国联席[2001]4号 关于印发《军队移交的保障性企业总体处理意见和具体实施方案》的通知
发文时间:2001-08-14
文号:国联席[2001]4号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市人民政府,各大军区,中央和国家机关各部委,军委各总部、各军兵种:

  《军队移交的保障性企业总体处理意见和具体实施方案》已经党中央、国务院、中央军委批准,现印发给你们,请遵照执行。

  做好军队保障性企业的交接工作,是一项严肃的政治任务。国务院各有关部门、军队各大单位和各有关省、自治区、直辖市人民政府要讲政治、顾大局,加强领导,精心组织,保证中央关于军队后勤保障社会化重大决策的贯彻落实。

  《军队移交的保障性企业总体处理意见和具体实施方案》下发后,各有关部门、单位要认真学习领会文件精神,按文件规定的时间和要求,抓紧组织进行企业交接工作;其中拟破产企业的破产预案,9月底之前要上报全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室。

  在企业交接过程中,各单位都要坚决按政策办事,严格遵守财经纪律和各项有关制度规定;各有关方面要从实际出发,及时研究、妥善处理企业移交中出现的问题,保证交接工作的顺利进行;军地双方要密切配合,衔接、安排好企业的生产经营活动,并注意做好企业领导班子和职工队伍的思想政治工作,确保生产安全和企业稳定。

  企业交接工作基本结束后,各有关地区、部门和单位要及时向全国军队保障性企业交接工作部门联席会议办公室报送移交工作总结。


  军队移交的保障性企业总体处理意见和具体实施方案


  为贯彻落实江泽民同志关于军队后勤保障社会化的指示精神,根据《中共中央办公厅 国务院办公厅 中央军委办公厅关于印发<军队保障性企业交接工作的实施意见>的通知》(中办发[2000]27号,以下简称27号文件)的要求,全国军队保障性企业交接工作部门联席会议(以下简称全国联席会议)在军队上报的移交的保障性企业分类处理初步意见的基础上,经反复研究、协调,提出如下总体处理意见和具体实施方案。

  一、军队移交的保障性企业基本情况

  27号文件中列入移交范围的军队保障性企业共297个。军队在组织保障性企业进行清理的过程中,对少数企业进行了调整,报经中央军委批准,最后确定列入移交处理的保障性企业295个。其中:工厂148个,军马场12个、事业单位49个,农场86个。

  经全国联席会议组织财政部、劳动保障部、人民银行、税务总局等有关部门对移交的保障性企业的资产、负债、盈亏、劳动保障等情况进行审查确认,1999年底,295个企业资产总额240.2亿元,负债总额140.1亿元(其中:金融机构贷款35.6亿元、欠军队资金调剂中心和主办单位借款20.2亿元),所有者权益100.1亿元,资产负债率58.3%。295个企业1999年营业(销售)收入总计110.1亿元,资产负债率58.3%。295个企业1999年营业(销售)收入总计110.5亿元。其中:盈利企业139个,盈利总额4.9亿元;持平企业26个;亏损企业130个,亏损总额8.2亿元;盈亏相抵后净亏损3.3亿元。企业职工总数30.4万人,其中在职职工21.6万人,离退休人员8.8万人。在职职工95.4%参加了养老保险,87.5%参加了失业保险。

  经初步分析,移交的军队保障性企业具有以下特点:一是涉及的产业门类广,有军需品生产企业、武器装备修理企业,有农场、军马场,还有从事医疗、教育、科研、管理等事业单位;二是老企业多,技术装备普遍比较陈旧,老职工多,离退休人员比例大,企业办社会负担较重;三是企业生存发展后劲不足,这些企业在历史上曾为国防建设和军队建设作出过重大贡献,管理制度也比较健全,但多数企业适应市场经济的能力不强,经营观念相对落后,适销对路的产品少,亏损面较大,部分企业已经资不抵债。

  二、审查原则

  根据27号文件精神,全国联席会议审查军队各有关部门提出的分类处理意见,坚持了以下主要原则:

  1、列入此次移交的军队保障性企业,严格按中央军委批准的移交企业名单和范围组织实施。如有调整,须经中央军委批准。

  2、移交的军队保障性企业,应当是具备正常生产经营基本条件的企业。产品无市场、资不抵债、扭亏无望的企业,按有关规定实施关闭破产。

  3、接收单位应当是具有接收资格和接收能力的企事业单位,要有利于接收单位的结构调整和移交企业的生存发展。

  4、交接双方应当沟通协商。为有利于交接工作的顺利进行,要求在拟定企业分类处理意见时,交接双方要沟通情况;上报的分类处理意见,要附移交企业及其上级主管部门的意见,接收单位及其上级主管部门或所在地政府有关部门的意见。其中,接收单位是中央企业的,要报中央企业工委备案。

  三、总体处理意见

  军队移交的295个保障性企业中,总后勤部在移交前已经将其所属的55个保障性企业划归新兴铸管(集团)有限责任公司,作为一个企业集团整体移交。鉴此,分类处理的军队保障性企业数量调整为240个。其中:交由中央管理的企业1个,占总数的0.4%;并入相关企业或事业单位的企业83个,占总数的34.6%;移交地方管理的企业133个,占总数的55.4%;实施关闭破产的企业23个,占总数的9.6%。

  1、交由中央管理的企业1个,即总后勤部移交的新兴铸管(集团)有限责任公司,包括按总后勤部《关于组织好总后直属军需企业整体移交国家问题的通知》([2000]调改字第003号)的规定已经划归其管理的40个军需企业和15个事业单位。

  这些企业资产总额117.4亿元,占移交企业总资产的49%;所有者权益57.1亿元,占移交企业总权益的57%;企业职工12.9.万人,占移交企业职工总数的42%。

  2、并入相关企业或事业单位的企业83个,接收单位共涉及10个中央管理的大型企业或事业单位。

  这些企业资产总额52.8亿元,占移交企业总资产的22%;所有者权益23亿元,占移交企业总权益的23%;企业职工8.9万人,占移交企业职工总数的29%。

  3、移交地方管理的企业133个,其中,农场、军马场90个,企业25个,事业单位18个。涉及新疆、河北、黑龙江等27个省、自治区、直辖市。

  这些企业资产总额43.3亿元,占移交企业总资产的18%;所有者权益18亿元,占移交企业总权益的18%;企业职工3.9万人,占移交企业职工总数的13%。

  4、拟实施关闭破产的企业23个,共涉及11个省、自治区、直辖市,其中破产企业较集中的为河北、湖北各4个,四川、新疆各3个。

  这些企业资产总额26.4亿元,占移交企业总资产的11%;所有者权益2亿元,占移交企业总权益的2%;企业职工4.7万人,占移交企业职工总数的16%。

  在具体实施中,对个别企业确需变更处理去向的,由全国联席会议研究同意后,调整下达。

  四、具体实施方案

  1、交由中央管理的企业,其党的建设和企业领导人员管理工作由中央企业工委负责,企业的资产与财务关系在财政部单列。由军队主办单位商中央企业工委、财政部等单位,参照《中共中央办公厅 国务院办公厅关于印发中央党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩的有关配套文件的通知》(中办发[1999]8号)的有关规定,具体办理企业党的关系和领导人员管理关系的交接、资产与财务关系的划转手续以及参加会议、发送文件等事项的衔接工作。

  2、并入相关企业或事业单位的企业,由军队主办单位和接收单位参照《国家经贸委 财政部 工商行政管理局印发<关于中央党政机关非金融类企业并入重点企业或企业集团有关问题的实施办法>的通知》(国经贸企改[1999]141号)的有关规定,实施企业并入工作,办理资产、财务关系划转手续。

  3、移交地方管理的企业的交接工作,在各省、自治区、直辖市军队保障性企业交接工作部门联席会议的统一组织协调下,由军队主办单位向地方有关企、事业单位或有关部门移交。属地移交的学校、医疗向所在地省级人民政府或其指定的部门、单位移交、教育部、卫生部做好有关协调落实工作。移交企业有关资产和财务指标的划转工作,由财政部负责。

  4、拟关闭破产的企业,列入全国计划,经银行审查、核实债权数额,由全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组(以下简称全国领导小组)下达。各地省级人民政府主要领导任组长、军队和地方有关部门负责同志参加组成的军队保障性企业关闭破产工作领导小组统一负责组织实施。具体由军队主办单位商企业所在地政府按有关政策制定破产方案,报送企业所在省、自治区、直辖市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组。省协调小组审核破产方案,并按全国领导小组《关于印发<中央企业及下放的煤炭、有色金属企业关闭破产实施办法>的通知》([2000]32号)要求,协调有关方面做好各项前期准备工作后,再报全国领导小组办公室。由全国领导小组办公室逐一审核并下达启动通知。企业据此向所在地人民法院提出破产申请,进入破产程序。

  项目下达后,分别由各地军队保障性企业关闭破产工作领导小组统一领导,军地双方各自建立相应机构,联合办公,共同组织实施。军队负责做好企业稳定工作,地方政府除配合军队做好稳定工作外,要负责职工安置以及接管企业办社会职能等工作。全国领导小组办公室、全国联席会议办公室共同负责做好协调指导和监督检查工作。

  5、移交企业在办理移交手续和财务关系划转手续后,向工商行政管理机关申请办理变更登记;变更后的企业名称,不再使用军队名称、番号等字样。关闭破产的企业经人民法院判决破产后,向工商行政管理机关申请办理注销登记。

  6、随军队保障性企业移交的军队干部的就地转业及配偶和子女随同安置问题,由人事部商中央组织部、总政治部组织实施;随军队保障性企业移交的士官的就地转业,子女、配偶的随调(迁)和事业单位无军籍退休职工的安置问题,由民政部商总参谋部、总后勤部组织实施。

  7、本方案下达后,交接双方抓紧进行交接并办理有关划转、变更手续,原则上在9月底前完成。企业关闭破产工作,在2001年年底前要履行报批手续,经批准后抓紧组织实施。

  五、落实有关政策的具体问题

  为落实27号文件中规定的有关政策,切实做好军队保障性企业的交接工作,提出以下具体意见。

  1、移交企业(不含关闭破产企业)向军队资金调剂中心原主办单位的借款本金余额,全额转为国家资本金;欠交军队资金调剂中心和主办单位的借款利息,冲减企业财务费用。

  2、关于军队保障性企业正式移交前拖欠的离退休职工养老金、下岗职工基本生活费和应补缴的社会保险费,以经过审计后的企业1999年度财务会计决算为依据,按照企业经营状况分别处理。属于盈利的企业,上述费用由企业自行解决。属于亏损的企业,上述费用首先由企业原主办单位负责解决;企业原主办单位解决有困难的,由原主办单位提出申请,报全军保障性企业和农场调整改革领导小组办公室审核汇总,经财政部、劳动保障部核定后,由国家财政给予适当补助。

  3、移交的军队保障性企业补缴欠税确有困难的,由企业提出申请,经企业所在地财政、税务部门审核,报全军保障性企业和农场调整改革领导小组办公室汇总,再报财政部、税务总局确认后予以豁免。

  4、移交的军队保障性企业拖欠的离休干部离休费、医药费,按照《中共中央办公厅 国务院办公厅关于转发<中央组织部 国家经贸委 财政部 人事部 劳动和社会保障部、卫生部关于落实离休干部离休费、医药费的意见>的通知》(厅字[2000]61号)规定精神,由全军保障性企业和农场调整改革领导小组办公室统计汇总,报财政部审核后,由中央财政给予补助。

  5、移交的军队保障性企业职工的住房改革问题,按照《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)和建设部《关于进一步推进现有公有住房改革的通知》(建住房[1999]209号)精神以及地方政府的有关规定执行。2001年(含)以前军队下达给保障性企业的国家经济适用房计划,可继续享受军队的有关政策。

  6、关闭破产的军队保障性企业职工安置问题,执行《研究辽宁部分有色金属和煤炭企业关闭有关问题的会议纪要》(国阅[1999]33号)的政策规定。全民所有制职工执行提前5年退休的政策,养老金发放标准按规定适当扣减。

  7、军队移交的企事业单位和农场的军车号牌改挂地方牌照,参照全国交接工作办公室、公安部、财政部、交通部和总后勤部《关于军队、武警部队移交企业使用军车号牌车辆改挂地方车辆号牌的通知》([1998]年交字第357号),由上述部门制定具体实施意见。鉴于车辆购置附加费改为车辆购置税,对改挂车辆由免征车辆购置附加费改为免征车辆购置税。

  8、移交企业原属军队事业单位编制的,按事业单位性质交接。移交后仍保留事业单位性质的,纳入地方事业单位序列管理;移交中并入企业或企业集团的,逐步改制为企业。有关具体政策,按人事部、劳动保障部和总后勤部《关于军队后勤保障社会化改革中人事和劳动保障工作有关问题的通知》([2000]后司字第332号)执行。

  9、军队移交的保障性企业的土地,由军队主管部门商接收单位及有关部门和单位,办理划转或交接的变更登记手续。

  军队移交的农场和军马场中与所在地有关单位有租(借)用合同的土地,土地退还出租(借)方;有关债权债务和人员的处理,按合同约定执行。

  移交的农场、军马场中出租(借)或承包给其他单位、个人经营的土地,合同已到期的,原则上由农场、军马场在移交前负责收回;合同到期一时不能收回或合同尚未到期的,由主办单位组织移交农场和军马场以及接收单位,与承租、承包方协商变更或终止合同。

  六、组织要求

  做好军队保障性企业的交接工作,是一项严肃的政治任务,国务院各有关部门、军队各大单位和各有关省、自治区、直辖市人民政府要讲政治、顾大局,高度重视,加强领导,精心组织,抓好落实,确保交接工作的顺利完成。

  企业交接工作期间,各有关部门要为移交企业创造良好的外部环境,保证企业生产经营工作的正常进行和职工队伍的稳定。各金融机构对符合条件的企业要继续给予贷款支持;有关债权债务问题,按照全国联席会议和中国人民银行《关于做好军队保障性企业移交工作有关问题的通知》(国联席[2000]2号)的规定执行。各有关方面要保证企业生产和职工生活的用电、用水、用气以及正常通信等。军队主办单位在办理企业移交手续的同时,要负责做好企业领导班子管理的交接工作,保证对领导班子的管理不断档,并注意做好领导班子和职工队伍的思想政治工作;要安排好企业的军品生产任务,确保生产安全和企业稳定。地方政府和接收单位要按照中央决定的要求,积极做好移交企业的接收和管理工作。

  本方案由国务院有关部门、军队有关大单位和有关省、自治区、直辖市人民政府组织实施。全国联席会议与全军保障性企业和农场调整改革领导小组负责组织指导和协调落实。方案实施过程中遇到的问题,由全国联席会议协调解决,重大问题报国务院。

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。