个人境外所得的税收抵免规则与案例解析
发文时间:2020-05-06
作者:税务研究
来源:税务研究
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为顺应个人所得税改革需要,财政部、国家税务总局2020年1月17日发布了《财政部 国家税务总局关于境外所得有关个人所得税政策问题的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号,以下简称《公告》),着眼于落实修改后的《个人所得税法》及其实施条例,解决税收征管工作中存在的问题。本文就政策出台背景及主要变化并结合案例进行分析,对需引起关注的问题给予提示。


  一、政策主要变化与考虑


  《公告》主要解决了三大方面的问题:一是完善所得来源地确定规则。《公告》在我国《个人所得税法实施条例》规定的基础上,进一步完善了所得来源地划分规则;二是修改和完善境外所得抵免计算方法。此次我国个人所得税改革总体维持原“分国不分项”计算方法,结合综合与分类相结合税制的转变,对境外所得的计算方法进行了修改,将原来境内、境外所得分别计算应纳税额,修改为境内、境外所得合并计算应纳税额,同步调整了抵免限额的计算方法,同时对不予抵免的境外所得税额和境外纳税年度确定方法进行了完善。三是完善征管配套规定。《公告》解决了诸如抵免凭证、境外纳税年度不一致处理等问题,新增境外所得追溯抵免,便于纳税人申报境外所得抵免,避免产生国际双重征税,减轻纳税人税收负担。


  (一)完善所得来源地确定规则


  确定所得来源地是划分纳税人境内、境外所得及其纳税义务的基础和核心。基于新《个人所得税法》实行的综合与分类相结合的税制,《公告》对境外所得来源地确定规则进行了明确:对工资薪金所得、劳务报酬所得、经营所得、动产转让所得按发生地原则进行划分;对财产租赁所得、特许权使用费所得按使用地原则进行划分;对稿酬所得、偶然所得和利息、股息、红利所得按支付地原则进行划分;对不动产转让所得和股权等权益性资产转让所得按财产所在地原则进行划分。需要特别说明的是,为防范个人通过转让境外公司股权的名义转让境内不动产等个人跨境避税行为,我国和大部分国家或地区签订的税收协定已明确被转让企业的股权价值主要由不动产构成的,不动产所在国享有征税权。根据税收协定,非居民个人转让境外企业股权,如果该被转让企业的股权价值主要由位于我国境内的不动产构成,我国对此拥有征税权。税收协定不能创设征税权,只能对缔约双方征税权的划分规则进行规定,各国是否实际征税,需要按照各国法律规定执行。我国《个人所得税法》第一条规定,非居民个人只就其境内所得履行纳税义务。为维护国家税收权益,《公告》将此类所得明确为境内所得,与《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释的通知》(国税发〔2010〕75号)以及《国家税务总局关于税收协定中财产收益条款有关问题的公告》(国家税务总局公告2012年第59号)关于财产转让的有关规定保持一致。


  (二)修改和完善境外所得抵免计算方法


  1.境外所得应纳税额和抵免限额计算方法。此次个人所得税改革,境外所得已纳税款的税收抵免规则总体不变,继续实行“分国不分项”的计算方法,即计算抵免限额时,来源于境外一个国家或地区的抵免限额为综合所得抵免限额、经营所得抵免限额以及其他所得抵免限额之和,不再按所得项目计算分项抵免限额。鉴于我国对综合所得和经营所得都实行累进税率,在计算境内和境外所得的应纳税额时,需将居民个人来源于境内、境外的综合所得、经营所得分别合并后计算其应纳税额。适用比例税率的其他分类所得可以不合并计算,单独计算应纳税额即可。


  《公告》也根据境外所得应纳税额计算方法的调整,对境外所得抵免限额的计算方法进行了相应的调整。由于境内、境外所得统一计算税额,需要采取一定的计算方法拆分出归属同一境外国家或地区的应纳税额和抵免限额,具体计算方法为:


  (1)综合所得的抵免限额为居民个人境内和境外综合所得的应纳税总额,乘以境外某国家或地区的综合所得收入额在个人境内和境外综合所得收入总额中的占比。


  (2)经营所得的抵免限额为个人境内、境外经营所得的应纳税总额,乘以境外某国家或地区的经营所得的应纳税所得额在个人境内、境外经营所得的应纳税所得额中的占比。


  (3)其他所得的抵免限额为来源于该国家或地区的其他所得直接乘以20%的税率。


  (4)我国《个人所得税法实施条例》第二十一条规定,来源于中国境外一个国家(地区)的综合所得抵免限额、经营所得抵免限额以及其他所得抵免限额之和,为来源于该国家或地区所得的抵免限额。


  2.实际抵免境外税额计算方法。居民个人境外所得实际抵免境外税额的计算采用抵免限额和可抵免的境外所得税税额孰低原则确认。居民个人当期可抵免的境外所得税税额低于按照我国《个人所得税法》及其实施条例计算出的境外所得抵免限额的,应以可抵免的境外所得税额作为实际抵免税额进行抵免,同时在中国补缴差额部分的税款;当期可抵免的境外所得税税额高于境外所得抵免限额的,应以抵免限额作为实际抵免税额进行抵免,超过抵免限额的部分可在以后连续五个纳税年度延续结转抵免。


  3.不予抵免的个人境外所得税额的确定规则。境外所得税收抵免的主要作用是避免对我国居民个人境外所得双重征税。对我国居民已在境外针对个人所得缴纳的税款,不应只看名称决定是否抵免,还要看其实质是否是针对个人所得征收的税款。我国基于维护我国税收主权和公平性原则的考虑,借鉴企业所得税境外所得税收抵免的成熟做法,对部分个人境外所得税额不予抵免:一是不予抵免境外国家或地区税收法律法规规定不应缴纳或征缴错误的税额。为避免居民国税基受到侵蚀,居民个人应通过税收争议解决渠道向所得来源国申请退还此类税额,不应由居民国进行税收抵免。二是不予抵免由于适用税收协定错误或税收协定的缔约一方对其没有征税权的所得征税导致多缴的税额,此类国际税收协定争议应通过税收协定相互磋商途径解决。三是不予抵免部分境外国家或地区政府出于特定需要对个人及其家庭成员、共同经营的参与人、财产共有人等利害关系人进行先征后返或奖励补偿的其缴纳的所得税税额,这部分税额由于没有实际在境外缴纳,在计算应纳税额时应给予剔除。四是对居民个人取得我国税收法律法规已明确给予某些境外所得免税优惠政策时,应在计算应纳税所得额和已缴税额时减除,不能用于抵免境外所得税税额。


  4.税收饶让抵免政策变化情况。税收饶让抵免通常是居民国根据税收协定对来源国税收优惠政策减免的税收给予认可,视同居民国居民已在来源国缴纳过这些减免的税收,并允许纳税人在计算应纳税额时抵免,其实质是税收抵免的延伸。目前世界各国国内法均未单方面规定税收饶让抵免制度。鉴于我国与部分国家签订的税收协定中有税收饶让抵免安排,为保持境外所得税收饶让抵免政策的一致性,《公告》明确规定居民个人从与我国订立税收协定的境外国家取得所得,可按该国家税法享受免税或减税待遇。该所得已享受的免税或减税的数额应按税收协定规定在其申报境外所得时视为已缴税额,在我国应纳税额中进行抵免,保证居民个人切实享受到其他国家提供的税收优惠待遇。


  5.境外所得纳税年度的确定规则。由于税收法律制度和会计核算等方面的差异,各国并不都按公历年度划分纳税年度。目前国际上对境外纳税年度与本国纳税年度不一致问题的处理方法主要分为三类:第一类按取得境外所得所属纳税年度进行归属,并按各年度所占比例进行划分;第二类将取得境外所得的境外纳税年度最后一日所在的公历年度为所对应的本国纳税年度;第三类将缴纳境外税款所属的纳税年度作为对应的本国纳税年度。


  对境外纳税年度与我国不一致的问题,参考企业所得税相关规定,《公告》采取将取得境外所得的境外纳税年度最后一日所在的公历年度作为境外所得在我国的纳税年度。假设E国的纳税年度为每年4月6日至次年4月5日,居民个人孙先生在2018年4月6日至2019年4月5日期间从E国取得的所得,根据《公告》第九条,应在我国的2019纳税年度,与其在2019纳税年度取得的境内所得合并计算纳税,并于2020年3月1日至6月30日期间申报境外所得。


  (三)完善征管配套规定


  1.境外所得税收抵免凭证。目前世界各国或地区在税制、纳税年度、征管方式、纳税凭证等方面存在较大差异,《公告》首次明确了境外征税主体出具的完税证明、税收缴款书或者纳税记录等都是符合要求的纳税凭证。对境外所得税收抵免凭证的确定主要基于以下考虑:一是居民个人申报境外抵免时,应提供由境外征税主体开具或出具的税款所属年度的完税证明、税收缴款书或者纳税记录等具有法律效力纳税凭证,如美国国内收入局出具的个人所得税缴纳记录等。二是目前经济合作与发展组织(OECD)主要成员国对境外所得抵免凭证总体上遵循实质重于形式原则。《公告》从优化营商环境角度出发,在充分收集和梳理主要国家或地区提供的纳税凭证的基础上,对可用于申报境外抵免的纳税凭证的范围进行了适当放宽。三是对于境外征税主体确实无法提供具有法律效力的纳税凭证的情况,本着实质重于形式原则,采取凭境外所得年度纳税申报表和所对应的银行缴税凭证办理的方式,有利于避免因无法获取纳税凭证导致无法进行境外所得税收抵免的情形。四是对境外部分国家或地区申报后有评税审核周期,可能会发生补退税,从而导致实际缴纳税额发生变化的情况,应在取得该项境外所得的五个纳税年度内,按在境外实际缴纳的税额重新计算抵免限额并办理补退税,造成的补税不加收滞纳金、退税不退还利息。


  2.居民个人境外所得追溯抵免。由于各国(地区)征管制度差异较大,长期以来部分居民个人因无法及时取得纳税凭证,导致无法进行境外所得税收抵免。《公告》在借鉴国际经验的基础上,引入了境外所得追溯抵免的方式,对境外所得所属年度无法取得的境外纳税凭证或准确确认个人已在境外所缴纳的税额的情况,可在取得凭证后,通过申请修改境外所得所属年度纳税申报表的方式进行境外所得抵免。各国(地区)对境外所得追溯抵免的计算方法和原则基本一致,即不改变税款所属年度。各个国家(地区)的追溯抵免期限有所不同,最短为两年,最长为十年。美国通常为三年,而加拿大、荷兰等部分欧美发达国家允许纳税人追溯修改申请表的年限大多为五年。本着权利与义务对等的原则,在借鉴国际经验基础上,《公告》将追溯抵免期限确定为五年。


  3.境外所得外币折算。根据我国《个人所得税法实施条例》第三十二条,居民个人来源于境外的所得或实际已经在境外缴纳的所得税税额为人民币以外货币,应依据申报情形不同按照相应的月、年最后一日人民币汇率中间价换算应纳税所得额。采取这种折算方法的主要原因是:一是我国目前已形成参考一篮子货币的人民币汇率形成机制,人民币汇率不再仅与美元挂钩;二是人民币汇率中间价是中国人民银行授权中国外汇交易中心根据银行间外汇市场交易货币对人民币汇率的收盘价计算并公布的,具有权威性和公允性;三是采取最后一日作为折算时点相对比较基准和公平,如允许自由选择折算时点,可能导致因外币通货膨胀或通货紧缩造成的汇率差异对实际缴纳的所得税税额造成影响。


  4.境外所得申报时间与地点。根据《个人所得税法》第十三条,《公告》明确居民个人取得的境外所得应于取得所得次年的3月1日至6月30日期间申报纳税并进行抵免,该时间安排与居民个人综合所得年度汇算时间一致。申报地点则按在中国境内有无户籍、任职来区分:一是在境内有任职、受雇的,应向受雇单位所在地主管税务机关申请办理;二是在境内有户籍但没有任职、受雇的,应向户籍所在地主管税务机关申请办理;三是户籍所在地与境内常住地不一致的,可选择向其中一地主管税务机关申请办理;四是在境内没有户籍的,应向境内常住地主管税务机关申请办理。


  二、相关案例解析


  (一)居民个人境外所得税收抵免计算


  居民个人境外所得税收抵免计算具体分为四步:第一步,分别计算居民个人当年内取得的全部境内、境外所得综合所得、经营所得、其他分类所得对应的应纳税额;第二步,计算来源于同一国家或地区的各项所得的抵免限额;第三步,将上述来源于同一国家或地区的各项所得的抵免限额之和作为来源于该国或地区所得的抵免限额。第四步,按照孰低原则确定来源于该国或地区的税收抵免限额及结转抵免情况。下面以具体案例进行分析:


  案例一:居民个人张先生2019年度在中国境内工作期间取得工资薪金收入30万元,在A国工作期间取得工资薪金收入20万元,无其他综合所得,需要合并计算其在境内、境外的综合所得。已知其综合所得可扣除基本减除费用6万元、专项扣除3万元、专项附加扣除4万元,还可税前扣除公益性捐赠2万元。同时,张先生当年取得来源于A国的股息红利收入10万元,已按A国税法规定缴纳个人所得税1万元。假设张先生来源于中国境内的工资薪金没有进行预扣预缴,从A国取得的工资薪金收入已经在A国缴纳个人所得税6万元。在不考虑税收协定因素的情况下:


  1.张先生2019年度取得的全部境内、境外综合所得的应纳税所得额为30+20-6-3-4-2=35(万元)。


  2.按我国税法规定,张先生2019年度的境内、境外综合所得应纳税额为35×25%-3.192=5.558(万元),股息红利所得应纳税额为10×20%=2(万元),境内、境外所得应纳税额合计7.558万元。


  3.张先生取得的A国综合所得可抵免限额为5.558×20÷(30+20)=2.223 2(万元);来源于A国其他分类所得的可抵免限额为10×20%=2(万元);来源于A国所得的税收抵免限额合计为2.223 2+2=4.223 2(万元)。


  4.张先生在A国实际已缴纳个人所得税税款为7万元,大于其可抵免的境外所得税收抵免限额4.223 2万元,按照孰低原则,张先生在2019年来源于A国的境外所得仅可抵免4.223 2万元,尚未抵免完毕的2.776 8万元可在以后五个纳税年度申报从A国取得的境外所得抵免限额的余额中结转抵免。


  5.张先生应在境内缴纳税款=5.558+2-4.223 2=3.334 8(万元)


  (二)居民个人境外所得追溯抵免计算


  案例二:接案例一,假设张先生受A国纳税申报规定限制,无法在2020年6月30日前结清A国税款并取得境外所得抵免凭证,导致其无法在2020年6月30日前在中国申报2019年度境外所得。2021年9月30日,张先生才完成A国所得清算,结清税款,并取得纳税凭证。在不考虑税收协定因素的情况下:


  1.由于2020年6月30日前,张先生未能及时从A国取得纳税凭证,应按规定于2020年6月30日前向境内主管税务机关申报境外所得,并全额缴纳个人所得税7.558万元;


  2.2021年9月结清A国税款、取得A国税务机关出具的完税证明后,张先生可向国内主管税务机关提出追溯抵免申请,按境外所得抵免限额申请退还其多缴的个人所得税4.223 2万元,但不退还利息。尚未抵免完毕的2.776 8万元,可在其以后五年内从A国取得的所得中进行结转抵免。


  (三)境外所得境内支付抵免计算


  根据《公告》,居民个人因任职、受雇、履行合约等在中国境外提供劳务取得的所得为来源于中国境外所得。由于部分境外所得存在境内支付的情况,本文进行案例分析如下:


  案例三:某境内有住所居民个人钱先生2019年部分时间在中国境内工作,部分时间被派遣到B国工作,境内、境外工作期间的工资薪金均由境内企业支付。钱先生取得境内工作期间的工资薪金所得40万元,中国境内企业已预扣预缴个人所得税6.308万元;取得B国工作期间的工资薪金所得折合成人民币为80万元,并按B国规定的30%税率缴纳了24万元的个人所得税。假设钱先生没有其他所得,只考虑综合所得基本减除费用和预缴因素,不考虑专项扣除、专项附加扣除以及税收协定等因素的情况下:


  1.钱先生2019年在中国境内、境外取得的综合所得应纳税额为(40+80-6)×45%-18.192=33.108(万元)。


  2.钱先生2019年来源于B国的综合所得可抵免限额为33.108×80÷(40+80)=22.072(万元)。


  3.钱先生2019年来源于B国综合所得抵免限额22.072万元小于其已在B缴纳的24万元个人所得税,因此只能抵免22.072万元,尚未抵免完毕的1.928万元可在以后五个纳税年度内就来源于B国综合所得抵免限额的余额中结转抵免。


  4.钱先生在中国境内应补缴33.108-6.308-22.072=4.728(万元)。


  三、居民个人在申报境外所得时应当注意的问题


  (一)政策新旧变化


  《公告》出台前,我国与境外所得管理相关的主要政策有:《国家税务总局关于境外所得征收个人所得税若干问题的通知》(国税发〔1994〕44号)、《境外所得个人所得税征收管理暂行办法》(国税发〔1998〕126号)等。在政策执行中应注意新旧政策对境外所得划分、应纳税额和抵免限额计算、抵免凭证确定、追溯抵免、境外纳税年度确定、申报时间和地点等相关规定发生的变化。同时,还应注意税收协定中对受雇所得、税收饶让等条款的规定与《公告》的衔接。


  (二)对“追溯抵免”概念和内涵的理解


  为解决居民个人因暂时无法取得纳税凭证而无法当年度抵免的问题,《公告》引入了追溯抵免政策,在理解上应关注以下三点:一是境外所得追溯抵免的前提是居民个人已申报境外所得,但尚未进行税收抵免,且在以后纳税年度内才能取得纳税凭证。二是境外所得的追溯期是以居民个人已申报未抵免,在以后纳税年度取得纳税凭证并申报境外所得税收抵免的当年起,追溯至该境外所得所属年度进行抵免,追溯期为五年。三是境外所得追溯抵免方式是在不改变所得归属期的前提下,通过更正年度纳税申报表的方式进行追溯。


  (三)注意境外所得合规申报


  《公告》和《个人所得税法》第十三条规定,居民个人应在3月1日至6月30日期间进行境外所得申报。这一申报日期与综合所得年度汇算申报日期一致,但晚于经营所得汇缴截止日期3月31日。如果居民个人有经营所得,同时又需要申报境外所得抵免,应根据各自实际情况选择在3月31日前一次性完成境内、境外经营所得的年度汇算和境外所得抵免,也可在3月31日前先进行境内经营所得的汇缴,再于6月30日前申报其境外所得并办理境外所得抵免。


  (四)关注“走出去”企业员工个人所得税管理


  为加强“走出去”企业员工个人所得税征收管理,《公告》对个人被派往境外工作取得境外所得,分为三种情形进行规定:一是由境内单位支付工资薪金的,境内单位应履行扣缴税款义务;二是由境外单位支付工资薪金且属于境外中方机构的,可由中方机构预扣税款,并委托境内派出单位申报纳税;三是不属于中方机构的境外单位支付工资薪金的,境内派出单位应当于次年2月28日前向主管税务机关报送外派人员情况。


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  甲合伙企业将其投资的乙公司股权对外转让,股权受让方没有直接将股权转让价款支付给甲合伙企业的各个合伙人,而是直接支付给甲合伙企业,再由甲合伙企业支付给各个合伙人。显然,股权受让方必然不构成合伙人的扣缴义务人,而甲合伙企业是否构成合伙人的扣缴义务人在征管实践中存在各地税局执行口径不一的问题。

  首先,财政部、税务总局关于合伙企业的相关文件没有明确规定合伙企业应当履行对合伙人生产经营所得的扣缴义务,只是强调要先分后税,要代为申报缴纳税款,因此不构成扣缴义务人,而是纳税申报协力人。

  《个人所得税扣缴申报管理办法(试行)》第二条规定,“扣缴义务人,是指向个人支付所得的单位或者个人。扣缴义务人应当依法办理全员全额扣缴申报。”第四条规定,“实行个人所得税全员全额扣缴申报的应税所得包括:(一)工资、薪金所得;(二)劳务报酬所得; (三)稿酬所得;(四)特许权使用费所得;(五)利息、股息、红利所得;(六)财产租赁所得;(七)财产转让所得;(八)偶然所得。”注意,上列需要扣缴税款的所得类型中不含生产经营所得,因此,合伙企业在每个年度终了后向合伙人支付生产经营所得时不负有代扣代缴的法定义务,只是具有法定的代办申报缴纳税款协力义务。

  其次,如果合伙企业取得的所得是被投资公司分配的股息红利所得,那么其再向合伙人支付时则构成扣缴义务人。财税[2000]91号文第四条第二款规定了合伙人生产经营所得的计税依据之一收入的范围,包括销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租转让收入、利息收入、其他业务收入等。此处不包含股息红利所得,即股息红利所得不属于生产经营所得范畴。《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函[2001]84号)第二条规定,合伙企业对外投资分回的利息股息红利不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得应税项目计算缴纳个人所得税。注意,此处不仅明确了股息红利所得不属于生产经营所得以外,还把利息收入从生产经营所得中剔除,单独做纳税申报处理。

  2021年4月29日,河南省税务局曾在12366官网互动交流栏目答复网上留言咨询称,“投资公司分配给合伙企业的分红,个人合伙人应缴纳的股息红利所得个人所得税,应由直接向个人合伙人支付所得的合伙企业负责代扣代缴。”一些税务机关公职人员在《中国税务报》发表的文章也明确讲到合伙企业取得分回的股息红利所得时哪怕还没有向合伙人分配,都要在次月15日内履行对个人合伙人的扣缴义务。

  结合上述规定可以看到,合伙企业针对合伙人的生产经营所得应承担“申报”加“缴纳”税款的协力义务,但不构成扣缴义务。实践中,合伙企业为合伙人办理申报缴纳税款的合规流程主要呈现为四步,即在年度终了后30日内,先按照合伙份额确认各个合伙人的利润即所得,再计算各个合伙人的应纳税额,再为各个合伙人办理纳税申报和解缴税款,最后将税后利润支付给各个合伙人。但是,这种类似于代扣代缴税款的操作并不等同于税法中的扣缴义务。

  04、合伙企业利用核定政策申报缴纳税款并不必然违法

  合伙企业利用核定政策代为申报解缴税款的行为并不必然违法,更不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚,笔者结合实践中经常出现的两种情形来具体分析。

  情形一:合伙企业依照税务机关的规定和要求如实申请核定并由税务机关鉴定审核同意。

  财税[2000]91号文第七条至第九条就对个人所得税核定征收的范围、标准等进行了规定。根据《税收征管法》,税务机关对核定征收具有鉴定权,既可以主动发起核定,也可以在纳税人申请时进行鉴定并准予核定。目前,国家层面尚无关于个人所得税核定征收鉴定的相关规定,仅有部分省市发布了具体操作通知。例如,北京市《关于调整个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税核定征收方式鉴定工作的通知》(京财税[2011]625号)规定,“主管税务机关应于每年12月开展下一年度核定征收方式鉴定工作。除特殊情形外,征收方式确定后,在一个纳税年度内不做变更;对于新办的独资、合伙企业,主管税务机关应在企业报到后10个工作日内完成鉴定工作。”

  如果合伙企业向主管税务机关如实申报核定征收,主管税务机关经过鉴定审核后作出准予核定的通知,而且合伙企业在核定征收期间取得的收入没有超出其申报核定时填列的收入类型时,那么税务机关就不能肆意改变税款征收方式查补税款,更不能随意指摘合伙企业核定缴税违法甚至是定性偷税处罚。

  情形二:地方政府给予合伙企业核定征收或税负率优惠等招商引资政策。

  如果合伙企业与地方政府签订招商引资协议,协议中明确约定了给予合伙企业应纳税所得额按一定比例核定的扶持政策,或者直接允诺合伙企业实际税负率的优惠待遇。又或者地方政府直接对外出台招商引资政策,规定在一个特定的产业园区内新办企业可以享受核定政策或优惠税负率政策。在这种情况下,当合伙企业直接按照核定方式做纳税申报,或者按照实际税负率倒挤的方式计算收入和成本并进行纳税申报解缴税款,而主管税务机关对地方政府的招商引资做法采取默认的态度,即不事先鉴定审核,也不事中提示风险,更不事后查补税款。合伙企业实施核定申报的行为可能会出现不符合财税[2000]91号文第七条的规定,出现少缴税款的后果,但是不论是合伙企业还是合伙人均不具有偷逃税款的主观故意,而是基于享受招商引资优惠待遇的主观认知和意志来实施核定申报缴税,那么税务机关就不能一刀切地认定合伙企业和合伙人构成偷税予以处罚。

  05、合伙人在合伙企业利用核定政策被质疑的情形下应承担什么责任?

  按照财税[2000]91号文第二十条第一款“由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税,并将个人所得税申报表抄送投资者”以及第二十一条第二款“年度终了后30日内,投资者应向主管税务机关报送《个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税申报表》,并附送年度会计决算报表和预缴个人所得税纳税凭证”的规定,可以看到,针对合伙人的生产经营所得,合伙人是纳税申报义务主体,合伙企业是纳税申报协力义务主体。那么对于生产经营所得纳税申报的真实性、准确性、完整性,合伙企业和合伙人应承担共同责任,如出现未缴少缴税款的,补税责任应由合伙人承担。

  与此同时,税务机关在认定合伙人是否构成偷税时应当慎重处理,尤其是在有限合伙企业这一组织形式中,不应一刀切地认定合伙人少缴税款的行为构成偷税,也不能盲目地无限期追征税款和加收滞纳金,应当根据以下几个方面具体考察。

  第一,合伙人是否参与合伙企业的经营管理活动。实践中,合伙企业的一些合伙人往往仅具有投资人身份,不参与合伙企业的经营管理事务,因而无法掌握合伙企业的经营成本和收入情况,只能根据合伙企业披露的有限信息了解投资获益情况。税务机关一味要求合伙人对其纳税申报的真实性、准确性、完整性负责可能会超出合伙人的客观能力范围。如果纳税申报所涉信息存在不真实、不准确、不完整缺陷的,不能直接推定李某具有偷税的主观过错。

  第二,合伙人办理纳税申报的具体方式。前已述及,合伙人的生产经营所得纳税申报由合伙企业协力完成,二者并非事先建立委托代理关系,而是一种法律拟制关系。如果合伙企业在为合伙人进行纳税申报的过程中实施了虚构、伪造资料、少报收入、多列成本等违法行为,不能直接将合伙企业的偷税行为推定为合伙人的偷税行为。除非有充分证据表明合伙人有偷税的合谋和故意。

  第三,合伙人在取得核定征收政策上所发挥的作用。合伙企业利用核定征收申报缴纳税款面临合法性检验,但不能一刀切地让合伙人承担合法性责任。在引入案例中,甲合伙企业之所以能取得核定征收政策,是由于甲合伙企业与地方政府签订了招商引资协议,在取得核定政策上李某实际上并没有发挥任何作用,对于适用核定征收申报纳税也没有发挥任何决策作用,更不具有否定权。

  第四,合伙人与涉税中介机构之间的关系。在实践中,除了引入案例的情形以外,还有一种常见情况是投资者接受涉税中介机构的税务筹划咨询,委托中介机构实施以合伙企业核定方 式完成股权转让交易的纳税申报。在这种情况下,投资者往往不直接对接当地政府和主管税务机关,而是由涉税中介机构出面与当地政府洽谈招商引资优惠待遇,由中介机构代表投资者注册设立合伙企业并与当地主管税务机关办理纳税申报。在这种情形中,投资者往往具有节税目的和意图,但不必然具有违法取得核定政策以及欺诈舞弊的偷税主观故意。

  综合考察以上四个方面,对于合伙企业出现违规利用核定政策导致合伙人少缴税款的,税务机关应当倾向于对合伙人不按照偷税处罚,如认定合伙人构成偷税并拟对其处罚的,应当提供充分的证据证明合伙人实施了具体的偷税行为,并具有偷税的主观故意,既不能过错推定,也不能客观归责。另外,因税款征收方式从核定改查账而导致应纳税款的变动并非基于申报收入数据的真假所导致,假如税务机关在事前事中事后均未能有效实施监管,对于少缴税款的后果应当承担不作为的执法责任。依照《税收征管法》第五十二条的规定,对于纳税人不具有过错而税务机关又具有一定执法责任的情形,应当适用因税务机关责任的三年税款追征期。如果合伙企业的核定申报缴税行为已经完结超过三年,税务机关依法不能查补追缴税款。即便没有超过税款追征期,税务机关在追征税款时也不能再加收滞纳金。

  结语:财税2021年第41号公告关于禁止持股平台类合伙企业核定征收的规定虽然自2022年1月1日起施行,但实务中仍有一些税务机关对于2022年1月1日之前的已经注销的合伙企业利用核定征收申报纳税的行为予以追溯查处,而且还出现了居住地和经营地税务机关争抢税源现象,给投资者带来了较大的税务风险乃至逃税罪刑事风险,应当予以高度重视。在面临税务检查时,应当审慎评估自身责任风险,全面收集证据材料,积极配合税务机关调查取证,依法依规申辩抗辩,积极寻求税务律师提供法律救济和专业支持。


关于税收征管法修法的三点建议

2025年3月28日,国家税务总局、财政部发布《中华人民共和国税收征收管理法(修订征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),新一轮修法全面启动。现行《税收征管法》于1993年实施、2001年全面修订,2013年、2015年小幅修改。

  时隔三年许,新一轮修法再启动,有专业机构认为,本次《征求意见稿》的修订内容体现了对纳税人权益保护的关注,通过多项制度创新和优化,旨在构建更加公平、透明的税收环境。也有不少专家对此表示了担忧:税款滞纳金与迟纳金之变、电商平台协力义务过重、特定原因多交税款不退还、欠税限制出境的主体范围扩大、逃税的无限期追征等等问题,恐扩大征纳权义失衡,并在多个条款中存在与《行政强制法》、《破产法》、《关税法》、《民法典》和《刑法》的冲突。

  为契合依法治税、税收治理现代化的时代要求,《税收征管法》修改应当以维护纳税人权利为首要宗旨,并尽可能地兼顾税务机关立场,通过具体的制度设计,努力达致征纳双方的权义均衡,以实现中央提出的“以服务纳税人缴费人为中心”的目标。为此,2021年9月笔者协助、促成的《税收征管法修订草案(专家意见稿)》,确定了以“保障纳税人权利、促进征纳双方权义均衡”为修法总体宗旨,以及实践性、整体观、前瞻式和变动型的四大修法思路。

  在此,笔者试图就以下若干焦点问题展开讨论,为立法者提供多一个维度的思考。

  清税前置,相当于有罪推定

  《征求意见稿》第一百零一条规定,“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,必须先依照税务机关的决定缴纳或者解缴税款及税款迟纳金或者提供相应的担保,然后可以依法向人民法院起诉,人民法院应当凭税务机关出具的缴税证明或者担保证明受理。”

  将清税作为行政诉讼的前置程序,将致纳税人的救济权利丧失,违反《行政诉讼法》第三条规定“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”,以及第八条“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。

  清税前置相当于有罪推定。如果此条款得以落实,则我国将成为少数坚持全额征税纳税人才能获得救济的国家。

  第六十六条中,对税务机关收集的证据,当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;当事人否认的,应当充分举证。

  当事人否认的证据,要当事人承担举证责任,这违背了《行政诉讼法》关于行政机关负有举证责任的基本原则。

  救济制度是纳税人的合法权利,是营商环境的重要指标。2024年12月开始施行的《关税法》就不存在救济丧失问题。征管法如果坚持引入此条款,则有违公平原则。

  扩大追责范围

  《征求意见稿》新增向出资人追缴欠税制度。第五十六条规定,“纳税人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,采取抽逃资金、注销等手段,造成税务机关无法向纳税人追缴不缴、少缴的税款或者多退的税款,情节严重的,税务机关应当向出资人追缴税款、税款迟纳金。 ”

  《征求意见稿》吸收了新《公司法》的修改,直接将法人人格否定纳入了《税收征管法》,税务机关不再需要诉至法院来实现对出资人的追缴。

  《征求意见稿》还扩大了阻止出境范围。现行征管法中,阻止出境仅适用于欠税纳税人或其法定代表人,《征求意见稿》扩大到欠税纳税人的主要负责人、实际控制人。此外,即使没有欠税,查处涉嫌重大税收违法案件时,税务机关也有权阻止上述重要涉案人员出境。

  关于界定“主要负责人”、“实际控制人”的解释有待明确,否则会有被扩大执法的可能。

  滞纳金还是迟纳金?

  《行政强制法》第四十五条规定:行政机关加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

  对于税款滞纳金是否适用《行政强制法》中滞纳金不得超过金钱给付义务的限制,此前各地税务机关有不同的处理口径,税务机关和法院判例也存在不同见解。目前收录在“人民法院案例库”中的滞纳金涉税案例的观点是,税务机关为依法强制纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金,属于税务机关实施行政强制执行的方式,因此需要遵循《行政强制法》,税收滞纳金数额不得超过税款数额。

  本次《征求意见稿》将原来的“滞纳金”改为“税款迟纳金”,表明立法者认为税款迟纳金上不封顶,这与最高人民法院的观点存在明显分歧。

  另外,《征求意见稿》中诸如风险管理(第三十八条)、税收违法的处罚限度(第七十三条、七十六条、七十七条、七十八条)、无限期追征(第六十条)、扩充“逃税”定义并增加兜底条款 (第七十三条)等等都成为争议的焦点。

  当前经济形势并不乐观,随着效益下降,企业破产或者“跑路”层出不穷,各类恶性税收案件肯定有所增加,税务部门面临严峻挑战。一方面各类案件的出现,增加了税务部门的工作压力以及执法的难度;另一方面税收收入下降,保证国家财政收入的压力也在增加。然而经济下行下,减轻企业负担、涵养税源更为重要。税收征管法的修法宗旨需与国家发展策略相一致,并努力将税收征管法修订为一部为纳税人服务的法。


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