,投资总额是指各期建设的建设总投资。

  第五条 国税系统基建项目的立项审批、开工审批实行国务院、国家发改委、国家税务总局(以下简称总局)和省(自治区、直辖市和计划单列市)国家税务局(以下简称省局)分级审批管理。

  第六条 总局和省局财务管理部门是基建项目的审批管理部门。

  第二章 项目申报和立项审批

  第七条 项目单位拟立项的基建项目,按照本办法规定的审批权限和程序,层报审批机关申请立项。

  第八条 申报综合业务用房建设立项的条件:

  (一)省、地(市)、县(区)没有综合业务用房的部门,可申请新建、购建。

  (二)现有综合业务用房年久失修或遇自然灾害影响,经有关部门鉴定为危房的,可申请新建、购建或对现有用房进行大型修缮。

  (三)由于城市搬迁、城市改造和城市道路拓宽等原因,现有综合业务用房确需拆除或搬迁的,可申请新建或购建。

  (四)现有综合业务用房是国家税务局和地方税务局机构分设以前投入使用,且现有办公用房建筑面积小于规定标准建筑面积的一半以上的,可申请新建、购建或扩建。

  (五)现有综合业务用房投入使用15年以上未进行过大修或改建,确实已无法满足税收工作需要的,可申请进行改建、扩建或大型修缮。

  (六)由于污染等外部环境特殊原因,造成无法正常工作,必须进行建设的项目。

  第九条 申报培训中心建设立项的条件:

  税校建设项目,原则上是在原税校的基础上进行改造,各地一律不得新建税校、招待所。

  (一)现有税校教学、宿舍等设施建造于80年代,破损严重,且建成后未进行过维修改造,已无法适应职工培训需要的,可申请维修改造。

  (二)现有税校教学、宿舍等建筑经有关部门鉴定,结构无法进行改造,或没有必要的教学、培训楼的,可申请扩建必要的教学综合楼。

  (三)现有招待所建设时间较长,从未进行过整体修缮、装修,确实无法满足正常接待需要的,可申请进行修缮、装修。

  第十条 申报综合业务用房项目立项,须报送以下资料:

  (一)项目立项申请报告一式两份,项目申请报告须包括以下内容:

  1、拟新建原因,属于危房的,必须附当地城建部门的危房鉴定书;拆除、搬迁的,必须附当地政府会议纪要或有关部门的文件。

  2、原有综合业务用房使用单位、建筑总面积、建设年代、新建后原业务用房的处理意见。

  3、拟新建综合业务用房进驻单位概况(机构及人员编制、税收任务、纳税户数、征管范围)。

  4、拟新建项目总建筑面积(人防工程面积须附当地人防建设部门有关证明文件,特殊情况须附当地人防部门证明)、建设工期。

  5、项目投资估(概)算、资金来源(包括上级财政拨款、自筹)情况。

  (二)项目建议书一份。

  (三)项目建设地点的初步设想。

  (四)主管人事部门批准进驻机构和人员编制的证明文件。

  (五)填报《国家税务局系统综合业务办公用房项目审批申请表》(附件1)。

  (六)填报《国家税务局系统综合业务办公用房面积计算表》(附件2)。

  (七)填报《项目投资估(概算)算表》(附件3)。

  (八)填报《工程建设费用明细表》(附件4)。

  第十一条 申报培训中心建设项目,须报送下列资料:

  (一)项目申请报告一式两份,项目申请报告须包括以下内容:

  1、现有建筑总面积,其中教学、宿舍的面积情况,建设年代以及是否进行过维修改造。

  2、拟利用该培训设施的培训规划、培训人员总规模和每年的培训任务。

  3、由于结构无法改造,拟申请拆除新建的教学和宿舍楼,必须附当地建设部门的有关证明。

  4、按照培训人员规模和标准计算的拟改造及新建教学和宿舍楼项目的总建筑面积以及各项目的建筑面积,建设工期。

  5、项目投资估算、资金来源(包括上级财政拨款、自筹)情况。

  (二)项目建议书一式两份。

  (三)填报《国家税务局系统税校、培训中心改造项目审批申请表》(附件5)

  (四)填报《项目投资概(估)算表》(附件3)

  (五)填报《工程建设费用明细表》(附件4)

  第十二条 综合业务用房项目立项审批权限:

  一、总局的综合业务办公用房的新建、改扩建、购置项目,报国家发改委核报国务院审批;总局的附属设施建设项目,报国家发改委审批;总局的维修项目,由总局审批。

  二、省(自治区、直辖市和计划单列市)国税局的综合业务办公用房的新建、购置项目,由总局核报国家发改委审批。

  三、地市级税务局新建综合业务办公用房项目、县(区)国税局新建投资总额超过3000万元的综合业务办公用房项目,由省局核报总局审批。

  四、投资超过500万元的省局、地市级新建附属设施项目、综合业务办公用房的维修改造和装修项目,由省局核报总局审批。

  其余项目由省局审批。

  第十三条 培训中心项目的立项审批权限:

  税校改建、扩建项目以及税校、招待所的修缮、装修项目,投资超过500万元(含)的,由省局核报总局审批;投资总额在500万元以内的,由省局审批后报总局备案。

  第十四条 综合业务用房建设,要统筹考虑建设的要求,项目单位内设机构应在同一办公楼办公,以利工作和节约投资。综合业务用房建设要与机构管辖区域相适应,不得跨区合建办公楼,人为扩大建筑规模。

  基本建设项目立项审批及建设,必须坚持艰苦奋斗,勤俭节约的原则,严格按照国家和总局有关规定执行。

  第十五条 基建项目的立项审批,实行项目的建筑面积和投资估算双重审批。

  审批建筑面积,必须严格执行国家及总局有关综合业务用房建设标准,并按照整栋建筑分地下面积和地上面积分别审批。

  审批项目投资估算,必须依据综合业务用房实际的规划设计、使用功能及建筑标准确定项目投资估算,同时考虑拟建地点的地形、地势条件。投资估算既要符合国家的建设标准,又要与当地的经济水平相适应,并采用动静态相结合的方法编制。

  第十六条 审批管理部门(总局和省局)根据项目单位上报的申请报告及有关资料,对申请立项的基建项目进行审核并就相关问题征求人事、监察部门的意见,提交局长办公会审议通过后批准立项。

  第三章 项目立项后的前期管理

  第十七条 项目批准立项后,项目单位要做好项目的前期准备工作,到当地建设行政管理部门办理其他相关审批事宜,落实征地事项和进行项目初步设计、编制投资概算,项目所选用地,必须符合当地城市规划用地的要求,并出具相关证明。

  第十八条 批准立项的基建项目,审批部门应根据项目的具体情况,确定是否需要进行项目评审。

  评审的项目包括:县(区)级及以上国税局新建、扩建、购置综合业务用房项目;投资总额超过200万元的新建、扩建、购置附属设施项目;投资总额超过100万元的综合业务办公用房、培训中心及附属设施的维修改造和装修项目。

  项目评审的内容包括:项目建设的必要性,项目初步设计的建设面积是否符合立项审批的标准,投资概算的确定是否准确,投资概算是否符合规定的标准,土地是否落实,建设工期和实施进度情况。

  第十九条 项目评审由立项审批机关按照立项审批权限委托中介机构进行,国务院、国家发改委以及总局审批立项的项目由总局委托评审,省局审批立项的项目,由省局委托评审。项目评审费用由项目审批机关负担。

  进行项目评审的中介机构须具有工程咨询或工程造价咨询乙级以上资质。评审结束后,中介机构必须按照要求出具评审报告。

  第二十条 批准立项的基建项目,根据基本建设项目库管理的有关规定,申报进入总局项目库,按照规定进行排序。因特殊原因需扩大面积或追加投资的,必须按规定的管理权限上报审批机关重新审批,批准后按照项目库管理的有关规定,调整项目库中该项目的投资和建设规模。

  第二十一条 项目单位上报基建项目立项申请之前,要经过本级局长办公会议讨论议定,并经纪检监察部门会审。

  第四章 开工审批

  第二十二条 批准立项的基建项目,在完成初步设计等事项,落实了建设用地和资金,并取得施工许可证或开工报告后,必须按照规定的立项审批权限申请开工,由审批机关批准后方可开工。

  开工审批须审批项目的投资概算(预算),项目投资概算(预算)不得大于立项审批投资估算的10%,否则将对项目进行重新审批。与其他部门合建的项目,在申请开工前,须将合建情况报审批部门备案。

  第二十三条 基建项目申请开工时,项目单位须报开工申请,并填报《国家税务局系统基建项目开工申请表》(附件6)。

  开工申请报告必须包括以下内容:

  (一)项目基本情况,包括:项目名称、立项审批的建筑面积和投资估算,项目建设地址,建设性质,环境预测等情况,开工及竣工时间。

  (二)项目设计情况,包括:设计的总建筑面积、楼层数及各层建筑面积、地上地下建筑面积和设计功能等。

  (三)项目资金情况,包括:项目投资概算(预算)情况详细说明、资金落实情况等。

  (四)其他需要说明的情况。

  第二十四条 项目单位申请开工报送申请报告时,必须附以下文件、资料(复印件):

  (一)项目初步设计、施工图、投资概算(预算)和年度投资计划。

  (二)项目投资许可证。

  (三)项目施工许可证或开工报告。

  (四)招投标文件。

  第二十五条 申请报批程序:

  (一)总局审批立项的项目,由省局报总局审批。

  (二)省局审批立项的项目,由项目单位层报省局审批。

  第二十六条 项目单位取得施工许可证1个月内向立项审批部门办理开工申请,审批部门应于收到开工申请后1个月内办理审批。

  第二十七条 由于设计的原因,基建项目初步设计建筑面积可在立项审批建筑面积的基础上适当浮动,上浮幅度不得超过立项审批面积的5%。

  第二十八条 实行购建的基建项目,购建单位须于签订购建合同前,将拟购建项目的初步设计图纸以及项目施工单位的详细情况,按规定的审批权限报审批部门审核批准。购买的项目,必须附项目竣工平面图、房产证和土地使用证。

  第五章 罚则

  第二十九条 基建项目的立项、开工,必须严格按本办法规定的原则、要求和程序进行。

  (一)基建项目未按规定程序和审批权限进行立项及开工审批而擅自开工建设的,责令停工并进行通报批评,视情况对已建设项目进行处置,在1-3年内不再对其审批立项,并视造成损失情况,由项目审批机关追究有关责任人的责任。

  (二)已立项的项目,未经批准擅自改变用途、擅自超面积、超标准、超投资建设的,责令停工并进行通报批评,视情况进行处置,酌情扣减已拨该项目的基建经费,对超面积及改变用途部分进行处置,本单位不能使用,并视造成损失的情况,由项目审批机关追究有关责任人的责任。

  (三)虚报编制人数、进驻单位个数和纳税户数,造成虚增建筑面积的,取消其项目立项资格,1-3年内不再对其审批立项,责令编报部门作出深刻检查。已开工建设的,责令停工,对超面积及改变用途部分进行处置,本单位不能使用,由项目审批机关视情况进行处理。

  (四)对违反国家有关规定,擅自开工建设培训中心的,对项目进行处置,由项目审批机关追究主要责任人的责任,并视情节轻重,由纪检监察部门给予党纪、政纪处分。

  第六章 附则

  第三十条 本办法由国家税务总局负责解释。

  第三十一条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局可依据本办法,结合实际情况,制定具体实施办法并报总局备案。

  第三十二条 本办法自2005年7月1日起执行。原《国家税务局系统基本建设项目审批管理办法》(国税发[2004]18号)同时废止。


  附件:


  1.国家税务局系统综合业务办公用房项目审批申请表(略)

  2.国家税务局系统综合业务办公用房面积计算表(略)

  3.项目投资概(估)算表(略)

  4.工程建设费用明细表(略)

  5.国家税务局系统税校、培训中心改造项目审批申请表(略)

  6.国家税务局系统基建项目开工申请表(略)

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。