国家市场监督管理总局令第91号 网络反不正当竞争暂行规定
发文时间:2024-05-11
文号:国家市场监督管理总局令第91号
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网络反不正当竞争暂行规定

国家市场监督管理总局令第91号     2024-5-11


  第一章 总则

  第一条 为了预防和制止网络不正当竞争行为,维护公平竞争的市场秩序,鼓励创新,保护经营者和消费者的合法权益,促进数字经济规范持续健康发展,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称电子商务法)等法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 鼓励和支持经营者依法开展经营活动,公平参与市场竞争。经营者通过互联网等信息网络(以下简称网络)从事生产经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律法规规章,遵守商业道德。

  经营者不得实施网络不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,影响市场公平交易,损害其他经营者或者消费者的合法权益。

  第三条 国家市场监督管理总局负责监督指导全国网络反不正当竞争工作,组织查处全国范围内有重大影响的网络不正当竞争案件。

  县级以上地方市场监督管理部门依法对网络不正当竞争行为进行查处。

  市场监督管理部门在查处违法行为过程中,应当坚持依法行政,保证严格、规范、公正、文明执法。

  第四条 市场监督管理部门应当会同反不正当竞争工作协调机制各成员单位,贯彻落实网络反不正当竞争重大政策措施,研究网络反不正当竞争工作重大问题,联合查处重大案件,协同推进综合治理。

  反不正当竞争工作协调机制各成员单位应当按照职责分工,依法加强金融、传媒、电信等行业管理,采取有效措施,预防和制止网络不正当竞争行为。

  第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对网络不正当竞争行为进行社会监督。对涉嫌网络不正当竞争行为,任何单位和个人有权依法向市场监督管理部门举报,市场监督管理部门接到举报后应当及时处理。

  行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法合规竞争。

  第六条 平台经营者应当加强对平台内竞争行为的规范管理,发现平台内经营者采取不正当竞争方式,违法销售商品、提供服务,或者侵害消费者合法权益的行为,应当及时采取必要的处置措施,保存有关记录,并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算,不少于三年。

  第二章 网络不正当竞争行为

  第七条 经营者不得利用网络实施下列混淆行为,引人误以为是他人商品(本规定所称商品包括服务)或者与他人存在特定联系:

  (一)擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或者近似的标识;

  (二)擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)作为域名主体部分等网络经营活动标识;

  (三)擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识;

  (四)擅自使用他人有一定影响的网络代称、网络符号、网络简称等标识;

  (五)生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品;

  (六)通过提供网络经营场所等便利条件,与其他经营者共同实施混淆行为;

  (七)其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

  擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词,足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的,属于前款规定的混淆行为。

  第八条 经营者不得采取下列方式,对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:

  (一)通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注;

  (二)通过直播、平台推荐、网络文案等方式,实施商业营销活动;

  (三)通过热搜、热评、热转、榜单等方式,实施商业营销活动;

  (四)其他虚假或者引人误解的商业宣传。

  经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

  第九条 经营者不得实施下列行为,对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:

  (一)虚假交易、虚假排名;

  (二)虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息;

  (三)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销;

  (四)编造用户评价,或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等;

  (五)以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为;

  (六)虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据;

  (七)虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据;

  (八)虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果;

  (九)采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销;

  (十)其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。

  经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式,帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

  第十条 经营者不得采用财物或者其他手段,贿赂平台工作人员、对交易有影响的单位或者个人,以谋取交易机会或者在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势。

  前款所称的财物,包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。

  第十一条 经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息,实施下列损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为:

  (一)组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价;

  (二)利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息;

  (三)利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等;

  (四)其他编造、传播虚假或者误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。

  客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人,不得故意与经营者共同实施前款行为。

  本条所称的商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用和名誉,包括相关公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的评价。

  本条所称的商品声誉,是指商品在质量、品牌等方面的美誉度和知名度。

  第十二条 经营者不得利用互联网、大数据、算法等技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

  前款所称的影响用户选择,包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。

  判定是否构成第一款规定的不正当竞争行为,应当充分考虑是否有利于技术创新和行业发展等因素。

  第十三条 未经其他经营者同意,经营者不得利用技术手段,实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行:

  (一)在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中,插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务;

  (二)利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式,设置指向自身产品或者服务的链接,欺骗或者误导用户点击;

  (三)其他插入链接或者强制进行目标跳转的行为。

  第十四条 经营者不得利用技术手段,误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序等网络产品或者服务。

  第十五条 经营者不得利用技术手段,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

  判定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,可以综合考虑以下因素:

  (一)是否知道或者应当知道不兼容行为会妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行;

  (二)不兼容行为是否影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,是否影响网络生态开放共享;

  (三)不兼容行为是否针对特定对象,是否违反公平、合理、无歧视原则;

  (四)不兼容行为对消费者、使用该网络产品或者服务的第三方经营者合法权益以及社会公共利益的影响;

  (五)不兼容行为是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等;

  (六)不兼容行为是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加;

  (七)是否有正当理由。

  第十六条 经营者不得利用技术手段,直接、组织或者通过第三方实施以下行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行:

  (一)故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易,或者给予好评等,使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置;

  (二)恶意在短期内批量拍下商品不付款;

  (三)恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。

  第十七条 经营者不得针对特定经营者,拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。拦截、屏蔽非法信息,频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等除外。

  第十八条 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰其他经营者之间的正常交易,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

  经营者不得利用技术手段,通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等,影响其他经营者的经营选择,妨碍、破坏交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平交易秩序。

  第十九条 经营者不得利用技术手段,非法获取、使用其他经营者合法持有的数据,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

  第二十条 经营者不得利用技术手段,对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件,侵害交易相对方的选择权、公平交易权等,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平交易秩序。

  以下情形不属于前款规定的不正当竞争行为:

  (一)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;

  (二)针对新用户在合理期限内开展的优惠活动;

  (三)基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。

  第二十一条 经营者不得利用技术手段,通过下列方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

  (一)违背用户意愿下载、安装、运行应用程序;

  (二)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、拖延审查、下架,以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为;

  (三)对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍;

  (四)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务,实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果的自然排序等行为;

  (五)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

  第二十二条 经营者不得违反本规定,实施其他网络不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,影响市场公平交易,损害其他经营者或者消费者合法权益。

  第二十三条 具有竞争优势的平台经营者没有正当理由,不得利用技术手段,滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则,通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

  第二十四条 平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形:

  (一)强制平台内经营者签订排他性协议;

  (二)对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制;

  (三)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

  (四)利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。

  第二十五条 平台经营者应当在服务协议、交易规则中公平合理确定收费标准,不得违背商业道德、行业惯例,向平台内经营者收取不合理的服务费用。

  第二十六条 判定构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,可以综合考虑下列因素:

  (一)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常使用;

  (二)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常下载、安装、更新或者卸载;

  (三)其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本是否不合理增加;

  (四)其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量是否不合理减少;

  (五)用户合法利益是否遭受损失,或者用户体验和满意度是否下降;

  (六)行为频次、持续时间;

  (七)行为影响的地域范围、时间范围等;

  (八)是否利用其他经营者的网络产品或者服务牟取不正当利益。

  第三章 监督检查

  第二十七条 对网络不正当竞争案件的管辖适用《市场监督管理行政处罚程序规定》。

  网络不正当竞争行为举报较为集中,或者引发严重后果或者其他不良影响的,可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。

  第二十八条 市场监督管理部门应当加强对网络不正当竞争行为的监测,发现违法行为的,依法予以查处。

  市场监督管理部门在查办网络不正当竞争案件过程中,被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况,不得伪造、销毁涉案数据以及相关资料,不得妨害市场监督管理部门依法履行职责,不得拒绝、阻碍调查。

  第二十九条 市场监督管理部门基于案件办理的需要,可以委托第三方专业机构对与案件相关的电子证据进行取证、固定,对财务数据进行审计。

  第三十条 对于新型、疑难案件,市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等,对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出建议。

  第三十一条 市场监督管理部门及其工作人员、第三方专业机构、专家观察员等对参与调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

  市场监督管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。

  第四章 法律责任

  第三十二条 平台经营者违反本规定第六条,未按规定保存信息,或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的,由市场监督管理部门依照电子商务法第八十条、第八十三条的规定处罚。

  第三十三条 经营者违反本规定第七条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第十八条的规定处罚。

  第三十四条 经营者违反本规定第八条、第九条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十条的规定处罚。

  第三十五条 经营者违反本规定第十条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第十九条的规定处罚。

  第三十六条 经营者违反本规定第十一条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十三条的规定处罚。

  第三十七条 经营者违反本规定第十二条至第二十三条,妨害、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十四条的规定处罚。

  第三十八条 平台经营者违反本规定第二十四条、第二十五条的,由市场监督管理部门依照电子商务法第八十二条的规定处罚。

  第三十九条 经营者违反本规定第二十八条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十八条的规定处罚。

  第四十条 法律、行政法规对网络不正当竞争行为的查处另有规定的,依照其规定。

  经营者利用网络排除、限制竞争,构成垄断行为的,依照《中华人民共和国反垄断法》处理。

  第四十一条 经营者违反本规定,有违法所得的,依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定,除依法应当退赔的外,应当予以没收。

  第四十二条 违反本规定涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,市场监督管理部门应当按照有关规定及时将案件移送公安机关处理。

  第五章 附则

  第四十三条 本规定自2024年9月1日起施行。

国家市场监督管理总局

2024年5月6日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。