财税字[1994]26号 财政部、国家税务总局关于增值税、营业税若干政策法规的通知
发文时间:1994-05-05
文号:财税字[1994]26号
时效性:条款失效
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失效提示:

1、根据财政部 国家税务总局关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知(财税[2009]9号),本文第九条、第十条自2009年1月1日起废止。

2、根据财政部 国家税务总局关于公布若干废止和失效的增值税规范性文件目录的通知(财税[2009]17号),本文第四条第(一)项、第六条第(二)项、第八条、第十一条自2009年2月26日起废止。

3、根据财政部 国家税务总局关于公布若干废止和失效的营业税规范性文件的通知(财税[2009]61号),本文第四条第二项、第十一条自2009年1月1日起废止。

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、税务局:  

新税制实施以来,各地陆续反映了一些增值税、营业税执行中出现的问题。经研究,现将有关政策问题法规如下:

一、关于集邮商品征税问题集邮商品,包括邮票、小型张、小本票、明信片、首日封、邮折、集邮簿、邮盘、邮票目录、护邮袋、贴片及其他集邮商品。

集邮商品的生产、调拨征收增值税。邮政部门销售集邮商品,征收营业税;邮政部门以外的其他单位与个人销售集邮商品,征收增值税。

二、关于报刊发行征税问题

邮政部门发行报刊,征收营业税;其他单位和个人发行报刊,征收增值税。

三、关于销售无线寻呼机、移动电话征税问题

电信单位(电信局及经电信局批准的其他从事电信业务的单位)自己销售无线寻呼机、移动电话,并为客户提供有关的电信劳务服务的,属于混合销售,征收营业税;对单纯销售无线寻呼机、移动电话,不提供有关的电信劳务服务的,征收增值税。

四、关于混合销售征税问题 [条款失效]

(一)根据增值税暂行条例实施细则(以下简称细则)第五条的法规,“以从事货物的生产、批发或零售为主,并兼营非应税劳务的企业、企业性单位及个体经营者”的混合销售行为,应视为销售货物征收增值税。此条法规所说的“以从事货物的生产、批发或零售为主,并兼营应税劳务”,是指纳税人的年货物销售额与非增值税应税劳务营业额的合计数中,年货物销售额超过50%,非增值税应税劳务营业额不到50%。

(二)从事运输业务的单位与个人,发生销售货物并负责运输所售货物的混合销售行为,征收增值税。

五、关于代购货物征税问题

代购货物行为,从同时具备以下条件的,不征收增值税,不同时具备以下条件的,无论会计制度法规如何核算,均征收增值税。

(一)受托方不垫付资金;

(二)销货方将发票开具给委托方,并由受托方将该项发票转交给委托方;

(三)受托方按销售方实际收取的销售额和增值税额(如系代理进口货物则为海关代征的增值税额)与委托方结算货款,并另外收取手续费。

六、关于棕榈油、棉籽油和粮食复制品征税问题

(一)棕榈油、棉籽油按照食用植物油13%的税率征收增值税;

(二)[条款失效]切面、饺子皮、米粉等经简单加工的粮食复制品,比照粮食13%的税率征收增值税。粮食复制品是指以粮食为原料经简单加工的生食品,不包括挂面和以粮食为原料加工的速冻食品、副食品。粮食复制品的具体范围,由国家税务总局各省、自治区、直辖市、计划单列市所属分局根据上述原则确定,并上报财政部和国家税务总局备案。

七、关于出口“国务院另有法规的货物”征税问题根据增值税暂行条例第二条:“纳税人出口国务院另有法规的货物,不得适用零税率”的法规,纳税人出口的原油;援外出口货物;国家禁止出口的货物,包括天然牛黄、麝香、铜及铜基合金、白金等;糖,应按法规征收增值税。

八、[条款失效]关于外购农业产品的进项税额处理问题增值税一般纳税人向小规模纳税人购买的农业产品,可视为免税农业产品按10%的扣除率计算进项税额。

九、[条款失效]关于寄售物品和死当物品征税问题寄售商店代销的寄售物品(包括居民个人寄售的物品在内)、典当业销售的死当物品、无论寄售单位是否属于一般纳税人,均按简易办法依照6%的征收率计算缴纳增值税,并且不得开具专用发票。

十、[条款失效]关于销售自己使用过的固定资产征税问题单位和个体经营者销售自己使用过的游艇、摩托车和应征消费税的汽车,无论销售者是否属于一般纳税人,一律按简易办法依照6%的征收率计算缴纳增值税,并且不得开具专用发票。销售自己使用过的其他属于货物的固定资产,暂免征收增值税。

十一、[条款失效]关于人民币折合率问题纳税人按外汇结算销售额的,其销售额的人民币折合率为中国人民银行公布的市场汇价。

十二、本法规自1994年6月1日起执行。


财政部 国家税务总局

一九九四年五月五日


海外代购行为的法律分析


  摘要:近年来,伴随着我国商业社会的进步以及信息技术的迅猛发展,电子商务已逐渐融入到人们的日常生活中,同时,国内外高档商品的价格差,人民币购买力的升值以及国民对海外购物需求的上涨等因素,使海外代购以其独特的优势受到越来越多消费者和经营者的追捧。然而,从2010年关税的上调新政到2012年的离职空姐代购案的发生,不仅让所有网络代购的卖家心惊胆战,也使社会对海外代购的法律风险得以更充分的认识。可以说,海外代购的诱惑与风险共存。因此,在我们看到海外代购的兴起和发展对中国带来积极作用的同时,也应该看到其带来的不利影响。无论是国家还是个人都应该多方面采取积极的规范和完善措施,以促进海外代购的健康快速发展。

  关键词:海外代购 网络销售 法律界定 法律风险 关税 防范风险 完善立法

  一、 海外代购的兴起和快速发展

  代购就是为别人从不同的地方代理购买东西而提供的一种服务。网络海外代购伴随着互联网的发展应运而生。网络海外代购一般是指海外代购商通过互联网帮别人从境外购买商品寄(带)回国内,分为卖家提供的商品代购以及买家指定的商品代购、私人代购和官方代购。近年来,这一群体在不断的完善和壮大,并且海外代购的营业额在中国现已十分可观。有资料显示,2011年我国海外代购市场交易规模达265亿元,同比增长120.83%,预计今年飙升至480亿元。代购产业之所以能有如此大的规模,是因为它所具有的独特优势。

  首先,就同类商品而言,国内的增值税、消费税等各种税收叠加起来,国内的价格往往比在国外的价格高得多。甚至是本国生产的商品,因为国内的运输费、税收加上公关的各种灰色费用的附加,出现了在国外购买比在国内购买更便宜的现象。再加上国外电子商务较为成熟、竞争激烈,因此商品价格普遍较低,如数码产品、图书、首饰、护肤品、运动产品等,都有50%-60%的折扣。针对国内的收入水平,如此低价有着相当的诱惑力。

  其次,国内的食品安全等问题屡屡曝光,尤其是继三聚氰胺问题之后,乳业圈中的任何风吹草动,公众都会风声鹤唳,扩大到整个食品安全行业,国人对其质量品质一直是心有顾虑,这同样让网民不得不把目光投向于购买国外的商品特别是食品,如奶粉等。

  再次,从技术上来讲,海外代购使购物环节更高效便捷。在全球庞大的网页数量中,中文网页所占比例不足5%,这对于国内的消费者而言,相当一部分消费者将在获取国外商品信息时产生障碍。而海外网络代购恰恰能避免国际性的个人购物环节中产生的外汇管制、国际信用卡结算、通关速度、外语读写能力及资金安全等问题。

  二、对海外代购行为及产品的法律界定

  近期的“前空姐被判刑”事件,使很多人陷入一种错误的认识,认为海外代购的产品就等同于走私货。但实际上,如果依法缴纳了海关税的代购或者代购的物品本身属于免税的,那么代购就是正当的,合法的,只有在代购的物品不属于免税的,且逃避海关税收,才是非法的,涉嫌走私的。

  我国现今网上流行的代购主体概括起来主要有两种,第一种是正规的国际网络代购网站。在这些大型的购物网站上,存在着一些代购某一种或几种品牌的网上店铺,消费者通过在实体店中寻找自己喜欢的款式,然后记录下该款物品的型号和尺码等信息,再与代购店铺通过网上即时通信系统或其他联络方式协商代购费用、运输方式及费用的承担,之后分别通过网上支付系统和快递进行货物与价款的结算。采取这种方式进行代购的代购商主要是基于不同地区的商品在品种和价格上存在巨大差别而进行交易服务。由于这些代购网站是通过正规的国际邮递系统进行货物流转的,因此在入境时已按我国规定交纳了相应的进口税款,因此相对来说与在国外购买在价格上并没有太大优势,其主要解决了境内消费者在商品品种稀缺性的问题。因此在税收方面问题不大,不会存在明显的偷漏税情况。第二种就是个人国际代购者。也就是空乘一类人员,他们利用自己或他人经常出入境的机会,随身携带为委托人代购的物品入境,把该物品作为自己的使用物品,从而规避相应的进口税收,进而使代购商品具有价格优势,赚取更高额的代购费,这种行为就很有可能导致了商品的走私。据1994年海关部门出台的规定,“寄自或寄往港澳地区的个人物品,限值为800元,免税额为400元;寄自或寄往其他地区的个人物品限值为1000元,免税额为500元”。而到了2010年,海关总署连续出台了《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》和《关于进境旅客携带个人自用进境物品征税的规定》两份文件。这两份文件针对海外代购环节中的邮寄和私人携带征税的标准变得更加严格,免征税税额标准个人邮寄为50元,个人自用进境物品为5000元。同时,今年4月15日起,海关总署发布的《2012年第15号公告正式实施新政》进一步细化了行邮税征税物品目录,并修改境外快递清关渠道。此举推高了海外代购的运营成本,迫使很多网民们只能将眼光转向那些偷逃关税的代购商品。也就引发了空姐代购案的风波。虽然很多网民对离职空姐表示同情,但是,从法律的角度来讲,对于案件的定性是没有问题的。《海关法》第47条规定,进出境物品的所有人应当向海关如实申报,并接受海关查验。《进出口关税条例》第57条规定,海关总署规定数额以内的个人自用进境物品,免征进口税。超过海关总署规定数额但仍在合理数量以内的个人自用进境物品,由进境物品的纳税义务人在进境物品放行前按照规定缴纳进口税。可见,代购空姐案当事人的行为违反了相关海关法律法规的规定。根据我国刑法第153条的规定,个人走私普通货物,偷逃税款达到5万元的,就构成走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在50万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。可见,逃税的代购商品大多是发生在此种情况之下的。

  三、海外代购行为可能面临的法律风险

  海外代购的法律关系中,一般涉及三个主体:买家,即实际购买人;代购人,即名义购买人;还有商品出卖人。代购的整个过程实际上包含着两个法律关系:一是实际购买人和名义购买人之间的委托合同关系,委托的内容是购买指定的商品;二是名义购买人和商品出卖人之间的买卖合同关系。我国民法将此种特殊的制度称为“隐名代理”。在一般的代理关系中,代理人要以被代理人的名义从事法律行为,而隐名代理中代理人一般以自己的名义从事法律行为。在海外代购行为中,代购人作为隐名代理人参与到这一法律行为中。   对于实际购买人的权利如何保障问题而言,海外代购面临的法律风险主要在于商品售出以后。而此种风险无疑在2010年雅培公司宣布召回500万罐“甲虫奶粉”事件中可见一斑。此次问题奶粉事件,除了频现的奶粉安全问题让消费者“头又大了”,中国消费者海外代购退货无门难题也浮出水面,海外代购维权难的警钟再次被敲响。2010年9月22日雅培在美国、波多黎各、关岛以及其它一些加勒比海国家主动、自发召回部分Similac?品牌婴儿配方粉产品。并且雅培进口到中国销售的婴儿配方奶粉均未受到此次召回的影响。但事实上,通过旅游购买、亲友邮寄和网络代购等渠道,美国产的雅培奶粉早已走进中国诸多家庭。而雅培中国方面委托的公关公司却表示,雅培在中国市场的正规销售渠道仅包括商场、超市等,不包括淘宝等购物网站,雅培在中国销售的同类产品全部来自新西兰、欧洲和新加坡,安全可靠。虽然最后雅培中国对于一些中国海外代购的消费者宣布了一比一更换雅培在中国销售的产品的解决方案,但仍然使很多中国消费者在此次事件中遭遇了退货难的问题。首先,我们将海外代购分为三种:熟人海外代购、职业私人代购和官方代购。接下来,在三种代购方式中,每种方式所面临的法律风险又各有不同。

  第一,通过熟人代购奶粉的消费者,在维护自身权利时面临的风险最小。真正购买人可以从熟人那里取得购物凭证,进而主张权利。但后续的问题又比较棘手。购买人想向雅培的海外零售商诉求赔偿时,也存在两大问题,即法律的适用和合同的相对性。如代购人与海外零售商的购买合同是在美国订立的,适用美国法律,而损害发生在中国,就可能涉及法律适用性的问题。如果在中国当地主张权利,但因涉及的被告为国外的厂商,国内的法院很可能不予立案。但如果去国外主张权利,跨洋维权的成本巨大,而且网购、海外代购还可能存在证据不足等情况。另外,如果要援用合同法,名义购买人为合同的当事人,实际购买人直接起诉零售商违约,鉴于合同的相对性,原告身份会受到质疑。

  第二,通过职业代购方式购买奶粉的消费者,除会遇到熟人海外代购的各种风险外,职业私人代购还有自身特殊的风险:由于网络的虚拟性,代购环节出现问题,代购人可以轻易逃脱,正如在雅培奶粉案件中,如果实际购买人既不能与代购人取得联系又难以直接与国外商家接触,对于自身的利益便无法维护。退一步讲,由于职业私人代购服务缺乏严格的审批程序,代购人很有可能利用信息不对称的优势,赚取过多差价,损害购买人的利益;并且,大量职业私人代购还可能涉嫌逃税,触犯国家税法。

  第三,通过官方代购也就是专业类的购物网站购买奶粉的消费者,虽然它的代购方式法律风险相对较低,但是也不能避免来自于网络的潜在隐患:例如在商家信用、产品质量、投诉退货等环节出现的风险。

  四、正确适用法律,防范海外代购的法律风险

  海外代购的标的是所提供的海外代购服务,这不同于各大购物网站上一些以“代购”为招牌而本质上是网络销售的销售模式。两者在定性和法律适用上都有着很大的不同。

  (1)网络销售的标的是所销售的商品,而网络代购的标的是所提供的代购服务。

  (2)网络销售的店家是商品的提供者,而网络代购的店家是服务的提供者。

  (3)网络销售是店家已购商品的转售,网络代购是根据客户的要求采购后交付。

  (4)网络销售店家的收益足商品的转售价格,而网络代购的收益是所收取的服务报酬。

  由于两种模式的不同,其适用法律和监管机构也不尽相同。

  首先,行为适用的法律规范不同。销售货物是通过虚拟的网络来完成货物的订购、销售,其销售、食品经营的本质并没有改变。《中华人民共和国产品质量法》等多部法律、法规都对该销售行为进行严格的规范和制约。例如,在食品网络销售领域不仅《中华人民共和国食品安全法》、《食品标志管理规定》可以对其进行规制,而且在《食品标志管理规定》中从对于食品的包装、产品标志必须中文化的规定中对于从事网络销售海外食品的行为进行了规范:第24条中明确规定“食品标志所用文字应当为规范的中文”、“食品标志可以同时使用汉语拼音或者少数民族文字,也可以同时使用外文。但应当与中文有对应关系”。而且相关法律法规中对于销售进口食品的,其进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品除制定符合食品安全国家标准外,还要求通过出入境检验检疫机关的检查。可见,此种销售模式的法律规范是相对完善的。而对于海外代购这种模式,现行的法律、法规却很难找出可以直接适用的。由于“代购”属于一种服务,当代购的产品出现质量问题时或出现其他纠纷时,可以考虑适用的只有《中华人民共和国消费者保护法》和《中华人民共和国海关法》等为数不多的一些法律、法规来对其进行规制。

  其次,商品适用税率不同。鉴于两种模式经营的标的差异,两者所适用的税率也不尽相同。对于海外产品的海外销售而言,商家进口的是货物,适用《中华人民共和国海关进出口税则》进行税款计核。对于真正的海外代购来说,由于其经营的标的是服务行为,而非商品本身,当网络店家采取邮递方式或者携运方式由境外直接获取进口商品时,该进口方式使得该进口商品可能具有物品的性质,此时则依据《入境旅客行李物品和个人邮递物品进口税税率表》来核算税费。

  第三,行为适用税种不同。根据《财政部国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》(〔94〕财税字第026号)的有关规定,代购货物行为,凡同时具备以下条件的,不征收增值税;不同时具备以下条件的,无论会计制度如何核算,均征收增值税,条件为:(1)受托方不垫付资金;(2)销货方将发票开具给委托方,并由受托方将该项发票转交给委托方;(3)受托方按售方实际收取的销售额和增值税额(如系代理进口货物则为海关代征的增值税额)与委托方结算贷款,并另外收取手续费。也就是说,根据税法对于典型代购行为的界定,代购行为应是同时满足以上三个条件代购方才免征增值税。而网络销售模式则不同:首先,销售方由于其商品渠道的特殊性,往往不能向委托方提供正规的发票,有些时候正是由于其没有缴纳相应税款才使其商品具有相对低廉的价格,其次,销售方往往在接受代购之前即已经具有了相应的物品,最后,由于现有网络支付系统的原因,销售购方一般需要垫付货款。所以,很多商家就打起“代购”的牌子逃避了应缴纳的增值税。

  五、对规范和完善海外代购的法律思考

  海外代购的兴起和发展在促进国际间资源的优化配置,丰富国内百姓的消费选择,带给国内企业积极的竞争环境等方面无疑产生积极的影响。同时,海外代购在造成国家税收损失,关税保护能力削弱,网上跨境支付可能引发多种金融风险,对国内相关企业尤其零售企业造成冲击以及会造成消费者和代购商面临诸多风险等方面也带来不利的影响。因此,为了促进海外代购的健康快速发展,应当采取积极的规范和完善措施。首先,完善海外代购的相关立法,包括对于私人代购业务准入条件及电子商务监管等方面予以规范和完善,让海外代购有法可依。同时,作为税务部门也应当加强对海外代购税收征管的监管力度,以防止国家税收的大量流失。最后,作为海外代购的消费者和代购商,更应当增强自己的风险意识,合法经营、依法维权。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。