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2719 刑 事 裁 定 书
（2020）湘09刑终27号
抗诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周小霆，男，1964年1月20日出生于湖南省宁乡市，汉族，大学本科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科长，户籍所在地益阳市朝阳区梓山西路，现住益阳市资阳区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月11日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴云，男，1981年5月19日出生于湖南省益阳市，汉族，大学专科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科副科长，户籍所在地益阳市朝阳区，现住益阳市资阳区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月31日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
指定辩护人姚海华，湖南天声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周劲松，男，1975年11月6日出生于湖南省益阳市，汉族，大学本科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科员（税收管理员），户籍所在地益阳市资阳区，现住益阳市赫山区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月28日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
辩护人陈清，湖南大民律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院指控被告人周小霆、吴云、周劲松犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪一案，于2019年11月12日作出（2019）湘0902刑初133号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人周小霆、吴云、周劲松不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员聂资钝出庭支持抗诉，上诉人周小霆及其辩护人刘玲、上诉人吴云及其指定辩护人姚海华、上诉人周劲松及其辩护人陈清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
受贿罪
2011年至2017年期间，被告人周小霆、吴云、周劲松分别利用担任益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科长、副科长、科员的职务之便，为林慧、黎锐锋、郑祥发、张云贵、杨德清、石放仁、夏献军、张熙谋取利益，共同或单独非法收受、索取他人财物。其中周小霆共同收受、索取他人财物人民币528万元，个人实际分得221万元；单独收受、索取他人财物人民币43.8万元，共计受贿金额人民币571.8万元，其中索贿金额532万元。吴云共同收受、索取他人财物人民币528万元，个人实际分得150万元；单独收受、索取贿赂人民币13万元，共计受贿金额人民币541万元，其中索贿金额504万元。周劲松共同索取贿赂共计人民币504万元，个人实际分得153万元。具体事实如下：
1、2011年林慧开始在益阳市资阳区成立了多家“空壳”公司（无实际注册资本、生产经营等），从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，其中有10余家“空壳”公司归益阳市资阳区国税局税源三科管理。2012年9月，林慧为在益阳市资阳区扩大虚开增值税专用发票的企业数量及开票金额，获取益阳市资阳区国税局税源三科的关照，多次表示想向被告人周小霆送钱，均被周小霆拒绝。2012年10月，吴云、周劲松多次向周小霆劝说以“管理费”名义收取林慧费用，周小霆经多次劝说后表示同意。之后周小霆、吴云、周劲松三人商议向林慧提出按其每月虚开增值税专用发票票面金额的4‰收取“管理费”，具体由吴云负责数据统计及与林慧对接收钱事宜，林慧对上述方案表示同意。2013年3月吴云调至益阳市资阳区国家税务局长春分局工作后，经林慧提出，双方将“管理费”比例降为2‰。在此期间，经周小霆安排及三人商议仍由吴云继续负责林慧虚开增值税专用发票的数据统计，另由周劲松与林慧对接收钱事宜，直至2014年4月吴云重新调回税源三科。从2012年11月至2015年4月，周小霆、吴云、周劲松明知林慧名下实际控制的多家公司从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，不仅未依法依规处理，还利用职权为上述公司在增值税一般纳税人资格认定、申领增值税专用发票等过程中给予便利，分14次向林慧索取财物共计人民币480万元。其中周小霆分得202万元、吴云分得132万元、周劲松分得146万元。
2、2014年至2017年，被告人周小霆、吴云、周劲松发现益阳市华发包装材料有限公司（以下简称“华发纸业”）存在税负偏低的情况，三人经商议决定每年向华发纸业索取费用人民币6万元，后吴云、周劲松共计索取华发纸业出纳黎锐锋财物人民币14万元。其中周小霆、周劲松各分得5万元，吴云分得4万元。
3、2014年8月，被告人吴云、周劲松经检查发现郑祥发企业违规开具“布票”，经吴云提议，周小霆同意，找郑祥发以“科室经费”名义索要10万元以解决此事，郑祥发表示同意。后郑祥发安排人送给吴云10万元，之后根据周小霆安排三人各分得2万元，剩余4万元作为科室经费违规进行了开支和补助发放。
4、2016年上半年，湖南华一纺织有限公司（以下简称“华一纺织”）法人代表张云贵想扩大公司增值税专用发票开票金额及获取税负方面的关照，提出每月向周小霆、吴云支付6万元“管理费”，周小霆、吴云表示同意。从2016年4月至7月，周小霆、吴云共同收受张云贵24万元，每人各分得12万元。
5、2011年10月，被告人周小霆以在虚开增值税专用发票方面给予了关照为由向杨德清索要费用，杨德清表示同意。后杨德清在益阳市公务员小区门口将现金8万元送给周小霆，周小霆收受后分给原税源三科副科长杨柱石4万元。
6、2011年税源三科经检查发现益阳市春天电子有限公司存在偷税问题，该公司法人代表石放仁委托周小霆同事唐世民帮忙说情，希望减免税收并表示愿意支付8万元“科室经费”，周小霆表示同意并减免了益阳市春天电子有限公司部分税款。后石放仁将8万元“科室经费”送至税源三科税收专管员龚月明手中，周小霆从中拿出3万元个人使用，送给唐世民2万元，剩余的3万元作为科室经费违规进行了开支和补助发放。
7、2012年年底，被告人周小霆以关照了公司税负和虚开增值税专用发票为由向夏献军索要费用，并提出按虚开增值税专用发票金额1.5‰的比例提成，夏献军表示同意。后夏献军在益阳市福中福送给周小霆现金15万元，周小霆予以收受。
8、2013年4、5月，被告人周小霆以关照了张熙公司税负为由向其索要费用，张熙表示同意。2013年7月下旬，张熙在益阳市福中福送给周小霆现金5万元，周小霆予以收受。
9、2011年至2017年，为感谢被告人周小霆在虚开增值税专用发票、公司税负等方面的关照，杨德清、林慧、黎锐锋以拜年拜节的名义送给周小霆共计7.8万元，周小霆予以收受。
10、2015年4月，吴云以资金紧张为由向林慧借款10万元，后吴云一直未予归还。林慧为感谢吴云在虚开增值税专用发票上的关照，表示送给吴云，吴云予以默认收受。另在2013年至2014年，林慧分三次以拜年拜节的名义每次送给吴云1万元，共计3万元，吴云予以收受。
二、徇私舞弊发售发票罪
2012年8月至2015年5月，被告人周小霆、吴云、周劲松在益阳市资阳区国税局税源管理三科工作期间，违反相关税收法律、行政法规的规定，对林慧实际控制的11家“空壳”公司、王明生实际控制的4家“空壳”公司在申请增值税一般纳税人资格认定、增值税专用发票领购、增值税纳税申报、税款结算报告、注销税务登记等过程中，徇私舞弊、不履行及不正确履行工作职责，严重不负责，导致上述公司肆意虚开增值税专用发票，并被认证抵扣，共计造成国家税收损失111862676.89元。其中，周小霆对上述全部损失负责，吴云对104111597.85元负责，周劲松对108831133.07元负责。
2018年10月11日，被告人周小霆经益阳市资阳区税务局领导通知到达其办公室，自愿配合益阳市资阳区纪律检查委员会、监察委员会工作人员至益阳市反腐倡廉教育基地接受调查。2018年10月28日，益阳市资阳区监察委员会工作人员将被告人周劲松控制，随后带至益阳市反腐倡廉教育基地进行调查。2018年10月30日，被告人吴云明知因涉嫌严重职务违法被益阳市资阳区纪律检查委员会、监察委员会立案调查，经组织及亲属劝说，主动从越南回国接受调查。被告人周小霆到案后，其家属主动代为退缴违法所得226万元。
原审认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、公务员登记表、干部任免审批表、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，资阳区国税局税源三科主要职责及岗位职责、银行流水、刑事判决书、纳税人分户档案资料、纳税清单、领购及开票清单等书证，司法会计鉴定报告书，证人林慧、王明生、黎锐锋、郑祥发、张云贵、杨德清、石放仁、夏献军、张熙等人的证言，被告人周小霆、吴云、周劲松的供述与辩解等。
益阳市资阳区人民法院判决：一、被告人周小霆犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，上缴国库。二、被告人吴云犯受贿罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三十万元，上缴国库。三、被告人周劲松犯受贿罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币五十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，上缴国库。四、对被告人周小霆上缴的违法所得人民币226万元，依法予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人周小霆违法所得人民币38.8万元六、追缴被告人吴云违法所得人民币163万元，上缴国库。七、追缴被告人周劲松违法所得人民币153万元，上缴国库。八、共同追缴被告人周小霆、吴云、周劲松违法所得人民币4万元，上缴国库。
益阳市资阳区人民检察院抗诉提出：资阳区监察委员会工作人员要求资阳区国税局局长通知周小霆到局长办公室，然后将周小霆带走。该行为具有控制性和约束性，周小霆是在监察委员会工作人员的控制和约束下到案，其行为不属于主动投案，不能认定为自首。一审判决认定周小霆自首从而对其减轻处罚错误，导致量刑畸轻。益阳市人民检察院支持抗诉认为根据周小霆的到案经过，其行为不属于自首，提请依法改判。
上诉人周小霆上诉称：1、其收受林慧80万元、黎税锋2万元、郑祥发10万元、张云贵12万元、杨德清8万元的事实证据不足，应从受贿数额中予以扣除；收受郑祥发的10万元中有4万元用于科室经费，收受石放仁的8万元中2万元给了唐世民、3万元用于科室经费，该9万元应从受贿数额中予以扣除；2、一审认定的受贿罪与徇私舞弊发售发票罪属牵连犯，应择一重罪处罚，应仅认定为受贿罪；即使构成徇私舞弊发售发票罪，也是听从吴立的安排，应认定为从犯；3、其积极退赃、如实供述自己犯罪事实。其辩护人提出相同辩护意见，并认为：1、周小霆系主动归案，如实供述自己犯罪事实，应依法认定自首；2、二审期间，周小霆积极检举揭发他人犯罪行为，应认定其具有立功情节；3、现有法律并未对徇私舞弊发售发票罪中的“情节严重”及“情节特别严重”情节予以明确规定，故在本案不能认定为“情节特别严重”。
上诉人吴云及其辩护人提出：1、吴云于2013年3月至2014年4月期间调离资阳区国税局税源三科，其对此期间周小霆和周劲松收受林慧贿赂款的情况不知情，该189万元不应认定为其受贿金额；2、在共同犯罪中吴云系从犯。
上诉人周劲松否认自己受贿的犯罪事实，认为徇私舞弊发售发票罪系自己业务能力不足。其辩护人提出：周劲松不构成受贿罪。本案无直接证据证明周劲松收受了林慧146万元贿赂，且资金去向不明。周小霆、吴云的供述与林慧的证言在收取管理费标准及实际数额、具体收受贿情节等方面存在诸多矛盾。对其他受贿及索贿的事实，只有周小霆、吴云的供述与证人王明生、廖星、黎锐锋、郑祥发的证言，且上述言词证据存在前后矛盾，无法达到证明目的。周劲松对徇私舞弊发售发票罪有悔罪表现。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
二审期间另查明，上诉人周小霆检举揭发他人贩卖毒品犯罪，经查证属实。上述事实，有经二审质证的湖南省公安监管部门违法线索转递函、接报案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、询问笔录、证人曾辉、王胜、胡德平等人的证言等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周小霆、吴云、周劲松身为国家税务机关工作人员，利用职务上的便利，共同或单独索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪；违反国家法律、行政法规的规定，在办理发售发票工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成徇私舞弊发售发票罪。三上诉人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。三上诉人在受贿犯罪中，均有索贿情节，依法从重处罚。案发后，周小霆、吴云自动投案，到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法对两人减轻处罚。周小霆到案后，其家属代为积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人周小霆检举他人犯罪行为，经查证属实，其行为构成立功。但鉴于原审综合上诉人周小霆的量刑情节，已对其减轻处罚，本院对上诉人周小霆的立功情节不再从轻处罚。
关于抗诉机关认为上诉人周小霆不构成自首的抗诉意见。经查，根据中共益阳市资阳区纪委和益阳市监察委员会出具的到案经过，周小霆经局长通知到局长办公室后，并不知在场另外两人是纪委干部，在局长与周小霆交流过程中，局长告知周小霆因涉嫌违纪违法需接受监察委审查调查时，周小霆表示自愿到监察委接受调查。随后，纪委干部才向周小霆表明身份将其带走进行调查。在调查期间，周小霆如实交代了主要犯罪事实。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”。上诉人周小霆在不明知办案机关工作人员身份且未对其采取强制措施时，主动表明自愿投案，且归案后如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周小霆及辩护人提出应在受贿数额中剔除收受林慧80万元、黎锐锋2万元、郑祥发10万元、张云贵12万元、杨德清8万元的诉辩意见。经查，上述数额相关行贿人的证言与上诉人周小霆的供述在行贿事由、时间、地点、数额等方面能相互吻合，且有上诉人吴云的供述、证人傅静莉、杨柱石的证言、银行转账记录、收条等证据予以佐证，足以证实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周小霆及辩护人另提出收受郑祥发的10万元中有4万元用于科室经费，收受石放仁的8万元中2万元给了唐世民、3万元用于科室经费，该9万元应从受贿数额中扣除的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十六条的规定“国家工作人员出于受贿的故意，收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠的，不影响受贿的认定”。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴云及其辩护人提出的吴云调离税源三科期间，周小霆、周劲松收受的“管理费”不应计算为共同受贿金额的诉辩意见。经查，吴云虽然在该时间段调离税源三科，但根据上诉人周小霆及吴云的供述可证实，吴云在该期间仍负责对林慧虚开增值税专用发票数额的统计，在向林慧索取的189万元“管理费”中，吴云仍分得32万元。该189万元犯罪数额仍在三人共同概括故意范围内。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周劲松及其辩护提出的本案证据存在矛盾，不足以认定周劲松构成受贿罪的诉辩意见。经查，虽然周劲松归案后，一直否认自己受贿的犯罪事实。但同案上诉人周小霆、吴云的供述与行贿人的证言均能相互吻合，并有证人证言及银行交易明细等证据予以佐证，足以证实三上诉人利用职务之便，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周小霆及其辩护人提出本案两罪系牵连犯，应择一重罪处罚及徇私舞弊发售发票一罪，不应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第三条的规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十七条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。原审对两罪并罚于法有据。本案因三上诉人徇私舞弊的行为，致使林慧、王明生利用15家“空壳”公司，在长达近三年的时间内从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，遍及多个省、市，直接造成国家税收损失上亿元，造成了恶劣的社会影响，严重侵害了国家的税收管理制度和税务机关的正常工作秩序。综合考虑本案犯罪手段、持续时间、虚开金额、社会影响范围及造成的危害后果等因素，原审对本案认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”并无不妥。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周小霆及其辩护人提出周小霆在徇私舞弊发售发票的犯罪中系从犯及上诉人吴云及其辩护人提出吴云系从犯的诉辩意见。经查，上诉人周小霆、吴云在共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，依法应认定为主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁毅东
审 判 员 雷 蕾
审 判 员 喻 宁
二〇二〇年六月二十四日
法官助理 夏 简
书 记 员 张 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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