新金融准则下——以摊余成本计量的金融资产的财税处理
发文时间:2020-10-13
作者:彭怀文
来源:税屋
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一、“以摊余成本计量的金融资产”的简介


  (一)分类为“以摊余成本计量的金融资产”的条件


  按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》(财会(2017)7号,以下简称新金融准则)规定,金融资产分为四大类别。


  其中,同时满足如下条件的分类为“以摊余成本计量的金融资产”:


  (1)企业管理该金融资产的业务模式是以收取合同现金流量为目标。


  (2)该金融资产的合同条款约定,在特定日期产生的现金流量,仅为对本金和以偿付本金金额为基础的利息的支付。

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  (二)“以摊余成本计量的金融资产”在会计核算中包含的常见会计科目


  1.银行存款;


  2.其他货币资金;


  3.应收票据;


  4.应收账款;


  5.应收利息;


  6.其他应收款;


  7.坏账准备;


  8.债权投资;


  9.债权投资减值准备等。


  上述1-7的会计科目,都是一般企业常见的会计科目,但是按照新金融准则分类,属于“以摊余成本计量的金融资产”。


  (三)如何理解“摊余成本”?


  对于初涉金融资产的人,对于何谓“摊余成本”一定有点晕乎乎的。


  网上的百科是这样解释的:摊余成本(amortized cost)是指用实际利率(此处指同期市场利率)作计算利息的基础,投资成本减去利息后的金额。金融资产或金融负债的摊余成本,是指该金融资产或金融负债的初始确认金额经过调整后的结果。


  对于金融资产来讲,简单的理解“摊余成本”就是投资者要收回的“本金”。比如投资者以800元购入面值为1000元的债券,在购入时投入的本金800元,这时的摊余成本也就是800元。如果债券是5年期的,过一年后除去按票面约定利率支付的利息外,债券价值变成832元,因为按照实际利率摊销了债券折价,所以债券价值就从800元变成832元,虽然投资者暂时还不能收回,但这也是投资者的“本金”,直到债券到期时“本金”就会等于票面金额。因此,对于折价发行的债券摊余成本(本金)是一个从小变大的过程。


  对于溢价发行的债券同样是如此的,只是摊余成本(本金)是从大变小的过程。


  因此,所谓的“摊余成本”,简单的理解就是对于债券折价发行或溢价发行的差额,在债券约定还本付息期间内进行摊销,在未到期前债券的“实际成本”价值。


  对于平价发行的债券,初期的摊余成本就等于面值。但是,对于一次性还本付息的债券,随着时间累加的利息会增加摊余成本。


  对于债券投资的以外会计科目,如“银行存款”、“应收账款”、“应收票据”、“其他应收款”等科目又如何来理解这个“摊余成本”呢?——其实,不用去特别理解。您只要知道这是会计准则的一种强行分类就可以,很多人没有学习新金融准则,但并不妨碍作为会计人员去理解前述常用的会计科目。只是这些科目归入“以摊余成本计量的金融资产”后,意味着这些科目对应资产的公允价值变动,是不需要计入当期损益(公允价值变动损益),也不需要计入“其他综合收益”,而这些资产发生资产减值时,需要计提减值准备,注意这时的会计科目变化了:


  借:信用减值损失


  贷:坏账准备/债权投资减值准备等


  旧准则计入的是“资产减值损失”科目,新准则已经变了。


  说到这里,随便说一句,为什么新的债务重组准则,对于债务重组损失或利得,不再计入“营业外收入/支出”,而是需要计入“投资收益”,原因也是在于这些债权或债务都是按照新金融准则分类为“金融资产”或“金融负债”了。“金融资产”或“金融负债”,发生的损益当然要去对应“投资收益”。


  二、以摊余成本计量的金融资产会计处理


  以摊余成本计量的金融资产核算采用实际利率法,是指计算金融资产或金融负债的摊余成本以及将利息收入或利息费用摊计入各会计期间的方法。


  (一)实际利率的计算


  实际利率,是指将金融产或金融负债在预计存续期的估计未来现金流量折现为该金融资产账面余额(不考虑减值)或该金融负债摊余成本所使用的利率。


  在确定实际利率时,应当在考虑金融资产或金融负债所有合同条款(如提前还款、展期、看涨期权或其他类似期权等)的基础上估计预期现金流量,但不应当考虑预期信用损失。


  经信用调整的实际利率,是指将购入或源生的已发生信用减值的金融资产在预计存续期的估计未来现金流量,折现为该金融资产摊余成本的利率。在确定经信用调整的实际利率时,应当在考虑金融资产的所有合同条款(例如提前还款、展期、看涨期权或其他类似期权等)以及初始预期信用损失的基础上估计预期现金流量。


  企业通常能够可靠估计金融工具(或一组类似金融工具)的现金流量和预计存续期。在极少数情况下,金融工具(或一组金融工具)的估计未来现金流量或预计存续期无法可靠估计的,金业在计算确定其实际利率(或经信用调整的实际利率)时,应当基于该金融工具在整个合同期内的合同现金流量。


  合同各方之间支付或收取的、属于实际利率或经信用调整的实际利率组成部分的各项费用、交易费用及溢价或折价等,应当在确定实际利率或经信用调整的实际利率时予以考虑。


  (二)摊余成本的计算与会计处理


  金融资产或金融负债的摊余成本,应当以该金融资产或金融负债的初始确认金额经下列调整确定:


  1.扣除已偿还的本金。


  2.加上或减去采用实际利率法将该初始确认金额与到期日金额之间的差额进行摊销形成的累计摊销额。


  3.扣除计提的累计信用减值准备(仅适用于金融资产)。


  对于浮动利率金融资产或浮动利率金融负债,以反映市场利率波动而对现金流量的定期重估将改变实际利率。如果浮动利率金融资产或浮动利率金融负债的初始确认金额等于到期日应收或应付本金的金额,则未来利息付款额的重估通常不会对该资产或负债的账面价值产生重大影响。


  企业与交易对手方修改或重新议定合同,未导致金融资产终止确认,但导致合同现金流量发生变化的,或者企业修正了对合同现金流量的估计的,应当重新计算该金融资产的账面余额,并将相关利得或损失计入当期损益。


  重新计算的该金融资产的账面余额,应当根据将重新议定或修改的合同现金流量按金融资产的原实际利率(或者购买或源生的已发生信用减值的金融资产应按经信用调整的实际利率)折现的现值确定。对于修改或重新议定合同所产生的所有成本或费用,企业应当调整修改后的金融资产账面价值并在修改后金融资产的剩余期限内摊销。


  以摊余成本计量且不属于任何套期关系的金融资产所产生的利得或损失,应当在终止确认、重分类,按照实际利率法摊销或确认减值,计入当期损益。


  三、“以摊余成本计量的金融资产”的税务处理


  首先说明,税务对于资产的分类中并没有“以摊余成本计量的金融资产”,按照《企业所得税法实施条例》及《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局公告2011年第25号发布)对资产的分类,会计核算的“以摊余成本计量的金融资产”在税务上可以分为:货币资产、债权性投资等。此处说的税务处理,更多的是针对债权性投资的税务处理。


  (一)计税基础的确认


  《企业所得税法实施条例》第七十一条规定,企业所得税法第十四条所称投资资产,是指企业对外进行权益性投资和债权性投资形成的资产。


  企业在转让或者处置投资资产时,投资资产的成本,准予扣除。


  投资资产按照以下方法确定成本:


  (一)通过支付现金方式取得的投资资产,以购买价款为成本;


  (二)通过支付现金以外的方式取得的投资资产,以该资产的公允价值和支付的相关税费为成本。


  (二)持有期间利息收入的税务处理及税会差异分析


  《企业所得税法实施条例》第十八条规定,利息收入,按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。


  持有期间的税会差异分析:


  ①收到取得时已经宣告未领取的现金股利和债券利息


  会计和税务都把收到取得时未领取的债券利息,作为前期垫资收回处理,均不作收入处理,故无税会差异。


  ②投资收益确认时间的差异


  对于债权投资,需要区分分期付息和一次性付息两种情况。


  对于分期付息的债权投资,会计上每个会计期间确认投资收益,税务上也会按照合同约定的应付利息确认投资收益的实现,如果都在一个年度内会计处理与税务处理之间无差异,如果跨年度则存在差异。


  对于一次性付息的债权投资,会计上按照权责发生制在资产负债表日确认投资收益,而税务上仍然会按照合同约定的应付利息确认投资收益的实现,二者存在明显的税会差异。


  ③投资收益计算方式不一样


  会计上计算投资收益是按照实际利率法计算,税务处理是按面值乘以票面利率计算,二者计算的数额在各个期间存在差异,但是总体金额不存在差异,属于暂时性差异。


  ④存在免税收入时的税会差异


  当持有到期投资所投资对象的债券利息收入属于符合条件的免税收入时,会计上确认收益,但是税务上免税,应调减应纳税所得额。


  (三)未到期前转让的税务处理及税会差异分析


  1.税务规定


  作为投资资产的金融资产,其处置时的税法规定如下:


  ①《企业所得税法实施条例》第十六条规定,企业所得税法第六条第(三)项所称转让财产收入,是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。


  ②《企业所得税法实施条例》第七十一条规定,企业在转让或者处置投资资产时,投资资产的成本,准予扣除。


  ③《国家税务总局关于企业国债投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2011年第36号)规定,企业转让国债,应作为转让财产,其取得的收益(损失)应作为应纳税所得额。


  2.税会差异分析


  以摊余成本计量的金融资产处置时,会计上的投资收益等于转让价款减去其账面价值(即上一个资产负债表日的公允价值),前期累积的“债权投资减值准备”或“坏账准备”也要转入“投资收益”。


  以摊余成本金融资产处置时,税务上的处置收入等于转让价款减去计税基础(历史成本)。如果金融资产没有发生过资产减值,会计处理与税务处理不会存在税会差异;但是,如果发生过资产减值就存在税会差异。


  四、实务案例


  资料:2018年7月1日,利博公司购买了B公司的公开发行的债券100张,单张价款9.95万元(含交易费用500元)。债券面值10万元,期限3年,票面利率9%,每年支付1次,计息从2018年7月1日开始,每年6月30支付上年7月1日至本年6月30日的利息。利博公司鉴于购买时资金比较充足将其直接划分为持有至到期投资。


  假定2020年6月1日,利博公司由于收购另外一家企业急需筹集资金,以11万元的单价将B债券全部转让。


  假定利博公司为一般纳税人。


  问题:1.利博公司投资乙公司B债券的会计处理;


  2.利博公司投资乙公司B债券涉及的企业所得税处理。


  问题解析:


  1.会计处理


  (1)2016年7月1日购进债券:


  借:债权投资-面值  1000万元


  贷:银行存款  995万元


  债权投资-利息调整  5万元


  (2)持有期间投资收益及利息调整等计算


  持有至到期投资核算投资收益时需要按照实际利率计算,而债券的实际利率计算比较复杂。如果计算债券的实际利率采用Excel函数法则是比较方便的,如表-1:

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  说明:①现金流2018年7月1日为购买债券流出现金流;②2019年6月30日和2020年6月30日是收到的利息扣除增值税后不含税金额;③现金流2021年6月30日是收到的本金和最后一期利息扣除增值税后的不含税金额;④利息收入的增值税是按“金融服务-贷款服务”计算。⑤票面利息=面值*票面利率。⑥利息调整=票面利息-投资收益(实际利息收入)-应计增值税。⑦实际利率(IRR)计算:利用Excel函数IRR进行计算,表-1计算出的IRR是半年期的实际利率。


  (3)持有期间的会计分录


  通过表4-3-10的计算,我们就可以轻松做出相关的会计分录。


  ①2018年12月31日计提利息会计分录:


  借:应收利息  45万元


  贷:投资收益  42.32万元


  应交税费—待转销项税额  2.55万元


  债权投资—利息调整  0.13万元


  ②2019年6月30日收到利息:


  借:银行存款  90万元


  债权投资—利息调整  1.66万元


  应交税费—待转销项税额  2.55万元


  贷:投资收益  44.12万元


  应收利息  45万元


  应交税费—应交增值税(销项税额)  5.09万元(90*6%/1.06)


  说明:由于四舍五入的关系,上述会计分录中“投资收益”数据与表-1中的“投资收益”数据有细微差异,下同。


  2019年12月31日、2020年6月30日、2020年12月31日的会计处理与上述分录基本一致,只是相关数据按照表-1进行更换即可,不再赘述。


  ③2021年6月30日(假定持有到期):


  2021年6月30日收到本金及最后一期利息,在增值税方面仍然只需要计算保本的利息收入的增值税即可。虽然到期后收回的本金大于最初购买的价款,但是根据《财政部 国家税务总局关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税[2016]140号)第二条规定,债券持有到期不属于金融商品转让,故本金与折价部分的差价不计算增值税。如果是到期前转让,转让价格大于当初购入的差价,需要按规定缴纳增值税。


  借:银行存款  1090万元


  应交税费—待转销项税额  2.55万元


  债权投资—利息调整  1.81万元


  贷:债权投资—面值  1000万元


  投资收益  44.27万元


  应交税费—应交增值税(销项税额)  5.09万元(90*6%/1.06)


  应收利息  45万元


  (4)2020年6月1日债券转让:


  借:银行贷款  1100万元


  应交税费—待转销项税额  2.55万元


  债权投资-利息调整  3.54万元(1.73万元+1.81万元)


  贷:债权投资-面值  1000万元


  应收利息  45万元


  投资收益  55.15万元


  应交税费-转让金融商品应交增值税  5.94万元


  说明:①会计分录中“债权投资-利息调整”等于尚未调整的金额;②转让金融商品应交增值税=(1100-995)*6%/1.06=5.94万元;③投资收益:在确定面值、利息调整、应收利息、应交增值税后倒挤而得到。


  2.企业所得税处理


  (1)持有期间的会计确认的投资收益与税务处理确认的利息收入之间的差异分析


  金额差异:持有到期投资在持有期间,会计处理确认“投资收益”是按照实际利率(内含报酬率)计算的,且会计处理确认的“投资收益”内包含债券折价或溢价(如果不是平价发行的话)在持有期间的分摊;而税务处理是按照票面利息计算的,不包含折价或溢价的分摊。因此,二者之间存在金额差异。


  时间差异:债券利息收入,税务上应按照合同约定的应付利息确认投资收益的实现。因此,本案例中2018年度会计处理虽然计提了债券利息,但是税务方面的规定却不是按照权责发生制确认,而是按照收付实现制确认(合同约定收取利息视同实际收到),故应进行纳税调整。同理,债券持有到期的2021年亦是如此。


  (2)持有期间和处置的税务处理及税会差异分析


  持有期间,会计上按照实际利率法计算“投资收益”,包含了折价的摊销;税务上,按照票面利率与票面金额计算,并不包括折价的摊销,与会计上计算结果在不同期间之间存在税会差异。对于折价部分,税务上在到期按照票面金额收回本金时,视为财产转让所得。


  说明:如果持有至到期投资在处置时发生亏损的,不在《A105030投资收益纳税调整明细表》填列,而应填列在《A105090资产损失税前扣除及纳税调整明细表》中。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。