脱罪概率

　　当事人请我代理案件之前，都会问：你对这个案件胜诉的把握有多大？能不能确定做无罪？能做成缓刑吗？尽管我一再强调没有把握，但当事人翻来覆去地非要拿个概率系数，甚至个别律师也是如此。昨天一个律师传给我税务机关出具的处理决定书和处罚决定书后，立马就问我行政复议成功的把握有多大。我不看案卷，也不跟当事人沟通，我就能透过满篇写着纳税人违法的处理决定书、处罚决定书得出个成功概率？

　　用脱罪概率有多大作为标题，是为了吸引各位看官。郑重告诉各位：律师，不管能力大小，事前都无法准确告知案件处理结果，也不可能提前知道胜诉概率。一般情况下，案件处理结果是公检法、当事人以及律师共同作用的结果，有时候还有别的作用力。律师只能凭借其对法律的理解，运用其掌握的案件处理技能，尽量帮助当事人争取好的结果。即便案件有99%的胜算概率，当1%的不利降临在当事人头上，就是一座山。对个体而言，99%的胜诉率毫无意义，一旦1%的不利结果发生，当事人仍需承担完整的刑事制裁或行政处罚。

　　我们请律师时，不要看律师承诺的胜诉率，所有拍着胸脯说能帮当事人打赢官司的律师都是骗子。即便是勾兑律师，也只有蒙骗当事人的技巧，并没有能力和全国法官攀上兄弟关系。因此，请律师时，要看的是律师的专业能力、人品，是否会尽心为当事人服务，而不是包赢的承诺。律师可以给当事人如下回复：从现行法律制度来看，当事人的行为是否构成犯罪，现有证据是否足以证明当事人无罪、罪轻;办案过程中可以从哪些方面努力，如何减轻当事人的罪责等。

　　最高法和最高检都希望无罪的人不受刑事追究

　　最高人民法院一直在努力阻止虚开增值税专用发票定罪泛化倾向：联合最高人民检察院出台法释〔2024〕4号，发布虚开增值税专用发票典型案例、公开对全国人大代表程萍的答复。希望通过这一系列行动，让大家明白虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界限：虚开增值税专用发票仅为了少缴或者不缴税款的，按逃税罪论处;虚开增值税专用发票用于骗税的，按虚开增值税专用发票罪论处。

　　有个企业老板看到最高人民法院2025年11月发布的虚开增值税专用发票典型案例后，开心地向朋友们报喜，说他不会有事了，并立马下单买了辆兰博基尼。这个老板高兴得太早了，不知道最高人民法院、最高人民检察院早在2020年之前，就曾经以指导案例、答复、文件等形式阻止定罪泛化，一再强调：不具有偷逃税目的，未造成国家税收损失的虚开增值税专用发票行为，不构成犯罪。但定罪泛化现象并未因此消失。

　　2001年最高人民法院在《“湖北汽车商场虚开增值税专用发票案”与“泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案”的答复》(2001)刑他字第36号)中写道：“经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高人民法院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税的目的，客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。”

　　2018年12月，最高人民法院发布张某强案。一审法院判张某强虚开增值税专用发票罪，张某强没有上诉，但最高人民法院指定一审法院重审。最高人民法院发布的指导案例原文如下：“张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。”重审后，张某强被判无罪。

　　2020年7月，《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》写明，“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理;依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

       令人失望的真实案例

　　最高法与最高检如此尽力，没有骗逃税目的，未造成国家税款损失的行为人应该能脱罪吧？面对这类案件，律师可以事先给当事人承诺包赢了吧？但凡做过深入研究的，都不敢事前给当事人承诺。因为，2020年前后，没有骗逃税目的，未造成国家税款损失的行为人中，被追究刑事责任的不胜枚举。

　　其中最为典型的是山东省张建宁案。一审法院认定，张建宁名下的三家公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税额共计4100余万元(虚开税额存疑，一家会计师事务所出具的鉴定报告未被采纳，且会计师事务所因此受到处罚;另一家会计师事务所做的鉴定报告未被检察院完全认可)，其中税额3700余万元发票已被勾选，但未抵扣进项税，案发后3700余万税额全部转出。即使这3700余万元税额是虚开，在确定未抵扣的情况下，国家增值税受过损失。但是，一审法院于2023年认定张建宁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑10年6个月。2024年，二审法院以事实不清、证据不足发回重审。重审于2025年11月开庭，至今(2026年1月3日)未有判决，张建宁已在看守所关押6年有余，其老母忧伤过度，于2025年离世。

　　李某案也同样具有代表性。王某招投标一政府工程，需要向银行借款4亿元用于工程施工，某自然资源局局长找到李某，建议李某协助王某办理银行贷款业务。2020年，李某与王某签订建筑施工合同，给王某开具增值税专用发票，价税合计4亿元。王某将发票记载税额3300余万元汇入李某公司，李某公司将税款全额交给国家。银行贷款4亿元打入李某公司账户后，李某一分不差地将钱汇入王某指定账户。此案事实清楚，口供、合同、银行流水指向明确，对于李某虚开增值税专用发票是为了帮助王某贷款，未造成国家税款损失等事实没有争议。但是，公安机关以李某涉嫌非法出售增值税专用发票罪将案件移送检察院。律师多次拿法释〔2024〕4号第十条第二款与公安人员、检察人员沟通。个别公安人员称，其已从事办案工作三十余年，比最高人民法院的法官更懂法;检察人员说，律师讲的都没有毛病，但他们做不了主，是否有罪，由法院决定吧。至今不愿意做出不起诉决定。

　　导致涉案人员不能脱罪的原因

　　我国虽然是成文法国家，但并不忽视判例的重要作用。2020年，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，对于缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，人民法院在办理过程中应当进行类案检索。类案检索范围包括最高人民法院发布的指导性案例、典型案例及裁判生效的案例。检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，除非类案与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代。

　　因刑法第二百零五条对于何为虚开未作定义，该罪是否应该为目的犯、结果犯未作明确，而行为犯观点入罪门槛太低，不符合罪责刑相一致原则。因此，关于虚开增值税专用发票行为是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪的问题，理论与实务界的争议都非常激烈。在此情况下，类案检索是必要的。尽管有类案检索制度作为统一裁判的保障，但实践中仍存在基层办案机关忽视上述规范的情况，究其原因，主要有以下几点：

　　1.刑法第二百零五条以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十六条没有修改。

       税务稽查人员为避免履职风险，往往会将虚开税额超过10万元立案追诉标准的案件移送公安机关。

　　2.办案人员没有认真学习司法解释，或者没有学懂司法解释。

　　刑法一共有483个罪名，公安干警、检察官、法官虽然每天都在办理刑事案件，但很难做到深入研究每个案例，尤其是非常复杂的涉税犯罪案件。税法不是法学院本科生、研究生、博士生的必修课程，即便选修过32个学时的税法课，课堂学习获取的知识也不足以支撑到办理一个案件的程度。进入工作岗位后，业务繁忙，办案人员不太可能从繁忙的工作中抽出时间系统性学习税法知识。因此，当典型案例中提到“在应纳税义务范围内少缴税款“时，很多人不能理解“应纳税义务范围内”是多大的一个义务范围，如何计算;当答复提到“虚开发票以骗取国家税款”时，办案人员不能理解这里

　　所讲的骗取国家税款是以何种方式骗取，骗取了什么税款，因为司法解释、典型案例、答复都没有解释。因此，办案人员的理解千奇百怪，比如，有位法官认为纳税人用6个点的开票费取得9个点的发票，就是骗取国家税款。

　　3.错失“黄金37天”。

　　人一旦失去人身自由，就会丧失正常判断能力，未经历此等大事的家属也会惊慌失措，更相信骗子们承诺的“关系”。犯罪嫌疑人没有专业律师指导，一旦错误表达，做出对自己不利的供述，被检察院批准逮捕，公司财产被公安机关划走，后续取保、不起诉或者无罪的概率大幅度降低。

　　4.办案检察官与法官自认为做不了主。

       个别检察官、法官对法理、法条的理解是到位的，对律师的辩护意见也认同，不提任何反驳意见，但就是不给行为人脱罪机会，理由是他们做不了主。办案人员真做不了主吗？《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》及《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)提出“让审理者裁判、由裁判者负责”;《法官法》规定，“法官在职权范围内对所办理的案件负责。”《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》(高检发〔2015〕10号)提出“谁办案谁负责、谁决定谁负责”;《人民检察院司法责任追究条例》规定，“检察人员应当对其履行检察职责的行为终身负责”。由此可见，办案人员在法定职权范围内拥有独立裁判权和决定权，以“做不了主”为由拒绝作出无罪或不起诉决定，缺乏明确的法律依据。究竟是什么导致导致他们说做不了主，笔者不好解释。

　　基于上述原因，虚开增值税专用发票的受票方未获得明确的法律免责保障，刑事制裁仍然如一把达摩克利斯之剑悬在头顶，随时有掉下来的风险。虚开过增值税专用发票的当事人不能大意，接案的律师也不要急于做无罪承诺。