黑龙江省地方税务局公告2016年第2号 黑龙江省地方税务局关于发布《黑龙江省土地增值税清算管理操作规程》的公告[部分作废]
发文时间:2016-03-30
文号:黑龙江省地方税务局公告2016年第2号
时效性:条款失效
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温馨提示——依据黑龙江省地方税务局公告2017年第9号 《 黑龙江省地方税务局关于修订土地增值税核定征收管理文书的公告》,本法规附件10废止

  为进一步强化我省房地产开发企业的土地增值税征收管理,规范土地增值税清算工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则和《国家税务总局关于印发<土地增值税清算管理规程>的通知》(国税发[2009]91号)等规定,制定《黑龙江省土地增值税清算管理操作规程》,现予发布,自2016年4月1日起施行。


  特此公告。


  黑龙江省地方税务局

  2016年3月30日


黑龙江省土地增值税清算管理操作规程


  第一章 总则


  第一条 为进一步强化我省土地增值税征收管理,规范土地增值税清算工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家税务总局关于印发<土地增值税清算管理规程>的通知》(国税发[2009]91号)等法律法规的规定,结合我省实际,制定本规程(以下简称《规程》)。


  第二条 《规程》适用于我省行政区域内房地产开发项目土地增值税清算工作。


  第三条 《规程》所称土地增值税清算,是指纳税人在符合土地增值税清算条件后,依照税收法律、法规及土地增值税有关政策规定,计算房地产开发项目应缴纳的土地增值税税额,并填写《土地增值税纳税申报表》(二)(从事房地产开发的纳税人清算适用)(附件1),向主管地税机关提供有关资料,办理土地增值税清算手续,结清该房地产项目应缴纳土地增值税税款的行为。


  第四条 纳税人是土地增值税清算的主体,应当如实申报应缴纳的土地增值税税额,并对清算申报的真实性、准确性和完整性负责。


  第五条 地税机关应当为纳税人提供优质纳税服务,加强土地增值税政策宣传辅导。


  主管地税机关应及时对纳税人清算申报的收入、扣除项目金额、增值额、增值率以及税款计算等情况进行审核,依法征收土地增值税。


  第二章 前期管理


  第六条 主管地税机关应加强房地产开发项目的日常税收管理,实施项目分类管理。主管地税机关应从纳税人取得土地使用权开始,按项目分别建立档案,设置台账,对纳税人项目立项、规划设计、施工、预售、竣工验收、工程结算、项目清盘等房地产开发全过程情况实行跟踪监控,做到税务管理与纳税人项目开发同步。


  第七条 主管地税机关对纳税人项目开发期间的会计核算工作应当积极关注,对纳税人分期开发项目或者同时开发多个项目的,应督促纳税人根据清算要求按不同期间、不同项目和不同分类合理归集有关收入、成本、费用。


  第三章 清算条件


  第八条 纳税人符合下列条件之一的,应主动进行土地增值税的清算。


  (一)房地产开发项目全部竣工、完成销售的;


  (二)整体转让未竣工决算房地产开发项目的;


  (三)直接转让土地使用权的;


  (四)纳税人申请注销税务登记但未办理土地增值税清算的。


  第九条 对符合以下条件之一的,主管地税机关可要求纳税人进行土地增值税清算。


  (一)已竣工验收的房地产开发项目,已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;


  (二)取得最后一张销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的;


  (三)黑龙江省地方税务局规定的其他情况。


  第十条 对于符合本《规程》第八条规定,应进行土地增值税清算的项目,纳税人应当在满足条件之日起90日内主动到主管地税机关办理土地增值税清算手续。对于符合本《规程》第九条规定,地税机关可要求纳税人进行土地增值税清算的项目,由主管地税机关确定是否进行清算;对于确定需要进行清算的项目,由主管地税机关下达《税务事项通知书(清算通知)》(附件2),纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理土地增值税清算手续。


  应进行土地增值税清算的纳税人或经主管地税机关确定需要进行清算的纳税人,在上述规定的期限内拒不清算或不提供清算资料的,主管地税机关可依据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。


  第十一条 主管地税机关按照本《规程》第六条进行项目管理时,对符合地税机关可要求纳税人进行清算情形的,应当做出评估,由清算审核人员起草《土地增值税可要求清算项目评估报告》(附件3),经分管领导同意后,提交局长办公会议集体审议,以会议纪要形式确定要求纳税人进行清算的时间。对确定暂不通知清算的,应继续做好项目管理,每年年初做出评估,及时确定清算时间并通知纳税人进行清算。清算审核人员的岗位确定、职责分工以及清算资料内部流转程序等具体规定,由各市(地)地方税务局在落实本《规程》的实施办法中予以明确,并报黑龙江省地方税务局备案。


      第十二条 纳税人进行土地增值税清算时应提供的清算资料:


  (一)《土地增值税纳税申报表》(二)(从事房地产开发的纳税人清算适用)(附件1)、《汇总申报表》(附件12)及《明细申报表》(附件13)。


  (二)房地产开发项目清算说明,主要内容应包括房地产开发项目立项、用地、开发、销售、关联方交易、融资、税款缴纳等基本情况及主管地税机关需要了解的其他情况。


  (三)项目竣工决算报表和有关账簿、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让或转让合同、银行贷款合同及贷款利息结算通知单、项目工程建设合同及其价款结算单、商品房购销合同统计表、房产销售分户明细表、商品房销售(预售)许可证等与房地产开发项目的收入、成本和费用有关的证明资料。公共配套设施产权属于全体业主所有的凭证,或无偿移交给政府、公共事业单位用于非营利性社会公共事业的凭证。涉及个人的拆迁(回迁)合同、签收花名册或签收凭证。主管地税机关需要相应项目记账凭证的,纳税人还应提供记账凭证复印件。


  (四)纳税人委托税务中介机构审核鉴证的清算项目,还应报送中介机构出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》。


  第四章 清算受理


  第十三条 主管地税机关收到纳税人清算资料后,由清算审核人员进行初审。对符合清算条件的项目,且报送的清算资料满足本《规程》第十一条前三款规定的基本条件,能够核算转让收入和扣除项目金额的,予以受理,并下达《税务事项通知书(受理通知)》(附件4),书面告知纳税人。对纳税人符合清算条件、但报送的清算资料不全的,应下达《税务事项通知书(受理补正通知)》(附件5),一次性书面告知纳税人在5日内补报,纳税人按期补齐资料后,予以受理,并书面告知纳税人;纳税人在规定期限内未将资料补齐的,主管地税机关可依据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。对不符合清算条件的项目,不予受理,并下达《税务事项通知书(不予受理通知)》(附件6),书面告知纳税人。主管地税机关已受理的清算申请,纳税人无正当理由不得撤销。


  第十四条 主管地税机关受理纳税人清算资料后,应在45日内完成清算审核。清算审核过程中,如需要纳税人进一步提供相关证据证明资料的,应下达《税务事项通知书(清算补正通知)》(附件7),书面告知纳税人在5日内补齐;如需要纳税人再次提供,可再次要求纳税人在5日内补齐;最多不得超过2次。清算审核完成时限可据此顺延。


  第五章 清算审核


  第十五条 清算审核包括案头审核、实地审核。


  案头审核是指对纳税人报送的清算资料进行数据、逻辑审核,重点审核项目归集的一致性、数据计算的准确性等。


  实地审核是指在案头审核的基础上,通过对房地产开发项目实地查验等方式,对纳税人申报情况的客观性、真实性、合理性进行审核。


  第十六条 清算审核时,应审核房地产开发项目是否以国家有关部门(以规划部门为主,结合发改委、建设部门的相关项目资料)审批、备案的房地产开发项目(分期项目)为单位进行清算;对普通标准住宅、非普通标准住宅和其他类型房地产是否分别计算增值额、增值率,缴纳土地增值税。


  第十七条 审核收入情况时,应评价其收入内部控制是否存在、有效并一贯遵守。要结合销售发票、销售合同(含房管部门网上备案登记资料)、商品房销售(预售)许可证、房产销售分户明细表及其他有关资料,重点审核房产销售分户明细表、房地产销售面积与项目可售面积的数据相关性、普通标准住宅确认是否准确等。已全额开具发票的,是否已按发票所载金额确认收入;未开具发票或未全额开具发票的,是否以交易双方签订的销售合同所载的售房金额及其他收益确认收入;销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致,在清算前已发生补退房款,能提供合法有效凭证的,是否在计算土地增值税时予以调整。要对销售价格进行评估,审核有无价格明显偏低情况。


  必要时主管地税机关可通过实地查验,确认有无少计、漏计事项,确认有无将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等情况。


  第十八条 非直接销售和自用房地产的收入确定。


  (一)房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产,其收入按下列方法和顺序确认:


  1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;


  2.由主管地税机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。


  (二)房地产开发企业将开发的部分房地产转为企业自用或用于出租等商业用途时,如果产权未发生转移,不征收土地增值税,在土地增值税清算时不列收入、不扣除相应的成本和费用。


  第十九条 土地增值税扣除项目审核的内容包括:


  (一)取得土地使用权所支付的金额;


  (二)房地产开发成本,包括:土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用;


  (三)房地产开发费用;


  (四)与转让房地产有关的税金;


  (五)国家规定的其他扣除项目。


     第二十条 审核扣除项目需把握的总原则:


  (一)成本、费用支出行为要具备合法性。违反国家相应法律法规规定而缴纳的处罚性支出不得扣除。


  (二)成本、费用支出要具备真实性。虚假支出,预提、待摊未摊支出,以及应付未付等未实际支付的支出不得扣除。


  (三)成本、费用支出要具备直接性。与房地产开发项目无关或房地产开发企业总部的成本、费用等非直接性支出不得扣除。


  (四)成本、费用支出要取得合法有效凭据。应取得但未取得合法有效凭据的支出不得扣除。


  (五)扣除项目金额中,凡是能够明确归属于某一项目或某一类型房地产所直接发生的成本和费用,要予以单独归集;对于共同发生、无法单独归集的成本和费用,除本条第六款外,一律按各项目或各类型房地产建筑面积占总建筑面积的比例分摊。


  (六)纳税人成片受让、分期开发项目的,取得土地使用权所支付的金额,按各期项目占地面积占总占地面积的比例分摊。


  (七)扣除项目金额应当准确地在各扣除项目中分别归集,不得混淆。


  (八)对同一类事项,应当采用相同的会计政策或处理方法。会计核算与税务处理规定不一致的,以税务处理规定为准。


  第二十一条 审核取得土地使用权所支付金额时应当重点关注:


  (一)同一宗土地有多个(或分期)项目的,是否予以分摊,分摊方法是否合规,具体金额的计算是否正确。


  (二)取得土地使用权所支付金额是否含有关联方的费用。


  (三)是否存在将房地产开发费用记入取得土地使用权所支付金额的情形。


  (四)比较、分析相同地段、相同期间、相同档次项目,判断其取得土地使用权所支付金额是否存在明显异常。


  第二十二条 审核土地征用及拆迁补偿费时应当重点关注:


  (一)征地费用、拆迁费用等实际支出与概预算是否存在明显异常。


  (二)支付给个人的拆迁补偿款,其拆迁(回迁)合同和签收花名册或签收凭证是否一一对应。


  (三)是否存在将不属于本项目且不符合异地拆迁安置条件的费用支出记入拆迁补偿费的情形。


  第二十三条 审核前期工程费、基础设施费时应当重点关注:


  (一)前期工程费、基础设施费的各项实际支出与概预算是否存在明显异常。


  (二)是否将房地产开发费用记入前期工程费、基础设施费。


  (三)多个(或分期)项目共同发生的前期工程费、基础设施费,是否按项目进行分摊。


  第二十四条 审核公共配套设施费时应当重点关注:


  (一)公共配套设施的界定是否准确,能否提供产权属于全体业主所有的凭证,或无偿移交给政府、公用事业单位用于非营利性社会公共事业的凭证。


  (二)是否将房地产开发费用记入公共配套设施费。


  (三)多个(或分期)项目共同发生的公共配套设施费,是否按项目进行分摊。


  (四)公共配套设施费中是否含有以明显不合理的金额开具的各类凭证。


  第二十五条 审核建筑安装工程费时应当重点关注:


  (一)发生的费用是否与决算报告、审计报告、工程结算报告、工程施工合同记载的内容相符。有条件的地区还可以凭借开发商介绍信和检查人员的身份证,到当地城建档案馆,调取该房地产开发项目有关信息进行比对核实,验证有无虚列支出等情况。


  (二)房地产开发企业自购建筑材料时,自购建材费用是否重复计算扣除。


  (三)参照当地当期同类开发项目单位平均建安成本或当地建设部门公布的单位定额成本,验证建筑安装工程费支出是否存在异常。


  (四)房地产开发企业是否存在利用关联方承包或分包工程,增加或减少建筑安装成本的情形。


  (五)房地产开发企业采用自营方式自行施工建设的,还应当关注有无虚列、多列施工人工费、材料费、机械使用费等情况。


  (六)建筑安装发票是否在项目所在地税务机关开具。


  第二十六条 审核开发间接费用时应当重点关注:


  (一)是否存在将企业行政管理部门(总部)为组织和管理生产经营活动而发生的管理费用记入开发间接费用的情形。


  (二)如果有多个开发项目,开发间接费用是否分项目核算,是否将应记入其他项目的费用记入了清算项目。


  (三)是否将房地产开发费用记入开发间接费用。


  第二十七条 审核房地产开发费用时应当重点关注:


  (一)据实扣除的利息支出是否能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明,支出金额是否超过商业银行同类同期贷款利率计算的金额;除据实扣除的利息支出外的房地产开发费用是否按规定比例计算扣除。


  (二)不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的,房地产开发费用是否按规定比例计算扣除。


  (三)是否将利息支出从房地产开发成本中调整至房地产开发费用。


  第二十八条 审核与转让房地产有关的税金时应当重点关注:


  (一)与转让房地产有关的税金及附加扣除的范围是否符合税收有关规定,计算的扣除金额是否正确。


  (二)对于不属于清算范围或者不属于转让房地产时发生的税金及附加,或者按照预售收入(不包括已经结转销售收入部分)计算并缴纳的税金及附加,不应作为清算的扣除项目。


  第二十九条 审核财政部规定的其他扣除项目时应当重点关注:


  (一)对取得土地(不论是生地还是熟地)使用权或房地产产权后,未进行任何形式的开发即转让的,审核是否存在违反税收规定加计扣除的情形,即允许扣除项目应为取得土地使用权所支付的地价款,按国家统一规定交纳的有关费用,以及在房地产转让环节缴纳的税金。


  (二)对于取得土地使用权后投入资金,将生地变为熟地转让的,审核是否按规定仅按房地产开发成本的20%加计扣除,即允许扣除项目应为取得土地使用权所支付的地价款、按国家统一规定交纳的有关费用、开发土地所需成本、再加计开发成本的20%,以及在房地产转让环节缴纳的税金。


  (三)对于县级以上人民政府要求房地产开发企业在售房时代收的各项费用,审核其代收费用是否计入房价并向购买方一并收取;当代收费用计入房价时,审核有无将代收费用计入加计扣除以及房地产开发费用计算基数的情形。


  第三十条 审核关联方交易行为时应重点关注:


  (一)在审核收入和扣除项目时,关联企业交易是否按照公允价值和营业常规进行业务往来。


  (二)企业存在大额应付款余额时,审核交易行为是否真实。


     第三十一条 纳税人委托中介机构审核鉴证的清算项目,主管地税机关应当采取适当方法对有关鉴证报告的合法性、真实性进行审核。


  第三十二条 对纳税人委托中介机构审核鉴证的清算项目,主管地税机关未采信或部分未采信鉴证报告的,应下达《税务事项通知书(鉴证报告(部分)未采信通知)》(附件8),书面告知其理由。


  第三十三条 土地增值税清算审核结束,主管地税机关应当将审核结果书面通知纳税人,下达《税务事项通知书(审核结论通知)》(附件9),并确定办理补(退)税期限。纳税人在规定期限内进行补正申报,并结清相应税款。


  第六章 核定征收


  第三十四条 在土地增值税清算审核过程中,发现纳税人符合核定征收条件的,应按核定征收方式对房地产项目进行清算。


  第三十五条 在土地增值税清算审核中发现纳税人有下列情形之一的,主管地税机关可实行核定征收。


  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;


  (二)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;


  (三)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;


  (四)符合土地增值税清算条件,企业未按照规定的期限办理清算手续,经税务机关责令限期清算,逾期仍不清算的;


  (五)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。


  第三十六条 符合上述核定征收条件的,经主管地税机关局长办公会议审核合议,以会议纪要形式确定后,由主管地税机关下达《税务事项通知书(核定征收通知)》(附件10),税务人员对房地产项目开展土地增值税核定征收核查,并将结果书面通知纳税人,同时确定办理补(退)税期限。


  第三十七条 对于同一房地产开发企业分期开发的房地产项目,各期清算的方式应保持一致。


  第七章 其他


  第三十八条 土地增值税清算资料应按照档案化管理的要求,妥善保存。档案的具体样式由黑龙江省地方税务局另行规定。


  第三十九条 本《规程》未尽事宜,依据现行税收法律法规有关规定执行。


  第四十条 本《规程》自2016年4月1日起施行。《规程》施行前已清算完毕的项目不再调整,未清算完的项目一律按本《规程》相关规定执行。《黑龙江省地方税务局关于印发<黑龙江省房地产开发企业土地增值税清算管理办法>的通知》(黑地税发〔2007〕119号)、《黑龙江省地方税务局关于印发<黑龙江省土地增值税清算业务流程>的通知》(黑地税发〔2010〕34号)同时废止。各市(地)地方税务局可根据本《规程》制定具体实施办法,并报黑龙江省地方税务局备案。


  附件:1. 土地增值税纳税申报表(二)(从事房地产开发的纳税人清算适用)


  2. 税务事项通知书(清算通知)


  3. 土地增值税可要求清算项目评估报告


  4. 税务事项通知书(受理通知)


  5. 税务事项通知书(受理补正通知)


  6. 税务事项通知书(不予受理通知)


  7. 税务事项通知书(清算补正通知)


  8. 税务事项通知书(鉴证报告(部分)未采信通知)


  9. 税务事项通知书(审核结论通知)


  10. [附件废止]税务事项通知书(核定征收通知)


  11. 责令限期改正通知书


  12. 汇总申报表


  13. 明细申报表


  14. 土地增值税清算审核底稿(收入等)


  15. 土地增值税清算审核计算过程底稿


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。