财会字[1997]28号 财政部关于印发《国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定》的通知
发文时间:1997-07-31
文号:财会字[1997]28号
时效性:全文有效
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国务院各部、委、各直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

为了配合“优化资本结构”试点城市试行国有企业破产规范国有企业实施破产中的会计工作,我们制定了《国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时函告我部。

附件一:


国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定


为了适应建立现代企业制度的需要,规范企业破产的会计处理,根据有关法律、法规和相关的财务制度,制定本规定。

一、破产企业的会计处理

(一)破产企业在宣告破产并成立破产清算组后,应接受清算组的指导,协助清算组对企业的各种资产(包括流动资产、固定资产、长期投资、无形资产及其他资产)进行全面的清理登记,编造清册;同时,对各项资产损失,债权债务进行全面核定查实。

(二)破立企业应于法院宣告破产日,按照办理年度决算的要求,进行财产清查,计算完工产品和在产品成本、结转各损益类科目、结转利润分配等,进行相关的帐务处理。在此基础上编制宣告破产日的资产负债表、自年初起至破产日的损益表,以及科目余额表,报表格式和编制方法按现行会计制度有关规定执行;并将编制的会计报表报送主管财政机关、同级国有资产管理部门和企业主管部门。

(三)破产企业按上述规定编制会计报表后,应向清算组办理会计档案移交手续。会计档案移交以前,企业应当按照《会计档案管理办法》妥善保管,任何单位和个人不得非法处理。

二、清算组的会计处理

清算组应当接管属于破产企业的财产,并对破产清算过程中的有关事项(如清算、变卖和分配财产等)加以如实的记录。

(一)科目设置

清算组应于清算开始日另立新帐。清算组应设置以下会计科目:

1.资产类

(1)现金,核算被清算企业的库存现金。

(2)银行存款,核算被清算企业存入银行的各种存款以及持有的外埠存款、银行汇票存款、银行本票存款、信用证存款等。

(3)应收票据,核算被清算企业持有的商业汇票,包括商业承兑汇票和银行承兑汇票。

(4)应收款,核算被清算企业除应收票据以外的各种应收款项。

(5)材料,核算被清算企业库存以及在途的各种材料的实际成本。

(6)半成品,核算被清算企业尚未完工产品的实际成本。被清算企业的自制半成品成在本科目核算。

(7)产成品,核算被清算企业库存的各种产成品、代制代修品等的实际成本。被清算企业的外购商品也在本科目核算。

(8)投资,核算被清算企业持有的各种投资,包括股票投资、债券投资和其他投资。

(9)固定资产,核算被清算企业所有的固定资产的净值。

(10)在建工程,核算被清算企业尚未完工的各项工程的实际成本。被清算企业的库存工程物资的实际成本以及预付工程款,也在本科目核算。

(11)无形资产,核算被清算企业持有的各种专利权、非专利技术、商标权等各种无形资产的价值。

2.负债类

(1)借款,核算被清算企业需偿还的各种借款,包括短期借款、长期借款。

(2)应付票据,核算被清算企业需偿付的商业汇票包括银行承兑汇票和商业承兑汇票。

(3)其他应付款,核算被清算企业需偿付的除应付票据以外的各种款项。

(4)应付工资,核算被清算企业需支付给职工的工资。

(5)应付福利费,核算被清算企业需支付给职工的福利费用。

(6)应交税金,核算被清算企业需交纳的各种税金,如增值税、营业税、消费税、资源税、所得税等。企业尚未抵扣的期初进项税额,也在本科目核算,并应单独设置“期初进项税额”明细科目进行明细核算。

(7)应付利润,核算被清算企业需支付给投资者的利润。

(8)其他应交款,核算被清算企业需交纳的除应交税金、应付利润以外的其他各种需上交的款项,包括教育费附加等。

(9)应付债券,核算被清算企业需偿付的债券本息。

3.清算损益类

(1)清算费用,核算被清算企业在清算期间发生的各项费用。本科目应按发生的费用项目设置明细帐。

(2)土地转让收益,核算被清算企业转让土地使用权取得的收入以及土地使用权出让所得支付的职工安置费等。企业发生的与转让土地使用权有关的成本、税费,如应缴纳的有关税金、支付的土地评估费用等,也在本科目核算。

(3)清算损益,核算被清算企业在破产清算期间处置资产、确认债务等发生的损益。被清算企业的所有者权益,也在本科目核算。

清算组可根据被清算企业的具体情况,增设、减少或合并某些会计科目。

(二)有关帐务处理

1.结转期初余额

清算组应于清算开始日,根据破产企业移交的科目余额表,将有关会计科目的余额转入新的帐户,并编制新的科目余额表。具体转帐的帐务处理如下:

(1)将“现金”科目的余额转入新设置的“现金”科目。

(2)将“银行存款”科目的余额和“其他货币资金”科目中的外埠存款、银行汇票存款、银行本票存款、信用证存款等明细科目的余额转入新设置的“银行存款”科目。

(3)将“应收票据”科目的余额转入新设置的“应收票据”科目。

(4)将“应收帐款”、“预付帐款”和“预收帐款”各所属明细科目的借方余额和“其他应收款”科目的余额、“其他货币资金”科目中的“在途货币资金”明细科目的余额转入新设置的“应收款”科目。

(5)将“材料采购”、“原材料”、“包装物”、“低值易耗品”、“材料成本差异”、“委托加工材料”等材料类科目的余额全部转入新设置的“材料”科目。

(6)将“自制半成品”、“生产成本”、“制造费用”科目的余额转入新设置的“半成品”科目。

(7)将“产成品”、“分期收款发出商品”等产品类科目的余额转入新设置的“产成品”科目。

(8)将“短期投资”和“长期投资”科目的余额转入新设置的“投资”科目。

(9)将“固定资产”科目的余额,减去“累计折旧”科目余额后的差额转入新设置的“固定资产”科目。

(10)将“在建工程”科目的余额转入新设置的“在建工程”科目。

(11)将“无形资产”科目的余额转入新设置的“无形资产”科目。

(12)将“短期借款”、“长期借款”科目的余额转入新设置的“借款”科目。

(13)将“应付票据”科目的余额转入新设置的“应付票据”科目。

(14)将“应付帐款”、“预付帐款”、“预收帐款”科目所属明细科目的贷方余额、“其他应付款”、“长期应付款”、“专项应付款”科目的余额转入新设置的“其他应付款”科目。

(15)将“应付工资”和“应付福利费”科目的余额分别转入新设置的“应付工资”和“应付福利费”科目。

(16)将“应交税金”、“应付利润”、“其他应交款”科目的余额分别转入新设置的“应交税金”、“应付利润”、“其他应交款”科目。将“待摊费用”科目中的“期初进项税额”明细科目的余额转入新设置的“应交税金”科目。

(17)将“应付债券”科目的余额转入新设置的“应付债券”科目。

(18)将“实收资本”、“资本公积”、“盈余公积”、“利润分配”各科目的余额转入新设置的“清算损益”科目。

(19)将“坏帐准备”科目的余额转入新设置的“清算损益”科目。

(20)将尚未摊销的“待摊费用”(不包括“期初进项税额”明细科目余额)、“递延资产”科目的余额转入新设置的“清算损益”科目。

(21)将尚未转销的“递延税款”科目的余额转入新设置的“清算损益”科目。

(22)将预提但尚未支出的各项费用的余额,从“预提费用。科目转入新设置的”清算损益“科目。

(23)将“待处理财产损益”、“待转销汇兑损益”科目的余额转入新设置的“清算损益”科目。

2.处理破产财产的帐务处理

清算期间,处置破产财产、发生零星的产品销售收入和其他业务收入等,分别以下情况进行处理:

(1)收回应收款等债权,按实际收回的金额或预计可变现金额,借记“银行存款”、“产成品”等科目,按应收金额和实收金额或预计可变现金额的差额,借记(或贷记)“清算损益”科目,按应收金额,贷记“应收款”、“应收票据”等科目。对于不能收回的应收款项,按核销的金额,借记“清算损益”科目,贷记“应收款”等科目。

(2)变卖材料、产成品等存货,按实际变卖收入和收取的增值税额,借记“银行存款”等科目,按其帐面价值和变卖收入的差额,借记(或贷记)“清算损益”科目,按帐面价值,贷记“材料”、“产成品”等科目,按收取的增值税额,贷记“应交税金——应交增值税(销项税额)”科目(小规模纳税企业贷记“应交税金——应交增值税”科目)。

破产清算期间发生零星、正常的产品销售行为,应比照上述规定进行会计处理。

(3)清算期间取得的其他业务收入,应按实际收入金额,借记“银行存款”等科目,贷记“清算损益”科目;发生的税金等支出,借记“清算损益”科目,贷记“应交税金”等科目。

(4)处置、销售产品等应交纳的消费税等,借记“清算损益”科目,贷记“应交税金”科目。按交纳的增值税、消费税等流转税计算应交的城市维护建设税、教育费附加等,借记“清算损益”科目,贷记“应交税金——应交城市维护建设税”、“其他应交款——应交教育费附加”科目。

(5)变卖机器设备、房屋等固定资产以及在建工程,按实际变卖收入,借记“银行存款”等科目,按其帐面价值和变卖收入的差额,借记(或贷记)“清算损益”科目,按帐面价值,贷记“固定资产”、“在建工程”等科目。转让相关资产应缴纳的有关税费等,借记“清算损益”科目,贷记“应交税金;等科目。

(6)转让商标权、专利权等资产,按其实际变卖收入,借记“银行存款”等科目,按实际变卖收入与帐面价值的差额,借记(或贷记)“清算损益”科目,按资产的帐面价值,贷记“无形资产”等科目;转让相关资产应交纳的有关税费,借记“清算损益”科目,贷记“应交税金”等科目。

(7)分回的投资收益,采用成本法核算的,按实际取得的款项金额,借记“银行存款”等科目,贷记“清算损益”科目;采用权益法核算的,按实际取得的款项金额,借记“银行存款”等科目,贷记“投资”科目。

(8)转让对外投资,按实际取得的转让收入,借记“银行存款”等科目,按投资的帐面价值与转让收入的差额,借记(或贷记)“清算损益”科目,按投资的帐面价值,贷记“投资”等科目。

3.破产费用的帐务处理

支付的破产清算费用,如清算期间职工生活费,破产财产管理、变卖和分配所需费用,破产案件诉讼费用,清算期间企业设施和设备维护费用、审计评估费用,为债权人共同利益而支付的其他费用(包括债权人会议会务费、破产企业催收债务差旅费及其他费用),应于支付有关费用时,按照实际发生额,借记“清算费用”科目,贷记“现金”、“银行存款”等科目。

4.转让土地使用权、支付职工有关费用的帐务处理

转让土地使用权、支付离退休职工有关费用和职工安置费,应分别以下情况进行处理:

(1)转让土地使用权,按其实际转让收入,借记“银行存款”科目,按其帐面价值,贷记“无形资产”科目(如土地原评估后记入“固定资产”科目的,应贷记“固定资产”科目),按实际转让收入与帐面价值的差额,贷记“土地转让收益”科目转让原无偿划拨的土地,应按实际转让收入,借记“银行存款”科目,贷记“土地转让收益”科目;转让土地使用权应交纳的有关税费,借记“土地转让收益”科目,贷记“应交税金”等科目。

(2)从土地使用权转让所得中支付未参加养老、医疗社会保险的离退休职工的离退体费和医疗保险费,以及对自谋职业的职工支付一次性安置费,按实际支付金额,借记“土地转让收益”科目,贷记“现金”、“银行存款”科目。

(3)土地使用权转让所得不足支付职工安置费,以其他破产财产支付职工安置费,按实际支付金额,借记“清算损益”科目,贷记“现金”、“银行存款”科目。

5.清偿债务的帐务处理

破产财产收入优先支付破产费用后,按法定的顺序清偿债务,应分别以下情况进行处理:

(1)支付所欠职工工资和社会保险费等,按照实际支付金额,借记“应付工资”、“应付福利费”等科目,贷记“现金”、“银行存款”科目。在清算过程中发生的支付给职工的各种费用,应直接计入清算费用,不通过“应付工资”、“应付福利费”科目核算。

(2)交纳所欠的税费,按实际交纳的金额,借记“应交锐金”、“其他应交款”科目,贷记“银行存款”等科目。

(3)清偿其他破产债务,按实际清偿各种债务的金额,借记“应付票据”、“其他应付款”、“借款”等有关科目,贷记“现金”、“银行存款”等科目。

6.结转清算损益

清算终结时,应将有关科目的余额转入清算损益:

(1)将“清算费用”科目的余额转入清算损益,借记“清算损益”科目,贷记“清算费用”科目。

(2)将土地使用权转让净收益转入清算损益,借记“土地转让收益”科目,贷记“清算损益”科目。

(3)将需要核销的各项资产、不能抵扣的期初进项税额转入清算损益,借记“清算损益”科目,贷记“材料”、“产成品”、“无形资产”、“投资”、“应交税金”等科目。

(4)将应予注销的不再清偿的债务转入清算损益,借记“应付票据”、“其他应付款”、“借款”等科目,贷记“清算损益”科目。

(5)破产财产按照法定顺序清偿后的剩余部分,按规定应上缴主管财政机关(或同级国有资产管理部门),上缴时,应按实际上缴的金额,借记“清算损益”科目,贷记“银行存款”等科目。如实际清算收入小于清算费用,应立即终止清算程序,未清偿的破产债务不再清偿,有关清算费用、清算损益的结转按上述规定处理。

(三)会计报表

清算组接管破产企业财产后,应按以下规定编制会计报表(报表格式及编制说明附后),并报受理破产的人民法院、主管财政机关和同级国有资产管理部门:

1.清算开始时,将有关科目余额转入有关新帐后,应当编制清算资产负债表。

2.清算期间,应当按照人民法院、主管财政机关和同级国有资产管理部门规定的期限编制清算资产负债表、清算财产表、清算损益表。

3.清算终结时,应当编制清算损益表、债务清偿表。

(四)会计档案移交

清算终结后,清算组应当将接收的会计帐册等会计档案连同在清算期间形成的会计档案一并移交破产企业的业务主管部门或者人民法院,由业务主管部门或者人民法院指定有关单位保存。

会计档案保管要求和保管期限应当符合《会计档案管理办法》的规定。

三、上海、天津等国务院确定的“优化资本结构”试点城市的国有企业破产,执行本规定。

四、本规定自发布之日起执行。

附件二:会计报表格式及编制说明(略)

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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。