国家税务总局深圳市税务局公告2019年第8号 国家税务总局深圳市税务局关于发布《土地增值税征管工作规程》的公告
发文时间:2019-11-25
文号:国家税务总局深圳市税务局公告2019年第8号
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为加强土地增值税征收管理,国家税务总局深圳市税务局制定了《国家税务总局深圳市税务局土地增值税征管工作规程》(以下简称《规程》)。现予以发布,自2020年1月1日起施行。


  特此公告。


国家税务总局深圳市税务局

2019年11月25日


国家税务总局深圳市税务局土地增值税征管工作规程


  第一章 总则


  第一条 为加强土地增值税征收管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则等有关法律法规,制定本规程。


  第二条 土地增值税的主管税务机关是房地产所在地的区税务局(含深汕合作区税务局)。各区税务局负责辖区内房地产开发项目、自建房、存量房等土地增值税具体管理,包括土地增值税项目管理、预征申报、清算受理、清算审核、土地增值税申报、税收优惠管理等工作(蛇口税务局、前海税务局不负责个人存量房土地增值税征收)。


  各稽查局负责查处我市范围内土地增值税偷、逃、抗等税收违法行为。


  第二章 房地产项目管理


  第三条 主管税务机关应加强房地产开发项目的日常税收管理,实施项目管理。主管税务机关应从纳税人取得土地使用权开始,按项目分别建立档案、设置台账,对纳税人项目立项、规划设计、施工、预售、竣工验收、工程结算、项目清盘等房地产开发全过程情况实行跟踪监控,做到税务管理与纳税人项目开发同步。


  第四条 纳税人进行房地产开发,以规划部门审批的建设用地规划许可证中的项目名称办理项目登记。城市更新项目可结合城市更新项目批复、社会投资项目备案证等情况办理项目登记。


  对于分期开发的项目,主管税务机关可结合建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证以及纳税人会计核算情况,经集体合议后,确认按分期建设的项目进行项目登记。


  纳税人项目登记后,因有关事项发生变化,确需变更的,应于有关事项发生变化之日起30日内向主管税务机关申请变更项目登记,并报送有关材料,主管税务机关应通过集体合议的方式确认是否变更项目登记。


  第五条 纳税人应按照登记的项目申报缴纳土地增值税。纳税人同时开发多个项目的,应按项目合理归集有关收入、成本、费用;分期开发项目的,应按照分期开发项目合理归集有关收入、成本、费用。


  第六条 纳税人在取得房地产项目建设用地规划许可证等项目立项、规划材料之日起30日内向主管税务机关办理项目信息登记,并向主管税务机关提供以下资料:


  (一)房地产项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或城市更新项目批复、社会投资项目备案证等项目立项、规划资料;


  (二)土地出让(转让)合同、国有土地使用权证等权属资料;


  (三)项目开发计划(包含开发时间、竣工时间、分期开发计划、项目分期的方法及理由等);合作开发相关资料(包含合作方、分配比例、分配方式等)。


  第七条 纳税人在取得以下资料之日起30日内,向主管税务机关提供:


  (一)建筑工程预算书、施工合同、建筑工程施工许可证;


  (二)房地产预售(销售)许可证、月度销售情况表;


  (三)工程造价情况备案表、工程量清单;


  (四)工程竣工结算、工程竣工综合验收备案材料。


  税务机关已通过政府部门信息共享获取上述第六条和第七条所列项目资料的,无需纳税人报送。


  第八条 主管税务机关应建立与辖区城市更新、规划国土等部门的沟通机制,定期获取房地产项目立项批复、预售销售明细情况,掌握房地产项目税源情况;定期将已办理项目登记名单与政府立项审批部门审批立项名单进行比对,对应进行项目登记未登记的纳税人,及时通知纳税人办理项目登记。对未按照规定办理项目登记的,可按照《中华人民共和国税收征收管理法》等有关规定进行处罚。


  第三章 项目预缴申报管理


  第九条 房地产项目土地增值税征收采取“先预征、后清算、多退少补”的方式。即在项目全部竣工结算前开发销售和转让房地产取得的收入先按预征率征收税款,待工程全部竣工,办理结算后再进行清算,多退少补。


  第十条 纳税人转让房地产的土地增值税应税收入不含增值税,房地产项目预缴土地增值税的纳税义务发生时间以转让房地产合同签订时间为准。房地产开发企业采取预收款方式销售自行开发的房地产项目的,可按照以下方法计算土地增值税预征计征依据:土地增值税的计征依据=预收款-应预缴增值税税款,并在收取款项次月纳税期限内缴纳。未按预征规定期限预缴税款的,根据《中华人民共和国税收征收管理法》等有关规定,从限定的缴纳税款期限届满的次日起,加收滞纳金。


  第十一条 房地产开发企业转让经政府部门批准建设的保障性住房暂不预征土地增值税,应在取得收入的次月15日内到主管税务机关备案。


  第四章 项目清算申报管理


  第十二条 土地增值税清算,是指符合清算条件的纳税人依照税收法律、法规、规章及其他有关土地增值税的规定,自行计算房地产开发项目应当缴纳的土地增值税额,根据已预缴土地增值税数额,确定补缴或退税额,填写《土地增值税清算申报表》,向主管税务机关提供有关资料,办理土地增值税清算申报,结清该房地产开发项目应当缴纳土地增值税税款的行为。


  纳税人应如实申报缴纳土地增值税,并对清算申报的真实性、准确性和完整性负法律责任。


  第十三条 房地产开发项目以在主管税务机关登记的项目为单位进行清算。


  第十四条 符合下列情形之一的,纳税人应当进行土地增值税的清算:


  (一)房地产开发项目全部竣工、完成销售的;


  (二)整体转让未竣工决算房地产开发项目的;


  (三)直接转让土地使用权的。


  第十五条 对符合下列情形之一的,主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算:


  (一)已竣工验收的房地产开发项目,已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;


  (二)取得销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的(起始时间为最后一张预售许可证取得时间);


  (三)申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的;


  (四)经主管税务机关日常征管工作中发现问题,认为需要进行土地增值税清算的。


  第十六条 对于符合第十四条规定的项目,纳税人应当在满足第十四条规定之日起90日内向主管税务机关进行土地增值税清算申报。


  第十七条 对符合第十五条情形的项目,主管税务机关应在该项目符合第十五条情形起1年内制定清算计划,清算计划须经过集体合议。


  对于确定需要进行清算的房地产开发项目,主管税务机关应及时通知纳税人清算。纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算申报。


  第十八条 纳税人在办理土地增值税清算申报时,应提供下列资料:


  (一)《土地增值税纳税申报表》及其附表;


  (二)房地产开发项目清算说明,包括房地产开发项目销售、视同销售、共同成本费用的计算和分摊方法、关联方交易、融资、房地产清算项目税款缴纳、保障房建设、公共配套设施处理、减免税以及房屋可售建筑面积、非可售建筑面积的具体构成情况;


  (三)与转让房地产的收入、成本和费用有关的资料,包括项目竣工决算报表、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让合同、银行贷款利息结算通知单、项目工程合同结算单、商品房购销合同统计表等材料,主管税务机关需要相应项目记账凭证的,纳税人还应提供记账凭证复印件;


  (四)纳税人可委托涉税专业服务机构代理申报、审核鉴证。已委托涉税专业服务机构代理申报、审核鉴证的纳税人,应报送涉税专业服务机构出具的清算鉴证报告;必要时主管税务机关可要求专业服务机构提供清算鉴证报告的审核工作底稿。


  第十九条 主管税务机关收到纳税人清算资料后,对符合清算条件的项目,且报送的清算资料完备的,予以受理并出具受理通知书。


  纳税人符合清算条件,但报送的清算资料不全的,主管税务机关应发出限期提供资料通知书,通知纳税人在收到通知书之日起15日内补齐清算资料。纳税人在限期内补齐全部资料的,予以受理。逾期未能补齐资料的,确因客观原因造成资料难以补齐的,由纳税人书面确认后,予以受理。对未按照规定期限报送清算材料的,可按照《中华人民共和国税收征收管理法》等有关规定进行处罚。


  第二十条 纳税人办理土地增值税清算申报时,计算与清算项目有关的扣除项目金额,应当根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》以及相关法律法规的规定执行。除另有规定外,扣除取得土地使用权所支付的金额、房地产开发成本、费用及与转让房地产有关税金,应当提供合法有效凭证;不能提供合法有效凭证的,不予扣除。


  第二十一条 纳税人办理清算申报时,对同一开发项目或同一分期项目中既建有普通标准住宅又建有非普通标准住宅、其他类型房地产的,如纳税人申请享受免征普通标准住宅的土地增值税优惠政策,应分别计算增值额、增值率以及应缴的土地增值税。


  第五章 清算管理


  第二十二条 主管税务机关根据纳税人的清算申报以及提供的相关资料进行土地增值税项目审核,依法征收土地增值税。


  主管税务机关受理纳税人《土地增值税清算申报表》及其附表等相关材料后,应成立项目清算审核组,对销售收入、土地成本、开发成本、开发费用、税金等进行专业审核,清算审核组应记录审核过程,并按照档案管理要求进行保存。


  第二十三条 主管税务机关应在项目清算受理之日起90日内对纳税人土增税申报情况完成清算审核,并将审核结果书面通知纳税人,纳税人应在收到通知书之日起30日内办理补、退税。如清算审核在90日内完成确有困难的,经区税务局批准,可延期90日完成。


  第二十四条 按本规程第十四条规定应当进行清算的纳税人以及主管税务机关依据本规程第十五条规定通知清算的纳税人,在规定期限届满未办理清算申报的,主管税务机关应责令纳税人限期改正,要求其在30日内进行清算申报;逾期仍未申报的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》等规定处理;涉嫌偷税的,应当移交稽查部门进行处理。


  各稽查局发现按本规程第十四条规定应当进行清算的纳税人未在规定期限内清算、已清算房地产开发项目未如实清算等涉及税收违法行为的,应就土地增值税缴纳情况进行查处。


  第六章 核定清算管理


  第二十五条 主管税务机关在日常管理、各稽查局在税务稽查工作中,发现纳税人有下列情况之一的,可以核定征收土地增值税:


  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;


  (二)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;


  (三)擅自销毁账簿的;


  (四)拒不提供收入、成本、费用等纳税资料的;


  (五)符合土地增值税清算条件,未按照规定期限办理清算手续,经税务机关责令限期清算,逾期仍拒不清算的;


  (六)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。


  对核定征收的房地产开发项目,不得享受任何土地增值税减免税优惠。


  第二十六条 确定销售收入。主管税务机关从国土产权管理部门取得该房地产项目全部转让合同金额,确定转让房地产实际取得的销售收入。


  第二十七条 核定征收率或核定开发成本、开发费用。


  (一)主管税务机关可以参照房地产开发行业中经营规模、开发模式相近的纳税人在同一地区、同一年度开发的房地产项目的税负水平核定征收率。


  (二)主管税务机关可按照以下方法核定开发成本、开发费用:


  1.确定土地价款。以国土产权管理部门提供的土地价款或同期该地块基准地价为准。


  2.核定开发成本。成本核定可选择以下方式确定:


  (1)房地产开发企业上报政府相关部门审定或备案的房地产投资总规模、土地成本、工程造价成本等相关数据或者房地产开发企业在国土产权管理部门办理产权初始登记中有关土地成本以及开发成本等相关数据。


  (2)参照住房建设部门公布的建筑工程造价成本。


  (3)同一地区、同一类型、同一年度、销售档次相近的房地产开发成本。


  3.核定开发费用。开发费用=(土地价款+已核定开发成本)×10%。


  第二十八条 对采取核定清算的房地产项目,由主管税务机关经集体合议后确定。纳税人直接转让国有土地使用权的,原则上不得核定征收。


  第二十九条 主管税务机关启动核定清算程序后,应当在90日内完成核定清算,并将核定结果书面通知纳税人,纳税人应在收到通知书之日起30日内办理补、退税。


  第七章 清算后尾盘管理


  第三十条 在土地增值税清算时未转让的房地产,清算后再转让的,纳税人应按月汇总,并在次月纳税期限内申报缴纳土地增值税。


  第三十一条 清算后尾盘申报时,扣除项目金额按清算时的单位建筑面积成本费用(不含与转让房地产有关的税金)乘以清算后转让的面积再加上清算后转让时缴纳的与转让房地产有关的税金计算。


  单位建筑面积成本费用(不含与转让房地产有关的税金)=房地产开发项目总扣除项目金额(不含与转让房地产有关的税金)÷房地产开发项目的总可售建筑面积。


  第三十二条 主管税务机关应加强清算后尾盘管理,辅导纳税人进行尾盘申报。


  第八章 旧房转让征收管理


  第三十三条 纳税人转让从房地产二级市场购入超过1年(不含1年)的房产、自建房使用超过1年(不含1年)的房产以及从房地产三级市场购入的房产,适用旧房转让土地增值税政策。


  从事房地产开发的纳税人将开发产品转为自用、出租等用途超过1年(不含1年)的,转让时适用旧房转让土地增值税政策。


  第三十四条 纳税人以旧房及建筑物的评估价作为扣除项目的,按政府批准设立的房地产评估机构评定的重置成本价乘以成新度折扣率后的价格作为扣除项目。


  扣除项目具体包括:建筑物重置成本价乘以成新度折扣率,取得土地使用权所支付的地价款,按国家统一规定交纳的有关费用,以及在转让环节缴纳的税金。按评估价作为扣除项目,评估价是指建筑物的评估价,不包含土地价款。


  第三十五条 纳税人转让旧房及建筑物,凡不能取得评估价格,但能提供购房发票的,经主管税务机关确认,可以按发票所载金额并从购买年度起至转让年度止,每年加计5%计算扣除项目。“每年”是指按购房发票所载日期起至售房发票开具之日止,每满12个月计1年;超过1年,未满12个月但超过6个月的,可以视同1年。


  扣除项目具体包括:购买原价、加计扣除数额、按国家统一规定交纳的有关费用,以及在转让环节缴纳的税金。


  第三十六条 纳税人转让从房地产二级市场购入未超过1年(含1年)、自建房使用未超过1年(含1年)的房产,不适用旧房转让土地增值税政策。


  扣除项目具体包括:取得土地使用权支付的地价、购买原价、自建房建造价格、按国家统一规定交纳的有关费用,以及转让环节缴纳的税金。


  第三十七条 对转让旧房过程中有下列情形之一的,可以按照核定征收方式计征土地增值税:


  (一)未能提供合法、有效的房屋购买合同和构成房屋原值的相关凭证,不能正确计算房屋原值的;


  (二)未能提供支付合理费用的相关凭证,不能正确计算合理费用的。


  第三十八条 核定征收包括核定扣除项目、核定征收率:


  (一)核定扣除项目,指纳税人不能提供购房发票,主管税务机关在确定其加计扣除基数时可以依据不动产证登记价格或在国土产权管理部门查询的原购买价格核定。


  属于自建房(含适用旧房政策的房地产开发产品)的,主管税务机关可以依据房产建造价格以及原地价款,核定加计扣除的基数。


  (二)核定征收率,指按照核定征收率计算应当缴纳的土地增值税。核定征收率仅适用于个人转让存量房土地增值税征收,具体核定征收率可适用《深圳市地方税务局关于土地增值税核定征收有关问题的通知》(深地税发[2009]460号)的有关规定。


  第九章 附则


  第三十九条 本规程规定的“集体合议”机制由各区税务局自行确定,合议成员至少包括3人。


  第四十条 本规程自2020年1月1日起施行。


  第四十一条 本规程由国家税务总局深圳市税务局负责解释。



关于《国家税务总局深圳市税务局关于发布[土地增值税征管工作规程]的公告》的政策解读


国家税务总局深圳市税务局         2019-11-27


  根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则等有关法律法规,我局制定了《国家税务总局深圳市税务局关于发布〈土地增值税征管工作规程〉的公告》(以下简称《公告》)。为方便纳税人理解,现将政策解读如下:


  一、《公告》的出台背景


  为了适应税务机关机构改革后新的征管形势,提升我市土地增值税管理水平,我局结合具体职能调整情况以及土地增值税的征管现状,制定该《公告》,以进一步加强土地增值税项目登记、清算申报、清算管理、尾盘销售、旧房转让等征收管理。


  二、《公告》的主要内容


  (一)关于各区税务局和各稽查局的土地增值税管理职责


  土地增值税的主管税务机关是房地产所在地的区税务局;各稽查局负责查处我市范围内土地增值税偷、逃、抗等税收违法行为。


  (二)关于土地增值税房地产项目管理


  1.项目登记。结合我市房地产开发的实际情况,纳税人进行房地产开发,以规划部门审批的建设用地规划许可证中的项目名称办理项目登记;城市更新项目可结合城市更新项目批复、社会投资项目备案证等情况办理项目登记。


  对于分期开发的项目,可结合建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证以及纳税人会计核算情况,经集体合议后,确认按分期建设的项目进行项目登记。


  2.项目变更。纳税人项目登记后,因有关事项发生变化,确需变更的,应于有关事项发生变化之日起30日内向主管税务机关申请变更项目登记,并报送有关材料,主管税务机关应通过集体合议的方式确认是否变更项目登记。


  (三)关于我市保障性住房的预征


  《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)要求地方人民政府要切实落实土地供应、资金投入和税费优惠等政策,确保完成保障性住房建设任务。为贯彻落实中央文件的精神,积极支持保障性住房的建设,同时根据《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发[2010]53号)规定,房地产开发企业转让经政府部门批准建设的保障性住房暂不预征土地增值税,应在取得收入的次月15日内到主管税务机关备案。上述保障性住房指的是符合我市保障性住房范围的,主要包括公共租赁住房、政策性支持住房(安居型商品房、人才住房)等。


  (四)关于土地增值税清算申报流程


  土地增值税的清算主体是土地增值税的纳税人。主管税务机关负责土地增值税清算的受理和审核。纳税人符合土地增值税清算条件后,计算应当缴纳的土地增值税税额,先自行申报缴纳税款,经主管税务机关审核后,再结清该房地产开发项目应当缴纳土地增值税税款,多退少补。


  (五)关于可清算条件项目的后续管理


  为进一步加强达到可清算条件房地产项目的管理,及时组织清算,《公告》规定,对符合可清算条件的房地产项目,主管税务机关应在其符合第十五条情形起1年内制定清算计划,清算计划须经过集体合议。纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算申报。


  (六)关于清算审核管理


  为进一步规范清算审核工作,提升审核的专业性,《公告》要求主管税务机关成立项目清算审核组,并记录审核过程;规定了主管税务机关的审核期限、纳税人的缴税期限以及主管税务机关将纳税人移交稽查部门的情形。


  (七)关于清算后再转让的尾盘管理


  《公告》规定了土地增值税清算后再转让房地产的纳税期限,纳税人应按月汇总,并在次月纳税期限内申报缴纳土地增值税;进一步明确了清算后再转让尾盘的土地增值税计算方式。


  (八)关于房地产项目核定清算的流程


  对采取核定清算的房地产项目,由主管税务机关经集体合议后确定。纳税人直接转让国有土地使用权的,原则上不得核定征收。


  (九)关于旧房判断的标准


  《公告》规定旧房包括:从房地产二级市场购入超过1年(不含1年)、自建房使用超过1年(不含1年)的房产;从房地产三级市场购入的房产;从事房地产开发的纳税人将开发产品转为自用、出租等用途超过1年(不含1年)的房产。


  自建房(不含房地产开发产品)使用时间超过1年是指竣工验收时间至转让合同签订时间超过1年。


  (十)关于旧房转让核定征收的方法


  核定征收包括核定扣除项目、核定征收率两种方法。在核定扣除项目时,税务机关可依据不动产证登记价格或在国土产权管理部门查询的原购买价格核定纳税人加计扣除的基数;属于自建房的(含适用旧房政策的房地产开发产品),主管税务机关可依据房产建造价格以及原地价款,核定加计扣除的基数。核定征收率仅适用于个人转让存量房土地增值税征收。


  三、实施时间


  本《公告》自2020年1月1日起施行。


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  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

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  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

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       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。