(2023)川1002执异225号国家税务总局某某局、某某商业银行某某分行借款合同纠纷执行异议执行裁定书
发文时间:2024-07-22
来源:四川省内江市市中区人民法院
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异议人(利害关系人):国家税务总局某某局,住所地:四川省华蓥市。

法定代表人:甘伟,该局局长。

委托诉讼代理人:刘长国,该局职工。

委托诉讼代理人:刘宇,四川智群律师事务所律师。

原案申请执行人:某某商业银行某某分行,住所:内江市市中区。

主要负责人:陶江林,行长。

委托诉讼代理人:杨丽娟,四川融众律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘宇鑫,四川融众律师事务所律师。

原案被执行人:四川某某有限公司,住所广安市。

法定代表人:吴某某。

原案被执行人:四川某某有限公司,住所广安市。

法定代表人:吴某某。

原案被执行人:四川省某某有限公司,住所四川省广安经济技术开发区。

法定代表人:王某某。

原案被执行人:四川某某有限公司,住所广安市华。

法定代表人:杨某。

原案被执行人:宁波某某有限公司,住所浙江省宁波市海曙区。

法定代表人:杨某。

原案被执行人:吴某某,男,1966年10月11日出生,汉族,住合江县。

原案被执行人:李某某,女,1970年11月2日出生,汉族,住合江县。

原案被执行人:王某某,男,1948年4月5日出生,汉族,住合江县。

原案被执行人:郑某某,女,1950年4月17日出生,汉族,住合江县。

原案被执行人:杨某,男,1971年4月12日出生,汉族,住浙江省宁波市江东区。

原案被执行人:黄某某,女,1974年3月12日出生,汉族,住浙江省宁波市江东区。

原案被执行人:刘某某,男,1975年3月1日出生,汉族,住广安市广安区。

原案被执行人:王某,女,1978年10月10日出生,汉族,住成都市金牛区。

本院在恢复执行申请执行人某某商业银行某某分行(以下简称“某某商业银行”)与被执行人四川某某有限公司、四川某某有限公司、四川省某某有限公司、四川某某有限公司、宁波某某有限公司、吴某某、李某某、王某某、郑某某、杨某、黄某某、刘某某、王某等借款合同纠纷一案中【案号:(2023)川1002执恢273号】,异议人国家税务总局某某局(以下简称“某某税务局”)向本院提出书面异议申请。本院受理后,依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

异议人某某税务局称,1.停止(2023)川1002执恢273号案件将四川某某有限公司的财产拍卖款支付给申请执行人及其他主体;2.从上述财产拍卖款项中优先向申请人扣缴税款911,252.46元及滞纳金1,694,183.44元;3.从清偿完毕抵押债权后的剩余拍卖款中,优先向申请人扣缴税款2,384,389.75元及滞纳金2,525,926.76元。事实与理由:1.异议人对四川某某有限公司履行行政执法行为,不属于本案民事审查范围,故依法应直接协助执行。2.2014年5月21日前的欠缴税款及滞纳金,应从本案拍卖款项中优先征收,法院应配合执行。3.清偿完毕抵押债权后的剩余拍卖款中向异议人扣缴税款。4.异议人追缴税款不受追征期限制,有权依法征收税款。综上,请法院依法支持异议人的申请事项。

异议人提供审查的证据有:本院(2016)川1002民初1389号民事判决书、(2023)川1002执恢273号执行裁定书,广安房他证华蓥字第X**证书、《关于四川某某有限公司欠缴税款及滞纳金情况的说明》、欠缴税款及滞纳金明细表、《关于协助扣缴四川某某有限公司税款及滞纳金的函》、纳税人欠税确认表、税务事项通知书、税务文书送达回证、责令限期改正通知书、(2023)川1002执恢273号之一执行告知书。

原案申请人某某商业银行答辩称,一、某某税务局不能作为参与分配主体,更不是执行异议提起主体。1.某某税务局不是本案利害关系人,其要求追缴的税款并非基于本案执行行为产生;2.民事执行法律法规没有关于税收优先权可在执行中参加案款分配并优先实现的规定;3.税收优先权只适用于行政执法程序,在民事执行程序中不应突破使用;4.某某税务局在本案中要求追缴的税款应由其自行采取行政强制措施执行,而非要求人民法院协助执行扣划。二、某某税务局对四川某某有限公司的涉本案拍卖款主张优先权,无执行依据,无权要求参与分配。1.某某税务局未提供税务处理决定书等生效法律文书,以确保欠缴税款是确定债权;2.某某税务局未对四川某某有限公司欠缴税款依法进行公告,欠税优先性来源于欠税公示及产生的公信力;3.税务机关的欠税追缴期为三年,且不得加收滞纳金;4.税务机关对2014年5月20日抵押权形成前的四川某某有限公司欠税已超法定追征期,虽然在2019年11月11日向四川某某有限公司送达了税务事项通知书、限期缴纳税款通知,但超过法定追征期,且未公告;5.滞纳金不享有税收优先权。三、本案不适用国家税务总局《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》的规定。1.本案税务机关主张的欠税款项是在四川某某有限公司经营过程中产生,不是拍卖财产而产生;2.该《复函》系国家税务总局单方答复,未得到最高法院的回应和许可。

原案申请人某某商业银行未提供证据。

原案被执行人四川某某有限公司口头辩称,欠税款属实,涉及的滞纳金希望能予以减免。自己只有这么多财产,不足以同时缴纳税款和偿还债务,但这两笔欠款都应支付,所以请法院依法裁决。

原案被执行人四川某某有限公司未提供证据。

原案被执行人四川某某有限公司、四川省某某有限公司、四川某某有限公司、宁波某某有限公司、吴某某、李某某、王某某、郑某某、杨某、黄某某、刘某某、王某等,均未答辩,未提供证据。

本院审查查明:被执行人四川某某有限公司取得坐落于华蓥市双河街道办事处广华大道机电工业园区的房屋及相应的土地使用权,并为被执行人四川某某有限公司向申请执行人某某商业银行的借款提供1,100万元的最高额抵押,于2014年5月22日办理了相应抵押登记。后因四川某某有限公司未能按约还款,某某商业银行向本院提起诉讼。本院立案受理并依法审理后作出(2016)川1002民初1389号民事判决书,判决中确认某某商业银行对四川某某有限公司案涉房屋和土地的折价、拍卖、变卖款中,在借款1,100万元本金及利息(包括利息597,300元、罚息3,453,714.25元、复利184,493.49元,以及从2017年2月3日至付清之日止按年利率16.2%计息)内享有优先受偿权,四川某某有限公司在承担保证责任后,有权向四川某某有限公司追偿。本院(2016)川1002民初1389号民事判决书生效后,各被告未履行清偿义务,某某商业银行向本院申请强制执行,本院以(2018)川1002执351号案件立案执行,经执行后依法终结了该次执行程序。经某某商业银行申请,本院又于2021年以(2021)川1002执恢465号案件、于2022年以(2022)川1002执恢424号案件、于2023年以(2023)川1002执恢273号案件恢复执行。在(2023)川1002执恢273号案件中,案涉四川某某有限公司的房屋和土地,经本院依法拍卖,买受人顾松书以11,073,440元的最高价竞得。扣除辅助拍卖费用20,000元、过户税费1,623,255.56元、延迟交付房屋产生的必要费用200,000元、评估费60,078.8元后,申请执行人实际收到的案涉抵押房屋和土地的拍卖价款为9,170,105.64元,尚不足以清偿抵押债权。

另查明,在(2023)川1002执恢273号案件中,某某税务局向本院提交了《关于协助扣缴四川某某有限公司税款及滞纳金的函》,要求我院协助扣缴四川某某有限公司尚欠税款。申请执行人某某商业银行向本院提交《法律意见书》,认为某某税务局主张的所欠税款在本案拍卖款中不享有优先权,且已过征期,无权要求分配。本院综合审查后作出(2023)川1002执恢273号之一《执行告知书》,告知某某税务局本院无法在拍卖款中协助其扣缴,并告知其可以于收到该告知书之日起十五日内向本院提起执行异议。某某税务局据此在规定时间内向本院提出前述书面异议申请。

某某税务局主张的四川某某有限公司所欠税款及滞纳金,皆涉及坐落于华蓥市的房屋及相应的土地,系该处房屋及土地产生的房产税和城镇土地使用税,具体形成时间划分为两个阶段。一是产生于抵押前(2014年5月21日前)的税款911,252.46元及滞纳金1,694,183.44元,某某税务局主张从上述财产拍卖款项中优先扣缴;二是产生于抵押后(2014年5月21日后)至2023年6月30日的税款2,384,389.75元及滞纳金2,525,926.76元,某某税务局主张从清偿完毕抵押债权后的剩余拍卖款中,优先扣缴。因本案当中涉及的拍卖款不足以清偿抵押债权,故涉及四川某某有限公司产生于抵押后(2014年5月21日后)的税款及滞纳金本院不予以审查。着重审查四川某某有限公司产生于抵押前(2014年5月21日前)的税款及滞纳金。

某某税务局提供审查的证据中,针对四川某某有限公司欠税事实的材料,主要有:1.该局自行制作的《欠缴税款及滞纳金明细表》;2.经四川某某有限公司签章确认的《纳税人欠税确认表》2份,时间分别是2021年11月1日及2023年6月19日;3.经四川某某有限公司工作人员签收的《税务事项通知书》及相应的税务文书送达回证。其中《税务事项通知书》共11份,文书编号、内容、签收时间分别为:(1)华地税明通[2011]XX号,内容为通知申报2011年度房产税及城镇土地使用税并交纳税款,签收时间是2011年12月22日;(2)华地税五通[2013]X号,内容为通知申报2011年5月-2013年6月的城镇土地使用税并交纳税款、滞纳金,签收时间是2013年7月15日;(3)华地税五通[2013]XX号,内容为通知申报2011年5月-2013年12月的城镇土地使用税并交纳税款、滞纳金,签收时间是2013年12月16日;(4)华税税通[2019]XXX号、(5)华税税通[2019]XXX号、(6)华税税通[2019]XXX号、(7)华税税通[2019]XXX号、(8)华税税通[2019]XXX号、(9)华税税通[2019]XXX号、(10)华税税通[2019]XXX号、(11)华税税通[2019]XXX号;涉及2019年度的8份通知书,内容皆为责令限期缴纳税款及滞纳金,应纳税款时间段为2011年1月-2014年12月,签收时间是2019年11月11日(当日签收多份);4.经四川某某有限公司工作人员签收的《责令限期改正通知书》以及相应的税务文书送达回证。文书编号分别为:华地明税限改[2011]XX号、华地五税限改[2013]XX号、华地五税限改[2013]XX号、华税明税限改[2023]XXX号;内容为责令办理城镇土地使用税纳税申报并缴纳税款;签收时间分别是2011年12月27日、2013年7月22日、2013年12月23日、2023年5月24日。

本院认为,本案的争议焦点主要在于以下几个方面:

一、某某税务局主体是否适格,其提出的异议是否属于人民法院审查范围。

某某税务局提出异议认为自己基于对四川某某有限公司履行税收行政执法行为,不属于民事审查范围,法院应直接配合协助执行;某某商业银行认为某某税务局不是本案利害关系人,不能作为参与分配主体,提起执行异议主体不适格。本院认为,本案被执行人四川某某有限公司欠缴税款,某某税务局作为国家税收机关,在本案作出不予扣缴税款的执行行为后,可以作为利害关系人提出异议,这也是本院在对该局的《执行告知书》中明确告知的救济权利和途径。对于某某税务局要求法院不经审查直接配合协助执行的主张,系该局的错误认识。人民法院依法执行案件,依法支付案款,任何案外人要求从执行案款中分配或受偿相应款项,都需要经过人民法院依法进行审查评判。至于异议人某某税务局提出的优先扣缴税款的异议是否成立,本案应在查明上述事实的基础上,正确理解和适用税收优先的法律规定,统筹税收优先和执行程序中当事人合法权益保护的关系,作出妥善处理。

二、某某税务局主张抵押前所欠税款应当优先于抵押权能否成立。

本院认为,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”的规定,本案所涉四川某某有限公司的房屋土地抵押时间为2014年5月22日,某某税务局主张四川某某有限公司在此之前所欠税款应当优先于抵押权的主张成立。

三、某某税务局未提供税务处理决定书等生效法律文书、未作欠税公示是否影响本案主张税款优先。

某某商业银行认为,某某税务局未提供税务处理决定书等生效法律文书,以确保欠缴税款是确定债权;未对四川某某有限公司欠缴税款的情况予以公示公告,不具有优先性。本院认为,某某税务局提供了四川某某有限公司欠税明细,并提供了经四川某某有限公司签章确认的2份《纳税人欠税确认表》,足以明确四川某某有限公司欠税事实及欠税明细金额。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十六条规定:“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。某某商业银行在办理案涉房屋土地的抵押登记手续时,可以自行向担保人或税务机关充分了解担保人和担保物的欠税情况,况且本案所涉的税款并非四川某某有限公司所欠的其他税款,而恰恰是抵押物本身而产生的欠税款,因此,税务机关是否公示该欠税情况与本案前述税款是否优先性不具有必然联系。某某商业银行基于担保人的隐瞒或自己的疏忽所造成的损失,可另行要求相关责任人承担或者自行承担。

四、税款优先是否适用于滞纳金。

申请执行人某某商业银行认为滞纳金不享有优先权,本院认为,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定可以得知,滞纳金不同于税款,其目的在于督促和惩罚拖欠税款的债务人;其与抵押权人的优先权相比,不具有优先保护的必要。因此,本案中,具有优先权的仅为税款,不应包含滞纳金。

五、本案税款优先是否适用追征期的限制规定。

某某商业银行还认为某某税务局主张四川某某有限公司在抵押之前所欠税款应受追征期的限制。本院认为,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制”的规定,不受追征期限制的系偷税、抗税、骗税的情形。根据本案查明的情况,某某税务局向四川某某有限公司发出《税务事项通知书》《责令限期改正通知书》要求其申报纳税的时间,分别在2011年、2013年、2019年及以后,在2014年1月-2019年10月期间,某某税务局未向四川某某有限公司发出追缴税款通知,也未提供四川某某有限公司主动申报的依据。因此,从2014年1月-2014年5月的税款,其不能在本案中主张优先权。同时,涉及某某税务局在2011年、2013年向四川某某有限公司发出《税务事项通知书》《责令限期改正通知书》,仅要求四川某某有限公司申报并交纳城镇土地使用税,其中并未要求其申报交纳房产税,故从2013年3月1日-2014年5月的房产税税款,某某税务局也不能在本案中主张优先权。但涉及2011年-2013年的城镇土地使用税,四川某某有限公司在收到税务机关的相应《税务事项通知书》《责令限期改正通知书》后,拒不申报、拒不交纳税款,符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条“经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税”的规定,四川某某有限公司拒不申报、拒不交纳税款的行为,已构成偷税,因此,四川某某有限公司在案涉财产抵押之前所欠的2011年-2013年的城镇土地使用税税款不应受追征期的限制,在本案中享有优先权。根据某某税务局自行制作的《欠缴税款及滞纳金明细表》以及经四川某某有限公司签收的2份《纳税人欠税确认表》进行计算确认,从2011年-2013年12月30日,四川某某有限公司应缴纳城镇土地使用税款为550,363.67元。

综上,本院认为,某某税务局向本院提出的书面异议部分成立,本院在执行中应从案涉四川某某有限公司被拍卖的房屋和土地价款中,优先向某某税务局扣缴税款550,363.67元。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第四十五条第一款、第四十六条、第五十二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十七条之规定,裁定如下:

一、从(2023)川1002执恢273号案件被执行人四川某某有限公司所有的坐落于华蓥市的房屋和土地使用权拍卖价款中,提取550,363.67元款项支付给国家税务总局某某局。

二、驳回国家税务总局某某局的其他异议请求。

如不服本裁定,可以自本裁定书送达之日起十日内,向成渝金融法院申请复议。

审判长  蔡利霞

审判员  张峻菡

审判员  廖红秋

二〇二三年十二月二十日

书记员  卢 慧


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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。