财办会[2024]25号 财政部办公厅关于征求《行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》意见的函
发文时间:2024-07-26
文号:财办会[2024]25号
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财政部办公厅关于征求《行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》意见的函

财办会[2024]25号                   2024-07-26

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财政局,党中央有关部门办公厅(室),国务院各部委、各直属机构办公厅(室),全国人大常委会办公厅秘书局,全国政协办公厅秘书局,最高人民法院办公厅,最高人民检察院办公厅,各民主党派中央办公厅(室),财政部各地监管局,有关人民团体办公厅(室),有关单位:

  为贯彻落实《中华人民共和国会计法》和中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强财会监督工作的意见》的有关要求,规范行政事业单位内部控制评价工作,促进内部控制的持续改进,不断提升内部控制有效性,根据《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号)等有关文件规定,我们研究起草了《行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》。现转去,请组织征求意见,并于2024年9月1日前将意见反馈至财政部会计司,反馈意见材料中请注明反馈单位、联系人及联系方式。

  联 系 人:财政部会计司 米传军 牛青清

  通讯地址:北京市西城区三里河南三巷3号,100820

  联系电话:010-61965143 61965183

  电子邮箱:nbkzbzwyh@163.com

  附件:

  1.行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿).docx" style="font-size: 12px; color: rgb(0, 102, 204);">行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿).docx

  2.行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》起草说明.docx" style="font-size: 12px; color: rgb(0, 102, 204);">《行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》起草说明.docx

财政部办公厅

2024年7月26日


  附件1

行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)

  第一章 总 则

  第一条 【目的和依据】为规范行政事业单位内部控制评价工作,促进内部控制的持续改进,不断提升内部控制有效性,根据《中华人民共和国会计法》及中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强财会监督工作的意见》,《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号)、《关于全面推进行政事业单位内部控制建设的指导意见》(财会[2015]24号)等法律法规和相关规定,制定本办法。

  第二条 【适用对象】本办法适用于各部门、各单位的内部控制评价工作。

  各部门是指与本级政府财政部门直接发生预算缴拨款关系的国家机关、政党组织、事业单位、社会团体和其他单位。各单位是指各部门本级及所属行政事业单位。

  第三条 【定义】本办法所称内部控制评价包括单位内部控制自我评价和部门内部控制评价两种方式。单位内部控制自我评价是指各单位对内部控制建立与实施情况进行综合评价、形成评价结果、出具评价报告的过程。部门内部控制评价是指各部门对本部门内部控制建立与实施整体情况进行评价、出具评价报告的过程。

  第四条 【基本原则】内部控制评价应当遵循以下基本原则:

  (一)全面性原则。评价工作应当贯穿内部控制建立与实施各个环节,涵盖单位各类经济活动、相关业务活动和内部权力运行,综合反映单位的内部控制水平。

  (二)重要性原则。评价工作应当在全面评价的基础上,重点关注重要经济和业务事项及高风险领域,特别是权力集中、资金密集、资源富集的重点领域和关键岗位。

  (三)客观性原则。评价工作应当以国家法律法规、制度规范以及单位内部管理制度等为依据,结合单位实际情况,如实反映内部控制建立与实施情况,采用定性和定量相结合的方式,客观公正地评价单位内部控制水平。

  (四)持续性原则。评价工作应当形成定期评价、问题整改、优化提升的管理闭环,不断提升单位内部控制水平。

  第五条 【单位基本要求】各单位应当根据本办法和上级主管部门有关要求,结合单位内部控制建立与实施实际情况,制定具体的内部控制评价工作方案,明确相关机构或岗位的职责权限,按照规定的程序、方法和要求,有序开展内部控制评价工作。

  单位负责人对内部控制评价报告的真实性、完整性负责。

  第六条 【部门基本要求】各部门应当按照管理权限,逐级对本部门所属单位内部控制自我评价报告实施复核,并出具复核意见。同时根据本部门实际情况,细化部门内部控制评价指标体系,对本部门内部控制建立与实施整体情况进行评价。

  第七条 【财政部门基本要求】各级政府财政部门应当结合有关部门内部控制评价情况,每年抽取一定比例的部门,对其内部控制评价整体情况进行监督检查,督促各部门持续完善内部控制体系。

  第八条 【信息化要求】鼓励各部门、各单位采用信息化手段,开展内部控制评价相关工作。

  第二章 单位内部控制自我评价

  第九条 【评价部门】各单位应当指定内部审计部门或专门机构(以下简称内部控制评价部门)负责组织实施本单位内部控制自我评价工作。单位内部控制评价部门(岗位)应当与内部控制建设牵头部门(岗位)相互分离。

  单位根据需要可以委托第三方机构协助实施内部控制评价。为单位提供内部控制建设服务的第三方机构,不得同时为同一单位提供内部控制评价服务。

  第十条 【评价工作方案】内部控制评价部门应当制定评价工作方案,明确评价范围、工作任务、人员组织、进度安排等相关内容,报经单位负责人审批后实施。

  第十一条 【评价内容】单位内部控制自我评价的主要内容包括:

  (一)单位层面内部控制情况。包括议事决策机制、权力制衡机制、内部控制信息系统建立与实施情况,以及其他补充指标;

  (二)业务层面内部控制情况。包括预算、收支、政府采购、资产、建设项目、合同等各类经济活动和相关业务活动内部控制制度、流程的建立与实施情况;

  (三)内部监督情况。包括内部监督制度建立和实施情况;

  (四)其他情况。包括单位收到的各级政府财政部门、上级主管部门或其他部门内部控制相关表彰、批评等情况。

  第十二条 【评价方法】单位应当根据内部控制有关要求和本单位职能职责、业务特点,综合运用询问访谈、调查问卷、专题讨论、穿行测试、实地查验、抽样和比较分析等方法,充分收集有效证据,对单位内部控制进行全面客观评价。

  第十三条 【工作底稿】单位应当建立内部控制自我评价工作过程记录和档案管理制度。评价工作应当形成工作底稿,详细记录执行评价工作的过程,包括评价方法、各项评价指标的内容、得分情况、评价结果及其认定依据、评价人员等。

  单位应当妥善保管评价的有关文件资料、工作底稿和证明材料等。

  第十四条 【评价得分】单位应当根据《行政事业单位内部控制评价指标体系》(附1),结合评价工作底稿,对每一项评价指标进行评价打分。所有评价指标的得分总和,即为单位内部控制自我评价得分。

  第十五条 【评价结果】内部控制自我评价结果采取定性与定量相结合的方式,划分为优、良、中、差四个档次。90(含)至100分为“优”、80(含)至90分为“良”、60(含)至80分为“中”、60分以下为“差”。

  内部控制自我评价结果的认定应当符合单位内部控制建立与实施实际情况。单位发生与内部控制相关的违法违纪行为的,内部控制评价结果下调一个档次。

  第十六条 【评价报告】单位应当根据内部控制评价得分和评价结果等材料,参考《行政事业单位内部控制自我评价报告(参考格式)》(附2),形成内部控制自我评价报告及相关材料。

  第十七条 【报告基准日】单位应当以12月31日作为年度内部控制自我评价报告的基准日,并于基准日后3个月内完成内部控制评价工作。

  第十八条 【对外报送】单位应按照同级政府财政部门和上级主管部门要求,在报送行政事业单位内部控制报告时,报送经单位负责人签字并加盖单位公章的内部控制自我评价报告、内部控制自我评价指标体系得分情况等相关材料。

  第十九条 【主管部门复核】各部门根据平时本部门管理与监督中掌握的情况和所属单位内部控制自我评价底稿及自评得分情况,结合行政事业单位内部控制报告审核工作安排,分级组织实施对所属单位内部控制自我评价得分的复核工作。各部门复核发现所属单位内部控制自我评价过程中存在未识别的内部控制问题的,应当按照《行政事业单位内部控制自我评价指标体系》中相关评分标准,调整单位内部控制评价自评得分,形成《年度内部控制自我评价复核意见书》(附3),并及时向被评价单位反馈相关得分调整情况。经各级主管部门复核调整后的得分,为单位内部控制评价最终得分。

  第三章 部门内部控制评价

  第二十条 【评价部门】各部门应当指定内部审计机构或专门机构负责组织实施对本部门内部控制建立与实施整体情况的评价工作。未设立下属单位的部门不再开展部门内部控制评价,参照单位内部控制自我评价对部门本级开展评价。

  第二十一条 【评价内容】对本部门内部控制建立与实施整体情况实施评价,主要包括以下四个方面:

  (一)部门在单位层面内部控制、业务层面内部控制、内部监督等方面的整体情况;

  (二)部门本级及所属单位内部控制自我评价开展情况和内部控制评价结果应用情况;

  (三)部门根据履职范围和行业特点,自行制定的评价指标。

  (四)其他情况。包括收到的各级政府财政部门、上级主管部门或其他部门内部控制相关表彰、批评等情况。

  第二十二条 【实施评价】各部门应当在复核部门本级及所属单位内部控制自我评价结果及相关材料的基础上,完善《部门内部控制评价指标体系》(附4),形成本部门的内部控制评价指标体系,并参考单位内部控制自我评价的程序和方法,对本部门内部控制建立与实施整体情况开展评价,形成部门内部控制评价报告(附5)。

  第二十三条 【评价基准日】各部门应当以12月31日作为年度内部控制评价的基准日,并于基准日后5个月内完成部门内部控制评价工作。

  第二十四条 【对外报送】各部门应当按同级政府财政部门要求,在报送行政事业单位内部控制报告时,报送部门内部控制评价报告、评价指标体系得分情况等相关材料。

  第四章 财政部门内部控制评价监督检查

  第二十五条 【财政监督检查的主体】各级政府财政部门负责组织实施同级政府各部门内部控制评价监督检查工作。

  第二十六条 【财政监督检查内容】各级政府财政部门应当在获取各部门内部控制评价结果和相关材料的基础上,对各部门内部控制评价整体情况开展监督检查。主要包括以下三个方面:

  (一)核查部门内部控制评价反映的单位层面内部控制、业务层面内部控制、内部监督等方面情况;

  (二)核查部门内部控制评价的组织实施情况和内部控制评价结果应用情况;

  (三)核查部门落实各级政府财政部门其他内部控制有关要求的情况等。

  第二十七条 【监督检查范围和频率】各级政府财政部门应当结合行政事业单位内部控制报告审核工作安排,每年抽取一定比例的同级政府部门,对其内部控制评价工作开展监督检查,对于新设立的部门应当及时纳入监督检查范围。

  第二十八条 【实施监督检查】各级政府财政部门应当采取查阅内部控制评价报告等资料、现场检查等方式,对有关部门内部控制评价情况进行监督检查,并向被检查部门反馈检查结果。如检查结果与内部控制评价结果不一致,可要求被检查部门调整部门内部控制评价结果。

  第五章 评价结果应用

  第二十九条 【问题整改】针对内部控制评价中反映的突出问题和薄弱环节,各单位应当认真查找问题原因,及时制定整改措施,进一步完善单位内部控制体系。各级政府财政部门、各部门应当跟踪有关单位的整改情况,督促其按要求完成整改工作。

  第三十条 【结果应用】各单位、各部门应当切实加强内部控制评价结果的分析应用,将评价结果作为完善内部管理制度、预算安排、绩效管理、财会监督的依据,作为监督问责、领导干部选拔任用的参考。

  第三十一条 【与其他监督方式的协同】各单位、各部门应当加强内部控制评价与财会监督、巡视巡察、纪检监察、审计等监督工作有机贯通、相互协调和信息共享,形成监督合力,提高内部控制评价结果应用的效率和效果。

  第六章 附 则

  第三十二条 【实施细则】各地区、各部门应当结合实际制定具体的实施细则。

  第三十三条 【生效日期】本办法自印发之日起施行。

  附:

  1.行政事业单位内部控制自我评价指标体系

  2.单位年度内部控制自我评价报告(参考格式)

  3.年度内部控制自我评价复核意见书

  4.部门内部控制评价指标体系

  5.部门内部控制评价报告(参考格式)

  附件2

行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》起草说明

  为贯彻落实《中华人民共和国会计法》和中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强财会监督工作的意见》的有关要求,进一步推动行政事业单位(以下简称单位)加强内部控制,更好发挥内部控制在强化财会监督、防范化解风险、推动治理能力和治理水平现代化过程中的重要支撑作用,根据《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号)等有关文件规定,结合近年来单位内部控制建设及实施情况,我们研究起草了《行政事业单位内部控制评价办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)。现将有关情况说明如下:

  一、有关背景

  2012年,为提高单位内部管理水平,财政部制定《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号),对各单位开展内部控制体系建设进行指导和规范,并对单位内部控制评价提出总体要求。2015年,财政部印发的《关于全面推进行政事业单位内部控制建设的指导意见》(财会[2015]24号)提出,单位应当按照内部控制规范的要求开展内部控制自我评价工作。2017年,财政部出台《行政事业单位内部控制报告管理制度(试行)》(财会[2017]1号),要求各单位编制并报送内部控制报告,通过“以报促建”的方式,督促各级各类单位加强内部控制建设。总体来看,各单位对内部控制工作重视程度逐年提高,内部控制建设与实施工作取得阶段性成效,但部分单位尚未开展内部控制评价工作,部分开展内部控制评价工作的单位也存在评价标准不统一、评价结论不客观不准确等问题,没有形成有效的内部控制工作管理闭环。

  第十四届全国人大常委会第十次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》,首次将内部控制写入会计法,明确提出“各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度,并纳入本单位内部控制制度”,为各单位开展内部控制评价工作提供了坚实的法律保障。2023年2月,中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步加强财会监督工作的意见》,明确要求各级财政部门“加强对财务管理、内部控制的监督,督促指导相关单位规范财务管理,提升内部管理水平”;各单位要“结合自身实际建立权责清晰、约束有力的内部财会监督机制和内部控制体系”。因此,制定出台《办法》,推动各单位开展内部控制评价工作,是贯彻落实新会计法和加强财会监督的客观要求,同时也是通过“以评促建”方式,推动各单位进一步加强内部控制建设的重要举措。

  二、起草过程

  (一)调查研究阶段。2024年4月,在总结近年来行政事业单位内部控制建设与实施情况的基础上,研究分析了行政事业单位内部控制建设现状、存在的问题及制定《办法》的必要性和紧迫性。同时,借鉴了企业内部控制评价和绩效评价做法,吸收了有关中央部门和地方财政部门开展内部控制检查评价工作的有益经验,起草了《办法》草稿。

  (二)形成讨论稿阶段。5月,组织部分中央部门、各省(市)财政厅(局)有关负责同志,行政事业单位代表以及中介机构专家,对《办法》的框架结构和具体内容进行专题研讨,并根据研讨会意见对《办法》草稿进行修改完善,形成《办法》讨论稿。

  (三)形成征求意见稿阶段。6月,向部分中央部门、各省财政厅、高校学者以及中介机构专家征求意见,听取有关各方对《办法》讨论稿的意见和建议,并根据反馈意见对《办法》讨论稿进行修改完善。7月下旬,经财政部会计司技术小组审议通过后,最终形成《办法》征求意见稿。

  三、主要内容

  《办法》征求意见稿共6章33条。主要框架和内容包括:

  (一)总则。明确了单位内部控制评价的目的和依据、适用对象、定义、基本原则、基本要求等内容。

  (二)单位内部控制自我评价。主要规定了单位内部控制自我评价的部门、内容、方法、程序、评价结果形成过程、报告报送、主管部门复核等内容。

  (三)部门内部控制评价。主要规定了各部门对本部门内部控制建立与实施整体情况进行评价的内容、过程、报送等内容。

  (四)财政部门内部控制评价监督检查。主要规定了各级财政部门对同级各部门开展内部控制评价监督检查的内容、主体、范围和频率等内容。

  (五)评价结果应用。主要规定了内部控制相关问题整改、结果应用与其他监督方式的协同等内容。

  (六)附则。主要规定实施细则、生效日期等内容。

  此外,为配合《办法》的有效实施,《办法》还附有5个附件,包括行政事业单位内部控制自我评价指标体系、单位年度内部控制自我评价报告(参考格式)、年度内部控制自我评价复核意见书、部门内部控制评价指标体系、部门内部控制评价报告(参考格式)。

  四、征求意见的主要问题

  我们拟重点就以下问题征求意见建议:

  1.《办法》的框架结构是否合理?如果有不同意见,请说明理由,并提出修改建议。

  2.《办法》中基本要求、评价主体、评价内容、评价方式方法、评价流程是否科学合理?需要修改或补充哪些内容?请说明理由,并提出修改建议。

  3.《办法》附件中指标体系设置是否科学合理?需要修改或补充哪些内容?请说明理由,并提出修改建议。

  4.对《办法》有无其他意见和建议,请说明理由,并提出修改建议。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。