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76 9月20日,刀非君在《刑而下》微信公众号发表《“两高”有关“虚开”争议分歧与实践把握 》一文,表示完全赞同并支持最高法在《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2024〕4号,以下简称《涉税解释》)有关第十条第二款的解读观点。刀非君是理论与实务兼具的法律专家,然而,智者千虑,亦难免有一失。在我看来,这一次刀非君的观点有失偏颇,在此提出商榷。
首先需要说明的是,所谓“两高有关虚开的分歧”,准确地说是最高法院的个别法官与最高检的分歧。因为,由最高法院四位法官和研究人员署名的《“两高”<关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文有关区分虚开抵扣逃税与虚开骗税的观点是最高法院个别法官的观点,并没有经最高法院审委会讨论通过,而最高检几位检察官署名的同名文章对虚开增值税专用发票罪的认定问题没有脱离司法解释条文作随意发挥,体现了“两高”的集体意见。不过,为了行文方便,本文仍将最高法院的个别法官与最高检的分歧称为“两高有关虚开的分歧”。
刀非君认为:“从‘两高’解读文章对《涉税解释》第十条第二款所表达的观点看,显然,最高法认为,刑法第205条虚开增值税专用发票罪应当以骗抵税款为目的;而最高检观点相反,认为虚开增值税专用发票罪不要求行为人具备‘骗抵增值税税款的目的和造成增值税税款损失’,换句话说,最高检认为本罪系行为犯。”
但是,仔细研究两篇解读文章,可以发现两高有关虚开的分歧并不在于《涉税解释》第十条第二款。《涉税解释》第十条第二款经最高检检委会讨论通过,并写入司法解释,是“两高”的共识,也是《涉税解释》的最大成果。对不以骗抵税款为目的的虚开行为不以虚开增值税专用发票罪定性处理,也是最高检的一贯立场。早在2020年,《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》就指出:“依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限,对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理,依法作出不起诉决定的,移送税务机关给予行政处罚。”
显然,对于限缩虚开增值税专用发票罪的适用,对不以骗抵税款为目的,未因抵扣造成税款损失的虚开增值税专用发票行为依法出罪,“两高”的意见是一致的。
分歧在于,最高检认为虚开增值税专用发票进行抵扣就是“骗抵税款”或“骗取税款”,最高法院过去一直以来的观点以及全国99.999%以上的一线司法办案人员的观点也是如此,只有最高法院的个别法官认为,超出应纳税义务范围进行抵扣才是“骗抵税款”或“骗取税款”。
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