海关总署第246号令 海关总署关于公布《中华人民共和国海关行政许可管理办法》的令
发文时间:2020-12-22
文号:海关总署第246号令
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 《中华人民共和国海关行政许可管理办法》已于2020年12月11日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2021年2月1日起实施。2004年6月18日海关总署令第117号公布、2014年3月13日海关总署令第218号修改的《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》同时废止。


署长 倪岳峰

2020年12月22日


中华人民共和国海关行政许可管理办法


  第一章 总则


  第一条 为了规范海关行政许可管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国海关法》以及有关法律、行政法规的规定,制定本办法。


  第二条 本办法所称的海关行政许可,是指海关根据公民、法人或者其他组织(以下简称申请人)的申请,经依法审查,准予其从事与海关监督管理相关的特定活动的行为。


  第三条 海关行政许可的项目管理、实施程序、标准化管理、评价与监督,适用本办法。其他海关规章另有规定的,从其规定。


  上级海关对下级海关的人事、财务、外事等事项的审批,海关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本办法。


  第四条 海关总署统一管理全国海关行政许可工作。


  各级海关应当在法定权限内,以本海关的名义统一实施海关行政许可。


  海关内设机构和海关派出机构不得以自己的名义实施海关行政许可。


  第五条 海关实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。


  有关行政许可的规定应当公开。海关行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。


  符合法定条件、标准的,申请人有依法取得海关行政许可的平等权利。


  第六条 海关实施行政许可,应当遵循高效便民的原则,提高审批效率,推进审批服务便民化。


  第七条 海关应当按照国家行政许可标准化建设相关规定,运用标准化原理、方法和技术,在法律、行政法规、国务院决定和海关规章规定的范围内,实施行政许可、规范行政许可管理。


  第八条 公民、法人或者其他组织对海关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因海关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。


  第二章 行政许可项目管理


  第九条 海关行政许可项目由法律、行政法规、国务院决定设定。


  海关规章、规范性文件一律不得设定海关行政许可。


  第十条 海关实施法律、行政法规和国务院决定设定的行政许可,需要对实施的程序、条件、期限等进行具体规定的,由海关总署依法制定海关规章作出规定。


  海关总署可以根据法律、行政法规、国务院决定和海关规章的规定,以规范性文件的形式对海关行政许可实施过程中的具体问题进行明确。


  对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件;对行政许可实施过程中具体问题进行明确的,不得增加海关权力、减损申请人合法权益、增加申请人义务。


  第十一条 公民、法人或者其他组织发现海关规章以及规范性文件有违反《行政许可法》规定的,可以向海关总署或者各级海关反映;对规章以外的有关海关行政许可的规范性文件有异议的,在对不服海关行政许可具体行政行为申请复议时,可以一并申请审查。


  第十二条 按照国务院行政审批制度改革相关要求,海关行政许可实施清单管理。未列入海关系统行政许可事项清单(以下简称清单)的事项不得实施行政许可。


  法律、行政法规或者国务院决定设立、取消、下放海关行政许可的,海关总署应当及时调整清单。


  第十三条 直属海关应当根据海关总署发布的清单编制、公布本关区负责实施的行政许可清单,并且实施动态管理。


  第三章 行政许可实施程序


  第一节 申请与受理


  第十四条 公民、法人或者其他组织从事与海关监督管理相关的特定活动,依法需要取得海关行政许可的,应当向海关提出书面申请。


  海关应当向申请人提供海关行政许可申请书格式文本,并且将法律、行政法规、海关规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录、申请书示范文本和填制说明在海关网上办理平台和办公场所公示。申请书格式文本中不得包含与申请海关行政许可事项没有直接关系的内容。


  申请人可以委托代理人提出海关行政许可申请。依据法律、行政法规的规定,应当由申请人到海关办公场所提出行政许可申请的除外。


  第十五条 申请人可以到海关行政许可受理窗口提出申请,也可以通过网上办理平台或者信函、传真、电子邮件等方式提出申请,并且对其提交材料的真实性、合法性和有效性负责。海关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。


  申请材料涉及商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的,申请人应当以书面方式向海关提出保密要求,并且具体列明需要保密的内容。海关按照国家有关规定承担保密义务。


  第十六条 海关对申请人提出的海关行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:


  (一)申请事项依法不需要取得海关行政许可的,应当即时告知申请人;


  (二)申请事项依法不属于本海关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并且告知申请人向其他海关或者有关行政机关申请;


  (三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正,由申请人在更正处签字或者盖章,并且注明更正日期,更正后申请材料齐全、符合法定形式的,应当予以受理;


  (四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在签收申请材料后五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;


  (五)申请事项属于本海关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本海关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理海关行政许可申请。


  海关受理或者不予受理行政许可申请,或者告知申请人补正申请材料的,应当出具加盖本海关行政许可专用印章并且注明日期的书面凭证。


  第十七条 除不予受理或者需要补正的情形外,海关行政许可受理窗口收到海关行政许可申请之日,即为受理海关行政许可申请之日;以信函申请的,海关收讫信函之日为受理海关行政许可申请之日;以网上办理平台或者传真、电子邮件提出申请的,申请材料送达网上办理平台或者海关指定的传真号码、电子邮件地址之日为受理海关行政许可申请之日。


  申请人提交补正申请材料的,以海关收到全部补正申请材料之日为受理海关行政许可申请之日。


  第二节 审查与决定


  第十八条 海关应当对申请人提交的申请材料进行审查。


  依法需要对申请材料的实质内容进行核实的,海关可以通过数据共享核实。需要现场核查的,应当指派不少于两名工作人员共同进行。核查人员应当根据核查的情况制作核查记录,并且由核查人员与被核查方共同签字确认。被核查方拒绝签字的,核查人员应当予以注明。


  第十九条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,能够当场作出决定的,应当当场作出书面的海关行政许可决定。


  当场作出海关行政许可决定的,应当当场制发加盖本海关印章并且注明日期的书面凭证,同时不再制发受理单。


  第二十条 申请人的申请符合法定条件、标准的,应当依法作出准予海关行政许可的决定;申请人的申请不符合法定条件、标准的,应当依法作出不予海关行政许可的决定。作出准予或者不予海关行政许可的决定,应当出具加盖本海关印章并且注明日期的书面凭证。


  依法作出不予海关行政许可决定的,应当说明理由并且告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。


  第二十一条 海关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。


  未经申请人同意,海关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息,法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外。海关依法公开申请人前述信息的,允许申请人在合理期限内提出异议。


  第二十二条 申请人在海关作出海关行政许可决定之前,可以向海关书面申请撤回海关行政许可申请。


  第二十三条 海关作出准予海关行政许可的决定,需要颁发海关行政许可证件的,应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达加盖本海关印章的下列海关行政许可证件:


  (一)许可证、执照或者其他许可证书;


  (二)资格证、资质证或者其他合格证书;


  (三)准予海关行政许可的批准文件或者证明文件;


  (四)法律、行政法规规定的其他海关行政许可证件。


  第二十四条 海关行政许可的适用范围没有地域限制的,申请人取得的海关行政许可在全关境范围内有效;海关行政许可的适用范围有地域限制的,海关作出的准予海关行政许可决定应当注明。


  海关行政许可的适用有期限限制的,海关在作出准予海关行政许可的决定时,应当注明其有效期限。


  第三节 变更与延续


  第二十五条 被许可人要求变更海关行政许可事项的,应当依法向作出行政许可决定的海关提出变更申请。符合法定条件、标准的,海关应当予以变更。


  第二十六条 被许可人需要延续依法取得的海关行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的海关提出申请。法律、行政法规、海关规章另有规定的除外。


  海关应当在海关行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。


  被许可人因不可抗力未能在行政许可有效期届满三十日前提出申请,经海关审查认定申请材料齐全、符合法定形式的,也可以受理。


  第二十七条 海关作出准予变更行政许可决定或者准予延续行政许可决定的,应当出具加盖本海关印章并且注明日期的书面凭证。海关依法不予办理海关行政许可变更手续、不予延续海关行政许可有效期的,应当说明理由。


  第四节 听证与陈述申辩


  第二十八条 法律、行政法规、海关规章规定实施海关行政许可应当听证的事项,或者海关认为需要听证的涉及公共利益的其他重大海关行政许可事项,海关应当向社会公告,并且举行听证。


  海关行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,海关在作出海关行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。


  海关应当根据听证笔录作出海关行政许可决定。


  海关行政许可听证的具体办法由海关总署另行制定。


  第二十九条 海关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知申请人、利害关系人,申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。


  能够确定具体利害关系人的,应当直接向有关利害关系人出具加盖本海关行政许可专用印章并且注明日期的书面凭证。利害关系人为不确定多数人的,可以公告告知。


  告知利害关系人,应当同时随附申请人的申请书及申请材料,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。


  海关应当听取申请人、利害关系人的意见。申请人、利害关系人的陈述和申辩意见应当纳入海关行政许可审查范围。


  第五节 期限


  第三十条 除当场作出海关行政许可决定的,海关应当自受理海关行政许可申请之日起二十日内作出决定。二十日内不能作出决定的,经本海关负责人批准,可以延长十日,并且将延长期限的理由告知申请人。


  法律、行政法规另有规定的,依照其规定。


  第三十一条 海关行政许可采取联合办理的,办理的时间不得超过四十五日;四十五日内不能办结的,经海关总署批准,可以延长十五日,并且应当将延长期限的理由告知申请人。


  第三十二条 依法应当先经下级海关审查后报上级海关决定的海关行政许可,下级海关应当根据法定条件和程序进行全面审查,并且于受理海关行政许可申请之日起二十日内审查完毕,将审查意见和全部申请材料直接报送上级海关。上级海关应当自收到下级海关报送的审查意见之日起二十日内作出决定。


  法律、行政法规另有规定的,依照其规定。


  第三十三条 海关作出行政许可决定,依照法律、行政法规需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在本办法规定的期限内。海关应当将所需时间书面告知申请人。


  第三十四条 由下级海关代收材料并且交由上级海关出具受理单的,所需时间应当计入海关行政许可办理时限。


  第六节 退出程序


  第三十五条 海关受理行政许可申请后,作出行政许可决定前,有下列情形之一的,应当终止办理行政许可:


  (一)申请人撤回行政许可申请的;


  (二)赋予公民、法人或者其他组织特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力,法人或者其他组织依法终止的;


  (三)由于法律、行政法规调整,申请事项不再实施行政许可管理,或者根据国家有关规定暂停实施的;


  (四)其他依法应当终止办理行政许可的。


  海关终止办理行政许可的,应当出具加盖本海关行政许可专用印章并且注明日期的书面凭证。


  第三十六条 有下列情形之一的,作出海关行政许可决定的海关或者其上级海关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销海关行政许可:


  (一)海关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予海关行政许可决定的;


  (二)超越法定职权作出准予海关行政许可决定的;


  (三)违反法定程序作出准予海关行政许可决定的;


  (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予海关行政许可的;


  (五)依法可以撤销海关行政许可的其他情形。


  被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得海关行政许可的,应当予以撤销。


  依照前两款的规定撤销海关行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。


  依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,海关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。


  作出撤销行政许可决定的,应当出具加盖本海关印章并且注明日期的书面凭证。


  第三十七条 海关不得擅自改变已生效的海关行政许可。


  海关行政许可所依据的法律、行政法规、海关规章修改或者废止,或者准予海关行政许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,海关可以依法变更或者撤回已经生效的海关行政许可,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,应当依法给予补偿。


  补偿程序和补偿金额由海关总署根据国家有关规定另行制定。


  第三十八条 有下列情形之一的,准予行政许可的海关应当依法办理有关行政许可的注销手续:


  (一)海关行政许可有效期届满未延续的;


  (二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;


  (三)法人或者其他组织依法终止的;


  (四)海关行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;


  (五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;


  (六)法律、行政法规规定的应当注销海关行政许可的其他情形。


  被许可人申请注销行政许可的,海关可以注销。


  第七节 标准化管理


  第三十九条 海关总署按照国务院行政许可标准化建设要求,推进行政许可标准化工作,编制行政许可事项受理单、服务指南和审查工作细则。


  第四十条 海关总署建设海关行政许可网上办理平台,实行海关行政许可事项网上全流程办理。


  各级海关应当鼓励并且引导申请人通过网上办理平台办理海关行政许可,及时指导现场提交申请材料的申请人现场进行网上办理。


  第四十一条 各级海关设置专门的行政许可业务窗口,提供咨询服务以及办理向申请人颁发、邮寄行政许可证件或者相关法律文书等事务。


  申请人自愿采用线下办理模式的,“一个窗口”可以受理,不得强制申请人进行网上办理。


  第四章 评价与监督


  第四十二条 海关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时采取自我评价、申请人评价或者第三方评价等方式,实行满意度评价制度,听取意见和建议。


  第四十三条 海关应当加强事中事后监管,通过核查反映被许可人从事海关行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督检查责任。


  海关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测,对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时,海关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,被许可人应当如实提供有关情况和材料。


  海关依法对被许可人从事海关行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字,并且归档。


  公众有权查阅海关的监督检查记录,但是根据法律、行政法规不予公开或者可以不予公开的除外。


  第四十四条 海关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。


  第四十五条 对被许可人在作出海关行政许可决定的海关管辖区域外违法从事海关行政许可事项活动的,违法行为发生地的海关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果通报作出海关行政许可决定的海关。


  第四十六条 公民、法人或者其他组织发现违法从事海关行政许可事项的活动,有权向海关举报,海关应当及时核实、处理。


  第五章 法律责任


  第四十七条 海关及海关工作人员违反有关规定的,按照《行政许可法》第七章的有关规定处理。


  第四十八条 被许可人违反《行政许可法》及有关法律、行政法规、海关规章规定的,海关依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十九条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,海关不予受理或者不予行政许可,并且依据《行政许可法》给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。


  第五十条 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。


  第六章 附则


  第五十一条 本办法所称的书面凭证包括纸质和电子凭证。符合法定要求的电子凭证与纸质凭证具有同等法律效力。


  第五十二条 除法律、行政法规另有规定外,海关实施行政许可,不得收取任何费用。


  第五十三条 海关行政许可的过程应当有记录、可追溯,行政许可档案由海关行政许可实施机关按照档案管理的有关规定进行归档、管理。


  第五十四条 本办法规定的海关实施行政许可的期限以工作日计算,不含法定节假日。


  第五十五条 本办法由海关总署负责解释。


  第五十六条 本办法自2021年2月1日起实施。2004年6月18日海关总署令第117号公布、2014年3月13日海关总署令第218号修改的《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》同时废止。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。