“外籍”“境外”“永住”“绿卡”背后的纳税义务和申报规范
发文时间:2025-07-15
作者:全开明-洪一帆-袁苇-谢美山
来源:锦天城律师事务所
收藏
8560

一、引言

  随着全球化进程加快,“外籍人士”“境外人士”“绿卡持有者”“永居身份者”的跨境税务问题愈发凸显。比如美国籍高管因“外籍”身份需同时处理境内工资与境外股票期权申报;香港永居人士在深圳工作,却因“境外人士”与“永居”的身份重叠,对自己的境内外收入纳税范围存疑;持有加拿大绿卡的中国公民,误以为“绿卡 + 无国内房产”可豁免全球纳税。这些困惑的核心,在于对“外籍”“境外”“永住”“绿卡”的税务认知不清晰。本文在中国税法框架下,系统拆解不同身份认定的概念边界,并明确身份对应的纳税义务、免税条件、合规指引等,从而帮助相关人士更好地理解和遵守中国税法。

  二、不同身份的认定与税务申报的关键问题

  (一)外籍人士与境外人士的概念区分

  外籍人士是不具有中国国籍的人,包括外国公民和无国籍人士。其与中国的法律联结基于“国籍缺失”。境外人士一词是对非中国国籍人士以及港澳台居民的统称,强调的是地域属性,其范围比外籍人士更大,具体可以参见下表。外籍人士一定是非中国国籍,在税务征管上适用“无住所个人”的税法规则;而境外人士则可能具有中国国籍,比如港澳台居民,在税务上适用一些特殊政策。

2.png

 

  (二)“绿卡”、“永住”与税务居民身份资格认定

  在跨境个人所得税征管实践中,存在一类典型争议:同时持有中国居民身份证与外国“绿卡”或港澳“永住”身份的纳税人,能否以实体居所缺失或境内实际居住时长不足为由,主张适用《中华人民共和国个人所得税法》中的“无住所个人”税务待遇?为了解答这一争议,要厘清中国税法对“绿卡”持有者及“永住”身份人士的居民身份判定规则。

  1.“绿卡”是永久居住证

  “绿卡”就是某些国家发给外国人的永久居住证。这个词起源于美国,因为美国政府给外国人颁发的长期居住工作证明的卡面是绿色的,故此得名。绿卡持有人可以在签发国长期居住、工作和学习,并享受相应的权利和待遇,如教育优惠、合法工作权、更多就业机会、社会福利等。但要注意的是,绿卡并不等同于国籍,绿卡持有人仍然保留着原国籍。绿卡的申请条件在不同国家有所差异。以美国为例,雇主担保、投资移民、家庭团聚移民等都是申请途径。

  2.税法上的“住所”概念

  依据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第二条之规定,税法意义上的“住所”系指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内形成的习惯性居住状态。该定义具有三重法律特征:

3.png

 

  有些纳税人主张“国内无房产”。但这属于物理居所缺失,不影响税法对“住所”的认定。“永居”体现境外联系,但不能推翻中国户籍的法律效力。许多纳税人的误区在于,混淆了“永居”与“税务居民身份”,认为取得外国永居即自动丧失中国税务居民身份。例如,张先生持香港永居身份证,但未注销内地户籍。他用内地身份证申报纳税,同时以“深圳无房”为由主张“无住所”,要求豁免境外投资收益的个税。此种情况下,税务机关仍然会以其身份证为据,认定其为中国税收居民,张先生需补缴境外所得税款及滞纳金。

  3.身份证的法律证据效力

  中国居民身份证作为《中华人民共和国居民身份证法》规定的法定身份证件,其签发以《中华人民共和国户口登记条例》第四条规定的户籍登记为前置条件。在税务行政程序中,该证件因此产生两项关键效力:其一是作为持证人已被依法纳入中国户籍管理体系的证明,从而构成对个人在中国境内住所存在的初步证明;其二是直接用于依法认定持证人属于《中华人民共和国个人所得税法》第一条第一款定义的“在中国境内有住所的个人”,从而自动构成中国的税收居民。

  部分纳税人虽持有国外永久居留权,但仍使用中国身份证进行税务申报。根据中国税法,若使用中国身份证申报,会推定为在中国“有住所”,不能主张“无住所”身份,进而无法享受相关免税政策。所以,以中国身份证申报的“绿卡”或“永住”身份的纳税人不能以“无住所”进行申辩。

  4.“无住所个人”特指外籍/无户籍者

  只有不具备中国户籍的个人,如外籍人士、已注销户籍的华侨,才属于税法定义的 “无住所个人”。这类人群的纳税义务取决于是否满183天居住时长及“六年规则”。部分持有外国绿卡或港澳永居身份的中国公民,若未主动注销中国户籍,即使长期居住境外,仍属于 “有住所”税收居民,必须就全球收入纳税,不能主张“无住所个人”待遇。

4.png

 

  无住所个人不一定就能享受境外所得的免税待遇,还得满足以下两个条件:第一,在中国境内年度居住时间不满183天;第二,在中国境内年度居住时间达到或超过183天,但在过去六年内任一年度出现过居住时间不满183天,或单次离境超过30天(此情况可中断连续居住年限的累计)。与之相反,有住所的个人,即中国身份证持有者,则并不适用上述规则,可能需要对全球所得进行纳税。

5.png

 

  三、港澳永居纳税争议及港澳地区免税政策变化

  在前一部分界定了“外籍”与“境外”人士的文义区别及绿卡相关税务认定规则后,港澳永居身份的税务判定因为仍具有特殊性,下面需要进一步单独分析。港澳永居身份作为中国特殊的居民身份类型,不同于一般外籍人士与中国的“无国籍联结”,也与单纯的境外地域属性有所差异。其税务身份的认定不是以永居证件为唯一依据,还要结合实际居住天数这一动态因素综合判断。这种“证件效力+居住天数”的双重判定标准,使得港澳永居人士的纳税义务呈现出与其他身份类型截然不同的复杂性。

  (一)税务实务争议解读

  1、争议一:持有“回乡证”即决定港澳税务身份?

  “回乡证”即港澳居民来往内地通行证,是港澳居民来往内地的法定出入境证件。但持有回乡证并不直接决定税务身份。本质上看,回乡证相当于港澳居民在内地的“旅行身份证”,能用于购买交通票据、办理住宿登记、银行开户等日常事务,保障港澳居民在内地正常活动。比如,香港居民持回乡证从深圳口岸入境,无需再办理其他入境签注,这体现的是其在跨境出行中的身份凭证角色。

  而税务身份的判定依据是税收法律法规,与通行证件无直接关联。税务身份主要用于明确纳税人在境内外的纳税义务,其核心判定标准包括:是否为税收居民(如香港税收居民需满足“通常居住于香港”或“在香港有永久住所”等条件)、收入来源地(许多国家或地区实行属地征税原则,仅对境内收入征税)、居留时间(如在内地累计居住满183天可能构成内地税收居民)等。可见,回乡证解决的是“能否往返内地”的通行问题,而税务身份则由居住时间、收入来源、国籍等税收规则决定,二者分别属于不同体系,不能混为一谈。

  2、争议二:港澳永居如何结合居住天数判断是否属于“港澳居民”?

  从身份属性来看,港澳永居身份是通过法定程序获得的一种永久性居民资格。根据《港澳居民来往内地通行证签发管理工作规范》的规定,“港澳居民”的定义是“持有香港、澳门永久性居民身份证的中国公民”,因此永居身份是认定“港澳居民”的前提条件,没有永居身份则无法纳入这一范畴。

  但现实中,“港澳居民”的身份认定不是只以永居证件为唯一标准,居住天数也是判断个人是否“实际属于港澳居民”的重要参考。这一逻辑在税收、社会保障、跨境业务等场景中应用频繁。比如我国内地在确定港澳居民的纳税义务时,如果港澳永居人士因工作等原因长期在内地居住,并满足一个纳税年度内在内地累计居住满183天的条件,即便其持有香港永居身份证,但因为其实际生活和经济活动重心已转移至内地,所以可能被认定为“内地税收居民”,不能只按“港澳居民”适用特殊税收政策;不过只要港澳永居人士全年在港澳居住天数超过183天,且经济活动主要在香港,则更符合“港澳居民”的实际判定,适用香港的属地征税原则。

  总之,港澳永居身份是“港澳居民”的法定判断基础,但居住天数反映实际生活和经济活动的重心,进一步细化了居民身份的判定标准。结合两种标准,既能尊重法定身份的权威性,又可以通过动态的居住记录,来确保“港澳居民”的认定与实际生活状态相符,避免仅依靠证件机械化判断而脱离实际情况。

  (二)港澳地区税务政策实务指引

  1.香港优才计划

  香港优才计划,全称为“香港优秀人才入境计划(Quality Migrant Admission Scheme)” ,是香港特区政府于2006年6月正式推出的一项移民吸纳计划。2024年11月1日,香港对优才计划的条件进行了更新,这次变革是近20年来香港人才移民制度的最大变动。新规定通过了12项硬性标准,例如硕博学历、STEM专业、100万年薪、企业所有权等,从而将吸纳的人群目标锁定为高学历、高收入、名企高管或创业者这类核心群体。

  2.香港纳税政策

  香港实行的薪俸税类似内地的个人所得税,即个人在香港产生或得自香港的职位收入而需缴纳的税费制度。只要是在香港境内赚取的收入就需要缴税,而来自香港境外的收入就不需要再在香港纳税了。例如工资、佣金、津贴、退休金、董事酬金等,只要收入产生于香港,就需要交税。具体的纳税金额根据实际情况有所区分,目前随着香港2024—2025年《财政预算案》的实施,香港薪俸税将采用两级制:首500万的入息净额,继续适用标准税率15%,但超过500万的部分税率就变成16%了。而累进税率还是按照以前的计算标准来计算。

6.png

 

  例如,如果年薪1000万港币,在不考虑有基本免税额、税费宽减等任何减免项的情况下,按照之前的标准税率计算:

7.png

 

  此外,香港采用属地征税原则,只对来自香港境内的收入征税。若优才人士的收入来自香港境外,且满足特定条件,如在香港无经营活动、收入未汇入香港等,则无需在港缴纳相关税款。可见这项政策对于跨国工作或拥有海外业务的人才来说极具吸引力。

3.港澳居民的免税条件(《2019年34号公告》)

  原政策是在中国境内无住所且居住满6年的个人,从第6年起需就全球收入纳税。根据《财政部 税务总局关于个人所得税若干政策问题的公告》(2019年第34号),现政策调整为“六年规则”从首次入境满1年的年度开始计算,且若单次离境超过30天,可重新计算6年期限,符合条件的港澳居民可享受免税政策。

  4. 不同身份的免税条件与时间(香港/澳门)

8.png

不同身份境外人士的免税条件

  四、避免双重征税与优化税务申报的实务指引

  (一)区分国内与海外收入

  结合税法规定,纳税人在华缴纳税款时,首先要明确自己的收入来源,准确判定所得是属于国内收入还是海外收入。这是确定纳税义务、适用税率及申报要求的前提,直接关系到税务合规性。

  国内收入的判断标准在于“所得来源地”是否在中国境内,与境外人士的实际居住地、支付地无关。这些收入囊括劳务报酬、财产、投资所得等。不论境外人士在中国境内居住时间的长短,只要取得国内收入,就要依法缴纳个人所得税,不存在免税情形。具体税率依据收入类型有所不同。不过如果中国与外籍人士所在国之间存在税收协定,那么部分所得可能会有税率的优惠。

  而海外收入的纳税义务与纳税人在中国境内的居住时间密切相关,根据“居住天数” 划分为不同情形,下表是具体判断标准:

9.png

 

  准确识别收入性质后,可以合理合法地规划应税所得,从而优化税务申报,享受税收优惠或免税政策。按照我国税法规则,劳务报酬、稿酬等收入可根据规定减除费用,比如劳务报酬超过4000元准予减免20%的费用;对于财产租赁所得,允许扣除实际发生的修缮费、物业管理费等合理支出。另外,部分境内收入还能享受特定免税优惠,像外籍人士取得的符合标准且由境外负担支付的探亲费、语言培训费、子女教育费等,凭借相关凭证就能申请免税。但要注意的是,无论是扣除还是免税,都需要留存完整的支付凭证,避免因资料不全而导致政策适用受阻。

  (二) 利用税收协定避免双重征税

  中国已与100多个国家和地区签订了税收协定/安排,这是跨境收入避免双重征税的重要工具,作用十分显著。比如对于股息、利息、特许权使用费等跨境收入,协定通常会设定比国内法更低的预提税率。就拿股息来说,国内法规定的个人所得税税率是20%,但在部分协定中,这一比例可降至5%-10%。当外籍人士从中国境内企业获取股息时,若其所在国与中国签订了相关协定,那么他可以凭借《税收居民身份证明》向税务机关申请适用10%的税率,而不是20%。同时,协定还会明确某项收入由“居民国”还是“来源国”征税,例如外籍人士在境外提供劳务取得的收入,若根据协定属于“居民国征税”,就无需在中国申报,从而避免了同一笔收入在两国双重纳税的情况。不过,要享受这些协定待遇,需提前准备好由所在国税务机关出具的《税收居民身份证明》,并向中国的支付方或税务机关提交,以确保在申报时能直接适用优惠税率。

  (三)CRS有效选择

  CRS(Common Reporting Standard,共同申报准则)是中国参与的全球跨境税务信息自动交换机制框架,由国家税务总局负责布局实施,核心目标是通过国际间税务信息共享,打击跨境逃税,提升全球税收透明度。自2014年OECD发布CRS以来,已有超过100个国家和地区承诺执行CRS。中国大陆金融机构,包括银行、证券公司、保险公司、信托公司等,是承担信息申报义务的责任主体,需识别非居民账户,并按统一标准收集、报送账户信息。其信息内容包括账户持有人基本信息、账户余额、年度收入及账户资金流动情况等。因此,在中国境内持有金融账户的外籍人士、港澳台居民,其账户信息可能被交换至对应税务机关。

  CRS机制的本质是“信息透明化”,旨在打破跨境账户信息壁垒,让非居民在华收入、中国居民境外收入的税务合规性接受双重监督。对于纳税人而言,无需因CRS额外缴税,但需确保跨境收入在中国大陆及居民国均依法申报,避免因信息暴露导致的补税、罚款风险。该机制显著提升了个人持有境外金融资产的可见性。

  据此,高净值群体应当在财富管理上保持高度审慎,确保自身资产配置符合不同国家和地区的税收规范。与此同时,CRS机制也推动纳税人强化合规意识与风险管控能力,避免因触犯税务条例而面临的罚款或法律追责。值得注意的是,CRS机制 还可能延伸影响移民政策及投资方向,因为部分国家在评估居留或入籍申请资格时,会将申请人的税务合规记录作为关键审核因素。

  (三)申报免税金额过高引发ITS监控警报

  1.ITS系统的定义

  ITS,自然人税收管理系统(Individual Tax System),是由中国国家税务总局搭建的,于2019年1月1日正式启用的重要税务征管平台。其服务范围覆盖个税申报、扣缴、汇算清缴全流程。该系统基于大数据与智能算法,采集个人所得税的基础信息,实行实名办税。以居民身份证号码作为统一身份标识,构建居民税收档案和严密的风险识别体系。使用时,系统会自动比对申报数据,交叉核验多方信息,从而精准发现异常申报税务的行为。

10.png

 

  2. ITS系统运行机制

  ITS系统通过三重核查机制锁定异常免税申报:

  (1)政策合规校验:自动匹配《财政部 税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》(财税[2018]164号)等文件,判定免税项目是否符合适用条件。

  (2)数据关联性分析:关联社保缴费基数、劳动合同约定薪资等信息,验证免税金额与实际收入的合理性。

  (3)行业数据对标:将申报数据与同行业、同地区纳税人进行横向比对,识别偏离度超阈值的异常数据。

  3. 合规指引

  若发现收入与支出不匹配、申报金额与行业平均水平差异显著等数据异常情况,系统会自动发出预警,提示税务部门进行核查。纳税人须自觉遵守税收法律法规。否则,一旦被系统识别出虚假申报并触发警报,将生成风险提示工单推送至主管税务机关,随即启动调查程序,纳税人很有可能要面临严厉处罚,其中包括滞纳金,甚至罚金。

  因此,纳税人在使用ITS系统申报免税收入时,必须严格遵循“真实性、合规性、合理性”的原则,精准适用政策,明确免税项目的适用范围,尤其要妥善保管好相关凭证,例如:租房发票、培训合同、子女教育费用等原始单据,确保数据可追溯,以备审查。

  五、结论与建议

  跨境税务的复杂性,集中反映在身份认定的多重性与跨境税法规则的交叉性。无论是外籍人士、境外人士,还是持有境外永居、港澳永居的中国公民,在华纳税时既要以税务居民身份的判定为核心关注点,也要清晰界定境内外收入的边界范围,善用税收协定却不滥用优惠。在CRS机制与ITS系统构筑下的信息监管透明化时代,合规既是底线,也是最优解。强烈建议相关群体纳税时核查自身户籍状态、居住记录等,将税务规划融入跨境布局,必要时适当引入专业团队解读政策细节,让每一笔收入的申报都经得起合规检验。这既是对法律的尊重,也是对自身财富的审慎守护。

  本文撰写邵雨沁、董安琪亦有贡献。


我要补充
1

推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。