业务招待费、广告费和业务宣传费税前扣除政策全汇集
发文时间:2021-04-16
作者:太阳雨
来源:品税阁
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小编整理最新的业务招待费、广告费和业务宣传费企业所得税税前扣除的政策汇集,分享给大家!


业务招待费


  一、基本规定


  根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十三条的规定:


  企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出,按照发生额的60%扣除,但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。


  二、具体规定


  1.根据《关于企业所得税执行中若干税务处理问题的通知》(国税函[2009]202号)的规定:


  企业在计算业务招待费、广告费和业务宣传费等费用扣除限额时,其销售(营业)收入额应包括《实施条例》第二十五条规定的视同销售(营业)收入额。


  2.关于筹办期业务招待费等费用税前扣除问题


  根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)的规定:


  企业在筹建期间,发生的与筹办活动有关的业务招待费支出,可按实际发生额的60%计入企业筹办费,并按有关规定在税前扣除;本公告规定适用于2011年度及以后各年度企业应纳税所得额的处理。


  根据《国家税务总局关于企业所得税若干税务事项衔接问题的通知》(国税函[2009]98号)第九条规定:开(筹)办费可以在开始经营之日的当年一次性扣除,也可以按照新税法有关长期待摊费用的规定处理,但一经选定,不得改变。作为长期待摊费用处理的,根据《企业所得税法实施条例》第七十条的规定,作为长期待摊费用的支出,自支出发生月份的次月起,分期摊销,摊销年限不得低于3年。


  也就是说,筹建期发生的业务招待费的扣除不受收入的限制,筹建期发生的业务招待费计入开办费,企业可以选择在开始生产经营之日的当年一次性扣除,也可以选择分期摊销。选择分期摊销的,摊销年限不得低于3年。


  三、特殊规定


  1.房地产开发企业业务招待费


  根据《国家税务总局关于印发〈房地产开发经营业务企业所得税处理办法〉的通知》(国税发〔2009〕31号)第六条规定,企业通过正式签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》所取得的收入,应确认为销售收入的实现。因此,房地产开发企业销售未完工开发产品取得的收入,可以作为计提业务招待费、广告费和业务宣传费的基数。同时为了不重复计提,需要减去销售未完工产品转完工产品确认的销售收入。


  2.从事股权投资业务的企业取得的股息、红利以及股权转让收入计算扣除基数


  根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函〔2010〕79号)的规定:对从事股权投资业务的企业(包括集团公司总部、创业投资企业等),其从被投资企业所分配的股息、红利以及股权转让收入,可以按规定的比例计算业务招待费扣除限额。


  3.视同销售(营业)收入计算扣除基数


  根据《国家税务总局关于企业所得税执行中若干税务处理问题的通知》(国税函〔2009〕202号)第一条规定:“企业在计算业务招待费、广告费和业务宣传费等费用扣除限额时,其销售(营业)收入额应包括《实施条例》第二十五条规定的视同销售(营业)收入额。”


  企业所得税视同销售包括:(一)非货币性资产交换视同销售收入(二)用于市场推广或销售视同销售收入(三)用于交际应酬视同销售收入(四)用于职工奖励或福利视同销售收入(五)用于股息分配视同销售(六)用于对外捐赠视同销售收入(七)用于对外投资项目视同销售收入(八)提供劳务视同销售收入(九)其他。


  4.查补收入计算扣除基数


  根据《国家税务总局关于查增应纳税所得额弥补以前年度亏损处理问题的公告》(国家税务总局公告2010年第20号)第一条规定:查补收入可以弥补以前年度亏损。


  因此,如果查补的收入属于“主营业务收入、其他业务收入,视同销售收入”中的一种,其就应该对应调整至所属年度。业务招待费的扣除限额是以年度“全年销售(营业)收入”为基数的,包含主营业务收入、其他业务收入,视同销售收入。而查补的收入属于其发生年度收入的一部分,自然应允许其作为计算扣除业务招待费、广告费和业务宣传费限额基数。


  再看一些地方的规定也体现这一原则。《河北省国家税务局、河北省地方税务局关于明确企业所得税若干业务问题的公告》(河北省国家税务局、河北省地方税务局公告2012年第1号)第十二点规定,对纳税人在稽查、检查过程中查补的收入,可以作为所属年度企业业务招待费、广告费和业务宣传费的计算基数。


  业务招待费是指企业为生产、经营业务的合理需要而支付的应酬费用。它是企业生产经营中所发生的实实在在、必需的费用支出,是企业进行正常经营活动必要的一项成本费用。


  税法上没有明确界定业务招待费,通常来说招待客户的餐饮费、住宿费、交通费、赠送给客户的礼品费、正常的娱乐活动费、安排客户旅游的费用等都可以作为业务招待费核算。


  业务招待费扣除采用“双限额”、“孰小原则”,主要是考虑到商业招待和个人消费之间难以区分的因素。


  业务招待费限额扣除基数包括主营业务收入、其他业务收入、视同销售收入等。


广告费和业务宣传费


  一、基本规定


  根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十四条的规定:


  企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,不超过当年销售(营业)收入15%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。


  二、具体规定


  1.根据《关于企业所得税执行中若干税务处理问题的通知》(国税函[2009]202号)的规定:


  企业在计算业务招待费、广告费和业务宣传费等费用扣除限额时,其销售(营业)收入额应包括《实施条例》第二十五条规定的视同销售(营业)收入额。


  2.根据《关于企业所得税若干税务事项衔接问题的通知》(国税函[2009]98号)的规定:


  企业在2008年以前按照原政策规定已发生但尚未扣除的广告费,2008年实行新税法后,其尚未扣除的余额,加上当年度新发生的广告费和业务宣传费后,按照新税法规定的比例计算扣除。


  3.关于筹办期广告费和业务宣传费税前扣除问题


  根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)的规定:


  企业在筹建期间发生的广告费和业务宣传费按实际发生额,计入开办费,并按有关规定在税前扣除。本公告规定适用于2011年度及以后各年度企业应纳税所得额的处理。


  根据《国家税务总局关于企业所得税若干税务事项衔接问题的通知》(国税函[2009]98号)第九条规定:开(筹)办费可以在开始经营之日的当年一次性扣除,也可以按照新税法有关长期待摊费用的规定处理,但一经选定,不得改变。作为长期待摊费用处理的,根据《企业所得税法实施条例》第七十条的规定,作为长期待摊费用的支出,自支出发生月份的次月起,分期摊销,摊销年限不得低于3年。


  也就是说,筹建期发生的广告费和业务宣传费的扣除不受收入的限制,筹建期发生的广告费和业务宣传费计入开办费,企业可以选择在开始生产经营之日的当年一次性扣除,也可以选择分期摊销。选择分期摊销的,摊销年限不得低于3年。


  三、特殊规定


  1.房地产开发企业业务招待费


  根据《国家税务总局关于印发〈房地产开发经营业务企业所得税处理办法〉的通知》(国税发〔2009〕31号)第六条规定,企业通过正式签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》所取得的收入,应确认为销售收入的实现。因此,房地产开发企业销售未完工开发产品取得的收入,可以作为计提业务招待费、广告费和业务宣传费的基数。同时为了不重复计提,需要减去销售未完工产品转完工产品确认的销售收入。


  2.化妆品制造或销售、医药制造和饮料制造(不含酒类制造)企业的广告费和业务宣传费


  根据《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除政策的通知》(财税[2017]41号)以及《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局公告2020年第43号)规定:


  对化妆品制造或销售、医药制造和饮料制造(不含酒类制造)企业发生的广告费和业务宣传费支出,不超过当年销售(营业)收入30%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。


  3.关联企业分摊广告费和业务宣传费


  根据《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除政策的通知》(财税[2017]41号)以及《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局公告2020年第43号)规定:


  对签订广告费和业务宣传费分摊协议(以下简称分摊协议)的关联企业,其中一方发生的不超过当年销售(营业)收入税前扣除限额比例内的广告费和业务宣传费支出可以在本企业扣除,也可以将其中的部分或全部按照分摊协议归集至另一方扣除。另一方在计算本企业广告费和业务宣传费支出企业所得税税前扣除限额时,可将按照上述办法归集至本企业的广告费和业务宣传费不计算在内。


  该政策的要点有:


  (一)本企业与关联方的总体扣除限额不得超出规定标准。


  (二)关联企业之间签订的广告费分摊协议,可根据分摊协议自由选择是在本企业扣除或归集至另一方扣除。关联方归集到另一方扣除的广告费,必须在按其销售收入的规定比例计算的限额内,且该转移费用与在本企业(被分摊方)扣除的费用之和,不得超过按规定计算的限额。


  (三)接受归集扣除的关联企业不占用本企业原扣除限额。即本企业可扣除的广告宣传费按规定照常计算扣除限额,另外还可以将关联企业未扣除而归集来的广告宣传费在本企业扣除。但被分摊方不得重复计算扣除。


  【案例】品税阁公司和A企业是关联企业,根据分摊协议,A企业在2019年发生的广告费和业务宣传费的30%,归集至品税阁公司扣除。假设2019年A企业销售收入为2000万元,当年实际发生广告费和业务宣传费为500万元,其广告费和业务宣传费的扣除比例为销售收入的15%。请计算A企业分摊后可税前扣除的广告费和业务宣传费。


  【解析】


  A企业2019年广宣费的税前扣除限额为2000×15%=300(万元),实际发生广告费和业务宣传费为500万元,超出限额500-300=200万元。


  A企业分摊到品税阁公司扣除的广宣费应为300×30%=90(万元),而不是实际发生额500×30%=150(万元)(注:归集到另一方扣除的广告宣传费只能是费用发生企业依法可扣除限额内的部分或者全部,而不是实际发生额。)


  故A企业2019年度纳税调增额为分摊至品税阁公司的部分+超限额部分=90+200=290万元。


  A企业结转以后年度扣除的广告费和业务宣传费为500-300=200(万元),(注意不是500-300*70%=290万元,因为290万中有90万元是分摊给品税阁公司的,故不能由A结转扣除,应剔除)。


  广告费和业务宣传费等跨年度纳税调整明细表填报如下:

image.png

【接上例】假设2019年品税阁公司销售收入为5000万元,当年实际发生广告费和业务宣传费为1000万元,其广告费和业务宣传费的扣除比例为销售收入的15%,请计算该公司接受分摊归集后可税前扣除的广告费和业务宣传费。


  【解析】


  品税阁公司2019年广宣费的税前扣除限额为5000×15%=750(万元),A企业2019年转移来的广告费和业务宣传费为90万元,则品税阁公司本年度允许扣除的广宣费为750+90=840(万元)


  注:接受归集扣除广告费和业务宣传费的关联企业,其接受扣除的费用不占用本企业的扣除限额本企业可扣除的广告费和业务宣传费,除按规定比例计算的限额外,还可以将关联企业未扣除而归集来的广告费和业务宣传费在本企业扣除。


  故2019年度品税阁公司纳税调增额为超限额部分=1000-840=160万元。


  品税阁结转以后年度扣除的广宣费为1000-750=250(万元)。(注意:结转扣除额不是1000-750-90=160万元,因为这90万元是由A分摊而来,本就应该由品税阁公司结转以后年度扣除,故不应从结转额中剔除)


  广告费和业务宣传费等跨年度纳税调整明细表填报如下

image.png

 4.烟草企业广告费和业务宣传费


  根据《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除政策的通知》(财税[2017]41号)以及《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局公告2020年第43号)规定:


  烟草企业的烟草广告费和业务宣传费支出,一律不得在计算应纳税所得额时扣除。


  5.视同销售(营业)收入计算扣除基数


  根据《国家税务总局关于企业所得税执行中若干税务处理问题的通知》(国税函〔2009〕202号)第一条规定:“企业在计算业务招待费、广告费和业务宣传费等费用扣除限额时,其销售(营业)收入额应包括《实施条例》第二十五条规定的视同销售(营业)收入额。”


  企业所得税视同销售包括:(一)非货币性资产交换视同销售收入(二)用于市场推广或销售视同销售收入(三)用于交际应酬视同销售收入(四)用于职工奖励或福利视同销售收入(五)用于股息分配视同销售(六)用于对外捐赠视同销售收入(七)用于对外投资项目视同销售收入(八)提供劳务视同销售收入(九)其他。


  6.查补收入计算扣除基数


  根据《国家税务总局关于查增应纳税所得额弥补以前年度亏损处理问题的公告》(国家税务总局公告2010年第20号)第一条规定:查补收入可以弥补以前年度亏损。


  因此,如果查补的收入属于“主营业务收入、其他业务收入,视同销售收入”中的一种,其就应该对应调整至所属年度。广告费和业务宣传费限额基数的扣除限额是以年度“全年销售(营业)收入”为基数的,包含主营业务收入、其他业务收入,视同销售收入。而查补的收入属于其发生年度收入的一部分,自然应允许其作为计算扣除广告费和业务宣传费限额基数。


  再看一些地方的规定也体现这一原则。《河北省国家税务局、河北省地方税务局关于明确企业所得税若干业务问题的公告》(河北省国家税务局、河北省地方税务局公告2012年第1号)第十二点规定,对纳税人在稽查、检查过程中查补的收入,可以作为所属年度企业业务招待费、广告费和业务宣传费的计算基数。


  7.从事股权投资业务的企业取得的股息、红利以及股权转让收入是否作为计算扣除基数


  现行政策只有《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函〔2010〕79号)规定“对从事股权投资业务的企业(包括集团公司总部、创业投资企业等),其从被投资企业所分配的股息、红利以及股权转让收入,可以按规定的比例计算业务招待费扣除限额。”而对于从事股权投资业务的企业(包括集团公司总部、创业投资企业等),其从被投资企业所分配的股息、红利以及股权转让收入,并没有相关政策依据,因此不能作为广告费和业务宣传费的计算基础。


  四、广告费和业务宣传费与赞助费的区别


  所得税扣除规定中的广告费是指企业通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或所提供的服务,激发消费者的购买欲望,而支付给广告经营者、发布者的费用;业务宣传费是指企业开展业务宣传活动所支付的费用,主要是指未通过广告发布者传播的广告性支出,包括企业发放的印有企业标志的礼品、纪念品等。二者的根本性区别为是否取得广告业专用发票。


  广告费与业务宣传费都是为了达到促销之目的而支付的费用,既有共同属性也有区别,由于现行税法对广告费与业务宣传费实行合并扣除,因此再从属性上对二者进行区分已没有任何实质意义,企业无论是取得广告业专用发票通过广告公司发布广告,还是通过各类印刷、制作单位制作如购物袋、遮阳伞、各类纪念品等印有企业标志的宣传物品,所支付的费用均可合并在规定比例内予以扣除。


  企业所得税中,不具有广告性质的赞助支出不得税前列支。在广告费和业务宣传费扣除中,要注意与赞助费支出区别。因此,判断一项费用是赞助费还是广告费和业务宣传费,取决于该项费用是否具有广告或者业务宣传的性质。主要看:


  一是费用支出的合同是不是有偿双务合同。如果企业对外支出费用属于单方面赠予,而未约定对方必须履行对外推介、宣传义务的,不能认为是广告费和业务宣传费的支出。


  二是费用支出的相对方是否广告经营者或广告发布者。


  三是是否通过一定媒介和形式推介产品或服务。推介宣传的对象是费用支出方自身或是其产品和服务,如果费用的支出不能带来直接或间接表现企业所提供的产品或服务的结果,也是非广告费和业务宣传费的支出。


  【案例】某公司赞助第三方活动,要求对方在活动中展示该公司的标识和形象信息,公司会计核算计入赞助费科目。


  【问题】此类支出能否作为广告费和业务宣传费支出税前扣除?


  【解析】《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》规定,企业发生的与生产经营活动无关的各种非广告性质赞助支出不得从税前扣除。对于宣传企业的产品或形象具有广告性质的赞助支出,属于与企业取得收入直接相关的支出,作为广告费和业务宣传费支出从税前扣除。


  该公司赞助第三方活动如果是为了宣传企业的形象,具有广告性质,可以作为广告费和业务宣传费支出从税前扣除。


  另外,企业为宣传本企业的产品或服务,通过第三方平台进行宣传,第三方平台公司收取的开票内容为信息推广服务费的支出,实际也是企业为宣传本企业的产品、服务或形象发生的支出,也应作为广告费和业务宣传费支出,在规定的比例内税前扣除。


  企业所得税申报表的变化对两项费用的影响


  《关于修订企业所得税年度纳税申报表有关问题的公告》(国家税务总局公告2019年第41号)修改了《纳税调整项目明细表》(A105000)“二、扣除类调整项目-(十七)其他”(第30行)的填写说明,在原有的“填报其他因会计处理与税收规定有差异需纳税调整的扣除类项目金额”基础上,增加了“企业将货物、资产、劳务用于捐赠、广告等用途时,进行视同销售纳税调整后,对应支出的会计处理与税收规定有差异需纳税调整的金额填报在本行”的表述。


  这一修订有什么影响呢?下面举例进行说明。某企业将自产产品用于市场推广,产品成本为8万元,不含税零售价为10万元,不考虑广告费和业务宣传费的扣除比例以及增值税,会计处理为:


  借:销售费用  80000


  贷:库存商品  80000


  纳税调整:企业首先应当视同销售处理,即确定“视同销售收入”100000元和“视同销售成本”80000元,最终调增应纳税所得额20000元。


  其次,再确定广宣费的税前扣除金额为100000元,但企业账面上的扣除金额为80000元,故调减所得额20000元,填入《纳税调整项目明细表》(A105000)“二、扣除类调整项目-(十七)其他”(第30行)。


  两项合计调整额为0。相关表单填报如下:

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  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

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  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

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  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

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       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。