(2023)粤0115民初802号深圳某有限公司、广州某有限公司建设工程施工合同纠纷一审判决书
发文时间:2025-01-24
来源:广东省广州市南沙区人民法院
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原告:深圳某有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道茂业社区龙岗大道汇福花园汇光阁、福明阁二单元306,统一社会信用代码914403xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

法定代表人:吴某甲。

委托诉讼代理人:左典娜,广东合邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨文周,广东合邦律师事务所律师。

被告:广州市南沙区某有限公司,住所地广东省广州市南沙区(仅限办公用途),统一社会信用代码914401xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

法定代表人:周某。

委托诉讼代理人:项昭亮,广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:徐岗,国浩律师(深圳)事务所律师。

原告深圳某有限公司(以下简称某丁公司)与被告广州市南沙区某有限公司(以下简称某戊公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2023年1月12日立案受理后,某戊公司于2023年5月26日提起反诉,本院依法适用普通程序公开开庭进行了独任审理。某丁公司的委托诉讼代理人左典娜、杨文周,某戊公司的委托诉讼代理人项昭亮、徐岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告某丁公司向本院提出诉讼请求:1.判令某戊公司立即支付拖欠的工程款8546887.11元及逾期付款违约金(违约金自2021年3月23日起按照万分之五标准计算至实际支付之日止,暂计至2022年11月18日为2589706.79元);2.判令某戊公司赔偿各项维权损失20000元;3.本案的诉讼费用、保全费用由某戊公司承担。

事实和理由:2020年3月18日,某丁公司与某戊公司签署《广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目一区、二区桩基础工程施工合同》(以下简称《桩基础施工合同》),约定某戊公司将广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目一区、二区桩基础工程的部分工程〔本案项占地面积约为81778㎡,其中一区建筑面积约为94728㎡,二区建筑面积约为144346㎡,合计建筑面积约为239074㎡(含地下室),以下简称案涉桩基础工程〕发包给某丁公司施工,合同造价约为36465369.17元。合同签订后,某戊公司在并未依法办理相关报建手续及施工手续的情况下要求某丁公司提前施工,某丁公司已按要求克服困难、完成施工义务,且某戊公司已经实际接收和使用案涉工程,但某戊公司未按照约定履行付款义务和结算义务。某丁公司多次催促某戊公司进行结算,但某戊公司却以各种理由推诿拖延。根据某丁公司初步结算案涉工程款为人民币36246845.29元(含合同内工程款33428540.55及变更签证项工程款2818304.74元),截至起诉之日某丁公司仅收到27699958.18元,某戊公司尚应向某丁公司支付其余工程款及签证费8546887.11元。《桩基础施工合同》第7条约定工程完工后45天付款,某丁公司于2020年12月1日完成最后一根桩,但某戊公司确认完工的单据是2021年1月7日,故往后推45天,逾期付款的利息应从2021年3月23日开始计算。

案件审理中,原告某丁公司变更第1项诉讼请求为判令某戊公司立即支付拖欠的工程款本金人民币5728582.37元及逾期付款违约金(违约金从2021年3月23日起按照每日万分之五的标准计算至实际支付之日止);并撤回第2项诉讼请求。理由为:因合同内工程价款比较清晰、争议较小,“变更签证项”的结算资料较为复杂,为维护自身合法权益、尽快解决纠纷,某丁公司在本案中暂不予主张“变更签证项相关费用”2818304.74元,仅主张合同内欠付工程款5728582.37元及利息/违约金。

被告某戊公司辩称:某丁公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据,应予驳回其全部诉讼请求。一、案涉工程整体结算条件尚未成就,目前尚有37根桩未验收,基于该37根桩的基础与其他工程基础构成一个整体,整体工程的基础尚未验收合格,案涉工程整体结算条件未成就。二、因某丁公司的原因导致建设工程质量不符合约定,且某丁公司拒绝全部修复,某戊公司可以请求减少支付工程价款,减少的工程价款实际是工程质量修复所实际发生的费用,包括对原桩进行扩大检测、补强、补桩的费用。因未移交使用、未检测的37根桩中不合格桩基的修复费用尚未确定,即应扣减价款尚未确定,但从工程造价整体来看,已确定部分的工程价款已超过某丁公司于本案诉请的工程款。三、根据《施工合同》第7.2条、第12.20条的约定,某戊公司向某丁公司支付工程款时有权直接扣除某丁公司依约应承担的违约金、罚款、损害赔偿金等费用,如有不足由某丁公司另行补足。现某丁公司因桩基础质量及工期延误需承担的违约金、损害赔偿金等金额高达2839万元,远高于某丁公司主张的未付工程价款。某戊公司无需再向某丁公司支付工程款,反而应由某丁公司向某戊公司补足违约金、赔偿金等费用。四、某丁公司提交的结算表系单方制作,验收合格的桩基工程造价也应按80%计,某戊公司不欠付工程款。经初步估计,某丁公司未按图施工、质量不合格部分的桩基工程造价约为1400万元,超过合同总造价的20%,根据合同第12.8条的约定,某丁公司已施工完成且验收合格部分的工程造价计算时应按综合单价的80%计算。五、某戊公司在案涉工程中不存在欠付工程款或其他违约行为,某丁公司关于拖欠工程款的逾期付款利息和维权损失缺乏事实依据,应不予支持。

经审理查明:某丁公司成立于2018年3月28日,是地基基础工程专业承包一级建筑企业。某戊公司作为建设单位,分别于2021年9月30日取得编号为440115202109300401、440115202109300501号的建筑工程施工许可证,施工工程分别为位于广州市南沙区金洲、冲尾村的金洲花园D1-D5栋地下室(建筑规模为40334.66平方米)、C1-C4栋地下室(建筑规模为25275.44平方米);于2021年10月13日取得建字第400115202112661号、建字第440115202112663号建设工程规划许可证,建设项目位于广州市南沙区蕉门河中心区,环市大道中以东双山大道以北地段金洲花园项目D1#住宅、商业、公建,D2#住宅、商业、公建,D3#住宅、商业、公建,D4#住宅、商业,D5#住宅、商业,D#门楼,D#地下室(40334.66平方米)和金洲花园项目C3#住宅、商业、公建,C4#住宅、公建,C#门楼,C#地下室(25275.44平方米)。

2020年3月18日,某戊公司(甲方)和某丁公司(乙方)签订《桩基础施工合同》,约定某戊公司将广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目一区、二区的桩基础工程发包给某丁公司。以用综合单价包干方式计价,合同价款36465369.17元。该合同其中约定了如下条款:

一、工程概况。1.1.工程名称:广州南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目一区、二区桩基础工程。1.2.工程地点:广州市南沙区金洲、冲尾自然村。1.3.工程规模:本项目总占地面积约81778平方米,其中一区建筑面积约为94728平方米,二区建筑面积约为144346平方米,合计建筑面积约为239074平方米(含地下室)。

二、承包范围与承包方式。2.1.承包范围。本项目一区、二区范围内桩基础工程施工图纸和《工程量计价清单》所包含的全部工程内容及其他为实现合同目的所涉及的承包范围。该承包范围为暂定,甲方有权根据乙方的履约情况和工程的实际情况,对乙方的承包范围和工作内容作出调整,乙方对此没有任何异议。2.2.工程内容。桩基础工程施工,包括并不限于:(1)桩位放线及复核、成孔、泥浆制作、清孔、钢筋笼制作及安装、水下混凝土浇筑、泥浆及余泥外运、检测预埋管的制作安装、工程资料编制整理、配合桩基检测、配合甲方指定单位进行抽芯检测桩长等工作内容。(2)以及其他完成上述工作需要的材料、人工、机械、劳动用品以及合同清单中有明确描述清单项的除以上工作外的其他工作内容。2.3.承包方式。本工程承包方式为全费用综合单价包干。2.4.乙方在本合同签订前已到工地现场踏勘,且基于有经验专业承包单位确认,已充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制等情况,因忽视或误解工地及前述有关客观情况导致的索赔(增补)或工期延长申请将不被批准。

三、工期。3.1.本工程一区、二区总工期各为80个日历天,此工期已充分考虑并包含节假日、天气(如下雨、高温、低温、大风等)、停水、停电、交叉作业影响、职能部门检查等各类因素影响。开工日期为:一区、二区分别暂定2020年3月15日,具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准。竣工日期为:一区、二区分别暂定2020年6月5日,由乙方提出竣工验收申请,在乙方移交合格的竣工资料后,以甲方签发的竣工验收证明书为准;竣工验收合格日期应在上述工期限定时间内。3.2.节点工期。(1)乙方须于接到甲方通知之日起2日内进场作业,甲方按开发进度分部提供工作面,乙方工期必须满足甲方现场施工要求。3.3.乙方应根据甲方工程的进度,合理安排工程施工,配合甲方的进度;并应配合总包工程的进度进行施工,不得影响总包工程的进度。3.4.因下列原因且经甲方签证确认,乙方工期可相应顺延:(1)甲方未能履行本合同约定之责任;(2)甲方对设计方案进行变更导致施工无法正常进行而影响进度;(3)不可抗力。若发生上述原因,未依照约定程序及要求经甲方签证确认,乙方工期不顺延。3.5.本工程工期除按照本条第3.4款约定经甲方签证确认相应顺延工期外,工期不因其他任何因素而顺延,具体包括但不限于:(1)材料、机械及人员不能按时进场;(2)施工场地条件及施工扰民或被扰等;(3)施工中可能遇到的交叉作业、现场配合、市场价格变动等因素引起工期延误。3.6.施工过程中,未依照约定程序及要求经甲方书面同意,乙方不得以任何理由单方暂停施工。

四、工程质量技术要求。4.1.施工质量等级:达到现行国家质量评定标准的合格等级;本工程的施工质量按《建筑工程施工质量验收统一标准》《建筑地基基础工程施工质量验收标准规范》及其它最新颁布的建筑工程施工质量标准规范、设计要求和施工图及双方确认的设计变更文件进行施工和验收。上述标准或规范如在合同生效和履行期间有最新版本,则按最新版本执行。4.2.如乙方施工出现三类、四类桩等质量问题,乙方应无条件整改,包括加固和增加桩,直至达到合同约定的质量等级标准及设计和规范要求的验收标准,并承担全部责任,整改费用由乙方承担,且工期不予顺延,如果出现由于桩的质量问题而引致达不到合同约定及设计和规范要求的验收标准,乙方应按照合同约定向甲方承担违约金责任并赔偿由此给甲方造成的全部损失。如桩基施工过程中因乙方原因发生钢筋浮笼、桩偏位、缩径、断桩等不符合规范要求或产生报废的质量问题,由此产生的检测、返工或补强等费用由乙方承担,乙方应无条件返工整改直至达到合同约定的质量等级标准并承担全部责任,且工期不予顺延。4.3.乙方应避免桩移位、采取切实可行的措施防止工程折桩和烂桩事故。与地勘报告不符的个别地质原因造成的桩移位、折桩和烂桩,由甲方根据情况进行签证。因乙方操作问题引起的一切损失均由乙方负责。4.4.隐蔽工程和中间验收:(1)当工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位,乙方首先应进行自检,并准备好自检资料,提前48小时以书面形式通知甲方、监理单位验收,通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点,并应附有乙方自检记录和必要的检查资料。经甲方和监理单位书面确认中间验收后方可隐蔽和继续进行下一道施工工序。(2)若乙方未通知甲方验收即私自将工程隐蔽部位覆盖的,甲方有权指示乙方钻孔探测或揭开检查,无论工程隐蔽部位质量是否合格,因此增加的费用和(或)延误的工期均由乙方自行承担。(3)若验收不合格,乙方应在甲方要求的限定时间内整改并重新验收,因此增加的费用和(或)延误的工期均由乙方自行承担。4.5.质量保修期:本工程质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限,自竣工验收合格之日起计算。本工程质量保修责任按照合同附件《工程质量保修书》执行。4.6.乙方应负责桩位的复核,工程开工后的桩位偏差质量缺陷或事故责任由乙方承担,如桩位偏差超过规定,质量缺陷或事故引起补桩、加大承台及地梁等费用由乙方承担。4.7.超灌超过设计标高0.5米以上的产生的费用由乙方承担(超灌0.5米以内产生的费用综合单价中考虑)。4.8.桩基承载力、完整性、厚度等质量均应符合设计和规范要求。常规性第三方桩基检测由甲方有权另行委托有检测资质的单位进行,检测合格的,甲方承担检测费用;检测不合格若因桩基质量问题引起的复测或增大检测范围的,检测费用由乙方负责(包括人工及机械的平整、清理、配合检测等工作。

计价方式与合同价款。5.1.计价方式:(1)本工程为全费用综合单价包干计价,不再另行计取其他费用,《工程量计价清单》中所报的综合单价采用价税分离原则,具体详见附件《工程量计价清单》。(2)以上单价包含了乙方为完成承包内容及乙方责任所需的一切费用,包括但不限于材料费、人工费、机械费、机械进出场费、入岩增加费、燃油费、水电费(如现场无法提供接驳点,按乙方自备发电机综合考虑)、管理费、利润、税金(含增值税及营业所得税、印花税、附加税等)、二次搬运费、设备材料安装保护费、临时设施费、配合测量绳探测桩长的孔口封堵及配合甲方指定的单位进行测量绳探测桩长(或抽芯检测桩长)、配合桩基检测、场地内施工所需工作面铺设(砖渣材料甲供)及场地清理、施工期间自身施工所需要的抽排水、施工配合与协调费(含环保、城管等政府部门及其他专业分包单位等)、安全文明施工等一切相关措施费用等全部费用。(3)以上单价已经充分考虑可能存在的各种风险因素(具体包括但不限于施工期间的人工、非调差材料、机械的市场价格变动风险;施工图纸可能未注明的细部做法、深化设计图纸局部修正和调整、深化设计不足导致的工程价款变化;实际工程量与暂定工程量的差异等),除甲乙双方另有约定外一律不予调整。(4)本合同约定除商品混凝土、钢筋外(范围仅限于灌注桩钢筋和混凝土、锚杆钢筋),其余材料单价及机械单价均不作调整,具体详见附件《工程材料调差管理办法》。(5)除非有特殊说明,本合同所提及不含税单价、不含税合同总价均为不含增值税金额。(6)除非有特殊说明,本合同所提及的总价款、合同总价、已付款、未付款等均为含增值税金额。5.2.合同价款暂定不含增值税合同总价为:人民币33454467.12元;暂定增值税税金(税率9%,开具发票类型口增值税专票,口增值税普票)为:人民币3010902.05元;暂定含增值税合同总价为:人民币36465369.17元;最终以实际验收合格并结算金额为准。5.3以上合同价款均为合格工程价款,如验收未达到本合同约定标准者,按本合同规定承担违约责任。

履约保证金:6.1.为保证本工程施工正常进行,乙方同意按本合同暂定含税总价的3%向甲方缴纳履约保证金,即人民币1093960.00元。6.2.缴纳方式在甲方应付乙方前三期进度款中按照3:3:4的比例分三次扣除,如进度款金额不足以扣除,则不足部分可延至下一期进度款中扣除,直至全部缴清。如前三期进度款恰逢9月或春节,则由乙方书面提出经甲方审批同意后方可在后期进度款中予以扣除。6.3.退还本合同项下工程竣工验收合格且乙方无违约行为或有部分违约行为但已处罚完毕的,甲方在本工程验收合格之日起45日内将剩余保证金一次性无息退还乙方。

七、工程款支付:7.1.付款方式(1)预付款:本工程无预付款。(2)工程款申报:①按月申报,乙方于每月20日前申报当月度(上月20日至本月19日)进度款。②乙方每期申报进度款应包括但不限于工程量统计表、分部分项工程验收表、安全生产相关费用发票证明、农民工工资发放签收记录(需农民工本人签字捺手印并盖乙方印章或政府其他相关要求)、材料验收单等,具体以甲方和政府其他要求为准。(3)工程款支付:①按月支付,乙方向甲方提交工程进度款申报资料及发票,经甲方审核同意后45日内支付甲方已审核确认乙方上月已完工程进度款的75%;②当工程款累计付至合同总额的75%时暂停支付,如现场实际已超合同内容、工程量等应及时签订补充协议;③乙方完成承包范围内所有工作并退场后45日内付至甲方已审核确认乙方已完工程量的85%;④本工程竣工验收合格(工程资料移交完毕)且甲乙双方结算办理完成,乙方提供农民工工资及材料款、机械款结清承诺后45日内甲方支付至工程结算款的97%,剩佘结算款的3%作为质保金,于本项目所有工程全部竣工验收合格之日起计满两年后无息支付。7.2甲方每期向乙方支付款项时均有权扣除(如有):(1)甲方替乙方代付的材料费、机械使用费、工人工资等;(2)乙方向甲方所借的款项或者其他甲方为乙方垫付、代付的任何款项;(3)乙方依约应承担的违约金、损害赔偿金等;(4)按法律法规规定、合同约定应扣除的其他款项。7.4增值税发票:甲方每次支付款项给乙方前,乙方应向甲方提供累计确认计量额(含税)作为计算标准,即当期应开发票额等于开工累计确认计量额(含税)减去至上期乙方累计开票额,若乙方未按时提供等额有效的、符合甲方财务管理要求的发票,甲方有权付款时间顺延,直至乙方提供的发票符合要求,由此造成的包括并不限于影响工程款收取或增加当期税负等全部损失由乙方承担,且甲方不承担逾期付款的违约责任。

八、工程结算:8.1.原则要求(1)本合同承包范围内的内容,除甲乙双方另有约定外一律不予调整综合单价。(2)工程量计量方式:①实桩:实桩长度=设计桩顶标高-桩底标高+保护桩长度(按0.5米计算),工程量=实桩长度*设计桩径截面面积;②空桩:空桩长度=桩基施工自然地面标高-设计桩顶标高-保护桩长度(按0.5米计算),工程量=空桩长度*设计桩径截面面积;③桩芯钢筋笼按设计图纸以重量(吨)计算,钢筋连接费用在综合单价中考虑,不另计。④具体详见附件《工程量计价清单》,如有矛盾以《工程量计价清单》明确的为准。⑤未经甲方认可,超出施工图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计量。⑥甲方提前24小时通知乙方参与计量,乙方接到甲方通知后不参加计量,甲方计量结果有效并以此作为工程款支付的依据。(3)变更价款的结算:增减项目按实计算,增减项目的单价按以下原则确定:①《工程量计价清单》中有相同项目的则按其中相同项目的单价;②《工程量计价清单》中有类似项目的则参照其中类似项目的单价调整;③《工程量计价清单》中没有相同或类似的项目,则双方按市场价格另行协商确定。(4)乙方不得高估冒算,若乙方预(结)算的送审价高出甲方审定价10%,乙方应按本合同相关约定承担违约责任。8.2.工程指令和设计变更结算(1)乙方应在工程指令、设计变更内容施工完成后的30天内(从监理及甲方代表确认完工情况的日期计算)送审签证及相应结算书,超过30天仍不办理签证及结算,视为乙方放弃该部分的签证费用。(对设计变更与工程指令涉及到的隐蔽工程与拆除工程量,乙方应在实施前1天内请监理公司和甲方现场查验并填报书面确认资料,否则甲方有权拒绝确认,相关费用由乙方自行承担)。(2)无特殊情况下,甲方应于收到乙方送审合格签证结算资料之日起30个工作日内完成签证结算审核。在审核过程中,乙方应在时间和人员安排等各方面积极配合审核工作。(3)最终审定的签证工程款于结算款一并支付(支付比例同结算款支付方式)。(4)其余按照甲方相关签证管理办法执行。8.3.竣工结算(1)乙方应在本工程竣工验收合格之日起30天内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方合格完整的结算资料之日起,无特殊情况,甲乙双方在90个工作日内完成竣工结算的核实工作(若双方对结算造价有争议,则时间相应顺延,直至双方共同达成一致),最终结算须经甲方加盖公章后方为有效;如乙方递审结算资料虽形式完整,但因相关内容问题需退回、补充、修改的,甲方上述审查时间自收到重新提交补充、修改资料之日起另行起算。合同约定乙方工作期间届满后,因乙方原因影响结算款的支付由乙方自行负责,乙方逾期申报完整结算资料的,每逾期一天,甲方有权予以处罚人民币5000元,处罚金额累计不超过合同总价2%。(2)乙方须按照甲方要求报送完整结算资料,结算资料包括但不限于工程结算书、签证单、设计变更单、工程指令单、材料进场验收单及汇总表等,具体以甲方要求为准。(3)结算资料报送甲方后,原则上不再调整,但经甲方确认不属实确需更改的可进行调整(出现调增结算价款的,乙方应按照甲方审核同意调增金额的10%支付违约金,且甲方结算审核时间相应顺延)。(4)在结算审核期间,乙方有义务及时配合甲方的审核工作,提供甲方需要的资料和进行相关的解释说明,如出现以下情况,经甲方催办,乙方必须在10天内予以整改或答复。同一问题催办三次乙方仍未按时予以整改或答复的,每逾期一天,甲方有权予以处罚人民币5000元,处罚金额累计不超过合同总价2%,同时甲方有权自行审查且出具的最终结算有效,乙方不得有异议:①工程已竣工验收,乙方未按时提交结算资料;②结算资料需补充完善;③乙方不配合甲方进行商务沟通。(5)其余按照甲方相关结算管理办法执行。8.4.双方一致确认,在关于项目设计变更、签证或者价款变更、增减经济责任的其他文件上甲方任何工作人员的个人签名行为及性质仅为对相关事项过程、程序管理,以上变更、签证事实及数值确认的唯一具有法律效力的凭证为完成公司审批程序加盖的甲方公司公章。

九、双方的权利与义务。9.1甲方的权利与义务。(2)提供施工场地,甲方尽可能提供现场施工用水、用电接口,接驳费用(含人工、材料、设备等)及施工水电费均由乙方自行承担(如由甲方代付,进度款中相应扣除),乙方在施工期间的接驳水电线路均须满足施工用水用电的规范及安全管理要求;如甲方无法提供施工用电接口,则由乙方自备静音发电机,按计价清单中的自发电增加费计算。(3)提供施工图纸、地质勘察报告、周边环境图等其它技术资料。(4)开工前组织图纸会审及质量安全技术交底,并定期组织质量检查及安全技术检查。(8)按时验收,按本合同约定按期支付工程进度款和结算款。(9)有权随时对乙方的施工质量进行抽检,如不合格,乙方需无条件进行整改,并按本合同约定承担违约责任。(13)负责委托有相应资质的第三方检测单位进行桩基础检测,并承担相关费用。(14)有权对乙方的工程进行桩长抽芯抽查,抽查比例为施工数量的1%,如与施工记录或设计图纸不符,甲方有权扩大抽查比例。(16)负责提供施工高程控制点和桩位点。(17)负责凿桩头及相应的土方开挖、现场整修及抽水工作并负责场地桩头的清理工作。9.2.乙方的权利与义务。(2)配合甲方进行桩长抽芯(探孔)工作,并对该抽查结果无条件认可。(3)与甲方、桩基础检测单位等相关部门共同选定试验桩的编号、位置及数量。(8)严格按图纸、设计及方案施工,保质、保量、按期完成工程;关键工序,要有专项施工方案,要有专人进行技术交底,以确保工程质量。乙方应负责收集并向甲方提交本工程的全部工程资料。(13)乙方的临时设施(现场办公及工人生活等临时设施)及生活用水用电等事宜均由乙方自行解决并承担费用。十二、违约责任。12.1.甲方逾期付款,每逾期一天,应按当期应付未付款0.5%向乙方支付违约金。本项逾期付款的累计违约金以当期应付未付款的5%为限。12.3.乙方逾期开工、完工或逾期完成节点工期的,每逾期一天,向甲方支付合同总价0.5‰的违约金;逾期超过15天,甲方有权单方解除本合同并要求乙方按照甲方单方解除合同的相关约定向甲方支付违约金。如乙方逾期开工或逾期完成节点工期,但最终按期完工且工程质量达到本合同约定标准和国家相关标准的,已扣除的违约金可于工程结算时退还。12.4.工程施工过程中出现工程质量问题的,甲方有权要求乙方进行整改或单方解除合同。如甲方要求乙方整改,则整改费用由乙方承担,工期不予顺延,同时每发生一处,甲方有权视情节要求乙方支付人民币2000元—10万元的违约金并赔偿由此给甲方造成的全部损失;如甲方行使合同解除权,乙方应按照甲方单方解除合同的相关约定向甲方支付违约金并赔偿由此给甲方造成的全部损失。12.5.工程全部完工,经甲方验收工程质量未能达到本合同约定标准和国家相关标准的,乙方应向甲方支付合同总价10%作为违约金,同时乙方须按甲方要求无条件整改至合格,费用由乙方承担,工期不予顺延,造成工期延误的,乙方还应按合同约定承担逾期完工违约责任。12.20.其他事项。(3)双方一致同意:违约事项发生时,就乙方应承担的所有违约金、罚款、赔偿金等甲方均有权直接在履约保证金及拟支付给乙方的任一期工程款中予以扣除,如有不足由乙方另行补足。甲方因维权所支出的费用包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、差旅费、调查费、鉴定费、检查费、检测费、公证费等各种费用,由乙方承担。附件2为施工图纸。附件3.工程量计价清单,一区地块与二区地块就每一项工程含税综合单价一致,分别为:800㎜灌注桩(实桩),含税综合单价1496.7元/m³;1000mm灌注桩(实桩),含税综合单价1374.64元/m³;1200mm灌注桩(实桩),含税综合单价1351.38元/m³;800mm灌注桩(空桩),含税综合单价590.97元/m³;1000mm灌注桩(空桩),含税综合单价468.91元/m³;1200mm灌注桩(空桩),含税综合单价445.64/m³;入岩增加费,含税综合单价1335.7元/m³;桩钢筋笼,含税综合单价5209.18元/t;抗拔锚杆,含税综合单价236.09元/m;声测管,含税综合单价23.49元/m;自发电增加费(灌注桩),含税综合单价30元/m³;自发电增加费(锚杆),含税综合单价6元/m³。

合同签订后,某戊公司向某丁公司发出《开工通知书》,表示经审核符合开工条件,准予于2020年3月25日开工。根据合同约定,竣工日期为2020年6月15日。某丁公司按要求进场施工。2020年12月1日,案涉工程完工。2021年1月7日,某丁公司(施工单位)、广东某有限公司(监理单位,以下简称某己公司)和某戊公司(建设单位)共同签发《工程量确认单》,载明案涉桩基础工程完成情况:1.一区桩基础工程:完成404根(其中塔吊桩4根);2.二区桩基础工程:完成623根(其中塔吊桩9根);3.一区锚杆工程,完成135根;完成工程量见附件。《工程量确认单》尾部有某丁公司签章,某己公司签章并注明“以上工程量属实”,建设单位一栏有工作人员签名。

某丁公司对其主张的事实举证如下:

为证明某丁公司已依约向某戊公司开具案涉桩基础工程的发票,提供了某丁公司于2020年7月-12月期间就案涉桩基础工程向某戊公司开出增值税专用发票共37张、合计32720471.92元。

为证明某丁公司已经依约完成案涉工程,根据各方施工资料结算案涉工程的结算价款为36246845.29元,某戊公司已付款27699958.18元、尚应支付其余工程款8546887.11元,提供了《现场施工验收记录》、结算资料、公证书、现场验收照片、竣工图、《一区锚杆施工记录》。《现场施工验收记录》详细记载了某丁公司就案涉桩基础工程施工的桩编号、开孔时间、完成时间、成孔记录、钢筋笼制安、设计参数与现场验收数据、混凝土浇灌数据等,尾部有施工单位、监理单位、建设单位工作人员签名确认。某某丁公司单方出具结算申请单,该项目施工使用的施工图为福州某有限公司2018年9月版;工程结算书载明案涉桩基础工程结算造价(扣款前)(扣款后)均为36246845.29元;其中合同内重计量金额33428540.55元,变更签证项2818304.74元;合计不含税结算额33253986.50元,合计结算增值税金2992858.79元,合计含税结算额36246845.29元。《一区锚杆施工记录》记载某丁公司对锚杆施工的桩号、日期、孔直径、岩面深度、设计入岩深度、终孔深度、钢筋规格、锚杆长度等数据,共135根桩,尾部有施工单位、监理单位、建设单位工作人员签名确认。

三、为证明非某丁公司原因导致存在某戊公司所主张的检测报告所示现象,提供了:(一)《广州市南沙区金洲、冲尾村更新项目岩土工程勘察报告》《广州升龙南沙区。其中,建材广州某乙有限公司受建设单位委托于2020年3月出具的《广州市南沙区金洲冲尾村更新项目岩土工程勘察报告》载明勘察单位的意见为:若采用嵌岩钻(冲)灌注桩,须作桩位超前钻探,以查明桩端持力层埋深、完整性。本次勘察213个孔中有2个孔揭露到孤石(ZK151、ZK170),表明场地内孤石轻微发育,如采用嵌岩桩基础,应进行超前钻探,查明其发育情况。勘察单位建议:若施工中发现地层变化较大等异常情况,应及时通知监理、设计、勘察等各方前往现场,共同处理。桩基础在全面施工前,应选择部分工程桩进行试桩,以确定终桩条件,并进行静载荷试验,确定单桩承载力及各项桩基参数。应注意桩基础施工对周边环境的影响,如振动、噪音、泥浆污染等。应注意填土层局部分布的块石、孤石等对本工程桩基础施工的影响。由于勘测工作是以点代面的,很难反映出整个场地的所有工程地质条件,因此,在施工中应进行地质验槽和岩土工程监理工作。若施工中发现地层变化较大等异常情况,应及时通知监理、设计、勘察等各方前往现场,共同处理。由于建筑位置或布置的变化而超出勘测范围时,未经认证不得使用本报告,以免产生不良后果。《广州升龙南沙区金洲冲尾项目融资区A地块施工图》5.1写明“旋挖灌注桩终孔时,应进行持力层检验,单柱单桩的大直径嵌岩桩,检验桩底下3d且不小于5米深度范围内地质情况。”(二)建材广州某乙有限公司受建设单位委托于2022年2月出具的《广州南沙区金洲冲尾村更新项目复建区桩基超前钻探勘察报告》(岩土工程勘察报告)。报告记载:本次超前钻范围为复建C、D区。该区拟建主要为高层建筑,设有1~3层地下室。本场区拟建建筑采用灌注桩基础,桩径800-1200mm,设计为嵌岩桩,以中风化作为桩端持力层,正在进行桩基础施工,部分已浇注成桩。本次勘察为桩基施工勘察阶段,目的补充查明场区地层结构及分布特征,重点查明桩端持力岩层理藏情况,以指导桩基础施工。场区主要工程地质问题:本次超前钻主要查明桩端持力岩层的均匀性、完整性,场区下伏基岩为花岗岩,受构造活动影响,场区下伏基岩总体较为破碎,局部裂隙极发育,具有风化不均匀现象,形成中风化局部夹强风化的现象,造成地基土软硬极不均匀,对钻(冲)孔桩易误判为稳定岩层。桩基施工中宜以超前钻作为指导,桩基成孔时应取桩底岩样或岩渣进行鉴别确认,确保桩端达到并进入预计持力岩层中;当桩位岩面起伏较大时或桩底持力不相符时,须作补充勘探以进一步查明桩端持力层的状况。报告结论是:(1)本次勘察结果表明,拟建场地无活动断裂通过,在钻孔深度控制范围内,未发现采空区、断裂带等不良地质体,未发现崩塌、滑玻、泥石流、岩溶等不良地质作用和地质灾害,主要的不良地质作用为砂土液化。(2)场区下伏基岩为花岗岩,总体呈岩石自上而下风化渐弱,中风化岩面有一定起伏,场区工程地质条件中等复杂。报告对基础设计及施工建议为:根据场地的环境和岩土工程地质条件,技术可行性和经济合理性,结合拟建工程特点的综合分析:(1)本次勘察揭露的地层结构与详细勘察揭露的基本一致,各岩土层的设计参数详见详细勘察报告。(2)由于浅部素填土层、淤泥质土结构松软,花岗岩残积土、全~强风化岩遇水易软化,甚至崩解,覆盖层厚度较大,桩基施工前应作好应急预案,施工中须作好相应防护措施,同时控制泥浆浓度、勤捞沉渣并做好桩底持力层验核工作,保证成桩质量。桩基施工中须作好相应防护措施,防止卡钻、塌孔、斜孔等事故。桩基施工中若发现异常地质须及时通知勘探单位。(3)对未施工桩位,若在施工中遇岩面起伏突变现象须进行补充钻探。(4)对桩基施工产生的废浆弃土应及时妥善处理。(5)根据各桩位钻孔揭露地层情况,建议各桩端持力层埋深深度,以供设计单位在基槽开挖或桩长设计时参照使用。当相邻桩位岩面起伏较大时,宜适当加大桩端嵌岩深度,确保桩端全断面嵌入设计持力岩层中。(三)微信聊天记录截图、监理月报,拟证明某丁公司因天气、高考、地质、疫情、土地争议、工作界面和交叉施工等原因影响施工进度。(四)监理单位广东某有限公司于2021年4月30日,出具的监理工作联系单,证明复建C区进行土方开挖,因前期开挖不当,导致C4栋主楼C3H轴交C3-36轴(C37)、C3-G轴交C3-36轴(C38)、C3-G交C3-39(C74)轴共三根灌注桩出现断桩现象,要求某丁公司于2021年5月1日前根据甲方即设计确认的补桩图纸编制施工方案,并安排人员、机械进场施工。

某戊公司对其主张的事实举证如下:

为证明某丁公司参与拟定检测方案,并全程深度参与检测过程,除D区尚有38根桩基未检测外,其余桩基检测结果显示,某丁公司施工的C区共有196根桩不合格,D区共有73根桩不合格,提供了:(一)2021年4月16日专题会议纪要及会议签到表,证明某戊公司、某己公司(项目监理部)就复建C区桩基检测召开会议,某丁公司工作人员出席会议,会议对某丁公司提出2021年4月19日安排检测单位进场进行桩基检测、提供检测资料、安排人员跟踪落实检测工作等要求。某丁公司未提出异议。(二)福建某有限公司(以下简称福建某公司)受某戊公司委托,与广州某甲有限公司(以下简称某庚公司)于2020年4月21日签订的《广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目桩基础检测合同》。广州市住房与城乡建设局发布的《建设工程质量检测机构资质证书》(证书编号穗天建筑检证字01001号)载明某庚公司具有钢结构工程检测、地基基础工程检测、主体结构工程现场检测、见证取样检测资质范围。广东省质量技术监督局发布的《检验检测机构资质认定证书》(证书编号201719122205号)载明某庚公司已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力,现予批准,可以向社会出具具有证明作用的数据和结果,资质认定包括检验检测机构计量认证。2021年4月23日至2021年9月28日,某庚公司接受福建某公司的委托,对案涉施工项目金洲花园C1-C4部分的工程批次进行了检测,并出具的初步检测报告。(三)某戊公司与某丁公司工作人员熊某的微信聊天记录、复建区D1-D5栋桩基质量专项会议纪要、监理工作联系单等,证明某丁公司全程参与检测过程、编写修改基础检测方案初稿,并提供检测桩号。(四)2021年4月30日,召开的关于复建C区裙楼桩抽芯不合格处理会议,建设单位和监理单位参加了该会议。会议初步分析桩身砼浇筑前装维存在塌孔导致桩底沉渣过厚,有桩底未到中风化持力层情况。(五)2021年11月19日,案涉工程总承包单位某有限公司(以下简称某甲公司)、建设单位某戊公司、设计单位深圳市某有限公司(以下简称某乙公司)、勘察单位建材广州某乙有限公司(以下简称某广州勘测院公司)、监理单位某己公司和桩基础施工单位某丁公司等召开的已施工桩基础处理专家论证审查会议及所出具的专家组审查意见,内容为:拟对已施工桩基础进行扩大检测,对主体结构进行结构鉴定和沉降观测,对桩底沉渣、桩身缺陷、持力层不满足设计要求等质量问题报设计单位复核另行处理。专家组审查意见获某甲公司、某己公司、某戊公司等签章确认。会议通过金洲项目C1-C4、D1-D5住宅项目(地基与基础工程)检测方案,附件为金洲花园C1-C4、D1-D5住宅项目检测明细表。(六)某戊公司和广东省某有限公司(以下简称某丙公司)于2021年11月4日签订的《广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目复建D区桩基础检测合同》,证明某戊公司为确定工程桩竖向极限承载力,对工程桩的承载力完整性、喷射混凝土厚度进行检测和评价委托某丙公司进行检测。广州市住房与城乡建设局发布的《建设工程质量检测机构资质证书》(证书编号粤建质检证字00001号)载明某丙公司具有地基基础工程检测、主体结构工程现场检测、钢结构工程检测、见证取样检测、建筑幕墙工程检测资质范围。2021年11月12日至2022年4月8日,某丙公司接受某戊公司的委托对案涉桩基础工程金洲花园D1-D5部分的工程分批次对桩基和岩层进行了检测,并出具基桩反射波法检测初步结果、基桩钻芯法检测初步结果汇总表、检测报告结果异常通知单。(七)福建某公司和某庚公司于2021年11月25日签订的《广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目桩基础检测合同补充协议一》,证明福建某公司委托某庚公司对广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目复建C区、融资A区方位内的桩基础、基坑支护检测以及融资)范围内的基坑支护检测。2021年11月5日至2022年8月16日,某庚公司对案涉金洲花园D1-D5部分的桩基础工程批次进行了检测,并出具检测报告。报告反映有桩底沉渣、桩身缺陷、持力层不满足要求等问题。(八)2021年12月2日,召开的广州市南沙区金洲花园项目复建D区桩基础补强专项会议,某戊公司、某丁公司均有到会。会议对复建D区部分桩检测为三类桩、桩身局部夹泥、桩底(身)局部混凝土离析、桩底沉渣不满足设计要求、桩底持力层为破碎岩等质量问题召开专项处理会议。提出补桩、灌浆等处理方案。(九)2022年8月19日召开的广州市南沙区金洲、冲尾村更新项目复建D区桩基础专项会议,某戊公司和某丁公司均有到会。根据复建D区D2#楼裙楼区域桩基础抽芯检测情况,对存在部分桩检测类别为IV类桩、桩身局部夹泥、桩底(身)局部混凝土离析、桩底沉渣不满足设计要求等质量问题照片专项处理会议,达成采取补灌注桩,基础梁托柱转换的方案处理。

某丁公司为证明其完成的桩基础工程量,提供了《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)》《一二区桩基础工程结算工程量清单》《塔吊装汇总清单》《锚杆施工记录》。某戊公司经核对后提供《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果》《一二区桩基础工程结算工程量清单审核结果》《塔吊装汇总清单审核结果》《锚杆施工记录审核结果》。

双方对于桩基础工程合同内工程量核对情况如下:桩基础合同内工程共分为13项单独计价,包括:800㎜灌注桩(实桩)、1000㎜灌注桩(实桩)、1200㎜灌注桩(实桩)、1000㎜塔吊桩(实桩)、800㎜灌注桩(空桩)、1000㎜灌注桩(空桩)、1200㎜灌注桩(空桩)、1000㎜塔吊桩(空桩)、入岩增加费(灌注桩)、抗拔锚杆、钢筋笼、声测管、自发电增加费(灌注桩)。双方对自发电增加费(灌注桩)的工程量、计价方式无异议,确认该部分工程造价为5623.5元;双方对桩基础合同内工程其他12项工程量的计价方式(单价、总造价=单价×工程量)均无异议,但某戊公司对某丁公司主张完成的工程量存在异议,具体如下:

(一)800㎜灌注桩(实桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:1.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的该部分工程量共计912.1m³,某戊公司主张该部分工程量不应计取。1.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:1.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量为900.47m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。1.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计4759.37m³,某戊公司主张因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为4759.37m³×85%=4045.46m³。故本项工程量应为:抽芯部分900.47m³+未抽芯部分4045.46m³=4945.93m³。

(二)1000mm灌注桩(实桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:2.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的工程量共计1008.07m³,该部分工程量不应计取。2.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:2.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量仅为1862.7m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。2.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计5630.37m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为5630.37m³×85%=4785.81m³。故本项工程量应为:抽芯部分1862.7m³+未抽芯部分4785.81m³=6648.51m³。

(三)1200mm灌注桩(实桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:3.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的工程量共计42.51m³,该部分工程量不应计取。3.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:3.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量仅为232.37m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。3.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计353.85m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为353.85m³×85%=300.77m³。故本项工程量应为:抽芯部分232.37m³+未抽芯部分300.77m³=533.14m³。

(四)1000㎜塔吊桩(实桩)。某丁公司主张塔吊桩(实桩)体积以3.14*(直径/2)^2*钢筋笼长度计算;某戊公司主张塔吊桩(实桩)体积以3.14*(直径/2)^2*实际有效桩长(设计桩顶标高-桩底标高+保护桩长度按0.5m)计算。某戊公司同意某丁公司关于13根塔吊桩的数据统计,某丁公司同意某戊公司关于塔吊桩(实桩)体积的计算方式,故塔吊桩(实桩)体积共229.46m³,单价1374.64元/m³,合价315424.89元。

(五)800mm灌注桩(空桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:5.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的工程量共计216.47m³,某戊公司主张该部分工程量不应计取。5.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:5.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量为304.27m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。5.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计1462.24m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为1462.24m³×85%=1242.90m³。故本项工程量应为:抽芯部分304.27m³+未抽芯部分1242.90m³=1547.17m³。

(六)1000mm灌注桩(空桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:6.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的工程量共计263.95m³,该部分工程量不应计取。6.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:6.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量仅为603.71m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。6.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计1597.25m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为1597.25m³×85%=1357.66m³。本项工程量应为:抽芯部分603.71m³+未抽芯部分1357.66m³=1961.37m³。

(七)1200mm灌注桩(空桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:7.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》;某丁公司填报的工程量共计8.87m³,该部分工程量不应计取。7.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:7.2.1抽芯部分:经实测抽芯部分工程量仅为75.79m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。7.2.2未抽芯部分:某丁公司填报的工程量共计101.60m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为101.60m³×85%=86.36m³。故本项工程量应为:抽芯部分75.79m³+未抽芯部分86.36m³=162.15m³。

(八)1000㎜塔吊桩(空桩)。某丁公司主张塔吊桩(空桩)体积为3.14*(直径/2)^2*钢筋笼长度;某戊公司主张塔吊桩(空桩)体积为以3.14*(直径/2)^2*实际有效桩长(地面标高-设计标高-保护桩长度按0.5m)计算。某戊公司同意某丁公司关于13根塔吊桩的数据统计,某丁公司同意某戊公司关于塔吊桩(空桩)体积的计算方式,故塔吊桩(空桩)体积共74.75m³,单价468.91元/m³,合价35051.02元。

(九)入岩增加费(灌注桩)。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,该部分工程量=设计桩径截面面积*桩身入岩深度,桩身入岩深度以抽芯检测结果显示的入岩深度为依据。某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:9.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》,共121根;某丁公司填报的工程量共计102.89m³,该部分工程量不应计取。9.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:9.2.1抽芯部分:共207根,经实测抽芯部分工程量仅为203.69m³,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。9.2.2未抽芯部分:共690根,某丁公司填报的工程量共计747.28m³,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为747.28m³×85%=635.19m³。故本项工程量应为:抽芯部分203.69m³+未抽芯部分635.19m³=838.88m³。

(十)抗拔锚杆。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量(135根、711.1m),根据《桩基础施工合同》附件3施工合同工程量清单第9项约定,本项工程量按设计长度以米计算,计算方式为锚杆长度=终孔深度-垫层厚度100㎜;某丁公司向某戊公司提交的施工记录总共为104根,某戊公司根据图纸及施工记录计算本项工程量应为:541.9m。

(十一)钢筋笼。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:11.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》,共121根;某丁公司填报的工程量共计122.21t,该部分工程量不应计取。11.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类:11.2.1抽芯部分:共207根,经实测抽芯部分工程量仅为179.96t,此部分应据实计取;具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》。11.2.2未抽芯部分:共690根,某丁公司填报的工程量共计:830.99t,因某丁公司偷桩长的比例高达15%,未抽芯部分应按照85%计取为830.99t×85%=706.34t。故本项工程量应为:抽芯部分179.96t+未抽芯部分706.34t=886.3t。

(十二)声测管。某戊公司不认可某丁公司填报的工程量,声测管工程量=声测管根数*有效桩长。某戊公司主张本项工程量需分为废桩与非废桩部分,具体为:12.1废桩部分:具体废桩桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标蓝部分)》,共121根;某丁公司填报的工程量共计1801.24m,该部分工程量不应计取。12.2非废桩部分:某戊公司主张该部分工程量分为二类,其中12.2.1抽芯部分共207根,经实测抽芯部分工程量仅为3081.90m,此部分应据实计取,具体抽芯桩号及检测结果见《案涉工程桩基础合同内工程量计算表(汇总表)审核结果(桩号标绿部分)》;12.2.2未抽芯部分共690根,某丁公司填报的工程量共计8279.7m,未抽芯部分按照85%计取为8279.7m×85%=7037.75m。故本项工程量应为:抽芯部分3081.90m+未抽芯部分7037.75m=10119.65m。

某丁公司对此回应称:某丁公司对某戊公司的所有检测结果真实性、合法性和关联性均不认可,且所有检测结果不足以证明应当归责于某丁公司。关于某戊公司提供的“某庚公司”“省质检公司”和“无任何第三方盖章(即某戊公司自行制作)”的三类检测结果中,初步检测结果为抽偏、抽到钢筋/不作综合评判的共76根(其中),某戊公司无法证明该部分桩的质量存在任何问题或该质量问题系由某丁公司的施工所引起。初步检测结果为不满足要求的共95根,分为四类原因,具体为:桩底沉渣(27根)、桩身夹泥(25根)、桩身混泥土强度不达标(10根)、持力层不满足(33根)。其中,1.关于持力层不满足现象,因案涉项目《岩土工程勘察报告》及设计图均已经明确要求“一桩一孔”超前钻的勘探,某戊公司未提供“一桩一孔超前钻探勘察”勘探数据情况从而地下地质状况不明所致,与某丁公司施工无关。2.关于桩底沉渣、桩身夹泥现象,某丁公司在施工过程中完全按照施工规范进行施工,并由建设单位和监理单位全程对其施工过程现场检查与验收;灌注混凝土前桩底沉渣正常是符合要求状态的,结合项目勘探报告所示的案涉地块地下地质状况极其不稳定的状态,且南沙地处海边,存在地下泥土松动等情况,且某戊公司的施工手续不齐全,案涉项自经常遭受各种施工阻碍,桩孔开挖后偶尔无法及时灌注混凝土等客观原因,综合导致混凝土灌注中相对容易引起孔壁泥土掉落的情形,该责任非某丁公司所能控制及承担。3.关于桩身混凝土强度不达标现象,案涉项目的混凝土使用预制商品混凝土,由混凝土公司统一搅拌后批量运送至施工现场使用,不可能出现部分合格、部分不合格的情况,除非该混凝土的使用时间不同所致;某丁公司在施工过程中经常遭受各种阻挠和障碍,混凝土进场也经常遭受村民阻挠、交通限制、疫情管控等不定期障碍,导致使用的混凝土存在一定的时间差,从而产生混凝土强度不一的现象,该责任非某丁公司所能控制及承担。4.关于部分断桩现象,根据监理单位于2021年4月30日《监理工作联系单》中的相关描述,“由贵司承包的广州市南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目,目前复建C区已进行土方开挖,因前期开挖不当,导致C4栋主楼C3-H轴交C3-36轴(C37)、C3-G轴交C3-36轴(C38)、C3-G交C3-39(C74)轴共三根灌注桩出现断桩现象……”可见,断桩是因前期土方开挖不当导致,相关责任并不在于某丁公司。

另查明:某戊公司就案涉桩基础工程以某丁公司及其股东吴某乙、吴某甲、陈某、吴某丁被告,于2023年1月3日向本院提起诉讼,请求判令:1.某丁公司向某戊公司支付工期延误违约金11687150.82元;2.某丁公司向某戊公司支付工程质量违约金3646536元;3.某丁公司向某戊公司赔偿因桩基础工程质量不合格而产生的检测、补桩、补强费用等损失11385263.19元及利息(以11385263.19元为本金,自2023年1月3日起计至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);4.某丁公司向某戊公司支付代垫代付费用1284438.75元(包括桩芯土外运费用616293.35元、破桩头费用480615.4元、水电费187530元)及利息(以1284438.75元为本金,自2023年1月3日起计至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);5.某丁公司向某戊公司支付违约金(扣款)389500元及利息(以389500元为本金,自2023年1月3日起计至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);6.某丁公司承担本案的案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费;7.吴某乙、吴某甲对某丁公司的上述债务承担连带责任;8.陈某、吴某丁在其未出资本息范围内对某丁公司债务不能清偿部份承担补充赔偿责任。本院经审理后于2024年8月28日作出(2023)粤0115民初20号民事判决书,判决:一、某丁公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向某戊公司支付检测费341989.32元及其利息(以341989.32元为本金,自2023年1月3日起至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算);二、某丁公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向某戊公司支付水电费187530元及其利息(以187530元为本金,自2023年1月3日起至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算);三、某丁公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向某戊公司支付罚金10000元及其利息(以10000元为本金,自2023年1月3日起至该款付清之日止,按全国银行间拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算);四、某丁公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向某戊公司支付保全保险费9182.71元;五、吴某乙、吴某甲对判决第一项、第二项、第三项、第四项中某丁公司的债务承担连带责任;六、驳回某戊公司的其他诉讼请求。某戊公司、某丁公司、吴某乙、吴某甲不服一审判决,提起上诉。广州市中级人民法院经审理后认为:案涉工程系桩基础工程,事关建筑安全和公共安全问题,对于桩基础出现质量问题的成因和责任应审慎考虑。在已查明案涉工程存在质量问题的基础上,一审法院依据勘察报告的结论和建议等认定质量问题归因,依据尚不充分。鉴于某戊公司二审中提出对案涉符合鉴定条件的桩的质量问题及成因等问题申请鉴定,且该部分鉴定结论亦可给案涉工程质量问题的归因提供重要参考,故对于工程造价该专门性问题的审查,确有启动鉴定程序的必要。遂于2024年12月26日作出(2024)粤01民终27506号民事裁定书,裁定撤销一审判决,发回重审。

再查明:在本案诉讼过程中,某丁公司向本院提出财产保全申请,请求查封、扣押、冻结某戊公司名下价值8546887.11元的财产,并向本院提供某有限公司广东省分公司营业部出具的保单保函作为担保。2023年11月30日,本院作出(2023)粤0115民初802号民事裁定书,裁定查封、扣押、冻结某戊公司名下价值8546887.11元的财产。某丁公司为此支付申请费5000元。

本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定:“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案为民法典施行前法律事实持续至民法典施行后,应当适用民法典的规定。某戊公司和某丁公司签订的《广州南沙区金洲、冲尾自然村更新改造项目一区、二区桩基础工程施工合同》是双方真实意思表示,没有违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。双方均应按合同约定履行。

本案的争议焦点为:1.案涉工程是否已达到付款条件;2.某戊公司对某丁公司就其施工的案涉桩基础工程委托第三方公司检测的结果是否具有法律效力,是否应予采纳;3.某丁公司就案涉桩基础工程施工的实际工程量及造价应如何计算。对此,本院分析评判如下:

关于争议焦点一。《桩基础施工合同》第七条工程款支付第1款约定:工程款支付:①按月支付,乙方向甲方提交工程进度款申报资料及发票,经甲方审核同意后45日内支付甲方已审核确认乙方上月已完工程进度款的75%;②当工程款累计付至合同总额的75%时暂停支付,如现场实际已超合同内容、工程量等应及时签订补充协议;③乙方完成承包范围内所有工作并退场后45日内付至甲方已审核确认乙方已完工程量的85%;④本工程竣工验收合格(工程资料移交完毕)且甲乙双方结算办理完成,乙方提供农民工工资及材料款、机械款结清承诺后45日内甲方支付至工程结算款的97%,剩余结算款的3%作为质保金,于本项目所有工程全部竣工验收合格之日起计满两年后无息支付。某丁公司已提交经由建设单位(某戊公司)、施工单位(某丁公司)、监理单位(某己公司)三方确认的《现场施工验收记录》,2021年1月7日,某丁公司(施工单位)、某己公司(监理单位)和某戊公司(建设单位)共同签发《工程量确认单》,故某戊公司应于2021年2月21日前向某丁公司支付已完工程量的85%;虽然某戊公司以某丁公司施工存在质量问题而未与某丁公司就案涉桩基础工程完成验收、办理结算,但某戊公司已另行提起诉讼,要求某丁公司赔偿其因工程质量问题而导致的损失及承担相关违约责任,其相关权利已可通过另案进行救济,故其应向某丁公司支付至工程结算款的97%;因案涉项目所有工程尚未全部竣工,故剩余的3%质保金未达到合同约定的支付条件。

关于争议焦点二。案涉《桩基础施工合同》第四条工程质量技术要求第4.8款约定:桩基承载力、完整性、厚度等质量均应符合设计和规范要求。常规性第三方桩基检测由甲方有权另行委托有检测资质的单位进行,检测合格的,甲方承担检测费用;检测不合格若因桩基质量问题引起的复测或增大检测范围的,检测费用由乙方负责(包括人工及机械的平整、清理、配合检测等工作)。某庚公司、某丙公司均具有相应检测资质,因此某戊公司有权委托某庚公司、某丙公司对某丁公司施工的桩基础工程进行常规性检测,某丁公司未在规定时效内对当时的检测结果提出书面异议,未在参建各方的参与下组织开展验证检测,视为认同上述两第三方公司出具的检测结果。因此某庚公司、某丙公司出具的常规检测结果,包括桩长及是否为合格桩等,对案涉桩基础工程具有参考价值和法律效力。但某戊公司依据某庚公司、某丙公司出具的《初步检测结果》《检测结果报告异常通知单》等初步检测结果,认定某丁公司施工的部分桩基础工程存在偏桩、断桩、桩底沉渣、桩身夹泥、桩身混泥土强度不达标、持力层不满足等问题,从而应认定为废桩、不计算工程量的主张,本院不予支持,理由如下:1.因前述《初步检测结果》声明部分均载明本初步检测结果仅作为委托方施工参考,最后结论以正式报告为准;本初步检测结果不得作为竣工验收报告;《检测结果报告异常通知单》备注载明检测结果以正式报告为准,而某戊公司并未提交其认定为废桩部分的工程质量正式检测报告。2.广州市中级人民法院已在(2024)粤01民终27506号民事裁定书中明确指出,在已查明案涉工程存在质量问题的基础上,一审法院依据勘察报告的结论和建议等认定质量问题归因,依据尚不充分。对案涉符合鉴定条件的桩的质量问题及成因等问题确有启动鉴定程序的必要,并据此发回重审。因此,该部分桩基础工程是否为废桩及出现质量问题的成因和责任应根据工程质量鉴定结果审慎认定,无法依据前述《初步检测结果》《检测结果报告异常通知单》等初步检测结果直接归因、归责。3.某戊公司已在另案中诉请某丁公司向其赔偿因桩基工程质量不合格而产生的检测、补桩、补强费用等损失,该案二审已发回重审,故可在重审案件中通过对案涉符合鉴定条件的桩的质量问题及成因等问题进行鉴定,以确定案涉工程质量问题的归因后,再对某戊公司的诉请作出处理。即某戊公司在另案中已主张对废桩的赔偿,其在本案中又主张对废桩不予计价,属于重复扣减。

关于争议焦点三。一、灌注桩(实桩)(空桩)、入岩增加费(灌注桩)、钢筋笼、声测管工程量及造价。某戊公司主张某丁公司施工的桩基础工程中灌注桩共有121根废桩,因某戊公司未对D2-136号桩、C47号桩、G19号桩、D-27号桩、B72号桩等5根桩提供检测不合格的证据,且未提供抽芯检测后的各项数据,故该5根桩应视为非废桩、以某丁公司主张的实桩体积、空桩体积、入岩体积、声测管及钢筋笼工程量计算工程造价。剩余116根桩,因无法依据前述《初步检测结果》《检测结果报告异常通知单》等初步检测结果直接归因、归责,且某戊公司已在(2023)粤0115民初20号案中主张因桩基础工程质量不合格而产生的检测、补桩、补强费用等损失及工程质量违约金,且根据《桩基础施工合同》第四条“如乙方施工出现三类、四类桩等质量问题,乙方应无条件整改,包括加固和增加桩,直至达到合同约定的质量等级标准及设计和规范要求的验收标准,并承担全部责任,整改费用由乙方承担,且工期不予顺延,如果出现由于桩的质量问题而引致达不到合同约定及设计和规范要求的验收标准,乙方应按照合同约定向甲方承担违约金责任并赔偿由此给甲方造成的全部损失。如桩基施工过程中因乙方原因发生钢筋浮笼、桩偏位、缩径、断桩等不符合规范要求或产生报废的质量问题,由此产生的检测、返工或补强等费用由乙方承担,乙方应无条件返工整改直至达到合同约定的质量等级标准并承担全部责任,且工期不予顺延”的约定,故对于某戊公司主张该部分桩基础工程不予计算工程量,缺乏合同依据,本院不予支持,该部分桩基础工程应按经监理单位、建设单位、施工单位三方共同签字确认的《现场施工验收记录》记载的桩长依次计算灌注桩、入岩增加费、钢筋笼、声测管的工程量。除前述某戊公司主张为废桩以外的灌注桩,某戊公司主张应分为抽芯部分与未抽芯部分分别计算工程量,其中抽芯部分以抽芯实测工程量计价,未抽芯部分以某丁公司就抽芯部分桩长普遍有85%的“偷桩长”比例同比例减少计算各部分工程量。对此,本院认为,由于对案涉桩基础工程进行抽芯检测属于常规性检测,符合合同约定,且某庚公司、某丙公司两家第三方检测公司具有相应检测资质,故对于某戊公司主张抽芯部分工程量以抽芯检测结果计算工程量,本院予以支持。对于未抽芯部分,因《现场施工验收记录》已由建设单位、监理单位、施工单位现场确认施工数据,且未做抽芯检测、未有证据证明未抽芯部分存在“偷桩长”情形,某戊公司关于未抽芯部分按照85%的比例折价计算工程量的主张,依据不足,本院不予支持。该部分应当按照《现场施工验收记录》中经建设单位、监理单位、施工单位现场确认的施工数据,依次计算灌注桩、入岩增加费、钢筋笼、声测管的工程量等各项工程量及造价。据此,某丁公司关于案涉桩基础工程中灌注桩(实桩)(空桩)、入岩增加费(灌注桩)、钢筋笼、声测管的工程量及造价为:

亿某主张为废桩、某丁公司填报的工程量抽芯部分

实测工程量未抽芯部分

某丁公司填报的工程量前述三部分总工程量含税综合单价(元/)总价(元)800mm灌注桩(实桩)(m³)912.1900.474759.376571.941496.79836222.5981000mm灌注桩(实桩)(m³)1008.071862.75630.378501.141374.6411686007.091200mm灌注桩(实桩)(m³)42.51232.37353.85628.731351.38849653.1474800mm灌注桩(空桩)(m³)216.47304.271462.241982.98590.971171881.6911000mm灌注桩(空桩)(m³)263.95603.711597.252464.91468.911155820.9481200mm灌注桩(空桩)(m³)8.8775.79101.6186.26445.6483004.9064入岩增加费(m³)102.89203.69747.281053.861335.71407640.802钢筋笼(t)122.21179.96830.991133.165209.185902834.409声测管(m)1801.243081.98279.713162.8423.49309195.1116合价32402260.70二、塔吊桩的工程量及造价。因某戊公司同意某丁公司关于13根塔吊桩的数据统计,某丁公司同意某戊公司关于塔吊桩(实桩)(空桩)体积的计算方式,故可认定塔吊桩(实桩)体积共229.46m³,含税综合单价1374.64元/m³,总价315424.89元;塔吊桩(空桩)体积共74.75m³,含税综合单价468.91元/m³,总价为35051.02元。

三、抗拔锚杆的工程量及造价。某丁公司提交的《一区锚杆施工记录》尾部有施工单位、监理单位、建设单位工作人员签名确认,明确记载了某丁公司对锚杆进行施工的桩号(共135根桩)及施工日期、锚杆长度等数据,某戊公司主张某丁公司向某戊公司提交的施工记录总共为104根,本院不予采纳。某戊公司主张根据《桩基础施工合同》附件3施工合同工程量清单第9项约定,抗拔锚杆工程量应按设计长度以米计算,计算方式为锚杆长度=终孔深度-垫层厚度100㎜,其中终孔深度=锚杆顶标高-终孔标高,故根据图纸及施工记录计算本项工程量应为541.9m。但施工合同工程量清单第9项备注栏未明确设计长度的内涵,且结合附件2施工图纸可知,锚杆顶标高附近为一体成型、均为某丁公司施工,且地上倒“L”型弯曲部分总长度(含垫层100㎜)应大于等于1200㎜,而根据某丁公司提供的《一区锚杆施工记录》,记载的锚杆长度-终孔深度均大于等于1200㎜,满足施工图纸要求,故应按照某丁公司提供的《一区锚杆施工记录》记载的锚杆长度计算抗拔锚杆的工程量为909.7m,结合该项含税综合单价为236.09元/m,可计得总价为214771.07元。

四、自发电增加费(灌注桩)。因某丁公司与某戊公司对自发电增加费(灌注桩)的工程量、计价方式无异议,并确认该部分工程造价为5623.5元,故本院对此予以认定。

综上,本院认定某丁公司就案涉桩基础工程完成的工程总造价为:灌注桩(实桩)(空桩)、入岩增加费(灌注桩)、钢筋笼、声测管总造价32402260.70元+塔吊桩(实桩)造价315424.89元+塔吊桩(空桩)造价35051.02元+抗拔锚杆造价214771.07元+自发电增加费(灌注桩)5623.5元=32973131.18元。承前所述,某戊公司应向某丁公司支付至工程结算款的97%,某戊公司已付工程款27699958.18元,故某戊公司还应向某丁公司支付工程款4283979.06元(32973131.18元*97%-27699958.18元)。某丁公司主张某戊公司从2021年3月23日起向其支付上述未付款项的逾期付款违约金,其中尚未达到已完工程量85%的未付金额327203.32元(32973131.18元*85%-27699958.18元),按照合同约定应于2021年2月21日前支付,故对于该部分未付金额,应当按照某丁公司的所主张的起算时间计付;对于其余未付的3956775.74元,则应从本案起诉之日即2023年1月12日起计付为宜。《桩基础施工合同》约定逾期付款违约金按每日0.5‰计付,该标准明显过高,在某丁公司未能提供证据证明其实际损失的情况下,本院将违约金酌情调整为按照全国银行间拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算,且违约金的总额应按照合同约定以未付款总额的5%即214198.95元为限。

综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百一十条、五百八十五条、八百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条之规定,判决如下:

一、被告广州市南沙区某有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳某有限公司支付工程款4283979.06元及违约金(违约金按照全国银行间拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率标准,分别以327203.32为基数自2021年3月23日起和以3956775.74元为基数自2023年1月12日起计算至款项付清之日止,违约金总额以不超过214198.95元为限);

二、驳回原告深圳某有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费51900元,由原告深圳某有限公司负担13088元,被告广州市南沙区某有限公司负担38812元;财产保全费5000元,由被告广州市南沙区某有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省广州市中级人民法院。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定,符合条件的二审案件,经双方当事人同意,可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制,请于上诉状中明确提出,未提出的,视为同意;被上诉人如不同意适用独任制,请于上诉答辩期间内书面向本院提出,未提出的,视为同意。

审 判 员 何彤文

二〇二五年一月二十三日

法官助理 魏小银

书 记 员 梁凤茵

自动履行提示

对生效法律文书确定的义务,负有履行义务的一方拒不履行的,对方当事人可向人民法院申请强制执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施,并依照相关法律法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的,人民法院可依法对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。

逾期不缴纳诉讼费用的,人民法院将依法强制执行。

存在隐藏、转移、变卖、毁损财产或者违反人民法院限制高消费令进行消费等规避、抗拒执行情形的,人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施;情节严重,构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定,追究相应的刑事责任。

申请再审,不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果,请主动履行文书确定的义务。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。