国税发[2009]85号 国家税务总局关于加强税种征管促进堵漏增收的若干意见
发文时间:2009-04-29
文号:国税发[2009]85号
时效性:全文失效
收藏
3077

  失效提示:依据国家税务总局公告2018年第33号 国家税务总局关于公布全文失效废止和部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告,本法规全文废止。

  提示:依据国家税务总局公告2017年第37号 国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告,本法规第四条第(二)项第3目中以下表述:“按照《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》(国税发[2009]3号)规定,落实扣缴登记和合同备案制度,辅导扣缴义务人及时准确扣缴应纳税款,建立管理台账和管理档案”。自2017年12月1日起废止。

  各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

  为深入贯彻中央经济工作会议关于“依法加强税收征管,做到应收尽收”的要求,进一步推动《国家税务总局关于进一步加强税收征管工作的通知》(国税发[2009]16号)的落实,确保2009年税收收入增长预期目标的实现,提出加强税种征管、促进堵漏增收的若干意见,望各地税务机关结合实际认真贯彻执行。

  一、加强货物劳务税征管

  (一)增值税

  1.加强农产品抵扣增值税管理

  各地要结合本地区实际,积极采取有效措施,加强农产品抵扣增值税管理,严厉打击利用农产品收购发票和销售发票偷骗税违法犯罪活动。及时了解农产品收购加工企业的生产经营规律,摸清生产环节农产品消耗率、业务成本构成、投入产出比等情况。对于以农产品为主要原料的加工企业要定期进行纳税评估,结合企业申报资料深入检查农产品进项税额是否属实,凡以现金支付农产品收购款且数额较大的,应重点评估,认真审核。对于管理中发现的涉嫌偷骗税问题,要及时移交稽查部门,依法严肃查处。

  2.加强海关进口增值税专用缴款书抵扣管理

  与海关部门共同推行海关专用缴款书“先比对、后抵扣”管理办法。由海关向税务机关传递专用缴款书电子信息,将“先抵扣、后比对”调整为“先比对、后抵扣”。增值税一般纳税人进口货物取得属于增值税扣税范围的海关专用缴款书,必须经稽核比对相符后方可申报抵扣税款,从根本上解决利用伪造海关专用缴款书骗抵税款问题。自2009年4月起,海关专用缴款书“先比对、后抵扣”的管理办法已在部分地区试行,待条件成熟时在全国范围内实行。

  税务总局于2009年4月至7月,统一部署各地对2008年下半年稽核异常的海关专用缴款书进行清查,以打击偷骗税犯罪,减少税收流失。各级国税机关货物劳务税部门负责牵头组织,基层税源管理部门负责具体清查,信息中心负责技术支持,稽查部门负责对税源管理部门移交案件的查处。

  (二)消费税

  加强白酒消费税税基管理。税务总局制定《白酒消费税计税价格核定管理办法》,核定大酒厂白酒消费税最低计税价格,保全税基,增收消费税。各地要加强小酒厂白酒消费税的征管,对账证不全的,采取核定征收方式。要开展免税石脑油的消费税专项纳税评估,堵漏增收。

  (三)营业税

  继续做好公路、内河货运发票“票表比对”工作。各级国地税机关要充分利用公路、内河货物运费发票数据,认真进行“票表比对”,加强营业税、企业所得税等税种管理。

  积极落实建筑和房地产业项目管理办法。各地在落实办法时,应尽可能获取第三方信息,与企业申报信息进行比对,切实抓好建筑和房地产业营业税等各税种管理。

  (四)出口退税

  采取有效措施加强出口应征税货物的管理,及时将出口应征税货物税款入库。税务总局对2008年出口应征税货物进行统计并清分各地,各地应对2008年、2009年一季度出口应征税货物进行清查,及时追缴未纳税货物税款。

  二、加强所得税征管

  (一)企业所得税

  1.全面加强企业所得税预缴管理

  要认真落实《国家税务总局关于加强企业所得税预缴工作的通知》(国税函[2009]34号),进一步加强企业所得税预缴管理。依法调整预缴方法。对纳入当地重点税源管理的企业,原则上按实际利润额预缴方法进行预缴;对未按要求调整的,要坚决纠正。着力提高预缴税款比例。确保年度预缴税款占当年企业所得税入库税款不少于70%,防止税款入库滞后。开展分地区预缴工作检查。各地应按照有关要求开展预缴管理自查,税务总局组织督查,确保预缴管理工作落实到位。

  2.进一步加强汇算清缴工作

  各地要切实做好企业所得税汇算清缴申报审核工作,提高年度申报质量,及时结清税款。汇算清缴结束后,要认真开展纳税评估。对连续三年以上亏损、长期微利微亏、跳跃性盈亏、减免税期满后由盈转亏或应纳税所得额异常变动等情况的企业,要作为评估的重点。要针对汇算清缴发现的问题和税源变化,加强日常监控和检查,堵塞征管漏洞。

  3.加强汇总纳税企业征管

  各地要按照《国家税务总局关于推广应用汇总纳税信息管理系统有关问题的通知》(国税函[2009]141号)的要求,认真做好各项准备工作,确保2009年7月1日在全国推行。要积极应用该系统提供的信息,加强汇总纳税企业的监管。要研究明确二级分支机构的判定标准,加强对挂靠性质非法人分支机构的管理。研究完善分支机构所在地主管税务机关对分支机构的监管措施,充分发挥主管税务机关的监管作用。要按照规定做好汇总纳税企业税款分配、财产损失列支等监督管理工作,税务总局下半年将组织开展汇总纳税企业的交叉检查,防止汇总纳税企业税款应分未分、少分以及漏征漏管等问题发生。要研究完善企业所得税收入全部归中央的汇总纳税企业的管理办法,重新审核确认上述企业的二级分支机构。

  4.加强企业所得税行业管理

  各地要认真按照银行、房地产、餐饮、钢铁、烟草、电力、建筑业等企业所得税管理操作指南的要求,做好分行业信息采集、预缴分析、纳税评估和日常核查等工作。要着力研究制定建筑业企业所得税管理办法,推进专业化管理。

  5.加强企业所得税优惠审核

  税务总局将进一步研究明确企业所得税优惠审核审批备案管理问题。各地要加强对享受税收优惠企业的审核认定,做好动态管理;对不再符合条件的,一律停止其享受税收优惠。

  (二)个人所得税

  1.推进全员全额扣缴明细申报

  各地要加快推广个人所得税管理系统,进一步落实《国家税务总局关于进一步推进个人所得税全员全额扣缴申报管理工作的通知》(国税发[2007]97号),力争在2009年底前将所有扣缴单位纳入全员全额扣缴明细申报管理。凡是2008年度扣缴税款在10万元以上的扣缴单位,从2009年6月份开始必须实行全员全额扣缴明细申报。扣缴单位在办理扣缴申报时,必须按全员全额扣缴明细申报的要求报送《扣缴个人所得税报告表》;进行汇总申报的,税务机关不予受理。税务总局将在2009年第四季度组织全员全额扣缴明细申报执法检查,发现应实行未实行的,将通报批评。

  2.规范高等院校代扣代缴个人所得税

  各地要大力推进高校全员全额扣缴明细申报,加强高校教师除工资以外的其他收入和兼职、来访讲学人员的个人所得税征管。要选择部分扣缴税款可能不实、人均纳税额较低的高校进行分析、评估和检查,发现应扣未扣税款行为,要依法处理。

  3.加强股权转让所得个人所得税征管和自行纳税申报的后续管理工作

  各地要主动加强与工商部门的协作,获取个人股权转让信息;进一步规范股权转让所得个人所得税征管流程,健全内部管理机制;对形式上采取平价、低价转让且没有正当理由的,可对其计税依据进行核定。各地要做好2008年度年所得12万元以上纳税人自行纳税申报应补税款的入库和后续管理工作。

  4.加强企业工资薪金支出总额和已代扣代缴个人所得税工资薪金所得总额的比对

  国税局、地税局要加强协作,对企业所得税申报表中的工资薪金支出总额和已代扣代缴个人所得税工资薪金所得总额进行比对。对二者差异较大的,地税局要进行实地核查或检查,对应扣未扣税款的,应依法处理。2009年度比对范围不得低于企业所得税汇算清缴总户数的10%。

  5.加强对外籍个人的个人所得税管理

  各地要加强与外部门的配合、协作。要与公安出入境管理部门配合,着重掌握外籍人员出入境时间及各种资料,为实施税收管理和离境清税等提供依据;与银行及外汇管理部门配合,加强售付汇管理,把住资金转移关口。要加强国税、地税以及内、外税管理部门之间的配合,以企业为单位,建立外籍个人管理档案。各地应根据外籍个人对中国税法的遵从程度,有针对性的进行宣传辅导、政策讲解或约谈,促使其据实申报。各地对外籍个人取得的工资薪金所得及其他所得需要核查的,应按税务总局规定提出国际情报交换请求;得到对方国家情报后,应认真核查、确认个人所得;并摸索规律,逐步掌握不同国家外派人员的薪酬标准,重点加强来源于中国境内、由境外机构支付所得的管理。

  三、加强财产行为税征管

  各地要加大推广应用财产行为税税源监控管理平台力度,2009年6月底前全国基本安装到位。要建立各地监控平台与税务总局监控平台的连接,2009年底前建立起统一的城镇土地使用税和车船税税源数据库,并逐步建立其他税种税源数据库。要运用监控平台功能,采集征管和第三方信息,开展信息比对,促进纳税评估和税源监控,加强税收收入预测、政策执行评估,提升财产行为税管理水平。

  (一)城镇土地使用税、房产税

  各地要做好城镇土地使用税税源清查的后续管理工作。建立和完善分级税源数据库,并做好数据库的更新和维护工作,实现税源数据的动态管理。要分析本地区城镇土地使用税税源的规模、结构和分布等情况,及时发现征管中的漏洞,有针对性地采取措施。要继续推广利用GPS(全球卫星定位系统)等技术核实纳税人占地面积,抓好城乡结合部、工业园区应税土地的清查,对大型厂矿、仓储和房地产开发等占地面积大的企业,外资企业以及使用集体土地进行生产经营的纳税人也要加强税源监控工作。各地要加强对土地等级调整工作的管理,以经济繁荣程度、城市发展和地价水平等因素为依据,参考国土部门的基准地价确定办法,科学合理划分土地等级,使城镇土地使用税税负更加合理并调节土地级差收入。

  各地要做好房产税征管工作。摸清房产税税源,重点加强出租房屋和房产税零申报户的征管。要通过多种方式核实税基,重点检查具备房屋功能的地下建筑以及房屋附属设备设施等纳税情况。

  (二)城市维护建设税、教育费附加

  各地要着力抓好增值税、消费税两税信息比对软件的安装和信息比对。正在安装、调试的地区,有关部门应提供必要的技术支持;对个别安装调试有困难的地区,税务总局信息中心将赴现场指导;部分先试点后推广的地区,要及时总结试点经验,争取2009年6月底前全面推行;因设备购置和省级征管数据大集中而影响软件安装的地区,要积极协调有关部门抓紧做好软件安装前的准备工作。各地要将比对核查2006、2007、2008年度两税信息的详细情况及征收入库结果,按照《关于报送两税信息比对工作成果的通知》(财行便函[2009]23号)要求,分别于2009年5月底和9月底前报税务总局(财产行为税司)。目前软件安装和应用有困难的省市,要开展手工比对工作。各地要认真总结两税信息比对经验,促进城市维护建设税和教育费附加堵漏增收。

  (三)土地增值税

  各地要认真贯彻《土地增值税清算管理规程》,加强和规范土地增值税清算工作。为落实《国家税务总局关于进一步开展土地增值税清算工作的通知》(国税函[2008]318号)要求,税务总局将于近期开展督导检查,各地也要层层开展自查,切实提高土地增值税管理水平。

  (四)车船税

  各地要积极加强与车船税扣缴义务人的信息沟通工作,全面取得车船税代收代缴信息和车辆信息,建立车船税税源数据库,并利用税源信息比对强化对代收代缴工作的监管力度。各地要积极与财政、公安和保监部门沟通,按道路交通安全法的有关规定,严格执行将购买“交强险”作为机动车登记、检验的前提条件,同时,严格按照《国家税务总局中国保险监督管理委员会关于进一步做好车船税代收代缴工作的通知》(国税发[2008]74号)的规定,完善“以检控(保)费,以(保)费控税”的征管模式,强化内控机制,促进车船税征管。

  (五)耕地占用税、契税

  各地要严格执行税务总局关于契税直接征收等征管规定。进行耕地占用税、契税职能划转的地区,要统筹职能、人员、工作安排,防止征管质量因职能划转而下滑;要整合耕地占用税、契税的税源、征管信息及房地产业其他税种的信息,进一步推动房地产税收一体化工作;要将耕地占用税、契税纳入统一的税收征管考核指标体系,完善征管质量监督和评价机制。

  四、加强国际税收征管

  (一)反避税

  深入开展反避税调查。要加强对关联申报信息的审核、分析,强化全国、区域和行业联查工作,继续做好制衣制鞋、电子和通讯设备制造、电脑代工等行业的调查结案工作;力求在快餐、大型零售、饮料生产、电梯、汽车等行业的调查中取得突破;重点做好对高速公路等基础设施建设融资、轮胎制造、制药、饭店连锁等受金融危机影响较小行业的转让定价调查工作,加大调整补税力度,以提高行业整体利润水平。

  加强对“走出去”企业的管理,重点关注在国外设立子公司的中国企业,是否足额收取特许权使用费或劳务费,或将利润留滞避税港,以延迟或逃避我国税收的情况。

  加强对反避税调查调整企业的跟踪管理,巩固和扩大反避税工作成果。注重对以前年度调整企业的投资、经营、关联交易、纳税申报等指标进行跟踪监控,采取与企业约谈、立案调查等方式,防止避税行为反弹。

  稳步开展双边磋商工作。要针对跨国公司提出的预约定价和转让定价对应调整的双边磋商申请,稳步开展双边磋商工作,着重研究成本节约、无形资产定价、成本构成等难点问题,全面反映我国企业对跨国公司集团的利润贡献,维护我国的税收权益。

  (二)非居民税收

  1.做好2008年度非居民企业所得税申报及汇算清缴工作

  要按照《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国非居民企业所得税申报表〉等报表的通知》(国税函[2008]801号)、《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税汇算清缴管理办法〉的通知》(国税发[2009]6号)和《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税汇算清缴工作规程〉的通知》(国税发[2009]11号)要求,做好日常纳税申报和汇算清缴,进一步提高税款预缴率,严格审核税前扣除项目,防范欠税,确保收入及时足额入库。

  2.加强非居民承包工程和提供劳务税收管理

  要按照《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》(税务总局令第19号),结合本地实际,突出重点建设项目,抓好非居民税务登记、申报征收以及相关境内机构和个人资料报告工作。

  3.加强非居民企业所得税源泉扣缴工作[条款废止]

  按照《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》(国税发[2009]3号)规定,落实扣缴登记和合同备案制度,辅导扣缴义务人及时准确扣缴应纳税款,建立管理台账和档案;特别是对股权转让交易双方均为非居民企业且在境外交易的行为,应着力监控被转让股权的境内企业,以税务变更登记环节为重点做好税收风险防范和控制。

  4.做好对外支付税务证明管理工作

  按照《国家外汇管理局国家税务总局关于服务贸易等项目对外支付提交税务证明有关问题的通知》(汇发[2008]64号)和《国家税务总局关于印发〈服务贸易等项目对外支付出具税务证明管理办法〉的通知》(国税发[2008]122号)要求,制定操作规程,及时把好税务证明出具关,控管非居民税源,确保对外支付款项及时足额纳税。

推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。