最高法典型案例预示再生资源、煤炭、农产品等这类虚开行为不构成虚开专票罪
发文时间:2025-12-04
作者:华税
来源:华税
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编者按:2025年11月24日,最高人民法院发布了最新的涉税犯罪典型案例,其中案例一郭某、刘某逃税案备受瞩目。该案明确实体经营企业用虚假进项抵扣真实销项的行为构成逃税不构成虚开专票罪。这则典型案例的裁判规则对于普遍存在因进项发票获取困难而取得虚开的进项发票问题的再生资源、煤炭、农产品等领域的出罪具有重要影响,对于当前具有类似行为模式的未决案件乃至未发现案件的追诉时效也产生了重要影响。本文从相关行业领域、未决案件等辩护角度出发作出分析。

  一、最高法典型案例一所体现的裁判规则

  结合最高法公布的典型案例案情,我们对案例一的核心裁判规则展开具体分析。2018年2月,郭某、刘某在天津注册成立索某公司,二人在2018年2月至12月期间,在与四川泸州某公司、上海某公司等多家企业无真实交易的情况下,从上述企业取得增值税专用发票用于抵扣税款,涉案专票价税合计1.6亿元,税额2300余万元。从这些事实可以判断,该2300万元税额是索某公司在和开票方无真实交易情况下所抵扣的虚假进项税额。接着,案情中“经查,索某公司2018年度申报销项税额5200余万元,申报增值税进项抵扣税额5025万余元”这一表述至关重要,也是解读裁判规则的关键。

  首先从数据层面分析。索某公司申报的5025万余元进项抵扣税额,包含真实进项抵扣税额与虚假进项抵扣税额两部分,虚假进项抵扣税额即前文所述的2300余万元。据此可计算出真实进项抵扣税额为5025万-2300万=2725万元。结合对最高法“应纳税义务范围”的理解,其本质为增值税应纳税额,由销项税额减去进项税额得出。具体到本案,该企业2018年度应纳税义务范围为5200万-2725万=2475万元。显然,涉案虚假进项税额2300万元未超过该年度应纳税义务范围2475万元。

  其次是时间范围的判断标准。通常,一般纳税人增值税按月申报,但案例一明确,认定虚假进项税额是否超出应纳税义务范围,应以“年度”为单位审视,这从本案中法院关注该企业“2018年度”的进销项税额,而非按月逐次判断是否超过应纳税义务范围的审理思路中即可看出。可以说,这一裁判思路更能准确把握行为人主观故意与客观危害的本质,并且与两高涉税司法解释第四条的规定是紧密呼应的。该条明确,刑法第二百零一条第一款规定的“应纳税额”,是指应税行为发生年度内依照税收法律、行政法规规定应当缴纳的税额;“逃避缴纳税款数额占应纳税额的百分比”,是指行为人在一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。可见,司法解释本身就确立了以纳税年度为核心的审查标准,案例一的裁判实践正是对这一规定的贯彻与细化,保障了司法适用的连贯性。

  进一步举例说明:假设某企业为一般纳税人,1月购进一批货物用于对外销售,但上游供应商未开具发票,因此该月无真实进项税额;当月企业将该批货物全部售出,开具销项发票对应销项税额150万元,此时该月的应纳税义务范围即为150万-0万=150万元。若企业为平衡税负,当月取得虚假进项抵扣发票对应税额120万元,则未超出当期应纳税义务范围。到了2月,该企业再次购进货物未取得发票,对外销售后开具销项发票对应税额仍为150万元,应纳税义务范围同样是150万-0万=150万元;若当月取得虚假进项抵扣发票对应税额160万元,单看2月,160万元确实超出了当月150万元的应纳税义务范围。那是否意味着该企业2月的行为就构成虚开专票罪呢?答案显然是否定的,因为要判断一整个年度内该企业虚抵进项税额的合计数额是否超过该年度应纳税义务范围。比如该企业全年仅1、2月有经营活动,全年真实销项税额合计300万元,无真实进项税额,全年应纳税义务范围即为300万元;而全年虚抵进项税额合计为120万+160万=280万元,280万元未超出该年度300万元的该应纳税义务范围,则应认定为逃税罪而非虚开专票罪。案例一正是通过这种长周期、看整体的思路,从技术层面为实务中类似案件的定性提供了明确指引。

  该案一审认定构成虚开专票罪,二审改判为逃税罪。法院裁判理由明确,“虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界分,关键在于行为人主观上是基于骗取国家税款的故意,还是基于逃避纳税义务的故意。负有纳税义务的行为人在应纳税义务范围内,通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款构成犯罪的,即便采取了虚开抵扣的手段,主观上还是为不缴、少缴税款,根据主客观相统一原则,应以逃税罪论处”。这起案件的二审改判,与两高涉税司法解释的出台及最高法解读文章的指引密切相关,法院在准确理解和适用两高涉税司法解释的基础上,认定郭某、刘某通过虚开专票虚抵进项税额的行为,属于逃税罪中的“欺骗手段”,其以欺骗手段进行虚假纳税申报的行为,构成逃税罪。

  二、最高法典型案例对再生资源、煤炭、农产品等行业产生积极影响

  此次最高法案例一的发布,实质上是以典型案例的形式对虚开犯罪的行为表现作出出罪化指引,同时明确了以客观事实推导主观状态的裁判思路,即通过反向轻罪化推定,将虚抵进项税额未超过应纳税义务范围的情形,直接推定行为人主观上是逃避纳税义务,而非骗取国家税款。这一规则虽未从根本上解决虚开专票罪与逃税罪在征税原理层面的区分,但在客观上使得过去这类按虚开专票罪处理的案件不再按虚开专票罪处理。这将对进项发票获取困难的再生资源、煤炭、农产品等行业产生积极影响,具体到各行业,适用逻辑如下:

  一是再生资源行业。以废钢、废纸加工企业为代表,其原材料供应大多来自个体供废人。虽然政策允许“反向开票”,但该政策因操作门槛高、税务核查严格等原因实际落地难,导致企业普遍存在进项抵扣缺口。实践中,部分加工企业会通过第三方取得代开或虚开的发票用于抵扣税款。依据案例一的裁判规则,若企业能够证明存在真实交易,比如提供废钢等再生资源的采购过磅物流单据、入库凭证、结算记录等资料,原材料领用与产成品加工生产销售等资料,且通过第三方获取的进项发票抵扣税额未超过全年应纳税义务范围,就应认定企业主观上是为了逃避纳税义务,而非骗取国家税款,进而以逃税罪定性处理。

  二是煤炭行业。该行业上游贸易主体的采购环节常面临个体煤贩无票销售、配额制管控下正规发票缺失、物流发票难获取等现实问题,部分企业为完成进项抵扣,也会通过第三方取得进项发票。结合案例一的裁判规则,若企业能够证明真实的煤炭采购事实,比如提供过磅单、运输记录、入库单、采购合同等佐证材料,且全年虚抵的进项税额未超过全年应纳税义务范围,即便存在发票流与货物流不一致、资金回流等,也应认定为逃税罪,而非虚开专票罪。

  三是农产品行业。该行业上游多为农户分散种植、销售,企业向农户收购农产品时,农户无法开具增值税专用发票,部分企业为解决抵扣问题,会通过其他渠道取得进项发票。依据案例一的裁判规则,若农产品加工企业,如水果粗加工、粮食粗加工企业能够提供收购清单、农户身份证明、付款流水、过磅单等真实收购记录,证明收购交易的真实性,且虚抵进项税额未超过全年应纳税义务范围,就应认定为主观上为逃避纳税义务,构成逃税罪。

  可以看到,上述行业普遍面临发票困境,企业是为平衡税负而不得不寻求第三方开票。从价值导向来看,案例一所体现的裁判规则对涵养税源、避免对实体企业轻罪重罚具有积极意义。这绝非为虚开行为“脱罪”,而是为有真实经营背景的实体企业在进项发票取得环节提供了一定的容错空间,只要其虚抵行为在当年未超出整体真实销项所产生的应纳税义务范围,就应认定为逃税罪,而非社会危害性更大的虚开专票罪。适用该规则的企业多为有真实生产经营的实体企业,相较于虚开专票罪,逃税罪的刑事责任更轻,且企业可通过补缴税款、缴纳滞纳金等方式弥补过错,保留继续经营、服务社会的能力。

  三、当前类似未决案件的处理思路与辩护策略

  随着两高涉税司法解释的施行以及最高法典型案例的发布,司法实践中对于正在审理的同类案件,以及一审已判虚开而进入二审程序的案件,应当如何调整审查与辩护方向,便成为司法实务与辩护工作的焦点问题。

  对于公诉机关以虚开专票罪起诉的案件,若一审法院经审理认为,案件事实与最高法典型案例所确立的情形相符,即企业具备真实经营背景,且虚抵进项税额未超出其年度应纳税义务范围,则法院可在认定指控事实成立的基础上,依据刑事诉讼法及相关司法解释,直接变更罪名,以逃税罪作出判决。这就要求法院不仅限于审查起诉罪名,更应主动把握行为本质,实现准确定性。

  对于一审已判决虚开专票罪的上诉案件,二审法院的审查重心在于原判在定性上是否准确。如果二审经审理认为案件事实清楚,但适用法律错误,符合逃税罪的构成要件,则可以依法直接改判。实践中,二审法院也极可能认定事实不清证据不足裁定撤销原判、发回重审。对辩护而言,发回重审往往意味着新的程序机会,可以围绕真实交易背景、年度应纳税义务范围、主观故意等方面进一步展开辩护,争取有利的认定结果。

  在此类案件的处理中,一个核心且无法回避的问题是《刑法》第二百零一条第四款的适用。该条款规定,纳税人经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款、滞纳金,并接受行政处罚的,不予追究刑事责任。实践中,该条款的适用主要涉及两种情形:

  第一种情形是税务机关已下达追缴通知而纳税人未履行。此种情况下,行政程序已经启动,纳税人放弃了法定的补救机会,没有在规定的期限或者批准延缓、分期缴纳的期限内足额补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并全部履行税务机关作出的行政处罚决定,因此阻却刑事责任的要件未能满足。法院在认定其行为符合逃税罪主客观要件的基础上,可依法以逃税罪定罪处罚。

  第二种情形则更为复杂,即税务机关未曾下达追缴通知,法院能否直接认定逃税罪?对此实践中存在不同观点。一种观点认为,税务机关下达追缴通知是追究刑事责任的前置程序,未经该程序不应定罪,应直接判决无罪;另一种观点主张应通过行刑反向衔接机制,将案件移送税务机关先行作出行政处理,待纳税人拒不履行后再进入刑事程序;也有观点认为,只要行为在实质层面符合逃税罪的构成要件,即便因手段隐蔽、跨区域调查困难或程序转换等原因致使税务机关未及时启动追缴,也不影响在刑事程序中认定逃税罪。

  从辩护策略角度看,对于个案的处理需要综合评估当事人所处的诉讼阶段、证据情况以及可能的刑罚后果,选择最有利于当事人的路径。在某些情况下,争取由虚开专票罪改为逃税罪,即使不能完全无罪,也可能实现缓刑甚至因补缴税款而不承担刑事责任,这同样是一种务实且有利的结果。

  四、最高法典型案例对刑事追诉期的影响

  刑事追诉时效制度旨在对超过法定期限的犯罪行为不再追究,以维护社会关系的稳定。最高法典型案例将部分虚开行为定性为逃税罪,同样对案件的追诉时效产生直接影响,对于历时较久的行为产生超过追诉时效不再追究刑事责任的效果。

  虚开专票罪和逃税罪在法定刑上的显著差异导致其追诉时效不同。根据《刑法》第八十七条规定,“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”虚开专票罪的最高刑为无期徒刑,其追诉时效可达二十年;而逃税罪的最高刑为七年有期徒刑,追诉时效仅为十年。因此,对于一个发生在十多年前的虚抵进项行为,如果按虚开专票罪追诉,可能仍在二十年追诉期内;但若依新的裁判规则认定为逃税罪,则十年的追诉时效可能已经届满,司法机关便不能再追究刑事责任。举例而言,如果某企业在2014年度实施了利用虚开发票手段虚抵进项税额的逃税行为,在2025年之后才被发现,那么以逃税罪论处就已超过十年追诉期限,依法不得再行追诉。

  当然,刑事诉讼的追诉时效不是一成不变的。《刑法》第八十九条规定,“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或继续状态的,从行为终了之日起计算。在追诉期内又犯新罪的,前罪追诉期限从犯后罪之日起重新计算。”具体而言,对于一次性犯罪行为,追诉期限直接从犯罪完成或停止之日起算;对于连续或继续状态的犯罪行为,追诉期限应从最后一次行为实施完毕之日起计算。例如,某企业在2018年1月至10月期间多次虚开发票,追诉期限即应从2018年10月最后一次虚开行为终了之日起算。此外,如果行为人在追诉期间内又犯新罪,则前罪的追诉时效将中断,并从实施新罪之日起重新计算。例如,某企业负责人于2014年实施涉税犯罪,若其在2018年又犯其他罪行,则2014年涉税犯罪的追诉期限将从2018年犯新罪之日起重新起算。

  综上,最高法典型案例一所确立的裁判规则,不仅从实体上为虚开与逃税行为的界分提供了更清晰的判断标准,也在程序层面影响了相关案件的追诉时效计算。面对潜在风险,企业应主动梳理业务流程,必要时借助专业人士支持,在合规体系建设、涉税争议应对、刑事案件辩护中发挥有效力量,筑牢企业涉税法律风险防线。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。