上海市国家税务局上海市地方税务局公告2017年第5号 上海市国家税务局上海市地方税务局关于发布《上海市税务行政复议和解调解实施办法》的公告
发文时间:2017-11-21
文号:上海市国家税务局上海市地方税务局公告2017年第5号
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为进一步规范本市税务行政复议和解、调解程序,解决税务争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督税务机关依法实施税务行政复议和解、调解,上海市国家税务局、上海市地方税务局决定发布《上海市税务行政复议和解调解实施办法》,自发布之日起施行。


  特此公告。


  附件:


  《上海市税务行政复议和解调解实施办法》


  上海市国家税务局

  上海市地方税务局

  2017年11月21日


  附件


上海市税务行政复议和解调解实施办法


  第一章 总则


  第一条(目的和依据)


  为切实保护纳税人合法权益,进一步提高行政复议工作的效率,妥善解决税务行政争议,根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《税务行政复议规则》(国家税务总局令第39号)以及《国家税务总局关于全面加强税务行政复议工作的意见》(国税发[2007]28号),制定本办法。


  第二条(适用范围)


  本市各级税务机关在办理行政复议案件过程中开展的和解、调解工作适用本办法。


  第三条(定义)


  本办法所称行政复议和解,是指在行政复议机关作出行政复议决定前,公民、法人或者其他组织(以下简称“申请人”)与税务机关(以下简称“被申请人”)就复议申请中有关具体行政行为自行协商,自愿达成和解,从而消除争议的处理程序。


  本办法所称行政复议调解,是指行政复议机关在审理行政复议案件过程中,为有效化解行政争议,积极进行协调,引导争议各方交流沟通,平衡利益,并就复议申请中有关争议达成调解协议,从而消除争议的处理程序。


  第四条(建立和解、调解机制)


  各级税务机关在办理行政复议案件过程中,应当积极建立健全行政复议裁决与和解、调解相结合的工作机制。


  第五条 (和解、调解工作实施部门)


  市局、各区税务分局、各直属分局负责法制工作的部门负责税务行政复议和解的管理、指导以及税务行政复议调解的相关工作。相关业务部门应积极配合,并予以具体业务指导,必要时,应指派本部门人员全程参与。


  第六条 (基本原则)


  行政复议的和解、调解应遵循下列原则:


  (一)合法合理原则。行政复议的和解、调解应当符合法律、法规、规章的强制性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。行政复议的和解、调解行为应当适当。


  (二)自愿平等原则。行政复议的和解、调解应当充分尊重争议各方的意愿,不得强迫争议各方接受和解、调解方案或条件;在和解、调解过程中,争议各方应平等协商,真诚交换意见。


  (三)公正公平原则。行政复议的和解、调解应当做到客观、公正、公平。


  (四)及时便民原则。行政复议的和解、调解应当遵循及时、便民的原则,为双方当事人,尤其是申请人,创造良好的条件。


  (五)诚实守信原则。对行政复议的和解、调解的结果,争议各方应当诚实守信、自觉履行。


  第七条(和解、调解的范围)


  有下列情形之一的行政复议案件,可以适用和解、调解:


  (一)被申请人行使自由裁量权作出的具体行政行为,如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等;


  (二)行政赔偿或者行政补偿;


  (三)涉税检举奖励;


  (四)上位法不明确,税务机关主要依据政策调整作出决定的案件;


  (五)依法可以和解、调解的其他行政复议案件。


  对于明显违法的具体行政行为,除税务机关及时进行自我纠正外,行政复议机关只能裁决,不能作和解、调解处理。


  第二章 税务行政复议和解


  第八条 (和解的提出)


  申请人或被申请人在行政复议机关作出复议决定前,对符合本办法第七条规定的行政复议案件,均可提出和解要求。申请人和被申请人达成和解意向后,应及时通知行政复议机关。


  行政复议机关对符合本办法第七条规定的行政复议案件,可以主动向申请人和被申请人制发《税务行政复议和解建议书》,征询和解意向。申请人和被申请人应当自收到《税务行政复议和解建议书》之日起三日内将和解意向书面或口头通知行政复议机关。口头表达和解意向的,行政复议机关应当记录在案,并经当事人签字确认。在规定期限内,申请人和被申请人未作回复的,不影响行政复议机关继续审理案件。


  第九条(和解案件的当事人)


  和解案件的当事人为申请人、作出具体行政行为的本市各级税务机关。


  作出具体行政行为的税务机关负责人应当参与和解谈判。


  第十条 (和解协议)


  申请人和被申请人达成和解的,双方应签订《税务行政复议和解协议》。和解协议应当载明行政复议请求、案件基本情况和达成和解的结果,并且由申请人和被申请人签字或者盖章。


  和解协议的内容不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机关应当准许,和解协议生效。


  第十一条 (和解后复议的终止)


  和解协议生效后,行政复议机关依法制作并送达《税务行政复议终止决定书》,行政复议终止。


  第十二条 (和解后的复议再申请)


  达成和解协议,行政复议依法终止后,申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的,行政复议机关不予受理。但是,申请人提出证据证明和解协议违反本办法第六条规定的除外。


  第三章 税务行政复议调解


  第十三条 (调解的提出)


  申请人或者被申请人在复议决定作出前,对符合本办法第七条规定的行政复议案件,可以向行政复议机关书面或口头提出调解申请。口头提出申请的,行政复议机关应当记录在案,并经当事人签字确认。


  行政复议机关对符合本办法第七条规定的行政复议案件,可以主动向申请人和被申请人制发《税务行政复议调解建议书》,征询调解意向。申请人和被申请人应当自收到《税务行政复议调解建议书》之日起三日内将调解意向书面或口头通知行政复议机关。口头表达调解意向的,行政复议机关应当记录在案,并经当事人签字确认。在规定期限内,申请人和被申请人未作回复的,不影响行政复议机关继续审理案件。


  第十四条(复议中的调解)


  申请人和被申请人均有调解意向的,行政复议机关应当进行调解。调解过程中,可以由行政复议机关提出调解方案供双方当事人协商参考,也可以由当事人提出调解方案。


  对于较为复杂或者对社会有较大影响的行政复议案件的调解,可以采用询问、听证等形式进行,也可以邀请专家参加。


  第十五条 (调解人员的参加与代理)


  行政复议调解由行政复议机关指定的案件承办人员主持。


  被申请人应当委派主要负责人或授权代理人及其经办人员参加调解。调解案件较为复杂的,被申请人相关业务部门也应派员参加。


  申请人为自然人的,由本人或其委托代理人参加调解;申请人为法人或者其他组织的,由其法定代表人、负责人或者委托代理人参加调解。


  第十六条 (申请回避)


  申请人或者被申请人认为调解主持人与本案有直接利害关系的,可以申请回避。回避申请,应当在调解协议达成前向行政复议机关书面提出,并说明理由。


  调解主持人的回避,由行政复议机构负责人决定;行政复议机构负责人的回避,由行政复议机关法定代表人决定。


  第十七条 (调解的程序)


  行政复议机关主持调解应当按照下列程序进行:


  (一)征求申请人和被申请人是否同意进行调解,取得一致同意后,方可举行调解;


  (二)听取申请人和被申请人的陈述意见;


  (三)提出调解方案;


  (四)充分沟通协调,达成调解协议。


  第十八条 (调解的终止)


  有下列情况之一的,复议调解应当终止:


  (一)申请人或被申请人在调解确定的时间内无正当理由拒不到场的;


  (二)申请人或被申请人在调解过程中要求终止调解的;


  (三)行政复议机关认为需要终止调解的其他情形。


    第十九条 (行政复议调解书的制作)


  经行政复议机关调解,申请人和被申请人达成调解协议的,由行政复议机关制作《税务行政复议调解书》。


  《税务行政复议调解书》应当载明下列内容:


  (一)申请人与被申请人的名称、法定代表人姓名、职务等基本情况;


  (二)申请人申请行政复议的请求、事实、理由;


  (三)查明认定的事实和证据;


  (四)调解结果;


  (五)其他需要约定或说明的事项;


  (六)签名、盖章及日期。


  《税务行政复议调解书》经双方当事人签字或者盖章确认,并加盖行政复议机关印章后,即具有法律效力。


  第二十条 (调解后复议的终止)


  《税务行政复议调解书》生效后,行政复议机关应当及时制作《行政复议终止决定书》,行政复议终止。


  第四章 税务行政复议和解、调解的其他相关问题


  第二十一条 (和解、调解的期限)


  行政复议的和解、调解应当在法定的行政复议审理期限内进行。行政复议当事人在法定期限内无法达成和解、调解协议的,行政复议机关应当依法作出行政复议决定。


  第二十二条 (和解、调解不成的处理)


  和解、调解未达成协议或者《税务行政复议调解书》生效前一方当事人反悔的,行政复议机关应当按规定及时作出行政复议决定。


  行政复议机关作出行政复议决定时,不得将在调解、和解过程中申请人为达成协议所作出的认可或者承诺作为对其不利的证据进行采信。


  第二十三条 (和解、调解协议的转化禁止)


  当事人要求按照和解、调解协议内容制作《税务行政复议决定书》的,行政复议机关不予支持。


  第二十四条 (和解、调解协议的执行)


  和解、调解协议具有法律效力,双方应按协议执行。涉及原案件的相关文书不需调整。


  被申请人应当根据生效后的协议,按规定的程序及时履行相关事项,退还多征(缴)的税款(包括滞纳金、罚款),依法予以行政赔偿,行政补偿或者涉税检举奖励。


  第二十五条 (和解、调解协议执行完毕后的处理)


  和解协议、调解笔录、调解协议及履行情况等材料,行政复议机构应当装订归档。


  被申请人应当作好和解、调解案件与原具体行政行为案件的案卷衔接。


  第五章 附则


  第二十六条 (检查、指导、监督、管理)


  上级税务机关应当加强对下一级税务机关税务行政复议和解与调解工作的检查、指导、监督和管理。


  第二十七条 (行政复议建议书和意见书)


  行政复议机关在案件和解与调解过程中,发现行政机关在行政管理或者行政执法过程中存在问题的,应当及时向有关部门制作行政复议建议书或意见书。


  第二十八条 (期限的界定)


  本办法所称“三日”、“五日”指工作日,不包含法定节假日。


  第二十九条 (文件解释)


  本办法由上海市国家税务局、上海市地方税务局负责解释。


  第三十条 (生效日期)


  本办法自发布之日起施行。《上海市国家税务局 上海市地方税务局关于发布<上海市税务行政复议和解调解实施办法>的公告》(上海市国家税务局公告2014年第3号)、《上海市国家税务局 上海市地方税务局关于修订<上海市税务行政复议和解调解实施办法>的公告》(上海市国家税务局公告2015年第6号)同时废止。


关于《上海市国家税务局 上海市地方税务局关于发布<上海市税务行政复议和解调解实施办法>的公告》的解读


  为了更好地保护本市税务行政复议申请人的合法权益,促进行政复议案件案结事了,上海市国家税务局、上海市地方税务局决定对《上海市税务行政复议和解调解实施办法》(以下简称《办法》)进行修订并重新发布。现将《公告》有关内容解读如下:


  一、税务行政复议和解、调解的定义


  税务行政复议和解,是指在行政复议机关作出行政复议决定前,公民、法人或者其他组织(以下简称“申请人”)与税务机关(以下简称“被申请人”)就复议申请中有关具体行政行为自行协商,自愿达成和解,从而消除争议的处理程序。和解案件的当事人为申请人、作出具体行政行为的本市各级税务机关。


  税务行政复议调解,是指行政复议机关在审理行政复议案件过程中,为有效化解行政争议,积极进行协调,引导争议各方交流沟通,平衡利益,并就复议申请中有关争议达成调解协议,从而消除争议的处理程序。


  二、税务行政复议和解、调解的具体实施部门


  各级税务机关负责法制工作的部门负责税务行政复议和解的管理、指导以及税务行政复议调解的相关工作。


  相关业务部门应积极配合,并予以具体业务指导,必要时,应指派本部门人员全程参与。


  三、税务行政复议和解、调解的适用范围


  有下列情形之一的行政复议案件,可以适用和解、调解:


  (一)被申请人行使自由裁量权作出的具体行政行为,如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等;


  (二)行政赔偿或者行政补偿;


  (三)涉税举报奖励;


  (四)上位法不明确,税务机关主要依据政策调整作出决定的案件;


  (五)依法可以和解、调解的其他行政复议案件。


  对于明显违法的具体行政行为,除税务机关及时进行自我纠正外,行政复议机关只能裁决,不能做和解、调解处理。


  四、税务行政复议和解的当事方和提出时间


  和解案件的当事方为申请人、作出具体行政行为的本市各级税务机关。


  在行政复议机关作出复议决定前,申请人或被申请人均可提出和解要求。申请人和被申请人应及时将和解意向通知行政复议机关。


  五、《税务行政复议和解协议》的签订


  申请人和被申请人达成和解的,双方应签订《税务行政复议和解协议》,并由申请人和被申请人签字或者盖章。


  和解协议的内容不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,复议机关应当准许,和解协议生效。


  和解协议生效后,行政复议机关依法制作并送达《税务行政复议终止决定书》,行政复议终止。


  六、税务行政复议和解后的复议再申请


  达成和解协议,行政复议依法终止后,申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的,行政复议机关不予受理。但是,申请人提出证据证明和解协议违反和解基本原则的除外。


  七、税务行政复议调解的提出时间


  在复议决定作出前,申请人或者被申请人可以向复议机关书面或口头提出调解申请。


  复议机关可以主动向申请人和被申请人制发《税务行政复议调解建议书》,征询调解意向。


  八、《税务行政复议调解书》的制作


  经行政复议机关调解,申请人和被申请人达成调解协议的,由行政复议机关制作《税务行政复议调解书》。


  《税务行政复议调解书》经双方当事人签字或者盖章确认,并加盖复议机关印章后,即具有法律效力。


  九、税务行政复议和解、调解不成的处理


  和解、调解未达成协议或者《行政复议调解书》生效前一方当事人反悔的,行政复议机关应当按规定及时作出行政复议决定。行政复议机关作出行政复议决定时,不得将在调解、和解过程中申请人为达成协议所作出的认可或者承诺作为对其不利的证据进行采信。


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  【法官说法】

  法官表示,劳动关系建立初期,为促进劳动者与用人单位双方考察、双向选择,可在劳动合同期限内特别约定的一个供双方互相考察的适应期,即试用期。试用期制度的设立有其积极意义,但绝不可被滥用。

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  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以下不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。