本案是罗*仁与国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局（以下简称广西税务局第一稽查局）和国家税务总局广西壮族自治区税务局（以下简称广西税务局）之间的税务行政处罚及行政复议二审行政案件。以下是案件的要点总结：

案件背景：

罗*仁是广西南宁朝华置业有限公司（以下简称朝华公司）的股东之一。

罗*仁于2014年将其持有的朝华公司49%的股权转让给北海强远房地产有限公司（以下简称强远公司），转让价为2583万元。

广西税务局第一稽查局对罗*仁的股权转让行为进行了税务稽查，并作出了税务处理决定，要求罗*仁补缴印花税和个人所得税。

罗*仁不服税务处理决定，向广西税务局提起行政复议，广西税务局作出了维持原税务处理决定的复议决定。

罗*仁不服，向法院提起行政诉讼。

一审判决：

一审法院判决撤销广西税务局第一稽查局作出的税务处理决定和广西税务局作出的行政复议决定，并要求广西税务局第一稽查局重新作出处理决定。

上诉请求：

广西税务局第一稽查局和广西税务局不服一审判决，向南宁铁路运输中级法院提起上诉。

二审判决：

二审法院经审理，认为一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

终审判决：

本判决为终审判决，具有法律效力。

本案的核心争议在于股权转让收入额及财产原值的认定，以及税务机关在征收个人所得税时是否充分考虑了股权转让中的垫资问题。二审法院最终维持了一审法院的判决，要求税务机关重新作出处理决定。

2014年5月28日《股权转让补充协议》中确认转让款分为股权和债权两部分构成。同时《股权转让协议书》第二条“2583万元价格”由股权转让款和垫资两部分资金构成，其中，股权转让款为1080万元，对朝华公司垫资为1503万元”，说明本案25830000元转让款可能存在股权与债权混淆问题。

案由：税务行政管理（税务）

国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局、国家税务总局广西壮族自治区税务局税务行政管理(税务)二审行政判决书 

南宁铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2020）桂71行终345号

上诉人（一审被告）国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局，住所地广西壮族自治区南宁市望园路19号。

法定代表人陈*，局长。

行政机关出庭负责人梁*军，该局二级调研员。

委托代理人周*，该局工作人员。

委托代理人李*，北京大成（南宁）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）国家税务总局广西壮族自治区税务局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道105号。

法定代表人吴*，局长。

委托代理人罗*礼，该局工作人员。

委托代理人向*，北京大成（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）罗*仁，男，1949年8月20日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托代理人梁*毅，广西天鹰律师事务所律师。

委托代理人廖*，广西欣源律师事务所律师。

上诉人国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局（以下简称广西税务局第一稽查局）和上诉人国家税务总局广西壮族自治区税务局（以下简称广西税务局）因与被上诉人罗*仁税务行政处罚及行政复议一案，不服南宁铁路运输法院（2020）桂7102行初41号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人广西税务局第一稽查局的出庭行政机关负责人梁*军，委托代理人周*、李*，上诉人广西税务局的委托代理人罗*礼、向*，被上诉人罗*仁的委托代理人梁*毅、廖*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明，罗*仁系广西南宁朝华置业有限公司（以下简称朝华公司）的股东之一，其于2013年3月4日向公司另两名股东庞文、庞波发出《股权转让事项通知》，通知将其股权转让，转让价按公司财产及债权析产表中罗*仁应分得份额2583万元进行转让，在同等条件下，其他股东有优先购买权，并请股东书面答复。

2014年5月26日，罗*仁与北海强远房地产有限公司（以下简称强远公司）签订了《股权转让协议书》，协议约定，罗*仁以2583万元的价格将其持有朝华公司49%的股权转让给强远公司，自本协议生效之日起三个月内，强远公司向罗*仁支付第一笔1000万元股权转让款，本协议生效之日起四个月内，强远公司向罗*仁支付余下的1583万元股权转让款；本协议生效后，强远公司按照受让的股权比例分享公司的红利，分担相应的风险和亏损等内容。协议签订后，强远公司依约于2014年8月26日、2014年8月27日、2014年9月3日、2014年9月5日、2014年9月9日、2014年9月17日向罗*仁的银行账户支付股权款共计2583万元。

2014年10月31日，强远公司以朝华公司为被告，以罗*仁、庞文、庞波为第三人向南宁市青秀区人民法院（以下简称青秀区法院）提起股东资格确认之诉。强远公司向青秀区法院提供了《股权转让协议书》及其向罗*仁支付2583万元股权转让款的转款凭证。

青秀区法院于2015年1月12日作出（2014）青民二初字第2213号民事判决书，确认《股权转让协议书》合法有效，故判决确认强远公司为朝华公司持股49%的股东。朝华公司不服，上诉至南宁市中级人民法院（以下简称南宁中院），南宁中院于2015年4月29日作出（2015）南市民二终字第240号民事判决书，驳回朝华公司的上诉，维持原判。后在工商部门办理了股东变更登记，将罗*仁名下的股份变更至强远公司名下。

2015年12月2日，广西壮族自治区地方税务局税务违法案件举报中心将朝华公司原股东罗*仁转让股权涉税检举事项转给原广西壮族自治区地方税务局南宁稽查局（以下简称原南宁稽查局），并要求于2016年3月31日前将处理结果予以反馈。2015年12月16日，原南宁稽查局作出税务稽查任务通知书，决定对罗*仁立案检查并通知检查二科负责实施。

2016年1月27日，原南宁稽查局向罗*仁送达《税务检查通知书》，2016年1月27日、8月25日，原南宁稽查局工作人员对罗*仁进行询问并制作了询问（调查）笔录，罗*仁认可在2015年8月21日经南宁中院强制执行将其49%股份转让给强远公司，并办理了工商登记手续，股权转让获得了转让收入2583万元，但强远公司未代扣股权转让的个人所得税，罗*仁也未进行纳税申报。2016年2月2日，原南宁稽查局通知罗*仁于2016年3月1日前提供2014年股权转让的相关成本资料。2016年3月20日，因罗*仁未能按期提供相关成本资料，原南宁稽查局延长检查时限至2016年4月21日。

2016年4月20日，原南宁稽查局检查二科作出《关于罗*仁涉税情况的稽查报告》，建议向罗*仁追缴2014年少缴的印花税12915元并加收滞纳金，同时罚款12915元，追缴2014年少缴的个人所得税5144417元，同时说明罗*仁未按责成的期限于2016年3月1日前提供2014年股权转让的相关成本资料。

2016年4月25日，罗*仁向原南宁稽查局提交《关于罗*仁在广西南宁朝华置业有限公司投资成本的情况说明》，请求原南宁稽查局到朝华公司审查账目，以便查清其投资数额。

2016年5月27日，原南宁稽查局审理科作出《罗*仁涉税情况审理报告》，并提请原南宁稽查局和南宁市地方税务局税务案件集体审理委员会审理。2016年7月27日，检查小组对朝华公司2010年至2014年缴纳地方税的情况进行检查，检查了所属年度企业提供的报表、账册及凭证，对公司相关人员做了询问笔录。2016年11月16日，原南宁稽查局和南宁市地方税务局税务案件集体审理委员会作出《审理意见书》，意见为：向罗*仁追缴2014年少缴的印花税12915元，并从税款滞纳金之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，同时处少缴税款一倍的罚款，即罚款12915元；向罗*仁追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5144417元，并从税款滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金；对罗*仁未按照规定的期限办理个人所得税12万元自行申报的行为处5000元的罚款。

2016年11月20日，罗*仁向原南宁稽查局申请中止转让股权个人所得税的审理，并提交了青秀区法院（2016）桂0103民初5135号受理案件通知书和《关于罗*仁转让朝华公司股权所得应缴个人所得税及成本抵减有关问题的汇报》。2016年11月23日，原南宁稽查局向检查二科发出《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵减问题的函》，要求在12月30日前核实罗*仁关于“待青秀区法院审理判决并对朝华公司进行清算，进而明确其在朝华公司的投资数额，确认其股权原值后，再根据股权原值及相关费用对税金依法进行抵减”的请求，明确是否允许其抵减。

2017年2月27日，朝华公司出具《情况说明》，大致内容为：朝华公司注册资本50万元，罗*仁占49%，其余两名股东占51%，自公司成立以来，罗*仁未向公司投入任何资金，朝华公司成立后通过拍卖公司竞得的资产包支付了1185万元拍卖款，是公司成立后借入的资金，北海铁山港169.5亩土地不是朝华公司的资产。

2017年4月28日，检查小组作出《朝华公司检查情况汇报》，大致内容为：检查小组对朝华公司2010年至2014年缴纳地方税的情况进行检查，检查了所属年度企业提供的报表、账册及凭证，对公司相关人员做了询问笔录，朝华公司成立后通过拍卖公司竞得的资产包支付了1185万元拍卖款，都在公司账户支付，检查该公司相关账册，未发现该公司有北海铁山港169.5亩土地的证据，也未发现该公司占有、处分该地块的证据，公司经营活动是从其他单位及个人借款维持经营，未发现公司有向罗*仁借款的证据。

2017年6月14日，原南宁稽查局作出桂地税南稽处[2017]1008号《税务处理决定书》（以下简称1008号处理决定），主要内容为：“一、违法事实。（一）印花税。你于2014年5月26日与强远公司签订了股权转让协议书，协议约定你将朝华公司49%的股权转让给强远公司，强远公司支付25830000元的转让款给你，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》（以下简称《印花税暂行条例》）第一条、第二条、第三条的规定，你应缴印花税12915元，已缴0元，应补缴12915元。（二）你将朝华公司49%的股权转让给强远公司，强远公司共支付25830000元的转让款给你，但并未代扣代缴你的个人所得税。你转让的朝华公司49%的股权原值为245000元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第六十九条及《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）第一条、第二条、第三条的规定，你2014年应缴财产转让所得个人所得税：（25830000-245000-12915）×20%=5114417元，已缴0元，应补缴5114417元。二、处理决定。（一）根据《税收征收管理法》第三十二条、第六十四条第二款规定，向你追缴2014年少缴的印花税12915元，并从税款滞纳金之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。（二）根据《税收征收管理法》第三十二条、第六十九条的规定和《国家税务总局关于印发<个人所得税自行纳税申报办法（试行）>的通知》（国税发[2016]162号）（以下简称《个税自行申报办法》）的第二条、第三条、第六条、第十五条的规定，向你追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5114417元，并从税款滞纳之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。

罗*仁于2017年6月16日收到1008号处理决定后，向广西税务局提起了行政复议。罗*仁在复议阶段提供了《股权转让补充协议书》、银行转款凭证等材料。《股权转让补充协议书》显示签订日期为2014年5月28日，协议约定：《股权转让协议书》第二条中的“2583万元价格”由股权转让款和垫资两部分资金构成，其中，股权转让款为1080万元，垫资为1503万元。垫资1503万元是罗*仁在2014年5月26日前因公司事务已投入的资金，即罗*仁向公司投入的垫资或公司向罗*仁的借资；罗*仁因股权转让而退出公司，无法与公司结算垫资，因此，垫资1503万元，罗*仁以债权方式转移给强远公司后，协助强远公司与公司结算，具体包括：1.2010年8月16日由罗*仁为公司支付购买资产包债权款1185万元；2.2011年1月28日至12月16日罗*仁为公司支付北海市三宗土地相关费用197万元；3.2011年10月由罗*仁为公司支付北海市海城区人民法院诉讼费121万元；本补充协议书对《股权转让协议书》约定的49%股权转让款1080万元付款方式为自本协议生效之日起5日内，强远公司支付罗*仁300万元，工商局办完股权变更登记手续后三个月内，强远公司支付罗*仁300万元，余款480万元强远公司在8个月内支付给罗*仁。罗*仁在复议阶段提供的银行转款凭证显示，强远公司的股东欧胜莲作为罗*仁的代理人于2014年8月27日分两次从罗*仁的建设银行账户取现金共计1000万元。欧圣兰作为罗*仁的代理人于2014年9月4日分两次从罗*仁的建设银行账户转出1000万元至罗*仁的农村信用社账户，并于2014年9月9日将该1000万元分别转给张小莉、欧秀裕、张佰慧。2014年9月10日，欧圣兰作为罗*仁的代理人从罗*仁的农村信用社账户提取了现金13万元，并从该账户转款300万元给欧圣裕。

2019年8月23日，广西税务局对罗*仁的复议申请予以受理，并于2019年8月30日向罗*仁的委托代理人邮寄了《受理复议通知书》，于2019年9月2日向广西税务局第一稽查局送达了《提出答复通知书》。广西税务局第一稽查局于2019年9月3日作出《行政复议答复书》。因案件情况复杂，广西税务局于2019年10月22日作出《行政复议延期审理通知书》，决定延期至2019年11月21日，并将该通知于2019年10月29日向罗*仁的委托代理人邮寄送达。2019年11月4日，广西税务局作出桂税复决字[2019]12号《行政复议决定书》（以下简称12号复议决定），主要内容为：1.维持1008号处理决定第二条第（一）项关于印花税处理决定。2.将1008号处理决定第二条第（二）项的内容“根据《税收征收管理法》第三十二条、第六十九条的规定和《个税自行申报办法》的第二条、第三条、第六条、第十五条的规定，向你追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5114417元，并从税款滞纳之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”，变更为“根据《税收征收管理法》第六十九条的规定，向你追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5114417元”。2019年11月8日，广西税务局向罗*仁的委托代理人邮寄了12号复议决定。

罗*仁不服，遂以广西税务局第一稽查局和广西税务局作为被告起诉至法院并请求：1.撤销12号复议决定；2.撤销1008号处理决定，并由广西税务局第一稽查局调查、核定、区分清楚本案转让的股权收入金额及债权金额后，重新作出处理决定；3.案件诉讼费用由广西税务局第一稽查局和广西税务局承担。

一审法院认为，根据《税收征收管理法》第五条第一款、第十四条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下简称《税收征收管理法实施细则》）第九条第一款和《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》（国税函[2003]140号）以及《关于全区地方税务稽查管理体制改革有关问题的批复》（桂编[2014]40号）的规定，稽查局的职权范围不仅包括偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，还包括对纳税人、扣缴义务人进行账证检查或者调查取证，并对其税收违法行为进行税务行政处理（处罚）。根据《国家税务总局广西壮族自治区税务局关于挂牌成立国家税务总局广西壮族自治区税务局第一税务分局等机构的公告》（国家税务总局广西壮族自治区税务局公告2018年第17号）第二点、第六点的规定，广西税务局第一稽查局是本案适格的被告。

关于1008号处理决定是否合法的问题。根据《个人所得税法》第二条第（九）项和第六条第一款第（五）项规定，财产转让所得应纳个人所得税，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》（2014年第67号）（以下简称《个税管理办法》）第四条第一款“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按‘财产转让所得’缴纳个人所得税”的规定，本案的关键在于股权转让收入额及财产原值的认定。根据《股权转让所得个人所得税管理实施办法》（桂地税公告2015年第6号）（以下简称《个税管理实施办法》）第八条、第九条第（一）项的规定，可知股权原值并不仅指注册资本。广西税务局第一稽查局在对罗*仁征收个人所得税时，罗*仁已提出其向朝华公司的投资不仅仅是注册资本，还有其他的投资以及存在其为朝华公司垫资的款项，但彼时罗*仁已不是朝华公司的股东，且与朝华公司存在纠纷，罗*仁无法向广西税务局第一稽查局提供朝华公司的会计报表、银行存款对账单、付款凭证等证据供广西税务局第一稽查局核实。广西税务局第一稽查局于2016年11月23日作出《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵减问题的函》，要求检查二科于12月30日前核实罗*仁在朝华公司的投资数额，确认股权原值，明确是否允许抵减，并要求将相关证据及书面报告一并移送。但从广西税务局第一稽查局向法院提交的《朝华公司检查情况汇报》看，是检查小组在2016年7月27日针对朝华公司被举报缴纳问题进行的检查报告，检查小组的建议是由于该公司绝大部分费用、成本以白条入账，应采取核定征收方式征收，朝华公司需补缴企业所得税，并没有针对《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵减问题的函》作出回复，且也仅向广西税务局第一稽查局移送了朝华公司作出的否认罗*仁有投入资本的《情况说明》，并无其他相关证据。根据《个税管理实施办法》第九条第（六）项“自然人股东未能提供完整、准确的股权成本凭证，不能正确计算股权成本的，由主管地税机关按照避免重复征收个人所得税的原则，合理核定其股权原值”的规定，在罗*仁不能提供完整、准确的股权成本凭证，且检查小组查实的朝华公司财务管理混乱的情况下，不能反映正确的股权成本，应由税务机关采取核定的方式合理核定其股权原值。广西税务局第一稽查局只核减了罗*仁的注册资本，作出1008号处理决定，主要证据不足，依法应予撤销。

广西税务局在进行行政复议当中，罗*仁提供了《股权转让补充协议书》、案件受理费收据等证据，可以证实罗*仁确实存在为朝华公司垫资的情况。因广西税务局第一稽查局作出的1008号处理决定应予以撤销，故广西税务局作出的12号复议决定也应予以撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决：1.撤销广西税务局第一稽查局作出的1008号处理决定，并重新作出处理决定；2.撤销广西税务局作出的12号复议决定；3.案件受理费50元，由广西税务局第一稽查局和广西税务局各自负担25元。

上诉人广西税务局第一稽查局上诉称，

一、广西税务局第一稽查局作出的1008号处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，内容适当。根据举报材料，罗*仁于2014年将其所持有的朝华公司股权转让给强远公司未申报缴纳“个人股权转让所得个人所得税”，原南宁稽查局于2015年12月16日进行立案检查，并于同日向检查部门（检查二科）下发了《关于检查广西南宁朝华置业有限公司原股东罗*仁转让股权的任务通知》。2016年1月6日，原南宁稽查局作出《税务检查通知书》，派出执法人员对罗*仁2014年1月1日至2014年12月31日期间涉税情况进行检查。该《税务检查通知书》于2016年1月27日送达罗*仁。2016年2月2日，原南宁稽查局作出《责成提供涉税资料通知书》，责成罗*仁于2016年3月1日前提供2014年股权转让的相关成本资料。因本案涉及证据材料复杂，经局长批准，延长检查时间。后历经询问、调取相关账薄、记账凭证和报表等资料进行检查，并制作了税务稽查工作底稿，拟写了税务稽查报告并依程序进行了集体审理。2017年6月14日，原南宁稽查局作出1008号处理决定，并于2017年6月16日送迖罗*仁。罗*仁不服，向广西税务局提出行政复议申请。广西税务局经复议作出12号复议决定，维持1008号处理决定中第二条第（一）项关于印花税的税务处理决定，并将1008号处理决定第二条第（二）项的内容“根据《税收征管法》第三十二条、第六十九条的规定和《个税自行申报办法》第二条、第三条、第六条、第十五条的规定，向你追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5114417.00元，并从税款滞纳之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”变更为“根据《税收征管法》第六十九条的规定，向你追缴未申报缴纳的2014年个人所得税5114417.00元”。综上，原南宁稽查局作出的1008号处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法。广西税务局复议后，对罗*仁应缴纳的个人所得税滞纳金予以变更，内容适当。

二、罗*仁的一审诉请缺乏事实和法律依据。罗*仁认为其转让朝华公司49%股权给强远公司的价格并非为2583万元的主张不成立。根据《股权转让协议》中罗*仁将其持有的朝华公司49%的股权按2583万元的价格转让给强远公司的约定，已经生效的青秀区法院（2014)青民初字第2213号民事判决书以及南宁中院(2015)南市民二终字第240号民事判决书的判决及朝华公司出具的《情况说明》等证据材料可充分证实，罗*仁与强远公司于2014年5月26日签订的《股权转让协议》真实有效，强远公司对股权转让的价款为2538万元的意思表示并未提出异议且已向罗*仁履行了全部支付义务，强远公司现已实际持有罗*仁所转让的朝华公司49%股权，该股权转让交易已完全达成。罗*仁将其持有的朝华公司49%股权转让给强远公司所获得的股权转让收入应为2583万元。原南宁稽查局于2016年2月2日发出《责成提供涉税资料通知书》，要求罗*仁提供2014年股权转让的相关成本资料，但其未能提供，罗*仁的一审诉请缺乏事实和法律依据。

三、一审判决撤销1008号处理决定和12号复议决定缺乏事实和法律依据。(一）一审判决对罗*仁股权转让收入额及股权原值的认定属于认定事实和适用法律依据错误，依法应予以撤销。《个人所得税法》第二条第（九）项和第六条第一款第（五）项规定，财产转让所得应纳个人所得税。财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的佘额，为应纳税所得额。《个税管理办法》第四条第一款规定：个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。《个税管理实施办法》第八条规定：股权原值是指自然人股东投资入股时按章程、合同、协议约定向被投资企业实际支付的出资金额，或购买该项股权时受让方实际支付的股权转让价款及相关税费。

首先，在本案中，广西税务局第一稽查局通过调查，根据《股权转让协议》、付款原始凭证、询问的笔录及（2014)青民初字第2213号和（2015)南市民二终字第240号民事判决书、《广西南宁朝华置业有限公司检查情况汇报》、朝华公司出具的《情况说明》等证据材料，确认罗*仁的股权转让收入为2583万元，根据《个税管理实施办法》第九条的规定，确认罗*仁的股权原值为罗*仁投资入股朝华公司时实际支付的出资金额24.5万元，除此之外，并无其他可扣除的股权成本，其应纳个人所得税的财产转让所得即为股权转让收入的2583万元减除股权原值24.5万元，据此作出的1008号处理决定认定事实清楚。

其次，罗*仁没有证据证明其对朝华公司除初始投资之外，存在《个税管理实施办法》第九条第（一）项规定的四种情形，也没有证据证明其对朝华公司存在垫资行为，即使其存在垫资行为，该垫资亦属于债权属性，不属于四种情形之一。一审法院将其投资及垫资一并认定为公司的股权原值，并据此作出一审判决属于认定事实和适用法律依据错误，依法应予以撤销。

再次，广西税务局第一稽查局作出1008号处理决定所依据的事实清楚，本案不存在《个税管理实施办法》第九条第（六）项规定的情形。适用前述规定的前提条件是“自然人股东未能提供完整、准确的股权成本凭证”且“不能正确计算股权成本”。本案中，虽然罗*仁不能提供完整、准确的股权成本凭证，但是广西税务局第一稽查局根据《股权转让协议》、付款原始凭证、询问笔录、（2014)青民初字第2213号和（2015)南市民二终字第240号民事判决书、《广西南宁朝华置业有限公司检查情况汇报》、朝华公司出具的《情况说明》等证据材料，可以准确的对朝华公司49%股权原值进行认定，证据确凿充分，不存在“不能正确计算股权成本”的情形。一审法院以罗*仁“未能提供完整、准确的股权成本凭证，不能正确计算股权成本”为由，即认定广西税务局第一稽查局作出1008号处理决定主要证据不足，亦属于认定事实和适用法律依据错误。

(二）一审法院混淆了罗*仁对朝华公司所享有的债权与公司增资、垫资的概念。一审法院将罗*仁对朝华公司所享有的债权与公司增资、垫资的概念进行了混淆。罗*仁向朝华公司出借资金的债权债务关系，属于另一法律关系，与罗*仁持有朝华公司49%股权原值并无直接关系，亦与本案无任何关联性。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十三条、第一百七十八条第一款和第一百七十九条第二款中规定了公司增资程序，但本案中朝华公司并无进行任何增资程序。因此一审法院将罗*仁与朝华公司之间的债权债务关系与罗*仁与强远公司之间的股权转让法律关系进行挂钩，属于认定事实错误。综上，请求：1.撤销（2020)桂7102行初41号行政判决，改判驳回罗*仁的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用全部由罗*仁承担。

上诉人广西税务局上诉称，一审混淆了股东出资和股东借款等法律关系，也与税务稽查查明的客观情况不符。本案中，两上诉人已注意到“股权原值”问题，并根据现有的证据资料进行了反复核实，在罗*仁不配合税务稽查的情况下，税务机关仍对该问题进行了反复核实。一审判决在事实认定、法律适用和判决理由上存在错误，应被依法撤销并改判。

一、本案中，罗*仁自始至终都无法提交关于对朝华公司出资的证据资料，罗*仁对朝华公司的出资,除工商登记的注册资金外，没有其他出资行为。罗*仁为掩盖其确实没有出资的问题，将无法提交出资证据的责任归结于“因朝华公司及庞开云、庞波的不配合，本人在客观上无法查明本人在朝华公司的投资情况”。罗*仁的说法不能成立。其一，罗*仁作为朝华公司的股东，如果罗*仁有过出资行为，相关资料理应有所保存、能够提交给税务机关；其二，罗*仁在2016年1月27日《询问（调查）笔录》中也承认“有，回去整理后再提供给你局”，但罗*仁事后以其他借口说相关资料不在他这里，说法前后矛盾。综上，罗*仁要么没有出资，要么有出资但拒不提交证据，其后果应由罗*仁自行承担。

二、税务稽查程序合法得当，认定事实准确清楚。

1.在本案稽查过程中，广西税务局第一稽查局注意到了罗*仁提出的股权原值问题，并已进行了针对性调查处理。在得到罗*仁关于股权原值问题的反馈意见后，第一稽查局于2016年11月23日给检查二科明确指示并作出《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵扣问题的函》，要求检查二科就罗*仁所反映的“股权原值”问题进行核实，检查二科也就此问题检查了朝华公司所属年度提供的报表、账册及凭证，相关情况已核实清楚并以《广西南宁朝华置业有限公司检查情况汇报》的书面方式进行了回复。

2.就本案罗*仁提出的股权原值问题，朝华公司已于2017年2月27日向广西税务局第一稽查局作出《情况说明》，证实朝华公司“注册资金50万元，至今没有变动，股东罗*仁占49%，其余两人占51%，罗*仁没有投入公司一分钱”，该说明与朝华公司的工商登记情况一致，从《情况说明》可以证实，本案罗*仁对朝华公司不存在出资或投资行为。

三、一审判决违背客观事实，混淆了股东出资和股东借款之间的法律关系，属于事实认定和法律适用错误。

1.在核实本案股权原值的过程中，广西税务局第一稽查局一方面从罗*仁的调查、询问入手，要求罗*仁提交相关资料，对罗*仁涉案股权转让情况进行核实，另一方面还从朝华公司着手，检查罗*仁对朝华公司的出资问题，对本案涉税问题进行全面核实，稽查方式合理合法，并未拘泥于注册资本，一审判决认为税务机关只认注册资本而不考虑股东实际出资与事实不符。

2.从罗*仁对朝华公司的实际出资来看，罗*仁确实只有对公司原始出资24.5万，并无后续增资行为。根据《公司法》第二十六条、第三十四条等的规定，有限责任公司的股东出资包括公司成立时的出资和后续增资，股东出资的核心是要有公司股东出资的合意，且出资一旦完成即属于公司资产股东不得抽回，特别是后续增资，应当根据公司章程的规定由股东会决议且各股东享有按比例优先增资的权利；而股东借款是股东与公司之间的合意且借款后公司是应当还本付息的，如股东未经其他股东同意向公司支付了款项不能认为是出资，股东可以依照借款或不当得利要求公司返还。罗*仁一直声称其对朝华公司有股权投资（即出资），但实际上罗*仁的主张不仅与朝华公司出具的《情况说明》不符，罗*仁也拿不出诸如出资协议、出资证明书等证明其款项具有出资性质，在朝华公司的章程中也无罗*仁关于后续出资的相关记载，即使罗*仁与朝华公司存在款项往来，充其量也是股东借款给公司以解决公司流动资金的不足，根据《公司法》的规定，罗*仁的后续款项即使存在，也不具有股东出资的性质。

四、如将罗*仁对朝华公司的借款或款项往来关系混同于出资关系，则罗*仁实际持有朝华公司的股权比例不是49%,则与已生效判决自相矛盾。本案中，广西税务局第一稽查局依法调取了南宁中院的两份终审判决，分别是(2015)南市民二终字第240号《民事判决书》和(2018)桂01民终1353号《民事判决书》，在这两份终审民事判决书中，关于罗*仁持朝华公司的出资及股权份额，均有详细记载。从两份判决书的内容来看，均肯定了罗*仁持有朝华公司的股权比例为49%,如罗*仁认为其对朝华公司有后续出资行为，则各股东持有朝华公司的股权比例必然也应做相应调整，但两份判决均只肯定罗*仁49%的股权比例，该判决与本案《税务处理决定书》和《税务行政复议决定书》是一致的，具有逻辑上的一致性。综上，广西税务局第一稽查局作出的1008号处理决定与广西税务局作出的12号复议决定均认定事实清楚、证据确凿充分、法律适用正确，请求法院撤销一审判决，驳回罗*仁的全部诉讼请求。

被上诉人罗*仁答辩称，

一、上诉人违反法律规定，逾期缴纳上诉案件受理费，依法应按撤回上诉处理。1.上诉人未在提交上诉状时预交上诉案件受理费。上诉人虽在上诉期期内提交上诉状，但未依照《诉讼费缴纳办法》第二十二条的规定，在提交上诉状时预交上诉案件受理费，未在一审法院通知的“上诉期满7日内（2020年8月6日期满）”预交上诉案件受理费，直到2020年8月17日、19日才交纳上诉案件受理费，严重超期了10多天，依法应按撤回上诉处理。

二、本案交易的2583万元转让价款，其构成包含有垫资款的客观事实。罗*仁是在与朝华公司其他另外两个股东发生争执的情况下，将朝华公司49%股权转给强远公司的。在转让股权时，罗*仁将此前在朝华公司的垫资一并转让给了强远公司，并分别向庞波、庞开云发出《股权转让事项通知》，与强远公司签订了《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》，其中《股权转让事项通知》明确表明“转让价按公司财产及债权析产表中本人应得份额人民币2583万元进行转让”，而《股权转让补充协议书》亦明确表明“2583万元转让价格由股权转让款和垫资两部分资金构成，股权转让价款为1080万元，垫资为1503万元”。为此，本案2583万元转让价款由股权转让款和垫资两部分资金构成，这是转让双方的真实意思表示。上诉人也正是因为该垫资的客观存在，才认定本税务案件的复杂性，并多次延期进行调查。

三、只要本案交易2583万元转让价款包含有垫资的客观情况，不管该垫资定性为股权原值亦或债权，本案税务处理依法都应当确定该垫资部分的金额，否则就是不合法的。首先，正如一审判决，根据《个税管理实施办法》第九条第（一）项第2点关于“自然人股东取得的股权原值，其中包括实际出资额大于约定份额而计入‘资本公积一资本（股本）溢价’的金额”之规定，将该垫资部分列入了股权原值。再根据《个税管理办法》第四条第一款关于“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按‘财产转让所得’缴纳个人所得税”之规定，本案税务处理应依法确定该垫资金额作为股权原值（成本)，并减除该成本后，计算应纳税所得额。然而，本案税务处理决定未依照上述法律法规规定确定该垫资部分的金额作为股权原值（成本)，为此一审判决认定本案税务处理决定不合法，是正确的。

第二，如果将该垫资部分定性为债权，那么根据《个人所得税法》第二条第（九）项和第六条第一款第（五）项“财产转让所得应纳个人所得税，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额”的规定，应确定该垫资部分的金额作为财产原值（即债权成本)，并依法减除财产原值（债权成本）后计算应纳税所得额。由于本案交易2583万元转让价款存在有垫资的客观情况，不管该垫资定性为股权原值或债权，本案税务处理依法都应确定该垫资部分的金额，否则是不合法的。

四、本案客观存在有“公司财务管理混乱，当事人又无法提供完整、准确成本凭证”等实际情况，应依法采取“核定方式”征收个人所得税。个人所得税征收方式，有“查账”和“核定”两种方式。然而，据广西税务局第一稽查局检查小组的2017年4月28日《广西南宁朝华置业有限公司检查情况汇报》，广西税务局第一稽查局既然在调查中发现“朝华公司人心涣散，股东之间矛盾突出，互相举报税务问题；2014年后公司无法走上正轨，也未取得经营收入；公司财务混乱，成立后—直举债经营，绝大部分费用、成本以白条入账”，且“当事人又无法提供完整、准确成本凭证”等实际情况，无法通过“查账方式”进行个人所得税的征收，就应根据《个税管理实施办法》第九条第（六）项的规定，采取“核定方式”征收个人所得税。为此一审判决认定本案税务决定不合法是正确的。

五、上诉人的上诉理由不成立。

1.由于本案交易2583万元转让价款存在有垫资的客观情况，不管该垫资定性为股权原值亦或债权，依法都应确定该垫资部分的金额。广西税务局第一稽查局以债权、增资等概念不清为由提出上诉，该上诉理由不成立。

2.本案税务处理是一种行政行为。广西税务局第一稽查局专司行政税务稽查，其对相关税务处理决定，负有调查取证的职责，不应将举证不能的责任归责于当事人罗*仁个人身上。更何况，广西税务局第一稽查局在调查，发现本案税务客观存有“当事人因股权争执互相举报税务、本案交易价款存有垫资成本、涉案公司账务管理混乱、当事人无法提供准确及完整账务凭证”等实际情况，依法应当采取“核定方式”进行征收个人所得税，而不将举证责任归责于当事人罗*仁。为此，广西税务局第一稽查局以罗*仁举证不能作为上诉理由，不符合行政处理举证归责，该上诉理由不成立。

3.广西税务局上诉称“罗*仁不配合税务稽查”，没有事实依据。在本案税务稽查过程中，罗*仁一直配合税务稽查部门进行相关税务调查，接受了税务稽查部门的询问，并力所能及地提供相关材料，只因“由罗*仁财务知识匮乏，资料保管不善，未能按期提供成本资料”，而从未见税务稽查部门认定“罗*仁不配合税务稽查”，也未见“罗*仁有不配合税务稽查被相关部门作出认定或处罚”。因此，广西税务局上诉称“罗*仁不配合税务稽查”，完全没有事实依据。

4.本案税务是因朝华公司股东争执转让股权，而引发其股东庞波举报罗*仁未依法报税。庞波、庞开云作为朝华公司股东，两人共占有朝华公司51%股份，实际控制着公司。他们因股权之诉败诉，只向税务机关提供片面税务材料，却不依法全面提供公司的相关税务账目资料。广西税务局第一稽查局曾通知朝华公司提供本案相关税务账目资料，但遭到公司控制人庞波、庞开云的“拒绝”。而罗*仁出资及投资朝华公司时，出于对法律对公司财务规范及股东庞波、庞开云的信任，疏忽保留相关出资及投资凭据。广西税务局不应以民事举证归责，推定罗*仁理应掌握和控制对朝华公司的出资证据，就取代税务稽查的行政调查行为，推卸查清相关案件事实行政责任。

5.广西税务局上诉称“一审行政判决与南宁市中级人民法院的两份终审民事判决自相矛盾”是错误的。广西税务局所述的南宁中院的两份终审民事判决，均是民事纠纷案件。其中南宁中院（2015)南市民二终字第240号《民事判决书》，案由为“股东资格确认纠纷”，从该案案由可见该案是以股东资格为法律关系基础进行案件事实的审查及认定，其侧重于对股东法律地位事实的审理，当事人只需证明“其已取得股东资格”即可，无需对整个交易中的价款构成进行过细的举证及说明，为此该判决亦没有针对整个交易的价款构成进行过细的评判。再者，该判决在查明实事部分，记载了“2013年3月4日罗*仁分别向庞波、庞开云发出《股权转让事项通知》，转让价按公司财产及债权析产表中本人应得份额人民币2583万元进行转让”，从中即表明了该案件事实“2583万元转让价款由公司财产和债权两部分构成，其中价款构成不单是公司财产（股权）价款，还包含有债权价款”。而该债权价款，就是本案税务应由广西税务局第一稽查局依法确定的垫资部分金额。为此，本案一审判决与南宁中院(2015)南市民二终字第240号《民事判决书》并不矛盾。此外，南宁中院桂01民终1353号《民事判决书》，案由为“公司解散纠纷”，该案丝毫未涉及交易价款及其价款构成，更谈不上与本案一审判决自相矛盾。据此，这两份民事判决所审理的基础法律关系与本案法律关系完全不同，不存在上诉人所述之矛盾。

综上，请求：1.依法驳回两上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由两上诉人承担。

本案审理期间，被上诉人罗*仁提供如下新证据：1.上诉事项及交纳诉讼费通知书，证明《上诉事项及交纳诉讼费通知书》己经明确告知各方当事人预交上诉案件受理费的交费途径、期限、账号及逾期不交上诉案件受理费的后果等；2.法院专递邮件详情单及送达回证，证明两上诉人于2020年7月15日签收了一审法院的《行政判决书》及《上诉事项及缴纳诉讼费通知书》，15天上诉期至2020年7月30日期满；3.银行电子回单，证明两上诉人向一审法院提交上诉状后，未依法在一审法院通知的“上诉期满7日内（2020年8月6日期满）”预交上诉案件受理费，直到2020年8月17日、19日才交纳上诉案件受理费，严重超期10多天，依法应按撤回上诉处理；4.债权确认书，证明2011年4月20日经罗*仁及本案税务举报人庞波代表朝华公司确认：从2010年7月29日至2011年4月20日止，朝华公司尚欠有南宁市易欣固经贸有限责任公司的借款本息23729948元；5.覃经勇关于北海市铁山港工业开发区土地的情况证明及身份证复印件，证明2011年间，罗*仁个人实际控制及享有北海市铁山港工业开发区第21-130号〔国有土地登记证号为北国有（2010）第Ｂ21394号〕土地的使用权、收益、处分等权利。2011年间，罗*仁用该地代朝华公司抵偿上述所欠南宁市易欣固经贸有限责任公司的23729948元借款本息，罗*仁个人有权向朝华公司主张所抵偿23729948元之债权，案涉转让款其中包含有该部分债权；6.（2007）海委执终字第2号执行裁定书、覃经勇承诺书、罗*仁交付土地拍卖保证金的银行单、土地转让合同、国有土地使用证，证明罗*仁个人实际控制及享有北海市铁山港工业开发区第21-130号〔国有土地登记证号为北国用（2010）第Ｂ21394号〕土地的使用权、收益、处分等权利；7.拍卖成交确认书、佣金收据及取款凭证，证明2010年8月份到10月份期间，朝华公司因购买中国人民银行汇达资产公司包向罗*仁借资35.55万元，用于支付拍卖佣金，罗*仁有权向朝华公司主张该35.55万元垫资之债权，本案转让其中只包含该部分债权（垫资）。

上诉人广西税务局第一稽查局对罗*仁提交的上述证据质证意见如下：对证据1上诉事项及交纳诉讼费通知书和证据2法院专递邮件详情单及送达回证的证明内容不认可，该缴费通知书不能证明是送达给了上诉人本人；对证据3银行电子回单的真实性认可，但不认可其证明目的；对证据4债权确认书，认为与本案无关，这是朝华公司和南宁市易欣固经贸有限责任公司两个公司之间的债权债务行为，与罗*仁无关；对证据5覃经勇关于北海市铁山港工业开发区土地的情况证明及身份证复印件，认为是覃经勇本人出具的情况说明，且本人未出庭对质，对其情况说明的内容真实性不予认可，即使是真实的，也只说明罗*仁个人与朝华公司存在债权债务关系；对证据6（2007）海委执终字第2号执行裁定书、覃经勇承诺书、罗*仁交付土地拍卖保证金的银行单、土地转让合同、国有土地使用证和证据7拍卖成交确认书、佣金收据及取款凭证，认为仅能说明罗*仁与覃经勇的债权债务关系，与罗*仁的股权转让行为无关，本案涉及的是股权转让的税务征收问题，与罗*仁的债权债务无关，覃经勇与朝华公司存在的债权债务行为是民事关系与本案无关，综上，认为被上诉人罗*仁二审所提交的证据均不能证明其证明目的。

上诉人广西税务局对罗*仁提交的上述证据质证意见如下：对证据1-3的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明内容均有异议，理由与上诉人广西税务局第一稽查局的质证意见一致；对证据4-7，根据证据举证规则第七条第二款规定，属于二审无正当理由逾期提交的证据，因此对证据4-7应当作为非法证据予以排除，不予质证。

本院对罗*仁提交的证据1-3的真实性无异议，对证据的关联性和证明目的，将结合本案查明的客观事实予以确认；对证据4-7，因属二审无正当理由逾期提交的证据，不作为本案证据使用。

经审查，本院确认一审判决的证据合法有效，可以作为本案的定案证据，据此本院二审查明的主要事实与一审查明的基本事实一致。

另查明，上诉人广西税务局第一稽查局、广西税务局于2020年7月15日收到一审法院南宁铁路运输法院于2020年7月13日作出的（2020）桂7102行初41号行政判决书，广西税务局第一稽查局和广西税务局不服，先后于2020年7月28日、7月30日向一审法院邮寄了书面上诉状，因咨询缴纳诉讼费用的问题，广西税务局第一稽查局于2020年8月17日通过电话知悉本院帐号后即通过银行转帐形式向本院缴纳了诉讼费用50元。广西税务局于2020年8月19日通过银行转帐形式向本院缴纳了诉讼费用50元。

本院认为，广西税务局第一稽查局作为税收征收管理机构，在其管辖范围内具有作出征税的行政主体资格和行政职权。广西税务局作为广西税务局第一稽查局的上一级领导机关，具有对广西税务局第一稽查局所作具体行政行为作出复议决定的主体资格和行政职权。据此，对于广西税务局第一稽查局和广西税务局的诉讼主体资格，本院予以确认。

关于上诉人是否存在因逾期缴纳诉讼费而按撤诉处理的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零二条和《诉讼费用交纳办法》第二十二条的规定，人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。对上诉人未按规定期限预交案件受理费，或在人民法院指定的期限内预交，不能提出合理解释并获批准的，人民法院应按当事人自动申请撤诉处理。经查，本案中，一审判决书中并未列明诉讼费缴纳途径，根据习惯，一审法院在向当事人寄送判决文书同时会另附寄一份缴纳费用通知，因现有证据不具排他性，不足以确认两上诉人已收到并知悉缴纳费用通知的内容，两上诉人在上诉期内提交了书面上诉状，上诉意愿明显，且通过电话咨询方式向法院了解到上诉诉讼费用缴纳的方式后向本院缴纳了诉讼费用，本院立案部门亦在审查后予以立案受理，本案诉讼费用虽有延迟缴纳的情形，但两上诉人已作出合理解释，并经法院立案审查受理，从有利于保障当事人诉权出发，对被上诉人罗*仁提出两上诉人无正当理由逾期缴纳诉讼费用应按撤诉处理的意见，本院不予采纳。

关于1008号处理决定是否合法的问题。根据《个人所得税法》第二条第（九）项和第六条第一款第（五）项的规定，财产转让所得应纳个人所得税，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。根据《个税管理办法》第四条第一款的规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。本案中，1008号决定书的主要内容：（一）罗*仁应补缴2014年少缴的印花税12915元及滞纳金；（二）罗*仁应补缴2014年财产转让所得个人所得税5114417元及滞纳金（滞纳金经行政复议变更）。追缴罗*仁未申报缴纳的个人所得税的计算方法：（25830000转让收入-245000股权原值-12915印花税）×20%=5114417元。据此，本案应缴纳的个人所得税数额的关键在于股权转让收入额及财产原值的认定问题。关于股权转让收入额认定问题。本案罗*仁以股权转让方式获得25830000元转让款，但根据2013年3月4日的《股权转让事项通知》提及“转让价按公司财产及债权析产表中本人应得份额人民币25830000元进行转让”和2014年5月28日《股权转让补充协议》中确认转让款分为股权和债权两部分构成。同时《股权转让协议书》第二条“2583万元价格”由股权转让款和垫资两部分资金构成，其中，股权转让款为1080万元，对朝华公司垫资为1503万元”，说明本案25830000元转让款可能存在股权与债权混淆问题。

关于股权原值认定问题。根据《个税管理实施办法》第八条的规定“股权原值是指自然人股东投资入股时按章程、合同、协议约定向被投资企业实际支付的出资金额，或购买该项股权时受让方实际支付的股权转让价款及相关税费”及第九条第（一）项的规定“自然人股东取得的股权原值，按照以下方法确定：（一）初始投资股权原值，是自然人股东按章程或者投资合同、协议约定向被投资企业实际支付的出资金额，包括：1．自然人股东在初始投资、增资扩股时，实际投入被投资企业计入‘实收资本（股本）’的金额。2．实际出资额大于约定份额而计入‘资本公积-资本（股本）溢价’的金额。3．债转股过程中债权人实际交换对价大于‘实收资本’、‘股本’而计入‘资本公积’的金额。4．自然人股东未缴足资本的部分不得计入股权原值”。因此，股权原值并不仅指注册资本。广西区税局第一稽查局在对罗*仁征收个人所得税时，罗*仁已提出其向朝华公司的投资不仅仅是注册资本，还有其他的投资以及存在其为朝华公司垫资的款项，但彼时罗*仁已不是朝华公司的股东，且与朝华公司存在纠纷，罗*仁无法向广西税务局第一稽查局提供朝华公司的会计报表、银行存款对账单、付款凭证等证据供广西税务局第一稽查局核实。广西税务局第一稽查局于2016年11月23日作出《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵减问题的函》，要求检查二科于12月30日前核实罗*仁在朝华公司的投资数额，确认股权原值，明确是否允许抵减，并要求将相关证据及书面报告一并移送。但从广西税务局第一稽查局向法院提交的《朝华公司检查情况汇报》看，是检查小组在2016年7月27日针对朝华公司被举报缴纳问题进行的检查报告，检查小组的建议是由于该公司绝大部分费用、成本以白条入账，应采取核定征收方式征收，朝华公司需补缴企业所得税，并没有针对《关于罗*仁要求转让股权所得个人所得税成本抵减问题的函》作出回复，且也仅向广西税务局第一稽查局移送了朝华公司作出的否认罗*仁有投入资本的《情况说明》，并无其他相关证据。根据《个税管理实施办法》第九条第（六）项“自然人股东未能提供完整、准确的股权成本凭证，不能正确计算股权成本的，由主管地税机关按照避免重复征收个人所得税的原则，合理核定其股权原值”的规定，在罗*仁不能提供完整、准确的股权成本凭证，且检查小组查实的朝华公司财务管理混乱的情况下，不能反映正确的股权成本，应由税务机关采取核定的方式合理核定其股权原值。据此，一审法院以广西税务局第一稽查局作出的1008号处理决定主要证据不足为由，作出撤销1008号处理决定，责令广西税务局第一稽查局重新作出处理决定并不无当，本院予以支持。罗*仁在行政复议期间提供《股权转让补充协议书》、案件受理费收据等证据，以证实其确存为朝华公司垫资情况，一审法院认为广西税务局所作12号复议决定书，亦未能对本案事实审查清楚，一并予以撤销的处理意见亦无不当，本院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人广西税务局第一稽查局和上诉人广西税务局的上诉请求和理由无事实和法律依据而不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局和上诉人国家税务总局广西壮族自治区税务局各自负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　易　妙

审 判 员　廖防修

审 判 员　黄　雪

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理　邓蔚长

 书记员  明俊君

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。

《中华人民共和国个人所得税法》

第二条下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：

（一）工资、薪金所得；

（二）劳务报酬所得；

（三）稿酬所得；

（四）特许权使用费所得；

（五）经营所得；

（六）利息、股息、红利所得；

（七）财产租赁所得；

（八）财产转让所得；

（九）偶然所得。

第六条应纳税所得额的计算：

（一）居民个人的综合所得，以每一纳税年度的收入额减除费用六万元以及专项扣除、专项附加扣除和依法确定的其他扣除后的余额，为应纳税所得额。

（二）非居民个人的工资、薪金所得，以每月收入额减除费用五千元后的余额为应纳税所得额；劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，以每次收入额为应纳税所得额。

（三）经营所得，以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。

（四）财产租赁所得，每次收入不超过四千元的，减除费用八百元；四千元以上的，减除百分之二十的费用，其余额为应纳税所得额。

（五）财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。

（六）利息、股息、红利所得和偶然所得，以每次收入额为应纳税所得额。

《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》（国家税务总局公告2014年第67号）

第四条个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。

《股权转让所得个人所得税管理实施办法》（桂地税公告2015年第6号）

第八条股权原值是指自然人股东投资入股时按章程、合同、协议约定向被投资企业实际支付的出资金额，或购买该项股权时受让方实际支付的股权转让价款及相关税费。

第九条自然人股东取得的股权原值，按照以下方法确定：（一）初始投资股权原值，是自然人股东按章程或者投资合同、协议约定向被投资企业实际支付的出资金额，包括：1．自然人股东在初始投资、增资扩股时，实际投入被投资企业计入“实收资本（股本）”的金额。2．实际出资额大于约定份额而计入“资本公积-资本（股本）溢价”的金额。3．债转股过程中债权人实际交换对价大于“实收资本”、“股本”而计入“资本公积”的金额。4．自然人股东未缴足资本的部分不得计入股权原值。

（二）自然人股东转让其以受让股权方式取得的股权，股权原值为股权转让收入和合理税费。若股权转让人已被主管地税机关核定股权转让收入并依法征收个人所得税的，该股权受让人的股权原值以取得股权时发生的合理税费与股权转让人被主管地税机关核定的股权转让收入之和确认。（三）被投资企业以未分配利润、资本公积、盈余公积转增股本，自然人股东按照“利息、股息、红利所得”项目缴纳个人所得税后，以转增额和合理费用之和确认其新转增股本的股权原值。（四）自然人以股权激励形式取得的股权，以主管地税机关对其取得股权时确定的“工资薪金所得”项目的计税价格和实际支付的购买价款之和确定股权原值。（五）自然人股东以受赠方式取得股权的，股权原值以赠与人取得该股权的实际成本及赠与过程中自然人股东支付的相关税费确定。（六）自然人股东未能提供完整、准确的股权成本凭证，不能正确计算股权成本的，由主管地税机关按照避免重复征收个人所得税的原则，合理核定其股权原值。

上诉人（原审被告）国家税务总局某市税务局第二税务分局，住所地福建省某市。

法定代表人陈某，局长。

上诉人（原审被告）国家税务总局某市税务局，住所地福建省某市。

法定代表人谢某，局长。

出庭负责人郑某，一级主办。

上列上诉人共同委托代理人林福建，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）梅某实业集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。

法定代表人陈某甲，独任董事。

委托代理人郑明汉、邓基彪，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

上诉人国家税务总局某市税务局第二税务分局（以下简称某市税务二局）、国家税务总局某市税务局（以下简称某市税务局）因梅某实业集团有限公司诉其征缴税款及行政复议一案，不服泉州市中级人民法院（2021）闽05行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织了调查询问，上诉人某市税务二局的法定代表人陈某，上诉人某市税务局的出庭负责人郑某，两上诉人的共同委托代理人林福建，被上诉人梅某实业集团有限公司的委托代理人郑明汉、邓基彪到场参加。本案现已审理终结。    

原审查明，某阳伞（香港）有限公司于1998年7月3日在香港依据香港《公司条例》注册成立，2012年3月27日更改名称为梅某实业集团有限公司（即原告）。原告曾是上市公司某网络股份有限公司的控股股东。原告于2014年12月24日、26日、31日，以缴纳财产转让所得税的名义，共向被告预缴款项120，000，000.00元。2015年4月29日—同年8月27日，原告通过大宗交易及协议转让的方式，对某网络股份有限公司的股份进行了多次减持，最后一次股份交割日期为2015年9月15日。因上述股权转让交易，原告分别于2015年6月18日、11月26日、12月16日，共向被告某市税务二局缴交财产转让所得税款105，235，976.56元。以上款项合计225，235，976.56元。2020年8月25日，原告向被告某市税务二局提交《退税申请报告》，载明：梅某实业集团有限公司历次股权转让交易，均已按照10%的税率缴纳了中国预提所得税，历次申报纳税情况均有完税凭证等支持性文档，根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》）、《国家税务总局关于<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关条文解释和执行问题的通知》（国税函[2007]403号，以下简称2007-403号通知）和国税函[2008]685号中的相关规定，香港居民转让其在内地居民公司中的股份或其他权益取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，未曾直接或间接拥有上述内地公司25%以上的股份，且上述内地公司的财产并非主要直接或者间接由位于内地的不动产所组成，则内地不享有征税权。某网络股份有限公司于2014年4月11日非公开增发股份后，梅某实业集团有限公司对其持股比例已由46.71%降为14.05%，在2015年4月29日减持时，对某网络股份有限公司的持股比例低于25%的状态已超过12个月。因此，梅某实业集团有限公司应当可以对2015年六次股权减持交易申请享受内地与香港税收安排待遇，即申请无需缴纳中国预提所得税。梅某实业集团有限公司当时只考虑为某市多做贡献，未过多地研究相关税收优惠政策，导致多缴纳了预提所得税。现提交相关资料，申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，退还多缴纳的预提所得税税款人民币225，235，976.56元及对应利息人民币4，014，268.00元。被告某市税务二局于2020年9月24日作出《税务事项通知书》（以下简称被诉通知书），对原告于2020年08月 25 日提出的退还225，235，976.56元企业所得税及对应利息4，014，268元的退税申请，经审核，不符合要求，不予审批，不同意退税。理由：原告的退税申请已超过法定3年可申请退税期限。根据《非居民纳税人享受协定待遇管理办法》（国家税务总局公告2019年第35号，以下简称2019-35号公告）第十条：“非居民纳税人可享受但未享受协定待遇而多缴税款的，可在税收征管法规定期限内自行或通过扣缴义务人向主管税务机关要求退还多缴税款，同时提交本办法第七条规定的资料。主管税务机关应当自接到非居民纳税人或扣缴义务人退还多缴税款申请之日起30日内查实，对符合享受协定待遇条件的多缴税款办理退还手续”、《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第五十一条：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”的规定，本次纳税人自行申请的退税事项，要求退税的税款缴纳时间分别为2014年12月24日、12月26日、12月31日、2015年6月18日、11月26日、12月16日，至申请退税之日均已超过3年。同时，根据原告8月25日提交退税申请时提供的《审计报告》(上市公司对外公告)，某网络股份有限公司2014年12月31日合并报表不动产占总资产比例为53.36%，符合《安排》第十三条第四款及第二议定书第四条的规定，内地有征税权。此外，根据2015年60号公告、2019-35号公告等相关规定，自2015年11月1日起，原告凭商业登记证核证本认定香港居民身份的相关规定已经失效，2020年1月1日起，纳税人申请追溯享受内地与香港税收安排待遇的，应提供由协定缔约对方税务主管当局开具的证明非居民纳税人取得所得的当年度或上一年度税收居民身份的税收居民身份证明，而原告未能提供能证明其2015年香港居民身份的资料。同日被告某市税务二局将被诉通知书送达给原告。2020年11月17日，原告向被告某市税务局提出行政复议申请，请求依法撤销某市税务二局作出的被诉通知书。2020年11月23日，被告某市税务局决定受理原告的行政复议申请，同日向原告送达《受理行政复议申请通知书》，同月28日向被告某市税务二局送达《行政复议答复通知书》。2020年12月4日，被告某市税务二局向被告某市税务局提交《行政复议答复书》及证据、适用法律法规依据等相关材料。因该案涉及的政策规定多、税款金额及退税金额重大，2020年12月21日，原告申请以听证方式审理该案。之后原告以其法定代表人身体不适，医嘱卧床休息为由，向被告某市税务局申请延期举行听证程序，并提供了相应的疾病证明材料。被告某市税务局于2021年1月6日作出《行政复议中止审理通知书》决定中止案件审理。2021年4月15日，被告某市税务局作出《行政复议恢复审理通知书》，恢复案件审理，并于同日举行听证。2021年4月25日，被告某市税务局作出《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），认为：1.“提供身份证明文件”的规定属于程序性规定，目的是为实现实体权利即享受税收协定待遇提供必要的规则。根据“程序从新”的法律适用原则，应适用现行有效的程序性规定，即申请人只能凭借香港税务主管当局出具的税收居民身份证明追溯享受税收协定待遇。2.根据《安排》等规定，转让一个公司股份取得的收益，而该公司的财产百分之五十以上直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。根据对外公告的《审计报告》中合并资产负债表体现的资产及不动产账面价值，某网络股份有限公司不动产占总资产比例为53.36%。因此，中国税务机关对上述股权转让行为具有征税权。3.根据《税收征管法》第五十一条规定，纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，简言之，纳税人申请退还多缴纳的税款及银行同期存款利息，应当在结算缴纳税款之日起三年内申请退还。原告申请退还的税款缴纳时间分别为：2014年12月24日、12月26日、12月31日、2015年6月18日、11月26日、12月16日，距退税申请时间2020年8月25日已超过3年，因此，主管税务机关有权驳回其退税申请。另，据调查，原告于2014年12月向主管税务机关缴纳的1.2亿元税款，属于主动纳税申报。原国家税务总局某市国税局并未向原告发放税务事项通知书，要求其提前缴纳预提所得税。综上，某市税务二局作出的被诉通知书，驳回申请人退还企业所得税及对应利息的处理决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。决定：维持某市税务二局作出的被诉通知书。2021年5月6日，被告某市税务局将被诉复议决定送达原告。原告不服，提起本案行政诉讼。    

原审认为，本案系税收征管行政纠纷。根据《税收征管法》第五条第一款“……各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理”的规定及《国家税务总局某市税务局关于派出机构的公告》的规定，被告某市税务二局负责本行政区域内税务征收管理工作，具有对退税申请予以审查并处理的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“……对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”《税务行政复议规则》（国家税务总局令第21号）第十七条规定：“对税务所（分局）、各级税务局的稽查局的具体行政行为不服的，向其所属税务局申请行政复议。”被告某市税务局作为被告某市税务二局的上一级主管部门，具有对某市税务二局行政行为提起的行政复议予以受理、审查并作出处理的法定职责。

本案的争议焦点为：一、原告缴纳的财产转让所得税的性质如何认定，是否应予退还；二、被告某市税务二局适用《税收征管法》第五十一条作出被诉通知书及被告某市税务局作出被诉复议决定是否正确。

税收依据是指纳税人据以缴纳税款的原因和国家据以征收税款的理由，国家征收是否有法可依、有据可循是征收活动是否合法有效进行的基础性前提，如征税无据则可能涉嫌侵权。《税收征管法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”国家税务总局《关于贯彻实施<中华人民共和国税收征收管理法>有关问题的通知》（国税发[2001]54号）规定：“五、关于计退利息（新《税收征管法》第五十一条），对纳税人多交的税款退还时，……新《税收征管法》第五十一条对纳税人超过应纳税额缴纳税款的退还，不包括预交税款的退还、出口退税和政策性税收优惠的先征后退等情形。”根据前述规定，依法负有纳税义务的纳税人多缴税款后，应适用《税收征管法》第五十一条之规定，对多缴纳的税款予以退还。在税收征缴过程中，当事人交纳了相关款项，但经查明实际上不负有纳税义务的，以缴纳税款名义实际缴纳的款项或者政策性税收优惠的先征后退，该种情形不属于“超过应纳税额缴纳”问题，对该款项的退还，亦不宜适用《税收征管法》第五十一条规定。

本案中，2015年4月底至8月底，原告对某网络股份有限公司的股份进行了多次减持。在此之前，原告已于2014年12月先后三次预缴财产转让所得税120，000，000.00元。原告还分别于2015年6月18日、11月26日、12月16日，共缴纳财产转让所得税款105，235，976.56元。以上款项合计225，235，976.56元。原告在缴纳上述款项时，未提出执行税收协定规定申请是一个不争的事实。各方当事人争议的是原告是否负有缴纳上述税款的义务。案涉股份转让交易行为及股份交割完成行为均发生于2015年4月之后至2015年10月之前，因此，对于原告缴纳的上述款项，应区别情况对待。

一、关于原告于2014年12月预缴财产转让所得税120，000，000.00元应否退还问题。《税收征管法》第二十八条规定：“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款。”据此，在案涉股份减持尚未实际发生前，原告据以缴纳税款的原因和被告某市税务二局据以征收税款的理由并未成就，故原告并不负有预缴上述税款的义务，被告某市税务二局对该款项的征收没有法律依据，理应根据《税收征管法》第八十四条的规定，退还上述不应征收而征收的预缴税款120，000，000.00元。被告某市税务二局提出所谓原告主动提前申报是为了帮助其关联企业获取高额财政奖励的理由，并不能成为其违法提前征收的依据。至于关联企业是否就此获得财政奖励，并非本案审查范围，如涉及退还问题，被告某市税务二局可另行处理。

二、关于原告于2015年股份转让交易行为发生后缴纳财产转让所得税款105，235，976.56元问题。《安排》第十三条第四款规定：“转让一个公司股份取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。”第二议定书第四条规定：“《安排》第十三条第四款及议定书第二条提及的公司财产不少于百分之五十由位于一方的不动产所组成，按以下规定执行：在股份持有人转让公司股份之前三年内，该公司财产至少百分之五十曾经为不动产。”股份转让及交割时有效的2007-403号通知第二条规定：“关于《安排》的执行时间。《安排》在内地于2007年1月1日起执行。适用于纳税人2007年1月1日以后取得的所得。”第三条规定：“……（二）第四条第一款（二）项，在香港特别行政区，居民是指：……3.香港法人居民，是指在香港成立的法团公司（包括具有法团地位的公司）；……（三）符合条件享受《安排》待遇问题……对要求享受《安排》待遇的香港居民，尤其是涉及构成其他国家（地区）居民个人或在香港以外地区成立的居民法人，应慎重执行《安排》规定。对其居民身份判定不清的由县以上主管税务机关向上述居民开具《关于请香港特别行政区税务主管当局出具居民身份证明的函》，由纳税人据此向香港税务局申请为其开具香港居民身份证明，或将情况报送税务总局审定。”第七条规定：“关于第十三条财产收益（一）转让主要财产为不动产所组成的公司股份取得的收益 第十三条第四款及议定书第二条，关于转让公司股份取得的收益，如该公司的财产主要由不动产组成，则该不动产所在方拥有征税权的规定中‘主要’一词，根据议定书的规定为50%以上。对该规定暂按该股份持有人持有公司股份期间公司账面资产曾经达到50%以上不动产理解及执行。”第十四条规定：“对于本通知未予明确的其他规定，凡与我对外所签协定规定一致的，可以参照有关协定的解释性文件及相关执行程序等规定处理；本通知所做解释的有关条款规定，凡与我对外所签协定有关条款规定内容完全一致，但在以往有关协定解释文件中未做明确的，本通知的解释规定同样适用于其他协定相同条款的解释及执行；对原安排条款规定所作的解释性文件，凡与本《安排》条款规定内容一致的，应继续有效。”斯时有效的《国家税务总局关于执行<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关居民身份认定问题的公告》（国家税务总局公告2013年第53号，以下简称2013-53号公告）第一条规定：“关于香港居民身份的认定程序（一）认定居民身份的资料依据 税务主管机关受理香港居民申请享受《安排》待遇时，申请人为法人的，可依据香港有关当局出具的公司注册证书（副本）或商业登记证核证本，对其居民身份进行认定……（二）……税务主管机关对申请人身份有怀疑，且申请人提交的上述资料不足以证明其香港居民身份的，……可要求申请人提供由香港税务局为其开具的，享受《安排》待遇所得所属年度为香港居民的证明。……（三）香港税务局应要求开具居民身份证明 需要申请人提供居民身份证明时，内地税务主管机关应向香港税务局提出开具证明的需求，申请人携带内地税务主管机关致香港税务局《关于请香港特别行政区税务主管当局出具居民身份证明的函》（以下简称转介函），向香港税务局申请开具《香港特别行政区居民身份证明书》（以下简称居民身份证明书）。”2015年11月1日起施行的2015-35号公告第七条第二款规定：“非居民纳税人可以自行提供能够证明其符合享受协定待遇条件的其他资料。” 根据上述法律法规及协定等规定，非居民纳税人转让一个公司股份取得的收益，符合享受《安排》待遇条件的，不负有纳税义务。当事人以缴纳税款名义实际缴纳的款项，应根据《税收征管法》第八十四条的规定，予以退还。符合享受《安排》待遇的条件有二：（一）申请人为香港居民身份；（二）持股的公司不动产占总资产比例不足50%。具体到本案，（一）关于原告是否为香港居民身份问题。原告已提供香港有关当局出具的公司注册证书（副本）等资料，证实其系在香港注册成立的法人，符合协定规定的香港居民身份。被告某市税务二局对原告的身份有怀疑，认为其提交的上述资料不足以证明其香港居民身份的，应当根据上述相关规定，向香港税务局开具转介函，由原告携带该转介函向香港税务局申请开具居民身份证明书，或将情况报送税务总局审定。但被告某市税务二局在对原告的香港居民身份进行认定时，未经上述程序，以自2015年11月1日起，凭商业登记证核证本认定香港居民身份的相关规定已经失效为由，认定原告未能提供证明其2015年香港居民身份的资料，显属依据不足。（二）关于某网络股份有限公司2014年不动产占总资产比例问题。根据企业会计准则有关规定，合并财务报表是指由母公司编制的包括所有控股子公司会计报表的有关数据的报表。该报表可向报表使用者提供公司集团的财务状况和经营成果。也可以说，是以母公司及其子公司组成会计个体，以控股公司和其子公司单独编制的个别财务报表为基础，由控股公司编制的反映抵销集团内部往来账项后的集团合并财务状况和经营成果的财务报表，合并报表包括合并资产负债表、合并损益表、合并现金流量表或合并财务状况变动表等。合并报表反映的对象是由若干个法人组成的会计主体，是经济意义上的会计主体，而不是法律意义上的主体。因此，计算不动产价值与财产价值的比例，不能以合并报表中的数据为基础。被告某市税务二局根据《审计报告》中的企业合并财务报表，认定某网络股份有限公司2014年不动产占总资产比例超过50%，亦属依据不足。

需要指出的是，虽然根据享受协议待遇有关文件的精神，申请人要求享受内地和香港税收安排待遇为申请人主动提出事项，但考虑到社会成员对纳税知识、税收管理法律规定及相关协定等的知悉水平不高等现状，税务机关在行政执法过程中，应依法依规并结合个案具体情形，坚持服务与执法并重，在实事求是的基础上正确行使行政职权，而不能以当事人未主动申请为由，不予全面审查。

综上，被告某市税务二局作出的被诉通知书事实不清，依据不足，适用法律错误，有违合理行政原则。被告某市税务局在行政复议程序中，严格按照法律规定履行受理、审查、延期、中止、恢复审理等事项，执法程序并无不当；但其作出维持被诉通知书的被诉复议决定，亦属事实不清，依据不足，适用法律错误。对被告某市税务二局作出的被诉通知书及被告某市税务局作出的被诉复议决定，依法均应予撤销。原告主张撤销被诉通知书及被诉复议决定的诉讼请求于法有据，应予支持。被告某市税务二局应根据法律法规的规定，结合本案具体情况，对原告提出的退还已缴款项及利息的申请，重新予以处理。据此，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告某市税务二局作出的《税务事项通知书》；二、撤销被告某市税务局作出的《行政复议决定书》；三、被告某市税务二局应于本判决生效后三十日内，对原告2020年8月25日提出的退还企业所得税225，235，976.56元及对应利息人民币4，014，268.00元的申请重新进行处理。案件受理费50元，由被告某市税务二局、某市税务局负担。

上诉人某市税务二局和某市税务局不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求依法改判、撤销或者变更原审判决，或发回重审，由被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由是：1．原审判决认定事实错误。（1）1.2亿元系被上诉人自行申报缴纳。根据《税收征管法》第二十六条规定，纳税人自主申报制度从法律效力上认可纳税人的申报纳税行为并确定纳税义务人。被上诉人2014年12月缴纳的1.2亿元税款系其主动自行申报缴纳，税务机关不需要实质审核是否与实际生产经营情况相符。本案没有证据证明上诉人曾向被上诉人作出提前缴纳1.2亿元企业所得税的税务文书或者处理决定，该笔税款并非税务机关违法提前征收。（2）1.2亿元已由被上诉人自行抵缴。被上诉人缴纳的税款与其股份转让的交易时间无法一一对应，但其在2015年申报股份转让所得税时对之前历次股份转让应缴纳税款进行了汇总对抵，对抵后将未缴税款进行了申报缴纳。原审判决无视上述自行申报和自行抵缴两项事实，认定1.2亿元属违法提前征收错误。2．原审判决适用法律错误。原审认为1.2亿元属违法提前征收，则应适用《税收征管法》第八十三条规定，但其适用该法第八十四条规定，认为税务机关理应退还，适用法律错误。况且，该1.2亿元事实上并非税务机关提前征收。3．上诉人作出的征缴税款行为事实清楚，证据充分。（1）关于香港居民身份。原审判决认为上诉人应按股份转让及交割时有效的2007-403号通知规定，向香港税务局开具转介函或将情况报送国家税务总局审定，但被上诉人提出退税申请时2007-403号通知已废止，上诉人只能依据现行有效的2019-35号公告，告知需要提交香港税务主管当局出具的香港税收居民身份证明，但其截至一审庭审时仍未能提交，充分说明其不具有享受协定待遇的香港居民身份。（2）关于不动产占比。双方对被转让公司某网络股份有限公司的不动产数额没有争议，争议的是计算资产总额的依据和内部交易调整的问题。投资者判断上市公司财务状况、经营成果，依据的是该上市公司的合并财务报表，而不是母公司一家的财务报表，本案只有合并报表的数据才能准确反映某网络股份有限公司资产状况。同时，在判定征税权时仅采用未经调整内部交易的财务报表数据，将与税收协定宗旨相悖，故本案2014年收购上海某信息技术有限公司的100%股权这一内部交易应当调整。上诉人引用合并报表数据是为准确反映该上市公司资产和不动产实际情况，据以判定征税权。据此，可计算得出被转让公司不动产占总资产比例为53.36%，因而内地具有征税权。（3）被上诉人申请退税已超期。因被上诉人在2015年间申报纳税时未提出享受内地与香港税收安排待遇，按照当时有效的《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》第十二条规定，其按国内税收法律法规规定负有企业所得税纳税义务，本案2.25亿多元税款属于“应纳税额”。其中1.2亿元因被上诉人自行申报抵缴，其性质已由无纳税义务的税款转为2015年发生股份转让而应缴的企业所得税“应纳税额”。被上诉人2015年度6次股份转让应缴的企业所得税2.25亿多元已于2015年全部缴清，其于2020年8月提出申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，超过《税收征管法》第五十一条规定的三年退税期限。

被上诉人梅某实业集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院予以驳回。主要理由是：1．原审判决认定事实正确。（1）1.2亿元系上诉人违法提前征收。《税收征管法》第二十六条规定的是纳税申报或报送方式，与上诉人主张的自主申报、申报法律效力无关。被上诉人报送的报告表只是按格式填写而已，不能因此得出1.2亿元缴纳原因和该款性质。1.2亿元款项是应上诉人及相关政府部门要求缴纳的，上诉人对该1.2亿元开具了完税凭证，证明其存在征收行为，因没有任何交易事项发生，被上诉人不存在纳税义务，上诉人征收行为违法。（2）被上诉人不可能自行抵缴。被上诉人2015年4月至6月计5次减持某网络股份有限公司股份的行为系通过证券交易系统大宗交易完成，不存在扣缴义务人，2015年9月15日协议转让，当年年底扣缴义务尚未产生，所以不存在扣缴义务人未按规定进行扣缴申报之说。缴纳款项与减持股票交易时间无法一一对应，是因上诉人违法提前征收引起。抵缴不可能是“自行”，必须性质相同且是双方合意。无纳税义务缴纳的款项不是税款，双方也没有抵销的合意。2．原审判决适用法律正确。《税收征管法》第八十三条规定的是税务行政机关和相关责任人员的行政责任，没有规定对已经征收的款项如何处理。该法第八十四条不仅规定了行政责任甚至刑事责任，还规定了补征或退还的法律后果，其中“其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”包括提前征收，适用于本案情形。3．上诉人作出的被诉通知书、被诉复议决定事实不清，依据不足。（1）被上诉人属香港法人居民。涉案股权交易行为发生在2015年，被上诉人申请享受2015年11月1日前的税收安排待遇，应适用2013-53号公告规定，据此，1998年7月3日在香港注册成立的被上诉人，可凭公司注册证书（副本）或商业登记证核证本证明香港居民身份。另外，2007-403号通知规定“香港法人居民 ，是指在香港成立的法团（包括具有法团地位的公司）”，该通知是专门针对香港的，相对于2019-35号公告是特别规范与一般规范的关系，应当优先适用。（2）应当采用某网络股份有限公司个别报表计算不动产占比。投资者的投资判断不仅考虑合并报表，也考虑母公司个别报表，且投资者判断公司财务状况、经营成果与税务机关征收税款的依据无关。税收协定最重要的目的是避免双重征税，只有纳税人报表不符合财务会计制度才需要调整，税务机关无权擅自调整报表或要求抵销内部交易。母公司才是上市的法律主体，其个别报表才能真实反映企业财务状况和经营成果，本案某网络股份有限公司个别报表资产总额48亿元是经过审计的，是真实合法公允的。税务机关判定征税权须有明确依据，不能主观认为“为准确反映该上市公司资产和不动产实际情况”，反映企业财务状况是纯会计问题，不是征税依据。上诉人将合并报表假设的会计主体与法律主体混为一谈。（3）被上诉人申请退还涉案款项未超过期限。被上诉人申请追溯享受香港税收安排待遇，享受的是内地对涉案减持交易没有征税权的待遇，被上诉人对于涉案减持交易不是内地纳税人，以税款名义缴纳的2.25亿多元款项不是税款，申请享受待遇退还相关款项不受《税收征管法》第五十一条规定的三年期限限制。即使该2.25亿多元属于税款，由于2015年纳税义务扣缴义务尚未发生，且上诉人2020年6月还通知被上诉人就涉案减持交易进行纳税申报，因此该款项尚未结算，未超过三年期限。

各方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据均经原审庭审举证质证，并已随案移送本院。经审理，本院认同原审对本案证据的分析认定，原审查明的案件事实，当事人均无异议，且有相关证据在案证明，本院予以确认。

本院认为，人民法院审理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。本案中，被上诉人申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，某市税务二局作出被诉通知书，认为其申请不符合要求，不予审批，不同意退税。被上诉人不服，向上诉人某市税务局申请行政复议，某市税务局作出被诉复议决定，维持被诉通知书。被上诉人提起本案诉讼，请求撤销被诉通知书和被诉复议决定。因此，本案应审查的是被诉通知书和被诉复议决定的合法性，并非审查税务机关征税行为的合法性，原审关于某市税务二局违法提前征收涉案1.2亿元款项的认定，超出本案审理范围，应予指正。

行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。本案中，某市税务二局对被上诉人作出被诉通知书的理由：一是退税申请已超过《税收征管法》第五十一条规定的三年期限，二是根据被转让公司合并报表得出的不动产占比内地有征税权，三是被上诉人未能提供申请退税时有效规定要求的证明其2015年香港居民身份的资料。1．关于以合并报表得出不动产占比确定内地有权征税是否认定事实清楚问题。按照《安排》及其议定书的规定并参照《<中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定>及认定书条文解释》：在股份持有人转让一个公司股份之前三年内，被转让公司直接或间接持有位于一方的不动产价值占公司全部财产价值的比率在50%以上，则该一方对转让取得的收益有权征税；“间接持有”是指除了应考虑被转让公司本身财产构成以外，还应注意被转让公司是否有参股其他公司股份及该参股公司的财产价值是否主要由在该一方的不动产组成。各方当事人均认可本案无需考虑被转让公司的参股公司持有不动产情况，亦即，无需考虑被转让公司“间接持有”问题，只需注意被转让公司本身财产构成情况。税务机关主张被转让公司某网络股份有限公司不动产占总资产比例为53.36%，据此认定内地有权征税，其提供的证据是经审计的关于某网络股份有限公司的合并财务报表。然而，合并财务报表是指反映母公司和其全部子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量的财务报表，不论母公司控制的公司是否持有不动产，都需纳入合并财务报表。某市税务二局未经其他相关调查取证，亦未提供本案情形可依据合并财务报表的规定，仅以反映被转让公司和其子公司整体企业集团财务情况的合并财务报表，确定被转让公司本身不动产价值占比，认定内地有权征税，事实不清，依据不足。2．关于退税申请超期和未能提供身份证明资料的认定适用法律是否正确问题。《税收征管法》第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息。在内地是否有权征税、被上诉人是否纳税人尚存争议的情况下，某市税务二局以《税收征管法》第五十一条为据认定被上诉人退税申请超期，适用法律不当。被上诉人申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，应以2015年股份转让行为发生当时有效的规范作为依据，某市税务二局以被上诉人提出申请时有效的2019-35号公告等规定，认定其未能提供证据证明其2015年香港居民身份的资料，适用法律有误。3．关于被诉通知书的作出相关行政程序是否合法问题。根据《福建省行政执法条例》第二十九条规定，行政执法机关作出对当事人不利的决定前，应当依法告知当事人拟作出决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其依法享有的陈述权、申辩权，并应当充分听取当事人的陈述和申辩。被诉通知书属于涉及金额巨大且对被上诉人不利的行政执法决定，但某市税务二局在决定前并未依法告知相关内容和陈述申辩权，亦未充分听取陈述和申辩。此外，在认为被上诉人提供的身份证明材料不符合要求时，某市税务二局在决定前亦未事先告知补充提交。故被诉通知书的作出不符合法定程序。

综上，被诉通知书认定事实不清，适用法律有误，不符合法定程序，被诉复议决定维持被诉通知书错误，两者均应依法予以撤销。原审判决撤销被诉通知书和被诉复议决定，并判决某市税务二局对被上诉人的申请重新作出处理，并无不当。至于如何重新处理，应由某市税务二局重新调查认定，原审在判决理由中认为涉案款项应予退还，且退还的依据是《税收征管法》第八十四条，超出本案审查权限，应予指正。据此，上诉人某市税务二局和某市税务局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人某市税务二局、某市税务局共同负担。

本判决为终审判决。

审  判  长   陈 晓 军

审  判  员   史 寅 超

                    审  判  员   黄 吉 明 

                      二〇二三年六月二十五日 

                     书  记  员   吴 美 芬

附:本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条　人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

       上诉人(一审原告)：某某公司。

　　住所：昆明彩云北路新亚洲星都总部基地32幢。

　　委托诉讼代理人：陈*飞，建纬(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：李*萌，建纬(昆明)律师事务所实习律师，一般授权代理。

　　被上诉人(一审被告)：国家税务总局昆明市税务局第一稽查局。

　　住所：云南省昆明市盘龙区人民中路吹箫巷6号。

　　法定代表人：潘*峰，局长。

　　委托诉讼代理人：文*晶，国家税务总局昆明市税务局第一稽查局公职律师，特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：陆*博，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

　　被上诉人(一审被告)：国家税务总局昆明市税务局。

　　住所：云南省昆明市西山区西昌路124号。

　　法定代表人：杨*，局长。

　　委托诉讼代理人：杨云、蒋欣然，北京大成(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。

　　上诉人某某公司(以下简称：某某公司)诉被上诉人国家税务总局昆明市税务局第一稽查局(以下简称：昆明市税务局第一稽查局)、国家税务总局昆明市税务局(以下简称：昆明市税务局)征缴税款及行政复议一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2023)云0112行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经调查询问及合议庭评议，本案现已审理终结。    

　　某某公司向一审法院起诉，请求：1、撤销昆明市税务局第一稽查局作出的昆税一稽通(2023)2号《税务事项通知书》；2、撤销昆明市税务局作出的昆税复决(2023)4号《行政复议决定书》；3、判令二被告承担本案诉讼费；4、对《纳税担保试行办法》第二十五条规定进行审查。

　　一审法院经审理查明：被告昆明市税务局第一稽查局于2022年11月4日作出《税务处理决定书》(昆税一稽处［2022］166号)，认定原告存在少缴营业税、增值税、城市维护建设税、企业所得税、教育费附加、地方教育附加、土地增值税的行为，并记载：“……你单位若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局昆明市税务局申请行政复议”。原告于2022年11月9日向被告昆明市税务局第一稽查局提交了《纳税担保申请书》，申请以专利号为ＺＬ200510010772.4的专利权质押来担保上述《税务处理决定书》中的税款。原告提交的《发明专利证书》记载：“发明名称：磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法发明人：林向芳专利申请日：2005年4月26日专利权人：昆明某某集团有限公司”。专利登记簿副本记载，该专利权分别于2015年2月5日和2016年9月26日登记质押给平安银行股份有限公司昆明分行，质押登记注销日分别为2016年9月22日和2017年1月9日。上述专利权于2011年8月1日进行转移，专利权人由林向芳变更为云南某某公司。2014年10月24日，专利权人名称变更为某某公司。根据国家知识产权局出具的专利权质押登记注销通知书，平安银行股份有限公司昆明分行对2017530000001号专利权的质权自2022年6月8日起消灭。2022年6月5日，中资信泰(云南)房地产土地资产评估有限公司出具《资产评估报告》，对专利号为ＺＬ200510010772.4的发明专利所有权评估价值为7967万元，还记载：“……我们遵循以下评估假设条件，如评估报告日后评估假设发生重要变化，将对评估结论产生重大影响，评估结果应进行相应的调整……评估结论的使用有效期；自评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用资产评估报告，即从2022年5月31日至2023年5月30日，超过一年，需要重新进行资产评估……”2022年12月29日，被告昆明市税务局第一稽查局对中资信泰(云南)房地产土地资产评估公司副总经理梁益慈进行询问，作出询问笔录记载：“……问：你是否是《某某公司拟实施资产质押所涉及的发明专利所有权市场价值评估项目资产评估报告》(中资信泰资评字(2022)第011号)的评估人员？答：是……问：该专利权是否被实际运用于生产？其生产出的产品价格你们是符合进行评估的？答：该专利权未被实际运用于生产，也未对外让渡使用权而产生收益。因此对于其产品价格是通过该专利权所生产的产品进行市场调查进行评估，主要采取网络询价和与销售商询问询价得出。”2023年1月3日，被告昆明市税务局第一稽查局作出昆税一稽通［2023］2号《税务事项通知书》，认为该专利权不属于法定纳税质押担保对象，且该专利权难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现，对原告某某公司提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认。原告不服，向被告昆明市税务局申请行政复议。被告昆明市税务局于2023年4月6日作出昆税复决［2023］4号《行政复议决定书》，维持了昆明市××号《税务事项通知书》。原告不服上述昆税一稽通［2023］2号《税务事项通知书》和昆税复决［2023］4号《行政复议决定书》，向本院起诉，要求撤销上述《税务事项通知书》和《行政复议决定书》。    

　　一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。本案中，原告作为具体行政行为的相对人，不服被告昆明市税务局第一稽查局作出的具体行政行为，有权提起行政诉讼，具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，昆明市税务局第一稽查局是作出案涉《税务事项通知书》的行政机关，其被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案被告昆明市税务局作为复议机关，受理原告行政复议申请后作出了维持原行政行为的复议决定，故被告昆明市税务局亦为本案的适格被告。本案的争议焦点在于案涉专利权能否作为纳税质押担保。《纳税担保试行办法》(国家税务局总令[2005]第11号)第二十五条规定：“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”根据上述规定可知，汇票、支票、本票、债券、存款单是明确规定可以质押的权利凭证，而专利权是否可以质押，《纳税担保试行办法》没有明确规定。《纳税担保试行办法》第一条规定：“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法”，从上述规定可知，《纳税担保试行办法》不同于民事法律，其调整的是不平等主体之间的法律关系，不仅要保护纳税人和其他当事人的合法权益，还要保障国家税收收入，因此不应简单套用《中华人民共和国民法典》中关于担保方式的规定。要保障国家税收收入，其对于担保方式的选择相较于民事法律应有更严格的考量，况且民事法律中仅是对担保方式作出了规定，是否接受担保，还应以民事主体之间达成合意为前提。同时，《纳税担保试行办法》第二十五条还规定，对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押；以上规定可得出，即使是明确规定可以质押的动产或权利凭证，在实际价值波动很大，不利于保障国家税收收入的情况下，税务机关仍可以不接受其作为纳税质押。本案中，案涉专利权并未实际投入使用，《资产评估报告》也仅是在一些理想的假设条件下采用收益法预估的市场价值，同时，《资产评估报告》也明确了该评估具有时效性，且评估结果也会随着评估假设条件的变化而变化，故被告昆明市税务局第一稽查局在法律、法规、规章没有明确规定专利权可以质押的情况下，经调查后认为案涉专利不能充分保证国家税收债权的实现，对原告提出以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，程序合法，并无不当。原告主张参照《中华人民共和国民法典》第四百四十条来理解《纳税担保试行办法》第二十五条，没有依据，一审法院不予认可。综上，一审法院认为，被告昆明市税务局第一稽查局作出的案涉《税务事项通知书》适用法律法规正确、程序合法、并无不当，故对于原告请求撤销昆明市××号《税务事项通知书》的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，被告昆明市税务局受理原告的复议申请后，依法送达受理通知书及相关材料，保障了作为复议申请人的原告的合法权利，听取了申请人及被申请人双方意见后，依法进行审查后作出的维持决定的案涉《行政复议决定书》亦无不当，故对于原告请求撤销昆明市××号《行政复议决定书》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求对《纳税担保试行办法》第二十五条进行审查的问题，《纳税担保试行办法》属于行政规章，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件的附带审查的范围，故对于原告请求对《纳税担保试行办法》第二十五条进行审查的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条之规定，判决：驳回原告某某公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元(已由原告某某公司预交)，由原告某某公司负担。    

　　一审宣判后，某某公司不服，提出上诉，请求：1、依法撤销云南省昆明市西山区人民法院作出的云01某某行初92号《行政判决书》，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。根据《纳税担保试行办法》第二十五条第四款规定“对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”被上诉人昆明市税务局在其复议决定中认为专利权具有价值波动较大难以执行的特点，即认为专利权是属于价值波动较大的财产，而二被上诉人在一审中均没有举证证明不同意本案上诉人以专利权作为质押的事项已经过设区的市或者自治州以上税务机关确认。所以被上诉人昆明市税务局第一稽查局所作出的涉案决定，没有经过市局的确认，属于程序违法。故一审判决在二被上诉人认为专利权具有价值波动较大难以执行的特点但又均未举证证明被上诉人昆明市税务局第一稽查局所作出的涉案决定经过市局的确认的前提下，认定昆明市税务局第一稽查局对上诉人提出以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认的程序合法，系基本事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1.《纳税担保试行办法》第二十五条当中表示列举未尽的“等”字应包含专利权。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第四百四十条之规定，“(一)汇票、本票、支票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)现有的以及将有的应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”都是可以出质的。就质押担保而言，将《纳税担保试行办法》第二十五条解释为仅包括所列明的“汇票、支票、本票、债券、存款单”而将其他未列明的权利排除，显然缺乏上位法依据，是严重违反其立法本意的，也是不能成立的。排除其他权利作为纳税担保质押物不符合《纳税担保试行办法》的立法目的，既缺乏目的正当性，也不符合行政比例原则。《纳税担保试行办法》第一条规定，其立法目的是“保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益”，而排除其他权利作为纳税担保质押物显然与这一立法目的相悖。一方面，对于所有符合民法典规定的担保物，只要其价值足以覆盖税款、滞纳金以及相关费用，设立担保后就完全能够保障国家税款不会流失；另一方面，在税务机关确认担保的情况下，行政相对人也能够提起行政复议来维护自己的合法权益。这样的法律适用才更契合《纳税担保试行办法》的立法目的。但是，如果机械和片面地理解《纳税担保试行办法》第二十五条规定，排除其他权利作为担保物，其结果不但会从根本上剥夺相对人最重要的法律救济权，还会在相对人本身没有足够资产可供执行的情况下导致国家税款失去一层本来可以有的保障。也就是说，税务机关的这一行为可能会同时既损害行政相对人利益又损害国家利益造成的双输局面，因而缺乏最基本的目的正当性。并且，即使在最理想的条件下，没有对国家利益造成损害，这一行为也仅仅是在形式上符合了《纳税担保试行办法》第二十五条规定，却严重损害行政相对人的权益，也极其不符合行政比例原则。综上，“等”字是对前述各项之归纳，表示列举未尽的意思，不能由此得出可以排除其他权利凭证用于纳税质押担保的结论，“等”字应包含专利权。上诉人在一审过程中结合《民法典》有关规定对《纳税担保试行办法》第二十五条当中表示列举未尽的“等”字应包含专利权进行论证并非简单套用，而是结合上位法并遵从《纳税担保试行办法》立法目的及行政比例原则的而作出的正确法律适用。而一审判决简单通过对《纳税担保试行办法》第二十五条字面理解而认为专利权未在其列，才是对法律的机械理解和错误适用。2.专利权即可以进行质押登记，也可以在质押登记完成后将权利证书转移给税务机关占有，具有可执行性。《纳税担保试行办法》第二十五条规定了“汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押”。这里规定的动产质押需移交税务机关占有，“移交占有”可以解释为将实体的权利凭证交给税务机关保存，也可以通过办理质押登记移交占有。专利权可以进行质押登记，也可以在质押登记兒成后将权利证书转移给税务机关占有，完成《纳税担保试行办法》所述的“权利凭证移交税务机关占有”。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第35条：“被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施”。专利权在规定的可质押权利的范围内，且该专利权可以进行转移，即表明其具备可执行性。案涉《税务事项通知书》认定专利权不具备可执行性，以及《行政复议决定书》认定专利权难以强制执行，显然违背了相关法律法规的规定。同时，《行政复议决定书》认定专利权具有价值波动较大的特点.而不能对争议税款金额提供担保，是对《纳税担保试行办法》条文规定按图索骥的教条思维和错误适用。中资信泰(云南)房地产土地资产评估有限公司出具《资产评估报告》对专利号为21200510010772.4的发明专利所有权评估价值为7967万元，而上诉人申请的担保争议税款金额仅900万元。在评估价值远远超过担保争议税款金额的前提下，即便发明专利所有权价值具有波动性，也足以对争议税款金额提供担保。综上所述，一审判决认定基本事实不清、适用法律错误，依法应当撤销并予改判，恳望贵院支持上诉人的全部诉讼请求。

　　昆明市税务局第一稽查局辩称（因涉及敏感词汇，第一稽查局答辩内容有所删减），一、第一稽查局作出的《税务事项通知书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。因某某消防集团被举报存在税收非法行为，第一稽查局依法指派检查人员对可能存在税收非法行为期间的涉税情况进行检查。后经检查、审理等法定程序，根据查明事实认定其存在偷税、少缴税款等行为，遂作出《税务处理决定书》。上诉人因对该《税务处理决定书》不服，向昆明市税务局第一稽查局递交了纳税担保申请材料，申请进行纳税担保。根据《税务行政复议规则》第三十三条规定，昆明市税务局第一稽查局作出《税务处理决定书》并依法具有对其案涉纳税担保行为进行审查并作出答复的法定职权。昆明市税务局第一稽查局接到就上诉人的担保申请后，就其拟作为担保标的的专利权(发明名称：磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，专利号同上)进行了多方调查、取证。后经昆明市税务局第一稽查局多次会议讨论、研究，根据《纳税担保试行办法》(国家税务总局令[2005]第11号)第二十五条等的相关规定，认为该专利权不属于法定纳税质押担保对象，且该专利权难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现，遂向上诉人送达了案涉《税务事项通知书》，决定对上诉人提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，并就作出该行政行为的理由和依据进行了说明。另就其救济权利明确告知：“如对本通知不服，可自收到本通知之日起六十日内依法向国家税务总局昆明市税务局申请行政复议，或者自收到本通知之日起六个月内依法向人民法院起诉。”可见，昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》的程序均符合《中华人民共和国税收征收管理法》及实施细则、《纳税担保试行办法》《税务行政复议规则》等相关法律、法规之规定。《纳税担保试行办法》第二十五规定：“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”可见，该规定对于纳税质押担保采取“同意+占有(交付)”模式。而本案中，上诉人提供的拟作为质押物的专利权本身不能转移占有至税务机关，不在上述规定的可质押范畴。同时，就案涉专利权，昆明市税务局第一稽查局进行了多方调查核实，证实该专利本身亦存在难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现的情况。故，昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》对上诉人提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，认定事实清楚、适用法律正确，内容适当。二、上诉人某某消防集团的上诉请求及主张无事实及法律依据。(一)昆明市税务局第一稽查局并未以案涉专利权实际价值波动很大为由不予确认上诉人的担保申请，无须经昆明市税务局确认，不存在上诉人所述的程序违法情形。昆明市税务局第一稽查局在案涉《税务事项通知书》明确记载理由为：“该专利权担保不属于法定的纳税质押担保对象，且该专利难以进行强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现”。并非上诉人所述的“该专利权价值波动较大”，无须经设区的市、自治州以上税务机关确认。原审判决并不存在上诉人所谓“事实认定错误”的问题。(二)本案专利权不属于法定的可进行纳税质押担保对象。1、纳税担保制度属于行政法律关系，有别于民事“担保物权”规定，二者不能机械、无差别的进行套用。《中华人民共和国民法典》第四百四十条、第四百四十四条中虽规定专利权可以进行出质，但是根据该法第一条：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”第二条：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”的规定可知，我国《民法典》规定和调整的是平等主体间的民事关系，其规定的担保事项属于民事法律关系中的担保财产范围。而根据《纳税担保试行办法》(国家税务总局令[2005]第11号)第一条“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法。”及第二条“纳税担保，是指经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。”的规定可知，纳税担保体现着对国家征税权力和纳税人权力的保护，属于行政法律关系，其实质与民法原理存在着极大的不同，不能完全无差别套用。事实上，纳税担保制度建立的初衷主要是为了保障国家税收债权的实现，税务机关需要确保国家税款足额入库，因此，为保证国家税收安全，纳税担保制度相较于民事担保规则具有更加严格的审核标准。《纳税担保试行办法》之所以未将专利权纳入可纳税质押范围，原因在于专利权区别于汇票、支票、本票债券、存款单等权利凭证，其存在不能转移占有、不具备见索即付等特点。2、税务机关在纳税担保审核、确认过程中，负有依法保障国家税收收入及安全，保护纳税人的合法权益的法定义务，对纳税担保行为及担保物的审查具有合理的自由裁量权。案涉专利权质押确具有不易变现、难执行等特点，不能充分保证国家税款安全，昆明市税务局第一稽查局据此不予确认并无不当。首先，《税务行政复议规则》第三十三条规定：“……作出具体行政行为的税务机关应当对保证人的资格、资信进行审查，对不具备法律规定资格或者没有能力保证的，有权拒绝。作出具体行政行为的税务机关应当对抵押人、出质人提供的抵押担保、质押担保进行审查，对不符合法律规定的抵押担保、质押担保，不予确认。”可见，税务机关对纳税人、纳税担保人提供的担保申请有权独立进行审查。前文述及，基于纳税担保制度设立目的更多的是为了规范纳税行为、保障国家税收利益，是税务行政管理、国家公权力的体现，调整的对象是行政机关和行政相对人双方，涉及公共利益和社会管理秩序的稳定性等因素。鉴于案涉专利权不能移交税务机关，在形式上不能严格符合《纳税担保试行办法》纳税担保制度中“移交税务机关占有”的构成要件，并结合其价值评估结论存疑、专利权期限将于2025年到期的实际情况，确存在难以进行强制执行等特点。从保障国家税收安全的角度，昆明市税务局第一稽查局有权结合相关实际情况，依照法定程序作出不同意上诉人将专利权作为担保物进行纳税担保的行政决定具有合理性。其次，《民法典》关于专利权出质也仅是做了原则性规定，即使在民事法律关系中，根据《民法典》第三百八十八条规定，设立担保物权，应当在各方协商一致的基础上，依法订立担保合同。也即，是否可以专利权等进行质押，实际上也取决于债权人(担保权人)意见，并非债务人(出质人)可单方决定。昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》决定不同意上诉人以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请，并未对上诉人权益造成实际影响。在本案中，昆明市税务局第一稽查局决定不同意上诉人以案涉专利权作为质押财产提供纳税担保申请的，并未对上诉人权益造成实际影响，上诉人可另行提供符合《纳税担保试行办法》中规定可进行纳税担保的财产进行纳税担保申请。综上，昆明市税务局第一稽查局作出的《税务事通知书》程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，一审法院判决并无不当。请求贵院依法驳回上诉人的全部上讼请求，维持一审查判。

　　昆明市税务局辩称，一、专利权不属于《纳税担保试行办法》所列举的可以质押的权利凭证，上诉人不得对法律法规罗列的权利凭证范围随意进行扩大解释。《纳税担保试行办法》第二十五条规定“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。”该条规定明确列举了汇票、支票、本票、债券、存款单可以权利凭证质押的方式提供纳税担保，其中并未将专利权明确列举在内。另根据《纳税担保试行办法》第二十七条规定“以汇票、支票、本票、公司债券出质的，税务机关应当与纳税人背书清单记载“质押”字样。以存款单出质的，应由签发的金融机构核押。”、第二十八条规定“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单兑现日期先于纳税义务履行期或者担保期的，税务机关与纳税人约定将兑现的价款用于缴纳或者抵缴所担保的税款及滞纳金。”以上规定中，对前述以汇票、支票、本票、公司债权、存款单提供质押的程序作出详细规定，其中也未载明以专利权作为权利凭证质押的相关程序性规定。因此，法定的纳税质押不包括专利权，基于税收法定原则、保障国家税收收入原则以及法无授权不可为原则，上诉人不能对法律法规罗列的权利凭证范围进行扩大，前述条文中的“等”字也不等于可以对法律罗列的范围进行随意的扩大解释。另，上诉人主张依照《民法典》担保物权相关规定，专利权属于法定的可出质权利，系法律理解错误。《民法典》关于专利权出质的有关规定系调整平等民事主体之间的民事法律关系。而根据《纳税担保试行办法》第纳税担保试行办法第一条“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法。”的规定可知，《纳税担保试行办法》的上位法系《税收征收管理法》而非民法典，因此上诉人随意类推适用《民法典》无事实和法律依据。同时《纳税担保试行办法》、《税收征收管理法》系调整纳税人与税务机关之间行政法律关系，不仅要保障纳税人的合法权益，还要保障国家税收收入，防止国家税款流失。昆明市税务局依据《纳税担保试行办法》对第一稽查局确认纳税担保行政行为进行复议审查，符合法律规定。二、纳税担保确认具有税务机关基于保障国家税款征收及纳税人合法复议诉讼权利的自由裁量属性，根据最高人民法院司法裁判观点，人民法院一般应尊重税务机关基于法定调查程序作出的专业认定自由裁量事项。本案，该案涉专利权并未投入使用，且该专利权的期限即将于2025年4月到期，专利到期后，其将不再收到法律的保护，也将丧失其价值。同时，专利权也将受到专利权人是否如期缴纳专利年费等因素影响到该专利权是否依法受到保护，是否具有实际价值，因此，该类财产权利不利于税务机关后续的强制执行程序，不利于保障国家税收安全。同时，这也是《纳税担保试行办法》将专利权排除在纳税担保范围的原因之一。三、本案中，第一稽查局及被上诉人作出不予确认纳税担保行政行为及复议行政行为时，均未依据《纳税担保试行办法》第二十五条第四款规定，上诉人主张认为被上诉人以实际价值波动很大的动产或权利凭证，未经市级税务机关确认，不接受作为纳税质押违反法定程序不能成立。在案涉行政行为作出时，第一稽查局及被上诉人均以《纳税担保试行办法》第二十五条第三款作为法律适用依据，即认为专利权不在《纳税担保试行办法》规定的权利质押范围为由，不予确认担保及复议维持原行政行为。被上诉人在复议决定中进行相应的复议论述说理整体引用《纳税担保试行办法》第二十五条，是充分论述本案专利权纳税担保的合法性、合理性及第一稽查局的行政行为，不属于适用实际价值波动很大的动产或权利凭证为由不予确认担保，因此不存在违反法定程序的行为。综上所述，一审法院审查认定上诉人不得以案涉专利权不能作为纳税担保质押凭证，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，请法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　二审中，各方当事人均未提交新证据。本案一审证据已移送本院审查,本院审理查明的事实与一审一致。

　　本院认为,《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。国家税务总局令(第11号)《纳税担保试行办法》第二条规定,纳税担保是指经税务机关同意或确认,纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式,为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。即经税务机关同意或确认是前提。就本案而言,税务机关有权不同意纳税人以“专利权质押”形式提供的纳税担保。并且,按照《纳税担保试行办法》第二十五条的规定，“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”可知，纳税质押的财产应该是税务机关能够占有并便于变现，同时具备可执行性及确定性原则，以此保障国家税收债权的实现。本案的“专利权质押”，不具备上述情形。其次，上诉人某某公司提供的纳税担保质押为“专利权质押”，按照《中华人民共和国民法典》第四百四十四条“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。”国家知识产权局令(第五十六号)《专利权质押登记办法》第十一条“国家知识产权局自收到专利权质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。”的规定可知，本案的专利权能否予以质押登记就存在不确定性，且在纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的情况下，税务机关无法直接凭此专利权抵缴税款及滞纳金，故昆明市税务局第一稽查局认为某某公司提出的纳税担保申请不符合条件,据此作出不予确认并无不当。昆明市税务局在收到某某公司的复议申请后,通过调查作出维持昆明市××号《税务事项通知书》的《行政复议决定书》并送达给某某公司的执法程序,符合《中华人民共和国行政复议法》《税务行政复议规则》的规定,其执法程序并无不当。综上,原审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法。上诉人某某公司的上诉理由不充分,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第一百零二条规定,判决如下:

　　驳回上诉,维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人某某公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长 张 锐

审判员 黄金成

审判员 雷斯祺

二〇二三年十一月十三日

书记员 叶 刚

判后告知书

【本裁判依据的法律条文】

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百零二条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。

《中华人民共和国行政强制法》

第十三条行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

《中华人民共和国土地管理法》

第六十六条有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：

(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

【裁判生效时间】

第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。

【诉讼费补交】

生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕，并将交纳情况情况反馈至呈贡区法院行政庭办公室(电话：6749某某某某)，拒不交纳的，人民法院可以强制执行。

上诉人（原审原告）福建分*传媒有限公司，住所地福州市鼓楼区五凤街道丞相路56号丞相坊小区1号楼2层E71。

法定代表人李*县，行政经理。

委托代理人王*辉、葛*兰，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局福州市税务局稽查局，住所地福州市鼓楼区乌山支路34号。

法定代表人徐*坤，局长。

被上诉人（原审被告）国家税务总局福建省税务局，住所地福州市铜盘路62号。

法定代表人林*华。

委托代理人周*彬。

委托代理人刘*英，福建建达律师事务所律师。

上诉人福建分*传媒有限公司因诉被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局行政处罚、被上诉人国家税务总局福建省税务局行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，原福州市地方税务局稽查局根据上级交办的外汇管理局线索和税务稽查任务的工作安排，于2011年12月14日向原告福建分*传媒有限公司送达榕地税稽检通一[2011]201号《税务检查通知书》，对原告税款属期为2010年1月1日至2011年10月30日涉税情况进行检查。2015年10月20日又将原定稽查所属期间变更为2004年1月1日至2011年12月31日。原福州市地方税务局稽查局分别于2011年12月14日、2011年12月15日、2012年4月11日对原告的会计、原法定代表人制作了《询问笔录》，对原告涉嫌通过开具收款收据形式收取广告费收入未入账未纳税申报、开具假发票、为股东支付购房款和借款在纳税年度内未归还等情况进行调查。并对原告涉嫌通过开具收款收据形式收取广告费的相关七家企业发出《税务检查通知书》，进行调查。2012年2月10日，原福州市地方税务局稽查局对福州世茂置业有限公司发出《税务检查通知书》，调查原告以企业资金为股东卞春兰、程征购买房产情况。此外，通过调取原告账簿资料，发现原告还存在股东卞春兰、程征借款在该纳税年度终了未归还又未用于企业生产经营的情况，以及存在向福建纵横高速信息技术有限公司开具金额达5415.5元假发票的情况。对于上述调查结果，原福州市地方税务局稽查局于2015年11月12日对原告分别作出榕地税稽处告[2015]13号《税务处理事先告知书》及榕地税稽罚告[2015]37号《税务行政处罚事项告知书》，对原告的违法事项、拟处理决定及税务处罚的事实依据、法律依据、拟作出的处罚决定进行告知，同时告知原告依法享有的陈述、申辩的权利。上述两份告知书于2015年11月17日向原告送达。2015年12月3日，原福州市地方税务局稽查局进行税务行政处罚听证，听取了原告的陈述、申辩。2016年5月16日，原福州市地方税务局稽查局作出榕地税稽处[2016]11号《税务处理决定书》、榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》，认定原告存在2004-2011年度通过开具收款收据收取广告费收入未入账的事实，并对原告处以偷税款195395.58元一倍的罚款195395.58元；存在2010年度替股东支付购房款和股东向公司借款用于非生产经营超过一年未归还未按规定代扣代缴个税的事实，并对原告处以未代扣代缴个人所得税款5319179.4元一点五倍的罚款7978769.10元；存在开具假发票票面金额达5415.5万元及在办公场所存放2657份假发票的事实，并处以30万元罚款。上述两份决定书于2016年5月19日向原告送达。原告不服榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》，向原福建省地方税务局申请行政复议，原福建省地方税务局于2016年7月12日受理，复议机关认为榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚决定书》系经原福州市地方税务局重大案件审理程序作出，故根据《税务行政复议规则》第二十九条第二款规定，将审理委员会所在税务机关原福州市地方税务局列为行政复议被申请人，向原福州市地方税务局发出闽地税复提答字[2016]3号《行政复议答复通知书》。原福州市地方税务局于2016年7月25日向复议机关提交《税务行政复议答复书》及相关证据。原福建省地方税务局经审理，于2016年9月9日作出闽地税复决字[2016]4号《税务行政复议决定书》，维持了榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚决定书》，于2016年9月13日送达原告。原告仍不服，提起本案诉讼。

原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“……行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定以及福州市中级人民法院发生法律效力的（2018）闽01行终107号《行政裁定书》的认定，国家税务总局福州市税务局稽查局及国家税务总局福建省税务局系本案适格被告。

国家税务总局福州市税务局稽查局提交的证据可以形成完整的证据锁链，证实原告存在通过开具收款收据收取广告费收入，在账簿上不列、少列收入共计3，652，254元的事实；存在替股东支付购房款20,392,897.00元和借款6，203,000.00元未按规定代扣代缴“利息、股息、红利所得”税目个人所得税的事实；存在开具假发票票面金额达5415.5万元，且在办公场所存放2657份假发票的事实。原福州市地方税务局稽查局依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、第六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）第三十九条的规定，认定原告在账薄上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的行为系偷税；公司出资购买房产登记于股东名下、股东向公司借款在纳税年度终了既不归还又未用于企业生产经营应视为企业对个人投资者的红利分配，应按“利息、股息、红利所得”项目计征扣缴个人所得税；在明知情形下开具并在办公场所存放假发票系应追究相应责任的违法行为，作出的行政处罚，符合法律规定，处罚幅度亦在裁量范围内。原福州市地方税务局稽查局在作出处罚决定前，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条的规定，依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及享有的相关权利，听取了原告的陈述、申辩，程序合法。原告关于2004年到2011年度期间开具收款收据收取广告费系因原告的财物人员对税务知识的理解存在误差，不存在偷税故意的主张，不能构成其免责的理由。原告关于被诉行政处罚对2004年1月到2006年12月14日之间开具收款收据收取广告费的行为进行处罚已超过法定的处罚追溯期限，不能再处罚的主张，因原告开具收款收据收取广告费的行为具有连续性，原福州市地方税务局稽查局根据行政处罚法第二十九条的规定，认为追溯期应当从最后一个行为终了之日起算，并无不当，原告该主张原审法院不予采纳。原告关于案涉房屋所有权没有登记在股东名下，仍登记在开发商处，不能将原告出资购房行为视为对股东红利进行实物分配，第二项处罚决定的第一部分法律适用错误的主张，因原告存在向开发商付款的事实，且购房买卖合同及备案登记均显示原告股东名字，故在购房买卖合同未被撤销的前提下，原告该主张原审法院不予采纳。原告还主张其连续三年亏损，没有可分配利润，且股东借款均用于生产经营，故第二项处罚决定的第二部分事实认定不清，因原告提交的证据不足以证实股东的借款用于生产经营，且原告存在通过开具收款收据形式收取广告费收入未列入账薄的行为，故原告提交的审计报告、企业所得税汇算清缴报告不是基于原告实际经营情况作出，不能证明原告2008-2010年度存在连续三年亏损的事实。原告关于被告没有提供证据证明原告对存放假发票存在主观故意，也未提供合法的鉴定结论，并超越福建省税务行政处罚裁量权基准裁量的主张，原审法院认为原告公司原法定代表人及会计的笔录结合假发票上原告向税务部门申请刻制的专用章，可以证明原告对于存放假发票的行为是明知的，本案税务机关对发票真伪的鉴定符合《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条的规定，对原告存放伪造发票的罚款亦在《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条规定的幅度范围内，也符合《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条规定的情形，故原告该主张原审法院不予支持。

行政复议机关原福建省地方税务局受理原告的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了提交答复通知书，经审理在法定期限内作出《行政复议决定书》，认定事实清楚，复议程序合法。

综上所述，原告的诉请缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告福建分*传媒有限公司的诉讼请求。

上诉人福建分*传媒有限公司向本院提起上诉称，一、上诉人的股东程征向上诉人借款是用于企业蓝钻项目经营，不适用财税[2003]158号《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》(下称财税[2003]158号通知)第二条规定。且上诉人自2007年起连续四年亏损，净利润为负值，无可分配利润，无法进行分红，不满足上位法《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定分红的强制性前提条件，亦无法适用下位法财税[2003]158号通知“视为企业对个人投资者的红利分配”来计征个人所得税。上诉人提交两份《审计报告》及一份《企业所得税汇算清缴报告》对连续亏损事实进行初步举证，且证据足以证明连续四年亏损，无可分配利润，无法进行分红。而被上诉人未举证证明上诉人不存在亏损，亦无证据证明上诉人存在可分配利润及具体可分配利润金额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，被上诉人应当承担举证不利后果。因此，原审对是否亏损的事实认定不清。二、涉案房屋仅是购房买卖合同的备案登记，房屋所有权未登记在股东卞春兰名下，目前仍登记在开发商名下。原审未区分购房买卖合同系债权效力，并非物权效力，与财税[2008]83号《财政部、国家税务总局关于企业为个人购买房屋或其他财产征收个人所得税问题的批复》（下称财税[2008]83号批复）第一条第一款规定的房屋所有权须登记在股东个人名下才可视为分红的情形不符，不应计征个人所得税。因此，原审未正确理解、适用规范性文件，适用法律错误。三、被上诉人仅依据上诉人自行制作的收款收据认定2004-2011年度上诉人存在未入账收入，但未向第三方全面调查予以核实、确认是否真实存在未入账收入及具体金额多少，因此不能形成证据链。原审对该事实未进行核实，认定事实不清。四、上诉人对存放假发票不知情，不存在主观故意，不应受到行政处罚。且根据《福建省税务行政处罚裁量权基准》序号31的第2项规定，被上诉人对上诉人作出30万元罚款决定已超出自由裁量权范围，原审对此未予以纠正有误。综上，请求：一、撤销原审判决，并依法改判：（一）撤销福州市地方税务局稽查局榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》；（二）撤销福建省地方税务局闽地税复决字[2016]4号《税务行政复议决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人提供的证据不能证明上诉人连续多年亏损，且其所称2008-2010年度连续三年亏损，净利润均为负值，也不能成为其对股东购房、股东借款行为无需征缴个税的理由。1.上诉人公司股东借款行为，依法应“视同红利分配”行为进行计征个人所得税，是否存在可分配利润不是股东借款行为征个税的前提条件，上诉人偷换概念把借款行为与红利分配行为混为一谈。2.本案上诉人有通过开具收款收据未入账逃避缴纳税款的行为，上诉人的审计报告、企业所得税汇算清缴报告并不是基于上诉人实际真实的经营情况、真实的账簿等涉税资料作出，根本不能证明上诉人2008年-2010年度连续三年亏损。二、上诉人认为“所有权未登记在卞春兰名下的房产，不视为分红，案中房屋所有权仍登记在开发商名下”是不能成立的。原审法院认定上诉人存在向开发商支付购房款，且购房买卖合同及备案登记均显示股东卞春兰名字，依法认定上诉人应按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税是完全正确的。三、对于上诉人2004至2011年度未入账收入，答辩人提供了上诉人开具的收款收据、未入账明细表以及答辩人的询问笔录、外调材料、听证笔录等一系列证据，足以证明原审法院认定答辩人提交的证据足以形成完整的证据链是完全正确的。1.对于偷税事实，答辩人提供《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录等一系列证据予以证实，而非上诉人所说的只有收款收据。上诉人上诉后推翻其之前在听证笔录、原一审及发回重审起诉状、原二审法庭调查中所确认过的偷税事实，没有任何依据。四、答辩人对上诉人作出《税务行政处罚决定书》的事实系基于《税务处理决定书》的同一事实作出，《税务处理决定书》已生效，上诉人推翻已生效的税务处理决定所认定的应补缴税款金的事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，于法无据。五、上诉人存在知道是伪造的发票而存放的行为，答辩人在法律规定范围内对上诉人存放假发4097票份行为依法处罚30万元，并没有超越自由裁量权的范围。1.询问笔录及发票上所盖上诉人的章，可充分证明上诉人对存放假发票是明知的。答辩人根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条、《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条规定，在法律规定范围内对上诉人存放假发票处以30万元罚款符合法律规定，未超越自由裁量权的范围。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

被上诉人国家税务总局福建省税务局辩称，一、原审判决认定事实清楚，具有法律依据，程序合法。二、原福建省地方税务局作出的《税务行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉所称的事实与理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。

原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证。上诉人在二审期间提供了一份《福州市房屋权属登记信息查询证》作为证据，拟证明预告登记已经失效，预告登记并不必然导致所有权登记。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，原审法院对国家税务总局福州市税务局稽查局及国家税务总局福建省税务局系本案适格被告的认定，本院予以认可。

关于上诉人是否存在偷税的违法事实问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”按此规定，上诉人取得的广告费收入应按《中华人民共和国发票管理办法》开具发票。被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录，可以形成证据链证实上诉人通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账，且未按规定开具发票，而是开具收款收据，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的偷税行为。上诉人在行政处罚程序、复议程序及原一审、二审及发回重审的起诉状中对通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账的事实均予以确认，而其在本案发回重审后对其原确认的事实予以否认，但未就此提供相应的证据以证明其实际未收到相关费用款项，上诉人关于被上诉人未对收款收据所列账目是否真实存在未入帐收入、未进行全面核实、事实认定不清的主张，无相关事实依据证明，其主张不能成立。原福州市地方税务局稽查局针对上诉人上述提供应税劳务取得的现金、代金券和实物合并按照《中华人民共和国营业税暂行条例》附件《营业税税目税率表》中的服务业5%税率计征营业税，追补营业税税款人民币182,612.7元（3,652,254*5%）,根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”以及第四条第一款“纳税人所在地在市区的，税率为7%”，追补城市维护建设税人民币12,782.89元(182,612.7*7%)。上诉人在2004至2011年度通过开具收款收据形式收取上述广告费收入，未进行纳税申报，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入、或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，认定为偷税，作出处以少缴税款一倍罚款即195395.58元，量罚适当。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，针对上诉人2004年至2011年偷税的违法行为，原福州市地方税务局稽查局于2016年5月16日作出了被诉《税务行政处罚决定书》。因上述偷税违法行为存在持续状态，因此原福州市地方税务局稽查局作出被诉行政处罚，符合上述法律规定。上诉人关于被诉行政处罚超过追溯时效的主张，不能成立。

关于上诉人是否存在应扣未扣个人所得税的违法事实问题。上诉人主张购房行为系企业，系上诉人先期购买房屋并支付购房款20392897元，后因企业资金不足，决定放弃购置房产，由股东卞春兰购置，上诉人与卞春兰签订《协议》,确认所有权属于卞春兰所有，卞春兰以程征、黄秋萍代付方式归还购房款。对此，被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的证据可以证实上诉人记账凭证显示2010年7月31日其向福州世茂置业有限公司共支付了购房款人民币20390580元，同时附有相应支付购房款的转账进账单、支付凭证等。2010年7月28日，上诉人股东卞春兰与福州世茂置业有限公司签订八份《商品房买卖合同》，向该公司购买位于福州市台江区房产，房屋权属登记产权人为卞春兰，上诉人2010年7月31日所付购房款即用于为股东卞春兰支付以上八套房产,同时上诉人原法定代表人程征亦确认上诉人以企业资金为其支付购房款2317元，综上，上诉人存在以企业资金为股东卞春兰、程征支付购房款的事实能够成立。财税［2003］158号通知第一条第二款规定:“除个人独资企业、合伙企业以外的其他企业的个人投资者，以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”财税［2008］83号批复第一条规定：“根据《中华人民共和国个人所得税法》（2011修正）和《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税［2003］158号）的有关规定，符合以下情形的房屋或其他财产，不论所有权人是否将财产无偿或有偿交付企业使用，其实质均为企业对个人进行了实物性质的分配，应依法计征个人所得税。（一）企业出资购买房屋及其他财产，将所有权登记为投资者个人、投资者家庭成员或企业其他人员的；……”第二条规定：“……对除个人独资企业、合伙企业以外其他企业的个人投资者或其家庭成员取得的上述所得，视为企业对个人投资者的红利分配，按照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税……”上诉人主张，按财税［2008］83号批复第一条规定，房屋所有权须登记在股东卞春兰个人名下才可视为红利分配，而涉案房屋系预告登记，预告登记现已失效，故涉案不属于所有权登记在股东名下的情形，不应计征个人所得税。本院认为，财税［2003］158号通知现行有效，财税［2003］158号通知、［2008］83号批复的规定，旨在限制企业为投资者个人出资购房。上诉人关于涉案房屋要完成所有权登记后，征税的起点才能开始的主张，明显有违上述通知、批复的精神，也不符合征缴税收的时效性。涉案商品房的买卖合同及预告登记均已办理在卞春兰名下，至原福州市地方税务局稽查局2016年5月作出本案被诉行政处罚时仍未改变，上诉人为股东支付购房款事实清楚。综上，对于上诉人以企业资金为股东支付购房款共人民币20392897元的事实，依法应视为企业对个人投资者的红利分配，应依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款：“个人所得税的税率：……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十”的规定，认定上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款4078579.4（20392897＊20%）元，应补扣缴人民币4078579.4元，事实清楚、依据充分。

其次，上诉人对于股东卞春兰向其借款额为人民币75,000元的款项未用于企业经营且未在该纳税年度内归还的事实无异议，本院予以确认。上诉人主张，股东程征借款的人民币6,128,000元，系用于企业的经营，并提供了与程征签订的《协议》、董事会决议以及“蓝钻会”商标注册证等证明借款是用于企业经营。而在原福州市地方税务局稽查局对企业法定代表人程征所作的询问笔录中，程征对借款在纳税年度内未归还的事实亦予以确认，但未主张该借款系用于企业经营，同时，上诉人在诉讼中亦未提供相应的证据佐证该借款系用于企业经营。原福州市地方税务局稽查局在检查过程及听证时，上诉人虽提交了借款说明及部分还款证明，但银行支付系统专用凭证等还款证明体现的时间均在借款年度终了之后，亦在税务部门立案检查之后，上诉人关于程征借款系用于企业生产经营的主张，不能成立。原福州市地方税务局稽查局认定上诉人两股东卞春兰、程征借款共人民币6,203,000元未用于企业生产经营，且在纳税年度内未归还，依据财税[2003]158号通知第二条“纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税”的规定，经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，对于两股东向上诉人借款人民币6,203,000元，视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税，事实清楚。上诉人主张其无利润可分配以及被上诉人适用财税[2003]158号通知违反上位法《中华人民共和国公司法》关于利润分配的强制性规定，并在二审中向本院申请对其2007－2010年度各年利润及各年年末未分配利润进行鉴定。对此，本院认为，上诉人在原一审、二审、发回重审后原审审理的近两年期间，均未向法院提出鉴定的申请，故其应承担举证不能的后果，对其鉴定申请，本院不予准许。且上诉人是否有利润可分配，并不影响原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚时将股东向其借款在纳税年度内未归还的行为，视为企业对个人投资者的红利分配的认定，上诉人的上述主张，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款按税率20%计征个人所得税，上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款人民币1,240,600元，应补扣缴人民币1,240,600元。综上，上诉人应补扣缴上述两项个人所得税款共计人民币5,319,179.4元。原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚决定前，已于2015年11月12日向上诉人作出《税务处理事项告知书》，已告知了上诉人应补缴的税款以及在税务行政处罚决定之前主动补缴的，则处以未代扣代缴个人所得税款5319179.4元零点五倍的罚款，但上诉人在原福州市地方税务局稽查局2016年5月16日作出被诉处罚决定前未能主动补缴税款。据此，原福州市地方税务局稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定，对上诉人应扣未扣个人所得税款的行为，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计人民币7,978,769.1元，事实清楚、适用法律正确、量罚适当。上诉人关于对于其首次违法行为，原福州市地方税务局稽查局对其处以应扣未扣、应收未收税款1.5倍罚款有误的主张，不能成立。

关于上诉人是否存在知道或者应当知道是伪造发票而存放的违法事实的问题。上诉人存在开具假发票人民币5415.5万元的行为（已另案处理）。上诉人公司原法定代表人程征、会计何申在原福州市地方税务局稽查局对其所作的询问笔录中对假发票在其经营所被查获的事实，予以确认，上诉人所使用的正规发票均系向税务机关购买，其对于所购买的发票的数量、面值等情况应是明知的。而税务人员于2011年12月14日在上诉人经营场所发现上诉人财务室内存放发票4097份，填开金额高达人民币2,189,349,287.77元，所开具的发票上盖有上诉人的公章，经鉴定2657份发票系假发票。上诉人辩称对存放假发票不知情，明显不符合客观事实也有悖常理，该主张不能成立。对于上诉人存放假发票的行为，原福州市地方税务局稽查局经过集体讨论决定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条第(二)项：“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的”及《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条第一款第(三)项：“对有下列情形之一的行政处罚，应当经过有权作出行政处罚决定的税务机关集体讨论决定：（三）实施行政处罚在法律、法规、规章及国家税务总局规范性文件规定的幅度范围内，但高于或低于《基准》规定的”的规定，对上诉人处以30万元罚款，事实清楚，量罚适当、适用依据正确。上诉人关于原福州市地方税务局稽查局对上诉人处以罚款30万元超越法定裁量权的主张，不能成立。

原福州市地方税务局稽查局经过受理、立案、调查，在作出本案被诉处罚决定前，于2015年11月12日依法作出《税务行政处罚事项告知书》，告知了上诉人拟作出的处罚，以及依法享有的陈述、申辩及申请听证的权利。根据上诉人的申请举行了听证，作出被诉行政处罚并送达上诉人，行政程序合法。

行政复议机关原福建省地方税务局受理上诉人的复议申请后，向被申请人发出了行政复议答复通知书，经审查，于法定期限内作出被诉复议决定并送达各方当事人，事实清楚、行政程序合法。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人福建分*传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王小倩

审 判 员　郑　鋆

审 判 员　张厚磊

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　李　升

书 记 员　陈佳怡

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

湖北盛发房地产开发有限公司、国家税务总局来凤县税务局合同纠纷二审民事判决书

案由：合同纠纷

案号：（2019）鄂28民终1921号

发布日期：2019-10-31

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂28民终1921号

上诉人（原审原告）：湖北XX房地产开发有限公司，住所地XX县翔凤镇金盆山18号，统一社会信用代码：91422827673684603P。

法定代表人：田XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾X南，男，该公司员工（经济顾问）。

被上诉人（原审被告）：国家税务总局XX县税务局，住所地来凤县翔凤镇武汉大道。

法定代表人：张X伟，该局局长。

委托诉讼代理人：严X祥，湖北XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李X琴，湖北XX律师事务所实习律师。

上诉人湖北XX房地产开发有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人国家税务总局XX县税务局（以下简称来凤县税务局）合同纠纷一案，不服湖北省XX县人民法院（2019）鄂2827民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛发公司的法定代表人田洪涛及其委托诉讼代理人贾绍南，被上诉人的委托诉讼代理人严奉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛发公司上诉请求：撤销一审判决，改判来凤县税务局赔偿未依约拆除“栖凤公寓”周边旧危房而给盛发公司造成的各项损失15560237.49元，由来凤县税务局承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.“栖凤公寓”是来凤县税务局操盘控制的职工宿舍，而不是盛发公司自主开发的商品房，盛发公司只是邀标为其建设的施工方。2.依据建设图纸，盛发公司承建的建筑面积是1312平方米，超过该面积之外的任何建筑或以外的任何因素造成延期交房，都与盛发公司无关。而事实上正是因1312平方米以外的地面绿地和非市政道路影响了房屋综合验收，导致延迟交房。盛发公司与来凤县税务局职工签订的《商品房买卖合同（预售）》已经约定由“团购方”承担地面绿化和非市政道路建设义务，来凤县税务局未依约履行该义务，拆除“栖凤公寓”周边旧危房，造成“栖凤公寓”无法通过综合验收，理应赔偿盛发公司因此造成的各项损失。3.造成交房延期的原因一是来凤县税务局中途加层，二是来凤县税务局未依法拆除“栖凤公寓”周边旧危房，三是盛发公司为购房户人身安全考虑多次督促来凤县税务局打通消防通道。4.参与“栖凤公寓”团购几乎囊括了来凤县税务局当时任职的所有班子成员，包括九位正副局长、各科室股长、科长、主任，当然还有全体普通职工。难道这些人的利益不能等同于来凤县税务局？《商品房买卖合同（预售）》、《商品房团购协议书》能够约束来凤县税务局。

来凤县税务局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

盛发公司向一审法院起诉请求：1.判令来凤县税务局赔付“栖凤公寓”中途增加两层盛发公司垫资费用1300476元及来凤县税务局没有依约拆除“栖凤公寓”周边旧危房致使迟迟不能通过综合验收，造成购房职工起诉索赔所产生的各项经济损失总计16305017.15元。2.为维护“栖凤公寓”购房职工的生命安全，请求法院依约依法责令来凤县税务局限期拆除“栖凤公寓”周边旧危房、完成地面绿化和市政道路建设。3.判令来凤县税务局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月27日，来凤县地税局基建委员会（甲方）与盛发公司（乙方）签订《来凤县地税局职工开发房修建工程前期相关事项的协议》，约定，一、乙方取得来凤县地税局原办公住宿大院土地1312平方米后，保证将此宗地用于为甲方开发修建职工住房。二、住房套数、单价。三、乙方按图施工，工期。四、乙方按照甲方与来凤县地税局原办公住宿大院住宿楼居住的24户签订的搬迁补偿协议将相关费用及还建房补偿落实到位，甲方负责协调工作。五、乙方负责原办公楼、住宿楼的拆除，发生的安全事故及费用由乙方负责。六、施工过程中发生的各项费用由乙方自行承担，不向甲方提任何要求。……2011年8月18日盛发公司通过湖北楚灿拍卖有限公司以竞拍的方式获得了原地税局院内的1312平方米的土地。2011年11月8日来凤县地税局职工住房修建委员会（甲方）与盛发公司（乙方）签订《来凤县地方税务局原办公楼院区栖凤公寓开发建设项目协议书》约定，一、甲方同意将地税局原办公楼及院场地，竞拍给乙方修建职工住宅；二、乙方保证此地块用于甲方开发修建职工住宅楼118套；三、乙方在拆除旧房期间，甲方将办公楼所有场内人、物全部清除场，将地下的预埋管线及古物指明地点及用途；……八、原大院住宅楼居住的24户签订的搬迁补偿协议，相关费用及还建房的补偿由甲方负责落实，其费用由乙方支付；十、前期工程时间要求1、协议签订后十天内甲方将办公楼全部清场财物，以便拆迁顺利进行，进入地勘程序。一个半月内甲方负责大院内住户全部迁除。4、修建方案、土地容积率问题在规划委员会变化的，由甲方负责协调主管部门办理。十二、其他事宜：……3、因单位职工和场内住户引起的纠纷由甲方负责协调。……2012年2月28日，盛发公司与来凤县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了拍卖土地的使用权。2012年11月19日，盛发公司、来凤县税务局签订了《商品房团购协议书》，约定：一、团购商品房的概况；二、价款；三、付款方式；四、工程期限；五、交房标准；六、拆迁还建户和搬迁户补偿:1、还建户12户。每户还建面积、价款、搬迁费的补偿。若还建户不接受还建补偿方案，由甲方（盛发公司）负责采取其他方式解决，补偿费用由甲方负担；2、未参加房改的搬迁户12户，甲方（盛发公司）负责补偿每一户搬迁费600元。七、其他约定:1、原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建及管理问题待主体工程完工后由甲乙双方共同商议后签订补偿协议。…八、违约责任，本协议签订后，任何一方不得擅自变更或毁约，否则违约方需承担本团购商品房总标的5%的违约金。…十一、本协议双方签字盖章后生效。原来凤县地税局职工修建委员会与甲方签订的各项协议同时废止。2011年10月18日，盛发公司与来凤县税务局职工王永鸿签订《来凤县地方税务局职工商品房认购意向书》，2012年11月29日，盛发公司与来凤县税务局职工陈武治签订了《团购商住房认购协议书》。2012年12月25日盛发公司正式放线施工。2014年1月，盛发公司与来凤县税务局单位职工签订《商品房买卖合同（预售）》，约定了商品房的基本状况、价款、交付条件与交付手续、包括交付时间2014年10月31日和逾期交付盛发公司应当承担违约金，面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、其他事项。2014年3月至9月间，盛发公司、来凤县税务局给来凤县税务局住宿楼的住户梁厚国发出通知要求其搬出住房，梁厚国拒绝搬出。后经盛发公司做工作，梁厚国已经搬出。因要求减免栖凤公寓的新型材料专项基金费用、减免人防费、规划调整等来凤县税务局与盛发公司一道共同向来凤县人民政府申请解决。目前为止，地税局尚有三户职工拒绝搬出住宿楼。双方就原地税局宿舍楼的处置和停车位的修建未再签订协议。

2014年10月31日交房期限已到，因该商住房未获验收通过，盛发公司没有交房，2016年8月原地税局的购房职工邹金超、邓金中、段静锋等遂起诉盛发公司，要求其承担逾期交房的违约责任。经一审法院作出判决，责令盛发公司支付邹金超、邓金中、段静锋违约金40911.15元、48566.17元、41134.53元，盛发公司不服，向恩施州中级人民法院提出上诉，恩施州中院作出判决，维持原判，驳回上诉。

另查明，盛发公司主张赔偿费用16305017.15元中，包括其主张的来凤县税务局违约致使栖凤公寓未能通过验收应承担逾期交房的损失9569232.54元、来凤县税务局单位职工下欠盛发公司购房款1929611.58元、违反《商品房团购协议书》的违约损失1745150元、来凤县税务局修改图纸加层费用本金及利息2003171.28元、人防费614841.6元、变更规划许可手续费443010.15元。盛发公司主张的加层费用13000476元已经包含在上述损失中。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、盛发公司、来凤县税务局签订的《商品房团购协议书》是否有效；二、来凤县税务局是否存在违约行为？即原地税局周边的旧危房是否应由来凤县税务局拆除？三、盛发公司诉称的损失是否应由来凤县税务局承担？四、来凤县税务局是否应当履行拆除危房及完成绿化、非市政道路建设的义务？

针对争议焦点一，盛发公司通过拍卖程序获得了来凤县税务局原办公、住宿楼院内其中的1312平方米的土地，并与来凤县国土资源局签订了《国有土地出让合同》，取得了该1312平方米国有土地的土地使用权，盛发公司办理了相关手续，在此土地上建造商品房是合法的。来凤县税务局作为原来土地的使用权人为了单位职工的利益与盛发公司签订《商品房团购协议书》，其合同内容和形式都没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十四条的规定，该合同是合法有效的。针对争议焦点二、2012年11月19日盛发公司、来凤县税务局签订《商品房团购协议书》，约定解除了原《来凤县地税局职工开发房修建工程前期相关事项的协议》、《来凤县地方税务局原办公楼院区栖凤公寓开发建设项目协议书》，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”该解除行为是盛发公司、来凤县税务局双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其解除行为是合法有效的。《商品房团购协议书》签订前后，来凤县税务局按约定对原地税局院内办公楼进行清场搬迁，腾出了办公大楼；对原地税局院内的家属宿舍楼的搬迁来凤县税务局做了协调工作。从双方提供的证据来看，来凤县税务局多次催促家属楼内的住户搬迁，和盛发公司一道向政府主管部门申请减免相关费用等，尽到了协调的义务。《商品房团购协议书》中双方约定原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建待主体工程完工后双方商议签订补充协议。但是盛发公司、来凤县税务局双方没有再行签订协议。盛发公司主张来凤县税务局未拆除栖凤公寓周边旧危房属于违约行为，没有事实依据，不予支持。盛发公司诉称在与购房户签订《商品房买卖合同（预售）》中约定，“公共绿地和非市政道路由被告团购方2014年10月31日达到使用条件，非市政道路包含栖凤公寓必备的消防通道。”根据合同相对性原则，盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的权利义务不能及于《商品房团购协议书》的另一方即来凤县税务局，因为盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》与盛发公司、来凤县税务局之间的《商品房团购协议书》主体不同、内容不同、责任不同，盛发公司与购房户之间的约定不能约束来凤县税务局。因此，盛发公司主张来凤县税务局违约应当承担违约责任的请求，不予支持。针对焦点三、盛发公司主张来凤县税务局没有依约拆除栖凤公寓周边旧危房（原职工住宿楼）致使迟迟不能验收造成职工起诉索赔的经济损失16305017.15元，其计算明细中包含赔偿职工下欠原告购房款本金及利息1929611.58元，因本案的《商品房团购协议》不是商品房买卖合同，职工购房欠款系盛发公司与购房职工之间的买卖关系，与本案不属同一法律关系，盛发公司的此项主张不予支持，盛发公司可通过其他合法途径另行主张权利；盛发公司主张其中来凤县税务局修改图纸，要求赔偿加层垫资本金及利息2003171.28元的请求，盛发公司垫资加修两层房屋，盛发公司已出售给来凤县税务局单位职工，并收取了购房款，盛发公司主张赔偿加层垫资的费用，没有事实及法律依据，不予支持；盛发公司主张依照《商品房团购协议书》第八条要求赔偿盛发公司损失1745150元的请求，因盛发公司没有证据证实来凤县税务局存在违约行为，不予支持；盛发公司主张赔偿人防费614841.6元的请求，因双方协议中已经约定商品房团购的总价包含了这个项目，盛发公司的该项请求，没有事实依据，不予支持；盛发公司主张变更规划许可手续费443010.15元，盛发公司没有提交相关证据证实，不予支持。盛发公司主张要求来凤县税务局赔偿因《栖凤公寓》未能通过综合验收，盛发公司已经给购房户赔偿的延期交房损失9569232.54元，盛发公司没有证据证明未能通过综合验收是由于来凤县税务局违约造成，因此，对盛发公司的该项请求，不予支持。针对争议焦点四、根据双方签订的《商品房团购协议书》中，没有约定来凤县税务局有履行拆除危房及完成绿化、非市政道路建设的义务，故盛发公司主张要求来凤县税务局完成上述义务，没有事实依据，不予支持。判决：驳回湖北盛发房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费63716元，由湖北盛发房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：盛发公司向本院提交以下证据，《协议书》复印件21份，拟证明“栖凤公寓”是来凤县税务局自主建设的职工住房，不是商品房；转卖后的“栖凤公寓”座次表，拟证明“栖凤公寓”转卖给社会上的人员后产生许多纠纷，局面无法掌控；《起诉状》两份，拟证明在该起诉状中起诉人声称“延迟交房的原因是来凤县税务局造成的”，这两个人都是来凤县税务局的职工；（2016）鄂2827民初845号判决书，拟证明拆除“栖凤公寓”周边旧危房及平整地面、绿化非市政道路建设不是盛发公司的义务和责任；《华夏早报》报纸一份，拟证明盛发公司履行了自己的义务，来凤县税务局应考虑一下事情发展下去对来凤县税务局是不利的。本院认为，盛发公司提交的上述证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本案二审审理期间，盛发公司当庭陈述，“栖凤公寓”建设工程施工许可证上载明的业主是盛发公司。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，盛发公司诉称案涉“栖凤公寓”是来凤县税务局操盘控制的职工宿舍，但该主张与盛发公司在二审庭审中的陈述相互矛盾，亦缺乏直接、有效的证据予以证实，故本院对盛发公司的该上诉主张不予支持。从本案审理查明的事实来看，来凤县税务局并未在盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》上签章，亦未明确表示愿意接受该合同为其设定的义务，来凤县税务局不是盛发公司与购房户签订的《商品房买卖合同（预售）》的当事人，该合同不能约束来凤县税务局。盛发公司与来凤县税务局签订的《商品房团购协议书》第六条约定拆迁还建和搬迁补偿由甲方即盛发公司负责，并约定“原地税局院内宿舍楼的处置和院内停车位的修建及管理问题待主体工程完工后由甲乙双方共同商议后签订补偿协议，”但直至本案判决时止，盛发公司与来凤县税务局并未签订补充协议。另《专班协调会议纪要》中并无“旧危房由我局负责拆除”的记录，盛发公司也未提交相应证据证实来凤县税务局张宏伟局长作出过“旧危房由我局负责拆除”的口头承诺。由此可见，盛发公司主张拆除“栖凤公寓”周边旧危房的责任或义务在来凤县税务局，依据并不充足，其应承担举证不利的法律后果。鉴于此，本院对盛发公司要求来凤县税务局赔偿各项损失15560237.49元的主张不予支持。

综上，盛发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费115161元，由上诉人湖北盛发房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　聂XX

审判员　　谭　X

审判员　　李XX

二〇一九年十月二十一日

书记员　　吴XX

南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局与南雄市大众房地产开发有限公司税务行政管理（税务）一案行政二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

（2019）粤02行终233号

上诉人（原审被告）：国家税务总局南雄市地方税务局附城税务分局

上诉人（原审被告）：国家税务总局南雄市税务局

被上诉人（原审原告）：南雄市大众房地产开发有限公司

2007年至2015年间，大众公司一直从事某旧城改造项目开发。

2010年12月1日，大众公司向附城税务分局提交《核定征收申请审批表》，指出旧城改造项目难以建立账册，请求核定征税。当日，税务机关出具《土地增值税核定征收税务事项通知书》，载明：核定税种为“土地增值税”，核定税额为“5％”，执行日期“自2010年12月1日起”。

2011年10月至2015年6月，大众公司共申报销售收入1.08亿元。附城税务分局按5％的核定征收率征收土地增值税540万元。

2018年4月28日，大众公司向附城税务分局提交《退税申请》，大众公司认为，2011年10月至2015年6月期间，旧城改造项目尚未达到土地增值税清算条件，应当适用2％的预征率计算应缴纳的土地增值税，申请退还多缴纳税款284万元，并支付利息。当日，附城税务分局将该事项移交乌迳税务分局。

2018年5月25日，乌迳税务分局作出《税务事项通知书》，回复未发现其存在多缴土地增值税的情形。

大众公司不服，于2018年5月29日向南雄税务局申请行政复议。2018年7月20日，南雄税务局作出《行政复议决定书》。大众公司仍不服，向广东省韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。一审判决撤销案涉《税务事项通知书》和《行政复议决定书》，并责令附城税务分局对大众公司的退税申请重新作出处理。附城税务分局和南雄市税务局不服，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。

（一）本案争议焦点

大众公司旧城改造项目应否按照核定征收率缴纳税款？

（二）企业认为

1、旧城改造项目至今未符合土地增值税清算的法定条件，应按2％预征率预征税款，税务机关按5％税率征收错误。

2、案涉项目未符合土地增值税清算的法定条件的情况下，税务机关不应向大众公司发出《土地增值税核定征收税务事项通知书》。

（三）税务机关认为

1、大众房地产公司开发的旧城改造项目已达清算条件。

2、税务机关可依职权核定征收土地增值税。大众公司从2010年起一直按核定征收率自行申报，应当认定其已符合清算及核定征收的条件。

附城税务分局未提交证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税作为法定的清算条件，也未提交证据证明对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额没有错误。附城税务分局作出的《税务事项通知书》认为大众房地产公司认为未多缴纳税款及滞纳金，属于认定事实不清，证据不足。南雄税务局作出维持的复议决定不合法。因此，原审判决撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》和南雄税务局作出的《行政复议决定书》，责令附城税务分局重新作出处理，并无不当。

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局税务处理决定书

青税稽一处〔2023〕152号

河南***安装防腐工程有限公司青岛分公司：（纳税人识别号：3702***784142）

我局于2023年4月11日至2023年6月2日对你单位（地址：青岛经济技术开发区***号）2015年1月1日至2015年12月31日纳税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：

一、违法事实

（一）经拨打你单位留存的联系电话，未联系到你单位；经对注册地址实地查找，未找到你单位；国家税务总局青岛经济技术开发区税务局出具了企业走逃（失联）证明。综合上述调查情况表明，你单位实际已处于走逃失联状态。

（二）你单位取得南京汇挣腾国际贸易有限公司2015年12月开具的3份增值税专用发票，发票代码320152130，发票号码28214532-28214541，货物名称“油漆”，金额合计296982.91元，税额合计50487.09，价税合计347470.00元，已被国家税务总局南京市税务局稽查局证实为虚开。

（三）你单位采购的部分物品，与取得收入无关；你单位主要项目地在青岛，但从南京、安徽、北京等外地采购，违背常理；你单位取得的发票，大都顶额开具。

（四）经对你单位银行账户查询，仅有与下游资金往来，未发现与上游资金往来。

你单位上述行为都不符合正常企业经营行为，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释）第六十八条：“以下事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（三）按照法律推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”之规定，你单位取得南京、安徽、北京等外地的进项发票，属于让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，构成虚开发票；你单位取得虚开发票申报抵扣进项税，进行虚假的纳税申报，构成偷税。

二、处理决定及依据

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条，对你单位2015年取得濮阳市华强塑料化工有限公司、南京润和汇金属材料贸易有限公司、安徽铸盘商贸有限公司、北京市白马贸易有限公司、徐州骑士化工贸易有限公司、南京鑫艾敏建材有限公司、南京耀月沁百货贸易有限公司、南京汇挣腾国际贸易有限公司开具的34份增值税专用发票定性虚开，虚开金额合计3075074.40元，税额合计522762.61元，价税合计3597837.01元。

根据《国家税务总局转发最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》（国税发〔1996〕210号文）、《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号）、《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的规定》（国税发〔1997〕134号）的规定，你单位取得的上述34份增值税专用发票不得作为扣税凭证抵扣进项税额，应于2015年4月进项税额转出79185.13元，补缴2015年4月增值税79185.13元；应于2015年6月进项税额转出96594.88元，补缴2015年6月增值税96594.88元；应于2015年9月进项税额转出46536.41元，补缴2015年9月增值税46536.41元；应于2015年11月进项税额转出72963.27元，补缴2015年11月增值税72963.27元；应于2015年12月进项税额转出227482.92元，补缴2015年12月增值税227482.92元

根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第一、第二条、第三条规定，应补缴2015年4月城市维护建设税5542.96元、2015年6月城市维护建设税6761.64元、2015年9月城市维护建设税3257.55元、2015年11月城市维护建设税5107.43元、2015年12月城市维护建设税15923.80元。

根据《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》第一条和《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》(国发明电[1994]2号)第一条规定，应补缴2015年4月教育费附加2375.55元、2015年6月教育费附加2897.85元、2015年9月教育费附加1396.09元、2015年11月教育费附加2188.90元、2015年12月教育费附加6824.49元。

根据《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》（财综[2010]98号）第一条、第二条和《关于印发〈山东省地方教育附加征收使用管理办法〉的通知》（鲁财综[2010]162号）第三条第一款规定，应补缴2015年4月地方教育附加1583.70元、2015年6月地方教育附加1931.90元、2015年9月地方教育附加930.73元、2015年11月地方教育附加1459.27元、2015年12月地方教育附加4549.66元。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条规定，对上述少缴纳的税款，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条、《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》（国税发〔2008〕88号）和《国家税务总局关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）第十二条规定，上述发票不得作为税前扣除凭证。

限你单位自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局青岛市税务局第一稽查局将上述滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整、更正申报。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。

你单位若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局青岛市税务局申请行政复议。

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局

2023年6月7日

国家税务总局嘉兴市税务局第一稽查局、嘉兴市百顺物流有限公司行政非诉案由执行实施类执行裁定书

案  由 行政非诉执行  案  号 （2022）浙0402执2516号之一

发布日期 2022-12-01 

申请执行人：国家税务总局嘉兴市税务局第一稽查局，住所地：浙江省嘉兴市城东路261号，统一社会信用代码：11330400MB1642275B。

负责人：刘延军。

被执行人：嘉兴市百顺物流有限公司，住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇乍王路515号内202、203室，统一社会信用代码：913304003073583730。

法定代表人：姚伟海。

申请执行人国家税务总局嘉兴市税务局第一稽查局与被执行人嘉兴市百顺物流有限公司行政非诉一案，本院作出的（2022）浙0402行审7号行政裁定书已经发生法律效力。因被执行人未自觉履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行，本院于2022年7月8日立案执行。执行标的为：嘉兴市百顺物流有限公司缴纳罚款98040.54元及加处罚款98040.54元。

执行立案后，本院于2022年7月11日向被执行人发出执行通知书和报告财产令，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务并报告财产情况，被执行人逾期未履行且未报告财产情况。

执行中，本院通过网络执行查控系统对被执行人的存款、不动产、车辆、股权、有价证券等财产情况进行了查询，并到被执行人住所地对被执行人下落及财产情况进行了实地调查。查明，被执行人名下部分银行账户，因账户余额数量极少，不具有执行价值，本院已对其账户依法采取冻结措施；其名下部分银行账户，因被执行人涉及其他案件，账户已被冻结，本案已采取轮候冻结措施，无余款可供执行；暂未发现被执行人有其他可供执行的财产线索。此外，执行过程中，被执行人主动支付100000元。

2022年7月11日，本院向被执行人发出限制消费令，限制被执行人高消费；2022年11月28日，本院作出失信决定书，将被执行人录入最高人民法院失信被执行人名单库。

2022年11月29日，本院将上述执行情况以及终结本次执行程序的依据和法律后果书面告知申请执行人，并听取申请执行人对本案终结本次执行程序的意见，申请执行人同意本案终结本次执行程序。

综上，被执行人暂无可供执行的财产，本案符合终结本次执行程序的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条和《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条的规定，裁定如下：

终结本院（2022）浙0402执2516号案本次执行程序。

终结本次执行程序后，申请执行人有权要求被执行人继续履行债务，发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。被执行人负有继续向申请执行人履行债务的义务。

本裁定书送达后即发生法律效力。

审判长    江涛

人民陪审员    章建强

人民陪审员    王玮俊

二〇二二年十一月二十九日

书记员    朱哲栋

国家税务总局儋州市税务局那大税务分局、国家税务总局儋州市税务局等税务行政管理行政二审行政判决书

案  由 其他行政行为 案  号 （2022）琼97行终63号">（2022）琼97行终63号

发布日期 2022-08-23

海南省第二中级人民法院

行政判决书

（2022）琼97行终63号

上诉人（原审被告）国家税务总局儋州市税务局那大税务分局。住所地：海南省儋州市那大镇中兴大街东段财政大厦3楼。

法定代表人林志，局长。

委托诉讼代理人肖拥群，海南威盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人吴茂平，该局工作人员。

上诉人（原审被告）国家税务总局儋州市税务局。住所地：海南省儋州市那大镇中兴大道188号。

法定代表人杨悦民，局长。

行政机关应诉负责人何齐兴，副局长

委托诉讼代理人符昌辉，海南威盾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）儋州丰福水产品供销有限公司。住所地：海南省儋州市那大镇先锋路二街八号。

法定代表人麦堂福，总经理。

委托诉讼代理人陈**明，海南为先律师事务所律师。

委托诉讼代理人麦雪群，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人国家税务总局儋州市税务局那大税务分局（以下简称那大税务分局）、国家税务总局儋州市税务局（以下简称儋州税务局）因与被上诉人儋州丰福水产品供销有限公司（以下简称儋州丰福公司）税务行政管理一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2021）琼9701行初168号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

被诉行政行为：2020年3月26日，那大税务分局作出儋州税那大局税担（2020）01号《责成提供纳税担保通知书》（以下简称1号《通知书》），根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第三十条第一款规定，限儋州丰福公司于2020年3月30日前向那大税务分局提供12400000元的纳税担保，逾期不能提供纳税担保，将依法采取税收保全措施，并告知提起行政复议的权利。2020年4月1O日，那大税务分局作出儋州税那大局保冻（2020）0001号《税收保全措施决定书》（以下简称1号《保全决定》）。载明：根据《税收征管法》第三十八条第一款规定，经儋州市税务局局长批准，决定从2020年3月31日起冻结儋州丰福公司在中国农业银行儋州分行营业部的存款（壹仟贰佰肆拾万元整）。请于2020年4月20日前缴纳应纳税款；逾期未缴的，将依照根据《税收征管法》第四十条之规定采取强制执行措施，并告知儋州丰福公司提起行政复议或者行政诉讼的权利。儋州丰福公司不服，于2020年5月25日向儋州税务局申请行政复议，儋州税务局于2020年6月8日作出儋州税税复决字（2020）5号《行政复议决定书》（以下简称5号《复议决定》），维持了那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》。儋州丰福公司不服，遂提起本案诉诉讼。

一审法院查明：涉案的13块土地使用权证，具体情况如下：

1．儋州丰福公司于1999年10月29日取得位于儋州市那大中兴大街D2-1地段的儋国用（那大）字第01556号《国有土地使用证》，证上面积4130平方米，现剩余土地面积2695.4平方米。由儋州福源大酒店申报自2006年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2006年12月31日至2020年1月10日。

2．儋州丰福公司于2001年7月17日取得位于儋州市那大中兴大街地块内的儋国用（那大）第06353号《国有土地使用证》，土地面积960平方米，自行申报了2016年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2018年12月24日至2020年1月10日。

3．儋州丰福公司于2003年11月18日取得位于那大中兴大街H2-1号地块的儋国用（那大）第10551号《国有土地使用证》，土地面积173.4平方米，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2020年1月15日。

4．儋州丰福公司于2004年8月17日取得位于那大中兴大街那大控规28号街的儋国用（那大）第11796号《国有土地使用证》，土地面积8293平方米，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2020年1图月15日。

5．儋州丰福公司于2004年8月17日那大中兴大街那大控规28号街区的儋国用（那大）第11797号《国有土地使用证》，土地面积9974.2平方米，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2019年12月25日。

6．儋州丰福公司于2005年11月3日取得位于那大中兴大街那大控规13号街区地块儋国用（那大）第011978号《国有土地使用证》，原来土地面积为13666.6平方米，经处置变卖后，现余面积2242.6平方米，于2019取得琼（2019）儋州市不动产权第XXXXX号《不动产权证》，自行申报了2016年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2018年12月24日至2020年1月10日。

7．儋州丰福公司于2006年9月25日取得位于儋州市那大人民西路南侧海榆西线138公里处地块的儋国用（那大）第017163号《国有土地使用证》，土地面积43996.1平方米，自行申报了2015年7月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2020年1月15日。

8．儋州丰福公司于2006年12月29日取得位于儋州市那大镇鸿达路东侧地块的儋国用（那大）第017766号《国有土地使用证》，土地面积12577平方米，现剩余土地面积855.95平方米，分为6块宅基地，都取得了不动产权证书，坐落于宏达路丰福小区，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2020年1月15日。

9．儋州丰福公司于2007年11月13日取得位于儋州市那大人民西路（海榆西线38公里处）地块的儋国用［2007］第1581号《国有土地使用证》，土地面积7853平方米，自行申报2018年7月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2018年12月24日至2020年1月10日。

10．儋州丰福公司于2008年3月11日取得位于儋州市那大火车站物流商住区0807地块的儋国用［2008］第574号《国有土地使用证》，土地面积12882.2平方米，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2019年12月25日。

11．儋州丰福公司于2008年3月11日儋州市那大火车站物流商住区0811地块的儋国用［2008］第575号《国有土地使用证》，土地面积6246.7平方米，于2019年3月20日取得琼（2019）儋州市不动产权第XXXXX号《不动产权证》，自行申报了2015年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2019年12月25日。

12．儋州丰福公司于2008年7月14日取得位于儋州市那大物流商住综合区0903、0904、0905号地块的儋国用［2008］第1514号《国有土地使用证》，证上面积58670平方米，现剩余土地面积52888.4平方米，自行申报了2012年1月1日至2019年12月31日的城镇土地使用税，入库时间2017年10月27日至2020年1月10日。

13．儋州丰福公司于2008年8月12日取得位于儋州市美扶开发区内海榆西线129公里处儋国用［2008］第1638号《国有土地使用证》，土地面积24000平方米，自行申报2014年7月1日至2019年12月31日，入库时间2018年12月24日至2020年1月10日。

2008年，原儋州地方税务局向儋州丰福公司发出两份《催缴税款通知书》，送达地点系福源宾馆。2009年7月6日，原儋州地方税务局向儋州丰福公司发出《税务事项通知书》，要求其缴纳2007年至2009年上半年土地使用税106500元，房产税17500元，合计124000元。2012年2月17日，原儋州地方税务局第二税务分局对儋州丰福公司作出非正常认定。2014年1月23日，儋州丰福公司向原儋州地方税务局提交《解除非正常申请审批表》，载明由于其他原因，儋州丰福公司被列为非正常户，经原儋州地方税务局纳税服务管理局审批同意后作出非正常解除。5月6日，儋州丰福公司向被告缴纳了两笔罚款各200元。2015年6月24日，原儋州地方税务局第二税务分局向儋州丰福公司发出《责令限期改正通知书》，载明因儋州丰福公司未按规定申报城镇土地使用税，要求其限期改正，于2015年6月29日前到儋州市地方税务大厅申报缴纳税款。7月23日，原儋州地方税务局第二分局向儋州丰福公司发出《限期缴纳税款通知书》，核定应缴税额4154751.57元，要求儋州丰福公司限期缴纳，但儋州丰福公司未在该年度缴纳该笔税款，原儋州地方税务局第二税务分局也再未实施税收强制措施。2017年1O月30日，原儋州地方税务局第二分局作出《税务行政处罚决定书》，认为儋州丰福公司未按规定期限办理纳税申报，处以罚款10000元。儋州丰福公司于10月31日缴纳了该笔罚款。2018年7月13日，儋州市税务局作出《税务行政处罚决定书（简易）》，处以儋州丰福公司罚款455元，儋州丰福公司当日缴纳了该笔罚款。9月11日，儋州市税务局作出《税务行政处罚决定书（简易）》，处以儋州丰福公司罚款242.5元，儋州丰福公司当日缴纳了该笔罚款。

2019年6月28日，那大税务分局以儋州丰福公司未按规定申报城镇土地使用税，那大税务分局向儋州丰福公司作出《责令限期改正通知书》，要求儋州丰福公司于2019年7月5日前缴纳涉案土地的土地使用税：儋国用（那大）字第1581号2007年12月1日-2017年12月31日；儋国用（那大）字第01556号1999年11月1日-2005年3月31日；儋国用（那大）第017766号2012年6月-2019年3月31日；儋国用（那大）第011978号2005年11月1日-2015年12月31日；儋国用（那大）第017163号2006年1O月1日-2019年3月31日；儋国用［2008］第1638号2008年9月1日-2015年12月31日；儋国用［2008］第1514号2008年8月1日-2011年12月31日；儋国用［2008］第574号2008年4月1日-2019年3月31日；儋国用［2008］第575号2008年4月1日-2019年3月31日；儋国用（那大）第10551号2003年12月1日-2019年3月31日；儋国用（那大）第11796号2004年9月1-2019年3月31日；儋国用（那大）第06353号2001年8月1日-2015年12月31日；儋国用（那大）第11797号2004年9月1日-2019年3月31日。并告知儋州丰福公司有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，儋州丰福公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。

2020年3月17日，那大税务分局作出《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》，对儋州丰福公司涉案的13宗土地应申报未申报的土地使用税进行了核定，核定税款为6234995.18元，通知儋州丰福公司于3月19日前缴纳税款，儋州丰福公司未在规定期限内缴纳税款。3月23日，那大税务分局通知儋州丰福公司限期缴纳税款，儋州丰福公司未在规定期限内缴纳税款。3月26日，那大税务分局作出1号《通知书》，载明：根据《税收征管法》第三十八条第一款规定，限儋州丰福公司于2020年3月30日前向那大税务分局提供12400000元的纳税担保，逾期不能提供纳税担保，将依法采取税收保全措施，并告知提起行政复议的权利。以上文书均邮寄送达儋州丰福公司。4月10日，那大税务分局作出1号《保全决定》，载明：根据《税收征管法》第三十八条第一款规定，经儋州市税务局局长批准，决定从2020年3月31日起冻结儋州丰福公司在中国农业银行儋州分行营业部的存款（壹仟贰佰肆拾万元整）。请于2020年4月20日前缴纳应纳税款；逾期未缴的，将依照根据《税收征管法》第四十条之规定采取强制执行措施。并告知儋州丰福公司提起行政复议或者行政诉讼的权利。并送达儋州丰福公司。同日，那大税务分局作出《催告书》，催告儋州丰福公司缴纳土地使用税6234994.97元。4月24日，那大税务分局作出《税收强制执行决定书》并送达儋州丰福公司，决定从儋州丰福公司账户中扣缴税款6234995.18元、滞纳金6106002.17元，合计12340997.35元，缴入国库，并告知提起行政复议或者行政诉讼的权利。同日，那大税务分局作出《扣缴税收款项通知书》，通知中国农业银行儋州分行营业部从儋州丰福公司账户扣缴********.35元入国家金库儋州市支库。当日，中国农业银行儋州分行营业部从儋州丰福公司账户扣缴********.35元入国家金库儋州市支库。4月26日，那大税务分局作出《解除税收保全措施决定书》和《解除冻结存款通知书》，分别送达儋州丰福公司和中国农业银行儋州分行营业部。因重复多扣税款和滞纳金，那大税务分局于2020年5月12日退还儋州丰福公司税款432000元及滞纳金390132元，那大税务分局实际向儋州丰福公司强制征收税款5802995.18元及滞纳金5715870.17元。5月25日，儋州丰福公司向儋州税务局申请行政复议。2020年6月8日，儋州税务局依照行政复议相关程序规定，作出维持原行政行为的5号《复议决定》。儋州丰福公司仍不服，特诉至法院，请求判如所请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）取得土地证后不能实际开发利用能否成为不如期纳税的法定事由；（二）儋州丰福公司是否存在未主动申报、按期纳税、申报不实的情形；（三）本案是否受追征期限的限制，是否应当加处滞纳金；（四）1号《通知书》是否违法及1号《保全决定》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确，儋州丰福公司诉请确认1号《通知书》和1号《保全决定》违法是否有事实和法律依据；（五）5号《复议决定》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。

（一）取得土地证后不能实际开发利用能否成为不如期纳税的事由。税收是国家调控经济的重要杠杆之一，依法纳税是每一个单位和个人应尽的义务。《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条第一款第（二）项规定，新征收的土地，依照下列规定缴纳土地使用税：征收的非耕地，自批准征收次月起缴纳土地使用税。《海南省实施〈中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例〉办法》第九条规定，土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。纳税人实际占用的土地面积的确定，以土地使用权证书确认的占用土地面积为依据。本案中，儋州丰福公司诉称儋国用［2008］第574号、儋国用［2008］第575号、儋国用（那大）字第01556号、儋国用［2008］第1514号、儋国用［2008］第1638号、儋国用（那大）第11796号、儋国用（那大）第11797号证所涉地块均因客观原因未实际性开发使用，以上地块不应征税。一审法院认为，《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条第一款第（二）项和《海南省实施〈中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例〉办法》第九条缴纳土地税的起征点和计算方式都作出了明确规定，儋州丰福公司要求行政机关不予计收缺乏依据，如果儋州丰福公司符合相关税收减免政策的，应当自行向那大税务机关申报，故对儋州丰福公司该项主张不予支持。儋州丰福公司主张儋国用（那大）第017163号地块，因政府规划人行道路使用了面积300平方米，对这部分面积应不作为计税依据，那大税务分局及儋州税务局辩称儋州丰福公司未提交证据证明该面积已被征用。一审法院认为，儋州丰福公司对其主张的事实具有初步举证证明的责任，在案件审理过程中儋州丰福公司并未提交相应证据予以证明，对该部分主张不予支持。

（二）儋州丰福公司是否存在未主动申报、按期纳税、申报不实的情形。本案中，儋州丰福公司涉案的土地共有13宗，其中儋国用（那大）第017766号、儋国用（那大）第011978号［现为琼（2019）儋州市不动产权第XXXXX号］、儋国用（那大）第10551号、儋国用（那大）第06353号地块没有任何事由，均未按照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条第一款第（二）项规定如期申报缴纳使用税，存在未如期、如实申报纳税的情形。儋国用［2008］第574号、儋国用［2008］第575号［现为（2019）儋州市不动产权第0XXXX号《不动产权证》、儋国用（那大）字第01556号、儋国用［2008］第1514号、儋国用［2008］第1638号、儋国用（那大）第11796号、儋国用（那大）第11797号虽然有各类抗辩事由，但亦没有主动履行申报义务，其认为没有实际使用即不用履行申报义务的主张不予支持。儋国用［2008］第1638号地块虽然缴纳了2014年7月1日至2019年6月30日的税款和滞纳金，但是从取证之次月起至2014年6月30日的税款和滞纳金未进行申报。儋国用（那大）第1581号并没有缴纳所有纳税年度的税款和滞纳金，也存在未申报的情形。实际上，儋州丰福公司选择部分申报，是申报不实的行为。儋州丰福公司提交的证据5中，原儋州市地方税务局曾经多次要求按期缴纳税款，并因未如期申报纳税，作出多次行政处罚。以上13块土地并未有偷税、漏税的行为，存在未主动申报、未按期纳税、未如实申报的情形。

（三）本案是否受追征期限的限制，是否应当加处滞纳金《税收征管法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。第五十二条规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。根据依法行政的基本要求，没有法律法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定。在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用，有利于行政相对人的解释。本案中，儋州丰福公司主张根据其提交的证据5可以看出是属于纳税机关的责任，应适用《税收征管法》第五十二条第一款处理本案，上诉人辩称儋州丰福公司未如实纳税的情形不适用五十二条的三种情形，应依据《税收征管法》第三十二条和六十八条规定，追征其自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金。一审法院认为，首先应当考虑选择适用有利于行政相对人的解释。儋州丰福公司不如实申报纳税，那大税务分局适用《税收征管法》第三十二条要求缴纳税款和滞纳金并无不当，但是仍应参照《税收征管法》第五十二条的规定，对儋州丰福公司不如实申报税款的行为适用三年或五年的追征期。若限期缴纳的税款总额达到十万元以上的，应适用五年追征期，并且，还应从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。儋州丰福公司收到《责令限期改正通知书》后，陆续缴纳了13宗地块2-5年不等的土地城镇使用税及滞纳金，对于儋州丰福公司自行申报的追征期内的税款及滞纳金应当予以扣除。需要提及的是，那大税务分局作出的《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》是否能作为那大税务分局作出责令担保、强制扣划的依据问题。一般情形下，对前置行政行为的审查都是以证据的标准来审查，即是否符合证据的三性，是否能够达到其证明目的，从而决定是否可以在案件中予以采信。但不能简单的认为，只要在后续的行政行为案件中就可以作为合法性证据，从而采信，并以此作为认定后续行政行为合法性的依据和基础。当前置行政行为存在重大明显违法时，就可以排除该证据的效力，即后续的行政行为没有依据。尤其是在当事人对前置行政行为起诉可能已经超过法定起诉期限的情况下，要求当事人另行对前置行政行为起诉，不在本案中进行实体审查，也不利于行政争议的实质性化解。本案中，因儋州丰福公司未在法定期限内对《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》提起行政复议或者行政诉讼，已经丧失了诉权。根据前述查明的事实和判断，那大税务分局对儋州丰福公司13宗土地追缴税款和滞纳金，作出的《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》系以13宗土地拿证的次月为起征点，没有适用追征期限，故认定事实和适用法律错误，据此排除《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》的证据效力。

（四）1号《通知书》是否违法及1号《保全决定》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确，儋州丰福公司诉请确认1号《通知书》和1号《保全决定》违法是否有事实和法律依据。

1《号通知书》及1号《保全决定》的当事人相同，都是因税收征收行为而引起，合并审理有利于减轻当事人诉讼负担，亦符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十三条第一款第四项规定，经双方当事人同意，决定合并审理。

那大税务分局认为儋州丰福公司存在未缴纳税款和滞纳金的情形，有权根据《税收征管法》第三十八条规定责令儋州丰福公司限期缴纳应纳税款，期限内不缴纳的，责令其提供担保，在儋州丰福公司不提供担保的情形下作出保全决定。但那大税务分局据以作出的1号《通知书》和1号《保全决定》的前置行为即：《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》存在事实认定和适用法律错误的情形，故而1号《通知书》和1号《保全决定》缺乏依据，被告那大税务分局做出1号《通知书》和1号《保全决定》，认定事实不清，适用法律错误，程序不当，儋州丰福公司诉请确认违法，有事实和法律依据，予以支持。

（五）5号《复议决定》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。《税收征管法》第八十八条第一款规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。对行政复议决定不服的可依法向人民法院起诉。本案中，儋州丰福公司向儋州税务局提起行政复议，符合前述法律规定。儋州税务局在作出5号《复议决定》前，依法履行了《中华人民共和国行政复议法》相关程序，程序合法，但因其维持了那大税务分局作出的1号《保全决定》，系认定事实不清，适用法律错误。儋州丰福公司诉请确认5号《复议决定》违法，有事实和法律依据，予以支持。

综上，儋州丰福公司诉请确认那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》、儋州税务局作出的5号《复议决定》违法有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，遂判决：一、确认那大税务分局于2020年3月26日作出的1号《通知书》违法；二、确认那大税务分局于1号《税收决定》违法；三、确认儋州税务局于2020年6月8日作出5号《复议决定》违法。

上诉人那大税务分局的上诉请求：1．依法撤销海南省洋浦经济开发区人民法院作出的（2021）琼9701行初168号《行政判决书》；2．改判维持上诉人作出的1号《通知书》和1号《保全决定》，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、上诉人作出的《责令限期改正通知书》《税务事项通知书》、1号《通知书》和1号《保全决定》，符合法律规定。鉴于被上诉人自取得涉案土地使用权后未按照规定办理纳税申报并缴纳城镇土地使用税，2019年6月28日，上诉人根据《税收征管法》第六十二条之规定向被上诉人作出并送达《责令限期改正通知书》要求被上诉人自取得土地使用权之次月起申报补缴土地使用税，但被上诉人未在规定期限内缴纳税款；2020年3月17日，上诉人根据《税收征管法》第三十五条及《税收征管法实施细则》第四十七条规定，对被上诉人涉案13宗土地应申报未申报的土地使用税进行了核定，核定税款为6234995.18元，作出并送达《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》［儋州税那大局通（2020）00001号］，要求被上诉人于2020年3月19日前缴纳税款，但被上诉人未在规定期限内缴纳税款；2020年3月23日，上诉人作出并送达《税务事项通知书（责令限期缴纳税款）》（儋州税那大局通（2020）621-692号）进行责令限期缴纳，该些通知书详细告知被上诉人责令限期缴纳税款事由、法律依据、通知内容及相关欠税（费）情况，即税种城镇土地使用税、税目、限期缴纳税款所属期起止、限期缴纳税款金额、税款滞纳日期及税款滞纳金计算标准和缴纳方式，救济途径，但被上诉人未在规定期限内缴纳税款。为防止税款流失，2020年3月27日，上诉人根据《税收征管法》第三十八条之规定，经儋州市税务局局长签发，作出并送达1号《通知书》，要求被上诉人于2020年3月30日前提供土地使用税的税款和滞纳金12400OOO元的纳税担保，被上诉人未在规定期限内提供纳税担保；2020年3月31日，上诉人根据《税收征管法》第三十八条之规定，经儋州市税务局局长批准，对被上诉人在中国农业银行儋州分行营业部的账户采取税收保全措施，冻结税款及滞纳金12400OOO元，并向被上诉人送达1号《保全决定》。从上述法律文书作出和实施可以看出，上诉人作出《责令限期改正通知书》《税务事项通知书（责令限期缴纳税款）》、1号《通知书》和1号《保全决定》符合法律规定。

被上诉人未按规定申报并缴纳涉案土地使用税不适用三年或五年追征期。（一）被上诉人取得涉案土地使用权后未按规定申报缴纳土地使用税，不属于《税收征管法》第五十二条第一款、第二款规定的三年或五年之范畴。因为《税收征管法》第五十二条只是对因税务机关责任、纳税人非主观故意的责任及笔误、偷税、抗税、骗税的追征期作出了规定，但是并未对其他情形作出规定，即第三十二条是普遍适用条款、第五十二条是例外适用条款，故对被上诉人未主动申报、按期纳税、申报不实情形，依据《税收征管法》第三十二条等规定，追征其自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金，完全正确。（二）被上诉人取得涉案土地使用权后应依法办理申报并缴纳城镇土地使用税是其法定义务，被上诉人需如实申报并按时缴纳涉案城镇土地使用税是其法定义务。（三）本案被上诉人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款存在主观故意，是偷税行为，其追征期不受三年或五年限制。虽然上诉人未在向被上诉人所发的纳税材料中表示被上诉人存在偷税、漏税的行为，但是本案被上诉人行为实质上就是一种偷税、漏税行为。被上诉人作为会计核算健全的一般纳税人，应当知晓城镇土地使用税等相关税法的一般规定，应当于取得土地使用权之时向主管税务机关报备并主动按期申报缴纳土地使用税。但是，被上诉人在取得涉案13宗地时，未主动向主管税务机关报备相关信息，存在逃避纳税义务的主观故意。本案追征期更是不适用三年或五年之规定。（四）一审法院既然认为被上诉人依然负有主动申报、如实纳税的义务，那么被上诉人主动申报、如实纳税就应该自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金，与上诉人追征被上诉人自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金是一致的。但一审法院的判决却背道而驰。

三、一审法院排除《责令限期改正通知书》、621号-692号《税务事项通知书》的效力，是错误的。上诉人作出《责令限期改正通知书》和621号-692号《税务事项通知书》后，被上诉人未在法定期限内申请行政复议亦未向法院起诉，应视为被上诉人对该权利的放弃。同时，在上述《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》未通过法定程序被撤销或被认定无效之前，应认定其具有确定的法律效力。一审法院排除《责令限期项通知书》效力的判决，实质上是取代了被上诉人在法定期限内已主动放弃其申请行政复议或行政诉讼的权利及怠于行使撤销和主张无效权利，本身就是违法的。如果起诉超过法定起诉期限，法院不再进行实体审查，责任由被上诉人自行承担。一审法院未经法定程序而宣告《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》无效，将对整个法律规范和行政起诉时效都是破坏性的，二审法院应予以纠正。

综上所述，一审法院认定《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》存在事实认定和适用法律错误，不符合事实，没有法律依据，从而认定1号《通知书》和1号《保全决定》所认定事实不清、适用法律错误，程序不当，不能成立，故其判决1号《通知书》和1号《保全决定》违法是错误的，二审法院应予以纠正，依法撤销一审判决。

上诉人儋州税务局的上诉请求：1．依法撤销海南省洋浦经济开发区人民法院作出的（2021）琼9701行初168号《行政判决书》；2．改判维持上诉人儋州税务局作出的5号《复议决定》，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：与上诉人那大税务分局的意见一致。

被上诉人儋州丰福公司答辩称：一、上诉人那大税务分局作出的《责令限期改正通知书》《税务事项通知书（责令限期缴纳收保全措施决定书》，违反法律规定。1．儋州丰福公司对那大税务分局追征儋州丰福公司案涉13宗土地使用税的计税依范围等具体行政行为有异议而发生在纳税上争议。依据《税务征管法》第八十八条规定，税务机关对儋州丰福公司在纳税上发生的争议应作出纳税处理决定，制作《税务处理决定书》，然后才依据纳税处理决定制作强制执行征税决定。可是，那大税务分局在未作出纳税处理决定未制作《税务处理决定书》之前，只凭其制作的621-692号《税务事项通知书》《责令限期改正通知书》，作出《税收强制执行决定书》，并采取强制执行措施强扣儋州丰福公司有异议而发生争议的税款和滞纳金，程序明显违法。2．从那大税务分局向儋州丰福公司发出的《责令限期改正通知书》内容看，该《责令限期改正通知书》只要求上诉人限期申报纳税，并未要求上诉人限期纳税。此后，儋州丰福公司在税务机关指导及同意下依法将案涉13宗土地使用税向税务机关申报纳税，并向税务机关交纳税款1000多万元，完全履行了限期改正义务。可是税务机关在儋州丰福公司完成限期改正申报纳税后，出尔反尔又向上诉人发出《税务事项通知（2020）00001号）、621-692号《税务事项通知书》，并在这些《税务事项通知书》未过复议60天及诉讼期限的情况下，又作出《税务强制执行决定书》，程序违法。且《税务事项通知书》（核实应纳税额通知）（儋州税那大改通（2020）OOOO1号）、621-692号《税务事项通知书》以13宗土地拿证的次月起为起征点，没有适用追征期限，内容违反《国家税务总局关于未申报税款追缴期问题的批复》（国税函［2009］326号）和《税收征管法》第五十二条的规定。涉案13宗土地应缴土地使用税的二款规定的“不进行纳税申报”行为。根据《税收征管法》的第五十二条的规定，“税款的追缴期限，除纳税义务人偷税、抗税、骗税的情形之外，一般为三年，特殊情况可以延长至五年”的规定，税务征收机关对公民、法人拖欠的税款是有追缴期限的。3．从上述陈述充分说明，那大税务分局基于违反法律规定的《责令限期改正通知书》《税务事项通知书（责令限期缴纳税款）》，作出《责成提供纳税担保通知书》和《税收保全措施決定书》，违反法律规定，依法应确认违法。二、儋州丰福公司未按规定缴纳涉案土地使用税，原审判决认为应适用《税收征管法》第五十二条的规定，适用三年或者五年追征期对被上诉人追缴税款，是正确的。涉案13宗土地应缴土地使用税的情形属于《税收征管法》第六十四条第二款规定的“不进行纳税申报”行为。国家税务总局《关于未申报税款追缴期限函复：“税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照税收征收管理法第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年”。那大税务分局上诉称，“儋州丰福公司不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，存在主观故意，是偷税行为”是非常错误的观点。这种观点既违背法律法规，也违背国家税务局对税收征收管理法的解释和执行。事实上，由于政府原因和其他客观原因造成被上诉人迟迟不能对涉案13宗土地进行实际性开发使用，基于13宗土地所发生的应缴未缴税款的纳税情形，儋州丰福公司不存在主观上的故意，不存在客观上的弄虚作假行为，其应缴未缴税款属于“不进行纳税申报造成不缴应纳税款”的情形，符合国税函［2009］第236号批复规定的情况，儋州丰福公司不属于偷税行为，一审判决本案案涉税款适用不超过五年追缴期限对答辩人未按时申报缴纳税款的行为追缴税款，是正确的。三、一审判决认为应排除《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》的证据效力，是正确的。那大税务分局对儋州丰福公司13宗土地追缴税款和滞纳金，作出的《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》系以13宗土地拿证的次月为起征点，没有适用追征期限，违反《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条对不如实申报税款的行为适用三年或者五年追征期和国家税务总局国税函（2009）第326号《关于未申报税款追缴期限问题的批复》的规定，因此，《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》不具有证据的合法性，一审判决排除该证据效力是非常正确的，切实维护了法律权威和公平正义，那大税务分局对此提出上诉异议意见，毫无道理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，结论公正合法。为此，恳请二审法院根据事实和法律，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

二审经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）上诉人那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》认定事实是否清楚、适用法律是否正确；（二）上诉人儋州税务局作出的5号《复议决定》程序是否合法、处理结果是否正确。

关于上诉人那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。

《税收征管法》第三十八条第一款规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”由该条规定可知，税务机关责令纳税人提供纳税担保的前提条件是：在责令纳税人限期纳税的期限内，发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象。若存在上述法定情形，纳税人不提供纳税担保的，税务机关则可依据该条款第（一）（二）项的规定采取税收措施。本案中，上诉人那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》并冻结被上诉人儋州丰福公司在金融机构的帐户所适用的法律依据即是《税收征管法》第三十八条第一款的规定，但1号《通知书》和1号《保全决定》并未认定被上诉人儋州丰福公司在限期纳税的期限内有明显的转移财产迹象，在本案诉讼中也没有提供证据证实被上诉人有明显转移、隐匿应纳税的收入的行为。因此，上诉人那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》并冻结被上诉人儋州丰福公司的帐户，没事实依据，不存在应采取税收措施的法定情形，其适用的法律依据亦是错误的。

上诉人那大税务分局上诉称其是在作出《责令限期改正通知书》、621-692号《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》之后才作出1号《通知书》和1号《保全决定》的，也即是《责令限期改正通知书》、621-692号《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》是其作出1号《通知书》和1号《保全决定》的依据。《责令限期改正通知书》是在2019年6月28日作出的，该通知书核定被上诉人取得涉案的13宗土地使用权后至2019年均未纳税的事实及应缴纳的税款，据此告知被上诉人在限定的期限内申报纳税。被上诉人根据该通知的要求，于2020年1月间在税务机关的监督指导下，缴纳了涉案的13宗土地年限不等的土地使用税，共计1000多万元，儋州市税务局给被上诉人出具了《税收完税证明》。由此可见，该通知书核定的事实已发生了变化，上诉人仍以该通知书作为其作出1号《通知书》和1号《保全决定》的依据，显然缺乏事实依据。

621-692号《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》，是在2020年3月17日作出的。也即是在被上诉人完税后，仅隔两个月上诉人又对被上诉的13宗土地重新核定纳税额，该系列通知书均是追征涉案的13宗土地多年前单个年份需缴纳的税款，并未明确是哪宗地的税款，且最长时间的甚至追征到20年前的税款。《税收征管法》第五十二条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”对该条规定如何理解适用，国家税务总局于2009年6月15日作出国税函［2009］326号《批复》认为：“《税收征管法》第五十二条规定：对偷税、抗税、骗税的，税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。《税收征管法》第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照《税收征管法》第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年。”从《税收征管法》第五十二条规定和国税函［2009］326《批复》规定的追征期限可知，虽然纳税人依法应及时申报纳税，但税务机关也应主动履行监管、征税职责，而不主动履行职责，除非纳税人存在偷税、抗税、骗税的法定情形外，对纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款情形的，对其追征税款，则受法定追征期限的限制。这是法律的规定，也是依法行政的要求。被上诉人儋州丰福公司在取得13宗涉案土地后，存在未及时申报缴纳税款的情形，但上诉人没有证据认定其属于偷税、抗税、骗税的情形；根据上述规定，那大税务分局追征儋州丰福公司案涉税款的追征期为三年，特殊情况下追征期可以延长至五年。上诉人那大税务分局未充分考虑上述规定，其以621-692号《税务事项通知书（核定应纳税额通知）》为依据作出1号《通知书》和1号《保全决定》，亦属认定事实不清，适用法律错误。

上诉人上诉称《责令限期改正通知书》、621-692号《税务事项通知书》未被撤销仍然有效。虽然被上诉人在收到上述通知书后未及时向复议机关申请行政复议或向人民法院提行政诉讼诉请撤销上述通知，但在本案诉讼中上述通知书已作为证据向人民法院提交。作为税务机关作出处政处理会对行政相对人权益产生重大影响的证据，人民法院可依法对证据的真实性、关联性、合法性进行审查。上述通知书显然存在认定不清，适用法律错误的情形，虽然未被依法撤销，但也不应作为认定1号《通知书》和1号《保全决定》合法的依据。

关于儋州税务局作出的5号《复议决定》程序是否合法，处理结果是否正确问题。儋州税务局受理儋州丰福公司的1号《通知书》和1号《保全决定》的复议申请后，履行了《中华人民共和国行政复议法》规定的相关程序，保障了双方当事人的陈述权、申辩权，程序合法。但是，那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》认定事实不清，适用法律错误。儋州税务局作出的5号《复议决定》维持1号《通知书》和1号《保全决定》亦属认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当。

综上所述，上诉人那大税务分局作出的1号《通知书》、1号《保全决定》和儋州税务局作出的5号《复议决定》认定事实不清，适用法律错误应予撤销。鉴于1号《通知书》和1号《保全决定》作出之后，上诉人那大税务分局据此冻结被上诉人儋州丰福公司的帐户，并作出《税收强制执行决定书》从被上诉人账户强制扣缴税款6234995.18元、滞纳金6106002.17元，合计12340997.35元，此后已作出了《解除税收保全措施决定书》和《解除冻结存款通知书》，也即其保全措施已执行完毕并已解除。被上诉人儋州丰福公司己对《税收强制执行决定书》另行提起诉讼，因此，撤销1号《通知书》和1号《保全决定》已无必要，但应确认1号《通知书》、1号《保全决定》和5号《复议决定》违法。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人那大税务分局、儋州税务局的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不充分，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人国家税务总局儋州市税务局那大税务分局和国家税务总局儋州市税务局共同负担。

本判决为终审判决。

审判长    黄海浪

审判员    梁栋杰

审判员    孙希军

二〇二二年四月二十六日

法官助理    高笑颖

书记员    李伟源

新宾满族自治县亿源房地产开发有限责任公司、国家税务总局抚顺市税务局第一稽查局税务行政管理(税务)二审行政裁定书

案  由 税务行政管理（税务） 案  号 （2021）辽04行终51号

发布日期 2021-06-02

辽宁省抚顺市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2021）辽04行终51号

上诉人（原审原告）新宾满族自治县亿源房地产开发有限责任公司，住所地抚顺市新宾县新宾镇。

法定代表人郭福增，该公司执行董事。

委托代理人刘清欢，该公司工作人员

委托代理人迟璟，辽宁观策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局抚顺市税务局第一稽查局，住所地抚顺市新抚区永宁街北段1号。

法定代表人陈述，该局局长。

委托代理人金峰，该局副股长。

委托代理人吴康铭，该局副股长。

上诉人新宾满族自治县亿源房地产开发有限责任公司诉被上诉人国家税务总局抚顺市税务局第一稽查局撤销税收强制执行决定一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404行初159号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人新宾满族自治县亿源房地产开发有限责任公司上诉称，请求二审法院撤销（2020)辽0404行初159号行政裁定书，撤销抚税强扣[2020]2号《税收强制执行决定书》。事实和理由：一、原裁定认定事实不清。1、原审裁定认定“《税收强制执行决定书》并未对原告设定新的权利义务，对原告合法权益明显不产生实质影响”，属于认定事实不清。该《税收强制执行决定书》所依据的抚税一稽罚[2019]50015号《税务行政处罚决定书》，抚税一稽处[2019]50031号《税务行政处理决定书》，上诉人已就上述处罚决定和处理决定提起行政诉讼，其中抚税一稽罚[2019]50015号《税务行政处罚决定书》经由一审、二审判决，上诉人申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020)辽行申615号行政裁定书，裁定该案由辽宁省高级人民法院再审，提审期间中止原判决的执行。《税收强制执行决定书》作出在前，（2020)辽行申615号行政裁定书作出在后，据此，上诉人在税务处罚案件提审期间是被要求暂停执行的状态，税收强制执行和中止原判决执行显然是两种截然相反的执行状态，《税收强制执行决定书》对上诉人的合法权益产生了实质影响，故原审裁定认定事实不清。2、原审裁定认定“税务处罚决定书和税务处理决定书在未被否定的情况下，原告起诉撤销该《税收强制执行决定书》的条件尚未成熟”属于认定事实不清。税务处罚决定案件已经辽宁省高级人民法院提审，并同时裁定原判决在提审期间中止执行，税务处罚案件最终结果如何并不确定。原审裁定撤销《税收强制执行决定书》，如果税务处罚案件被维持，被上诉人可以继续执行，不会损害国家利益和社会利益。但是，如果税务处罚案件被撤销，强制执行将会给上诉人造成难以弥补的损失。因为上诉人除有足额价值的房地产外，基本没有其他现金、存款类财产可供执行，如执行拍卖房产会出现流拍降价及变卖情况，成交价格会低于实际价值，由此造成上诉人巨大的损失。二、原审裁定适用法律错误。根据《行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的”规定，辽宁省高级人民法院在提审时一并裁定中止原判决执行，必然是考虑到税收强制执行可能产生严重的损害后果。原审裁定片面适用《行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行”的规定，属于适用法律错误。

本院经审理查明，在本案审理过程中，被上诉人国家税务总局抚顺市税务局第一稽查局于2021年5月13日作出抚税一稽通[2021]13号税务事项通知书，决定：一、撤销原作出的抚税一稽强催[2020]1号《催告书（行政强制执行适用）》；二、撤销原作出的抚税强扣[2020]2号《税收强制执行决定书（扣缴税收款项适用）》。经本院释明后，上诉人新宾满族自治县亿源房地产开发有限责任公司表示坚持诉讼，要求法院继续审理本案，确认被上诉人强制执行决定违法。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(二)项规定了继续确认违法之诉,“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的。”继续确认之诉的前提是当事人仍然存在相关确认利益,而继续确认的利益通常只在被改变的行政行为对当事人有不利负担时才会存在,即行政行为虽然已经终结但其违法后果并未随着行政行为的终结而自行终结。本案中，上诉人的诉讼请求是撤销被上诉人于2020年8月4日作出的抚税强扣[2020]2号《税收强制执行决定书（扣缴税收款项适用）》，在本案审理过程中，被上诉人国家税务总局抚顺市税务局第一稽查局因其于2019年9月23日作出的抚税稽罚（2019）50015号税务行政处罚决定被辽宁省高级人民法院（2020）辽行再24号行政判决所撤销而自行撤销了被诉税务强制执行决定。该决定现已失去法律效力,不会给上诉人增加不利的负担,也未遗留其他不利影响，上诉人的诉讼请求已经得以实现。上诉人坚持要求对已经失去效力的被诉税务强制执行决定确认违法性,没有实际意义。原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当,上诉人的上诉请求,本院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长 柳 红

审判员 刘 妍

审判员 王 雪

二〇二一年五月二十七日

书记员 段学飞

黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司、国家税务总局丹东市税务局稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书

案  由 税务行政管理（税务） 案  号 （2021）辽06行终54号

发布日期 2021-05-21 浏览次数 183

辽宁省丹东市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）辽06行终54号

上诉人（原审原告）：黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇步行街祥盛地下商业城F020。

法定代表人：何吉祥，董事长。

委托代理人：张铖，男，1959年6月15日出生，满族，黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司经理，住宽甸满族自治县。

委托代理人：柳鹏，辽宁兴达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家税务总局丹东市税务局稽查局，住所地丹东市元宝区江城大街198号。

负责人：戴成冰，局长。

出庭应诉负责人：丁新，男，1968年11月15日出生，汉族，国家税务总局丹东市税务局稽查局副局长，住丹东市振兴区八经街56号3单元43室。

委托代理人：吕世刚，男，1969年10月28日出生，汉族，国家税务总局丹东市税务局稽查局检查科四股副股长，住丹东市振兴区。

委托代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。

上诉人黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司因税务行政处罚一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司（以下简称“祥盛公司”）的委托代理人张铖、柳鹏，被上诉人国家税务总局丹东市税务局稽查局（以下简称“稽查局”）出庭应诉负责人丁新及委托代理人吕世刚、任忠杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，2017年7月20日被告稽查局向原告下发了税务检查通知书，通知自2017年6月12日起对原告2014年1月1日至2016年12月31日期间，涉税情况进行检查，并向原告下发了税务事项通知书，对原告2013年至2016年度各年度应补(退)税情况进行检查。被告稽查局于2018年9月29日作出丹税稽处[2018]45号税务处理决定书，认定原告违反税收管理，不进行纳税申报，不缴或少缴税款，其中营业税218870.26元；城市维护建设税41372.39元；教育费附加24760.25元；地方教育费16511.65元；房产税603823.03元；城镇土地使用税-92495.88元；印花税20230元；土地增值税451229.01元；企业所得1518891.57元，以上合计2803192.28元。并依据一、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条第二款之规定，决定原告补缴营业税218870.26元；二、根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，决定原告补缴城建税41372.39元；三、根据《征收教育费附加的暂行规定》第二条及《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》第一条，决定原告补缴教育费附加24760.25元；四、根据《关于开征地方教育费的通知》第一条、第二条及《财政部关于辽宁省地方教育费等政府性基金有关问题的复函》第二条规定，决定补缴地方教育费16511.65元；五、根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第一条、第二条、第三条之规定决定原告补缴房产税603823.03元；六、根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条、第三条、第四条及《辽宁省城镇土地使用税实施办法》第五条，《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条之规定，决定原告应在补缴本案查补税款前，先办理抵退城镇土地使用税92495.88元；七、根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国印花税暂行条例实施细则》第三条之规定，决定原告应补缴印花税20230.00元；八、根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条和《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十六条规定，决定原告应补缴土地增值税451229.01元；九、根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条、第三条、第四条及《国家税务总局关于印发<企业所得税核准征收办法(试行)>的通知》决定原告应补缴企业所得税1518891.57元。2018年9月29日被告稽查局作出丹税稽罚[2018]38号税务行政处罚决定书，认定原告违反税收管理，不进行纳税申报，少缴营业税218870.26元；城市维护建设税41372.39元；房产税603823.03元；印花税20230.00元，扣除多缴城镇土地使用税92495.88元，净应补税款总计791799.80元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定，对原告作出以应补各税净额791799.80元为罚款基数，处0.5倍罚款，总计处以罚款395899.90元。被告稽查局作出丹税稽处[2018]45号税务处理决定书后，原告在法定期间内向丹东市税务局提出行政复议申请，丹东市税务局于2018年12月10日作出丹税复不受[2018]2号《行政复议不予受理决定书》。被告稽查局于2018年9月29日作出丹税稽罚[2018]38号《税务行政处罚决定书》，期间，被告稽查局于2018年8月20日向原告作出丹税稽罚告[2018]20号《税务行政处罚事项告知书》，于2018年8月27日向原告发出丹税稽听(2018)第1001号《税务行政处罚听证通知书》，并就处罚事项于2018年9月4日进行了听证，履行了行政处罚程序。处罚决定书于2019年2月14日向原告送达，原告不服向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月1日作出(2019)辽0602行初13号《行政判决书》，以被告稽查局作出的丹税稽罚[2018]38号税务行政处罚决定，认定原告违反税收管理，不进行纳税申报，少缴营业税、城市维护建设税、房产税、印花税共计791799.80元，其认定的事实依据与被告稽查局作出的丹税稽处[2018]45号税务处理决定书所认定的事实及应补缴税款款项一致，根据本案查明事实，被告所作出的处理决定与处罚决定都是于2018年9月29日作出的，在处理决定尚未发生法律效力的情况下，同时依据复议决定认定的事实对原告作出行政处罚决定，认定原告存在违反税收管理，不进行纳税申报，少缴税款，属认定事实不清为由，判决撤销稽查局于2018年9月29日作出的丹税稽罚[2018]38号税务行政处罚决定。后被告稽查局于2019年10月18日作出丹税稽罚[2019]59001号《税务行政处罚决定书》，原告不服，向本院提起行政诉讼。

原审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条的规定，被告稽查局对其所作的被诉具体行政行为享有职权，本院予以确认。本案被告稽查局作出的丹税稽罚[2019]59001号税务行政处罚决定，认定原告违反税收管理，不进行纳税申报，少缴营业税、城市维护建设税、房产税、印花税共计791，799.80元，其认定的事实依据是被告稽查局作出的丹税稽处[2018]45号《税务处理决定书》，所认定的事实及应补缴税款款项一致，根据本案查明事实，被告所作出的处理决定已发生法律效力，认定原告存在违反税收管理，不进行纳税申报，少缴税款，认定事实清楚，证据确实充分。原告诉称其不是本案的纳税主体，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条的规定，原告作为房屋的产权所有人应缴纳房产税。原告认为其与春龙物业就房屋租赁关系尚未解决，应按合同约定由使用人春龙物业缴纳，不符合上述规定，不能以双方合同约定税款由春龙物业缴纳来对抗行政法规规定，应按合同关系通过其他途径解决。关于原告提出已缴纳营业税32409.76元，应当在应补营业税额中扣除的请求，因原告提供的证据税收完税证明中所记载的为增值税而并非营业税，因此其主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司负担。

上诉人祥盛公司上诉称，请求：1、撤销原审行政判决，改判撤销被上诉人作出的处罚决定；2、被上诉人承担本案诉讼费。理由：1、被上诉人作出的处罚决定对不交税款予以罚款项目中，营业税补交数额认定事实错误，应当扣除向税务机关缴纳的营业税32.409.76元。另外，宽甸新天地时尚购物广场商铺的实际经营者和使用者是宽甸春龙物业服务有限公司，而非上诉人。按上诉人同宽甸春龙物业服务有限公司签订的合同约定，纳税主体应当是宽甸春龙物业服务有限公司。被上诉人对上诉人检查各税申报缴纳情况期限是2013年1月1日-2016年12月31日，其中2015年4月20日前、2016年10月7日后应当为合理部分，2015年4月20日-2016年10月6日期间，上诉人没有经营和使用宽甸新天地时尚购物广场商铺，不应当是税收法规规定的纳税主体。2、被上诉人作出的处罚决定适用法律错误。按照《中华人民共和国房地产税暂行条例》第二条、辽地税函【2001】181号文件规定，上诉人自2015年4月20日起止2016年10月6日，不具备纳税义务人主体资格。故被上诉人作出税务处罚决定在认定事实和适用法律法规上均存在错误。综上，请求二审法院依法裁判。

被上诉人稽查局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人作出涉案处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，被上诉人同意原审判决结果。理由：1、本案处罚决定认定上诉人违法事实少缴纳税额为791799.80元，是依据已经发生法律效力丹税稽处[2018]45号《税务处理决定书》，处罚决定与该生效处理决定认定事实及应当补的数额一致。2、被上诉人作出的处罚决定依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条二款规定，适用法律正确。3、关于是否应当从应补营业税中扣除32409.76元，上诉人提交的凭证是增值税完税凭证，税款所属期2016年8月和2016年11月，上诉人缴纳32409.76元不仅不在前述期限内，且缴纳的是增值税，与补缴并处罚营业税无关。4、依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条，《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条规定，上诉人是应当纳税法定纳税人，不应以上诉人与任何人约定改变纳税责任，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条二款规定，上诉人与他人约定因违法应当是无效的。5、关于法律法规适用问题，上诉人主张适用辽地税函【2001】181号文件规定，国家税务总局令41号《税收规范性文件制定管理办法》第12条1款规定：谁作出相关规定就由谁负责解释，也就是说181号文件应当由制定机关辽宁省地方税务局作为制定机关负责解释。辽宁省地方税务局以回复上诉人信访件方式对本案是否适用181号文件作出解释，认定本案所涉处理决定和处罚决定是在充分调查取证后作出，认定事实清楚，适用税收政策依据准确无误，依法维持，足以说明本案不适用辽地税函【2001】181号文件规定正确。

上诉人、被上诉人一审向法院提交的证据均已随案移送本院。经审查本院对上诉人、被上诉人提交证据的认证意见与原审认证意见一致。

本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。

庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即1、被上诉人作出被诉处罚决定有无事实根据；2、适用法律是否正确；对处罚决定及原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条的规定，被上诉人稽查局具有作出被诉处罚决定的职权，本院予以确认。本案中，被上诉人于2018年9月29日作出丹税稽处[2018]45号税务处理决定书中，认定上诉人存在违反税收管理，不进行纳税申报，少缴营业税、城市维护建设税、房产税、印花税共计791,799.80元。该处理决定已经发生法律效力。被上诉人基于该处理决定认定的违法事实对上诉人作出处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人提出应当扣除营业税32,409.76元问题。因上诉人提交的完税凭证系增值税完税凭证，而非营业税凭证，其主张与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张按照辽地税函【2001】181号文件规定，上诉人不属于纳税主体的一节，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条的规定，房产税由产权所有人缴纳。上诉人系涉案房屋的产权所有人，按照上述规定，属于纳税义务人，上诉人与案外人春龙公司关于房屋租赁的约定，不符合辽地税函【2001】181号文件规定的情形，亦不能免除其纳税义务。

综上，上诉人的上诉请求和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江省祥盛房地产开发有限公司宽甸分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  张广林

审判员  李 莉

审判员  仲莉宇

二〇二一年五月十三日

法官助理张泓泉

书记员高婧涵

山东纪景园生态餐饮有限公司、国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局、国家税务总局宁阳县税务局税务行政管理(税务)其他其他裁定书

案  由  税务行政管理（税务） 

案  号 （2020）鲁0921行初10号

山东省宁阳县人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）鲁0921行初10号

原告山东纪景园生态餐饮有限公司，住所地宁阳县磁窑镇京台高速公路东临综合楼1-3层。

法定代表人刘懿，该公司经理。

委托诉讼代理人苏超峰，山东胡林律师事务所律师。

被告国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局，住所地宁阳县磁窑镇驻地。

负责人戴军，该分局局长。

出庭负责人戴军，该分局局长。

委托诉讼代理人王阔，该分局科员。

委托诉讼代理人米益法，山东拓创律师事务所律师。

被告国家税务总局宁阳县税务局，住所地宁阳县七贤路876号。

负责人张忠伟，该局局长。

出庭负责人刘淑君，该局副局长。

委托诉讼代理人丛杰。

委托诉讼代理人米益法，山东拓创律师事务所律师。

原告山东纪景园生态餐饮有限公司（以下简称纪景园公司）诉被告国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局（以下简称磁窑分局）、被告国家税务总局宁阳县税务局（以下简称县税务局）税收行政管理纠纷一案，本院于2020年3月20日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告纪景园公司的委托诉讼代理人苏超峰，被告磁窑分局的出庭负责人戴军及其委托诉讼代理人王阔、米益法，被告县税务局的出庭负责人刘淑君及其委托诉讼代理人丛杰、米益法，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告纪景园公司诉称，原告是依法成立的公司，属于两被告辖区内的纳税主体。自2019年5月份起，第二被告的工作人员口头决定对原告停止发售发票。原告认为，被告作为税务机关对原告停止、停售发票应当出具书面文件，其口头告知行为违法。其停止、停售发票的行为直接导致原告无法正常经营，因此不能给工人发工资，没有经营业务，资金无法周转，导致原告资金链断裂，无法偿还债务，因此导致原告停业。为了打消行政机关违法行为无成本的侥幸心理，树立行政机关实施违法行为的法律责任承担意识，督促行政机关依法办事，保障行政相对人的合法权益，故提起诉讼，第二被告是第一被告的上级机关，请求：1、确认被告停止发售发票的行为违法；2、判决被告向原告发售发票；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告纪景园公司向本院提交了以下证据：录音光盘、概括整理的录音文字一份、照片四张及国税发[2005]179号文件，证明自2019年5月份起，被告磁窑分局对原告公司停止发售发票，原告多次通过信访、拨打12345市长热线、拨打12366税务服务专线反映被告磁窑分局的违法行为，一直未能解决发票问题，导致原告公司停业、工人失业；为此2019年10月8日我公司工作人员张昆再次拨打磁窑分局的电话，工作人员王阔接听电话，明确表示拒绝提供发票，证明被告有停止停售发票的行为；同时根据国家税务总局关于印发全国统一税收执法文书样式的通知，国税发[2005]179号文件的规定，收缴停止、停售发票是一种要式的行政行为，应该使用《收缴、停止发售发票决定书》，而不是口头决定，未使用法定形式作出的行政行为违法。

被告磁窑分局、县税务局辩称，一、原告提出第二被告的工作人员口头决定停止、停售发票，请问口头证据在哪里？什么时间？什么人？以什么样的方式告知你单位的？原告到我局申请领取发票，原告的法定代表人、财务负责人、办税人是谁？是否有税务代理人？其他人员是否有过授权？被告依据实名办税相关规定（即《山东省国家税务局山东省地方税务局关于实行办税人员实名办税的公告》）为原告提供发票，被告从未收到原告上述文件规定的人员来被告处申领过发票，并且从未收到制式书面的票种核定申请表。（1、实名办税公告2、发票管理办法及细则）。二、对于原告所称的被告停止向原告发售发票行为，税务机关收缴其发票或者停止发售发票是一种要式的具体行政行为，必须出具制式的税务文书《收缴、停止发售发票决定书》，被告从未对原告采取过该行为，金税三期税收管理系统里没有相关记录，被告提供的证据恰恰可以证明我们从没有采取过停止发售发票的行政行为，更何谈停止发售发票的书面通知。三、被告作为国家税务机关，有权收缴或者停止发售发票，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第七十二条的规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”。2019年4月22日，被告“金税三期税收管理系统”生成原告的《税收（规费）违法行为登记表》，违法行为类型是违反税收管理，税收违法手段是未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税资料。被告根据《税收（规费）违法行为登记表》作出了《国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局责令限期改正通知书》（宁阳磁窑税限改［2019］437393号），限原告（单位）于2019年4月25日前报送房产税、土地使用税相关涉税资料，维护税源信息，进行纳税申报。2019年4月28日，被告作出《国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局税收行政处罚决定书（简易）》（宁阳磁窑税简罚［2019］437363号），认定原告:未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税资料，2019年4月18日之前未按规定期限报送房产税、土地使用税计税依据，未进行税源信息采集维护，未报送房产、土地相关涉税资料，未进行房产税、土地使用税纳税申报，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条的规定罚款（大写）壹仟元整。原告自2014年6月19日设立登记至今，未按照法律法规的要求和税务机关通知要求，未在2019年4月18日之前按规定期限报送房产、土地相关涉税资料，行为违法，原告的违法行为，依法应当予以处罚。综上，被告磁窑分局作出的宁阳磁窑税简罚［2019］437363号《税务行政处罚决定书（简易）》，认定的原告的违法事实证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告至今既未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料，也未按规定缴纳罚款，拒不纠正违法行为，被告可以依职权收缴其发票或者停止向其发售发票。四、原告2019年10月8日的录音是被告接到12345热线事项转办单（工单号为201900064）,对自称是世来客如家酒店负责人张先生（联系方式：132××××8885）的投诉进行反馈，该张先生的反映与本案原告山东纪景园生态餐饮有限公司无关，且录音文字描述部分不实，文字描述有颠倒主被叫的情况，录音中有明确的“世来客”字眼和对方提的“没法住”的字眼。2019年10月16日接到的自称是世来客如家酒店的某先生（联系方式：132××××8885）的12366热线事项转办单（工单号为201900074）也与本案无关。2019年10月9日接到自称是纪景园生态餐饮的工作人员张先生（联系方式：187××××1163）的12345热线事项转办单（工单号201900066），被告磁窑分局工作人员按规定于2019年10月14日下午通过座机0538-539××××对其进行了回访，据原告报送的代扣代缴个人所得税申报明细和任职受雇员工信息来看，没有姓张的员工，请原告说明该张先生到底是谁？与原告有何关系？受谁指使且目的何在？该转办单不能说明原告申请领购过发票。2019年10月18日自称为原告工作人员的12人到宁阳县信访局反映问题，这12人反映的主要问题是：要求派发税票，事实是纳税人只要交税就可以开具完税证明，也就是税票。开具税票前置条件是需要交纳税款，我们没有阻碍纳税人主动缴纳税款和开具税票，税票不要与发票混为一谈。税务机关有权依纳税人申请和根据纳税人的实际情况核定发售发票的限额和领用数量。五、从原告的经营状况看：原告2019年1月份开票金额181695.12元，个人所得税扣缴明细申报任职受雇员工20人；2月份开票金额145016.53元，个人所得税扣缴明细申报任职受雇员工18人；3月份开票金额29243.7元，个人所得税扣缴明细申报任职受雇员工10人；4月份开票金额为0，个人所得税扣缴明细申报任职受雇员工7人；原告报送的增值税纳税申报表未开票收入为0，原告的经营状况堪忧（原告涉及多起民事诉讼纠纷）。被告磁窑分局于4月22日下达责令限期改正通知书要求原告报送相关纳税资料，4月25日通知书到期后，原告未提供相关资料和说明理由。由此判定原告发票使用异常，且原告未说明正当理由，4月26日重新核定发票用量合理合法（原告目前可领用定额发票壹佰元版200张，可开具普通发票1张限额10万，原告结存发票65张，见证据清单）。而且根据法律法规的规定，税务机关有权对企业重新核定发票限额及领用数量。但即使这样，被告也从未停止向原告发售发票。综上，被告从未做出向原告停止发售发票的任何上述决定，原告所提的诉讼请求不存在，请求法院予以驳回。六、根据《山东省国家税务局普通发票监控管理办法》（2014年第7号）第十一条的规定，符合下列条件的单位和个人可以向主管国税机关申请代开普通发票。纳税人可以供选择领用的发票种类很丰富，有定额100元和50元两个版次，机打一张10万元，可代开专票和普票，这些都是可以同时使用的，根本不会影响对方的经营。况且对方报送的增值税申报表未开票金额为0，佐证说明对方根本没有开票需求。七、退一万步讲，即使被告有向原告停售发票的行为，但停止发售发票和原告生产经营情况之间无必然关系。原告作为独立的法人主体，自主经营，自负盈亏，而且，原告诉求的200万元的赔偿金其计算依据何在呢？八、根据原告通过金税三期税收管理系统报送的财务报表来看，2017年度营业收入为1644808.99元，亏损877454.2元；2018年度营业收入为2100767.39元，亏损261955.32元；2019年度营业收入为355955.35元，亏损162814.69元。根据数据显示，对方当事人每年都在亏损，有何依据要求被告赔偿损失200万。九、针对山东纪景园生态餐饮有限公司拒不提供资料，拒不配合检查，拒不按规定申报房产税和城镇土地使用税，拒不接受处罚，缠诉缠访，这种严重破坏社会经济秩序，破坏管理秩序，违背税收公平的行为我们必须严厉打击，对于背后涉及的保护伞问题我们一定深挖细查，移交相应扫黑除恶部门。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告磁窑分局、县税务局向本院提交了以下证据、依据：证据一、税务登记信息表及系统截图（1-3），证明原告纪景园公司是2014年登记成立的。证据二、税务登记信息变更清册及系统截图（1-4），证明自2019年4月起，对方的财务负责人高会、法定代表人刘懿、办税人王涛从未到过税务局申请重新核定发票。证据三、发票票种核定清册及截图、纳税人可领发票情况、可代开发票情况（1-6），证明对方目前可用的发票很丰富，有定额100元和定额50元，机打发票1张10万元，可代开增值税普通发票和专用发票。证据四、发票结存情况及系统截图,是否停供（收缴）发票明细清册[通用查询岗]系统截图、屏幕录制视频（1-4），证明对方目前手里还有空白发票，金税三期系统显示不是处于停供（收缴）状态。证据五、违法事实及行政处罚（1-12），1、税务登记表、房屋土地、车船情况登记表、税种认定信息和已申报税种认定信息视频(光盘)、未申报过房产税、城镇土地使用税，未进行过房源、土地信息采集视频（光盘），2、微信通知记录、税收（规费）违法行为登记表，3、责令限期改正通知书，4、税务行政处罚决定书（简易），5、《税务登记管理办法》，证明该纳税人拒不提供税务机关要求报送的涉税资料，税务局依照征管法及细则给予了处罚，该纳税人从未履行过房产税和城镇土地使用税的纳税义务，存在偷逃税款的嫌疑。证据六、12345、12366事项转办单、原告工作人员任职受雇信息（1-9），证明前两个工单是世来客艺术酒店，与本案无关，后一个工单对方身份不明，与本案实名办税要求不符，不能说明什么。证据七、个税扣缴明细申报人数截图、增值税纳税申报表、发票开具情况开票数据（1-12），证明发票使用异常，未向税务机关报告情况，对方未开票金额为0，对方根本没有开票需求。证据八、财务报表（利润表）及企业所得税纳税申报表（1-15），证明对方当事人申报的财务资料没有利润，每年都存在巨额亏损，何谈损失200万元？证据九、制式的发票领购薄、发票票种核定申请表（1-2），证明对方申请领取发票需要填写制式的文书，上访或者投诉不能说明填过文书。证据十、法律法规文件，1.《国家税务总局关于简化增值税发票领用和使用程序有关问题的公告》，2.国家税务总局令《网络发票管理办法》，3.山东省国家税务局普通发票监控管理办法，4.《山东省国家税务局山东省地方税务局关于实行办税人员实名办税的公告》，5.《中华人民共和国发票管理办法》，6.《中华人民共和国发票管理办法实施细则》，7.《中华人民共和国国家赔偿法》，8.《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》，9.《中华人民共和国税收征收管理法》，10.《中华人民共和国房产税暂行条例》及《实施细则》，11.《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》及《实施细则》，12.《国家税务总局山东省税务局关于调整城镇土地使用税纳税期限的通知》，13.《关于统一房产税、城镇土地使用税、土地增值税申报纳税期限的通知》，14.鲁政字（2004）902号《山东省人民政府关于调整泰安等市城镇土地使用税税额及工矿区征税范围有关问题的通知》，15.泰政发（2004）128号《关于明确城镇土地使用税征税土地等级范围及税额标准等有关问题的通知》，16.宁阳县人民政府《关于明确城镇土地使用税征税土地等级范围及税额标准等有关问题的通知》，17税务总局关于发布《个人所得税扣缴申报管理办法（试行）》的公告，证明：一是税务机关有权依纳税人申请和根据纳税人的实际情况核定发售发票的数量和限额，使用发票异常且无正当理由的，税务机关可重新核定发票限额和领用数量；二是纳税人申请发票的人员必须是符合实名办税要求的特定人员，经税务机关比对后才可以办理涉税事宜，领取发票的纳税人需要向税务机关提出制式的书面申请才能办理；三是税务机关有权收缴其发票或者停止向其发售发票；四是该纳税人有申报房产税和城镇土地使用税的纳税义务，拒不申报和拒不提供涉税资料税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票；五是即使纳税人发票不够用，纳税人有经营业务可以申请税务机关代开普通发票和专用发票，根本不会影响原告的经营；六是通过被告的金税三期系统查询没有张斌这个人，张斌不是原告的工作人员。

经庭审质证，对原告提交的证据，两被告发表如下质证意见：该录音属于断章取义，无法判断对方人员的真实身份，这是2019年10月8号的录音，转办单号为201900064，我局工作人员丛杰接到12345转办单以后主动进行了回访，该人员自称姓张，是世来客公司的工作人员，而世来客公司与本案无关，且从谈话内容来看，该人员一直说是没法住，而原告单位是一个餐饮公司，录音与本案无关；根据山东省国税局、山东省地税局2016年3号公告的规定，公司的办税人员必须实行实名办税，由公司办税人员到税务局申领发票而不是随随便便索要发票；对于照片，与本案无关，是到宁阳县人民来访接待中心进行闹访时的照片，宁阳县信访局已经将本次来访定为不予受理，且登记了来访者的信息，共12人，这12人均与该公司无关，有雇人闹访的嫌疑；对于2005年179号文件，该文件已经失效。

对两被告提交的证据，原告发表如下质证意见：对证据一、二没有异议；对证据三、四的真实性有异议，虽然系统记载可以领用、代开，但事实上不能领用和代开，发票结存情况属实，原告在开发票时，系统提示不能开具，该记载情况与实际情况不一致，在原告不能开具发票到磁窑税务分局申请，未能解决的情况下，又通过信访、12366、12345服务电话投诉，磁窑分局工作人员的口头答复也是停供发票，对被告的系统如何操作原告不清楚，被告也从来没有向原告公开过，如果系统可以提供、开具发票，被告工作人员口头答复拒不提供，这证明被告的工作人员滥用职权，进一步证明被告的行政行为违法。对证据五，与本案不具有关联性，被告不能证明我公司是房屋、土地等税种的纳税主体，如果不是纳税主体那么也就不是申报主体，微信通知记录中，被告明确表示要求在4月30号前申报纳税资料，拒不提供就采取包括行政处罚在内的行政措施，但被告却在4月26日对被告作出了处罚决定，目前我公司已经对该处罚提起了行政诉讼，税务登记管理办法不能证明被告行政行为合法，却证明了被告没有按该规定执行。对证据六的真实性没有异议，被告停止提供发票后，原告曾经提出申请要求提供发票，并投诉过被告停止提供发票的行为，但被告并没有给予明确的答复，原告也没有表示满意，被告应当就答复情况继续承担举证责任，向法庭说明是如何答复的，并提供答复的录音文件，否则应当承担败诉的后果。对证据七的真实性无异议，从上述报表可以看出，在2019年5月份之后，原告没有开具发票，导致原告无法经营，才向被告提出申请、向有关部门投诉，证明被告有停止提供发票的行为。对证据八的真实性无异议，虽然我公司没有盈利，但不能证明我公司在日常管理和经营中的投资损失，这些投资和付出都是实际损失，而我公司要求赔偿的是实际损失，并没有要求赔偿利润。对证据九的真实性没有异议，我公司口头申请和通过信访、12366等方式投诉，要求领用发票时就被拒绝，没有告知我们填表，同时按照有关规定，应该是原告填表申请，被告如果认为不能提供发票，应该做出书面的《收缴、停止发售发票决定书》，但被告却以口头答复的行政行为代替书面决定的要式行政行为，该表格只能进一步证明被告的行为违法。对证据十的真实性没有异议，结合这些法律规定只能证明被告的行为违法，却不能证明原告有违法行为，刚才被告说谁办税是有指定人员，如果被告认为申请人不合适，那么作为行政机关应当告知申请人应当由谁来申请、谁来办以及办理程序，而不是直接拒绝申请，从被告的证据六来看，也对我公司的申请进行了答复。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月22日，被告磁窑分局制作了关于原告纪景园公司的税收（规费）违法行为登记表，当天被告磁窑分局对原告纪景园公司作出了《国家税务总局宁阳县税务局磁窑税务分局责令限期改正通知书》即宁阳磁窑税限改[2019]437393号，内容为“你（单位）违反税收管理，未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税资料。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十六条，限你（单位）于2019年4月25日前报送房产税、土地使用税相关涉税资料，维护税源信息、进行纳税申报”，原告在（2019）鲁0921行初72号案件庭审中主张未收到该通知。2019年4月1日至4月25日原告纪景园公司的开票金额为零，2019年4月26日，被告磁窑分局重新核定了原告纪景园公司的发票限额及领用数量，每月最高可购2008版增值税普通发票1张（单份发票最高开票限额100000元）、定额发票月累计购票金额20000元。2019年4月28日，被告磁窑分局作出宁阳磁窑税简罚[2019]437363号《税收行政处罚决定书（简易）》，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条的规定罚款（大写）壹仟元整￥1000.0，原告纪景园公司不服被告磁窑分局作出的《税收行政处罚决定书》，向本院提起了行政诉讼。

原告纪景园公司主张2019年5月份以后系统提示“已经停止发售”、不能正常打印发票。两被告使用的金税三期管理系统显示，原告纪景园公司尚有2008版增值税普通发票65张，可购2008版增值税普通发票1张（单份发票最高开票限额100000元），不是处于停供（收缴）状态。原告认可尚存部分未使用机打空白发票。

原告纪景园公司提供的录音光盘内容为被告磁窑分局的工作人员与张先生（电话132××××8885）对于世来客酒店停发票的通话录音，结合两被告提供的编号为201900064的宁阳县税务局12345／12366事项转办单和庭审情况，可以认定该录音光盘是被告磁窑分局的工作人员丛杰就张先生（电话132××××8885）对世来客酒店的发票停发问题进行的回访，不涉及原告纪景园公司的停止派发发票的问题。原告提供的信访照片4张不能显示向原告纪景园公司停售发票的情况。

本院认为，原告纪景园公司起诉要求确认两被告停止发售发票的行为违法，原告纪景园公司提供的证据不能证实两被告实施了该行为，两被告提供的金税三期税收管理系统中的证据证明原告纪景园公司的发票不是处于停供（收缴）状态。原告的诉讼请求，缺乏事实根据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回原告山东纪景园生态餐饮有限公司的起诉。

案件受理费50元，予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审 判 长  李景新

审 判 员  孙春华

人民陪审员  刘 刚

二〇二〇年八月十二日

法官 助理  郭丽艳

书 记 员  潘婷婷

张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司与国家税务总局甘肃省税务局行政复议二审行政判决书

案  由  行政复议  

案  号 （2020）甘行终400号    

甘肃省高级人民法院

行政判决书

（2020）甘行终400号

上诉人（原审原告）张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区东北郊工业园区下安五社。

法定代表人吴建平，该公司总经理。

委托代理人秦彩云，甘肃方联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局甘肃省税务局，住所地：甘肃省兰州市城关区金昌南路353号。

法定代表人蒋学武，该局局长。

委托代理人张明福，该局法律顾问。

委托代理人杨成，该局公职律师。

上诉人张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司（以下简称世纪宝源公司）因诉国家税务总局甘肃省税务局（以下简称省税务局）行政复议一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院经审理查明，2020年1月14日，国家税务总局张掖市税务稽查局作出《税务处理决定》（张市税稽处〔2020〕3号），决定追缴世纪宝源公司营业税3455471.75元、增值税1341372.67元、城市维护建设税335779.12元、印花税40844.1元、企业所得税2398422.23元、土地增值税925931.49元及相应的滞纳金，同时追交未交的教育费附加143905.34元、甘肃省地方教育费附加95936.91元、甘肃省价格调节基金43367.60元，限世纪宝源公司自收到该《税务处理决定书》之日起15日内将上述税（费）款及滞纳金向国家税务总局张掖市甘州区税务局缴纳入库。决定书同时告知世纪宝源公司若在纳税上有争议，必须先依照上述决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确定之日起六十日内依法向省税务局申请行政复议。世纪宝源公司对该税务决定不服，于2020年3月16日向省国税局提起行政复议申请，请求撤销张掖市税务稽查局作出的《税务处理决定书》（张市税稽处〔2020〕3号）。省国税局于2020年3月18日收到世纪宝源公司的行政复议申请，于2020年3月23日委托国家税务总局张掖市税务局向世纪宝源公司送达了《行政复议申请补正通知书》（张税复通字2号），告知其需要在2020年4月10日前提供如下补正材料：1.指定具体委托代理人，并提交世纪宝源公司法定代表人签发加盖单位印章的授权委托书，代理人单位及身份证明复印件；2.提供已缴纳税款、滞纳金完税凭证或者经由张掖市税务稽查局同意或确认的纳税担保材料。2020年4月7日，世纪宝源公司向省国税局邮寄书面说明，未提交上述补正材料，并请求将补正材料的时限顺延至2020年5月30日。2020年4月l4日，国家税务总局张掖市税务局向省国税局上报了《关于张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司纳税情况说明》（张税稽便函〔2020〕4号）称：经核查，截止2020年4月14日，世纪宝源公司未按照《税务处理决定书》（张市税稽处〔2020〕3号）要求缴纳税款，也未提供任何形式的纳税担保。2020年4月15日，省国税局作出《2号不予受理通知书》，并委托国家税务总局张掖市税务局于4月21日向世纪宝源公司送达了该通知书。世纪宝源公司对此不服，向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销省国税局作出《2号不予受理通知书》，判令其依法受理行政复议申请并承担本案的诉讼费用。

一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征管法》第八十八条一款的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。依照此条规定，就税务行政而言，上级税务机关启动税务行为的复议程序，是以纳税人必须履行税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保为前提条件。本案中，世纪宝源公司因与税务机关的税收征管行为引起纳税争议，但未按照上述法律的规定清缴税款或提供相应的担保，不符合提起税务行政复议的前提条件，因此，省国税局作出《2号不予受理通知书》并无不当。

对于世纪宝源公司诉称省国税局未依照《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定的在收到复议申请后的五日内作出不予受理决定，以及对于申请不予受理应当作出不予受理决定而非通知等违反法定程序的诉称理由。根据2002年11月21日原国务院法制办公室对原内蒙古自治区人民政府法制办公室作出的《关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室〈关于行政复议期限有关问题的请示〉的批复》（国法函〔2002〕258号）：“行政复议机关审查行政复议申请，认为申请人提供的申请材料不齐，难以认定该申请是否符合法定受理条件的，可以要求申请人补正；行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正申请材料之日起计算。”省国税局在《行政复议申请补正通知书》中限定的2020年4月10日为世纪宝源公司提供补正材料的最后期限，故省国税局于2020年4月15日作出《2号不予受理通知书》并未违反《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定；同时依据该条的规定，省税务局应当以决定书的形式告知世纪宝源公司不予受理其复议申请，但省税务局以通知书的形式作出，属程序瑕疵，鉴于该不予受理通知书未损害世纪宝源公司的实体权利，该院予以指正。

综上，世纪宝源公司的诉称理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回世纪宝源公司的诉讼请求。

上诉人世纪宝源公司上诉称：1.被上诉人作出的《行政复议不予受理通知书》程序违法。上诉人申请复议的时间是2020年3月16日，而被上诉人作出不予受理通知的时间是2020年4月15日，其审查时间显示超过了法定的审查期限。上诉人向被上诉人提交了延长补正期限的申请，但被上诉人对申请没有答复程序违法。即使上诉人的复议申请不符合复议条件不予受理，被上诉人也应当以“决定”的形式作出，而被上诉人以“通知书”的形式作出程序违法。2.一审判决以省税务局以通知书的形式作出属程序瑕疵，未损害中天公司的实体权利为由，驳回上诉人的诉讼请求明显不公。请求二审撤销一审判决，撤销不予受理通知，判令被上诉人受理上诉人的复议申请。

被上诉人省税务局辩称：1.被上诉人作出不予受理行政复议申请决定程序合法。被上诉人于2020年3月18日收到上诉人提出的行政复议申请，于同年3月22日制作并送达了《行政复议申请补正通知书》。2020年4月7日，上诉人向被上诉人邮寄书面说明。经调查，截止同年4月14日上诉人未按照《中华人民共和国税收征管法》第八十八条第一款之规定，缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保。2020年4月15日，被上诉人依法作出《行政复议不予受理通知书》，同年4月21日上诉人签收了该通知书。根据《行政复议法实施条例》第二十九条和原国务院法制办公室作出的《关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

另查明，《行政复议申请补正通知书》中载明，要求上诉人中世纪宝源公司于2020年4月10日前向国家税务总局张掖市税务局或省税务局邮寄补正材料。

本院认为，根据上诉、答辩意见及一审判决，本案的争议焦点是：被上诉人省税务局作出的《2号不予受理通知书》是否合法。

《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定：“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”按照上述法律规定，缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供担保是申请人不服纳税争议提起行政复议的前置条件。本案中，上诉人世纪宝源公司不服国家税务总局张掖市税务局稽查局作出的张市税稽处〔2020〕3号《税务处理决定书》，系上诉人世纪宝源公司作为纳税人同税务机关的纳税争议。因此，上诉人世纪宝源公司在未缴纳税款也未提供相应担保的情况下，向被上诉人省税务局申请行政复议，不符合行政复议的前置条件，被上诉人省税务局作出《2号不予受理通知书》并无不当。

关于上诉人提出被上诉人作出的《2号不予受理通知书》程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。”原国务院法制办公室《关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室〈关于行政复议期限有关问题的请示〉的复函》(国法函〔2002〕258号)进一步明确:行政复议机关审查行政复议申请,认为申请人提供的申请材料不齐,难以认定该申请是否符合法定受理条件的,可以要求申请人补正;行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正申请材料之日起计算。根据上述法律规定，从《行政复议申请补正通知书》载明的2020年4月10日要求补正材料的最后期限起算，被上诉人于同年4月15日作出《2号不予受理通知书》并未超过法定期限。同时，上诉人提出被上诉人对其延长申请没有答复程序违法，无法律依据，本院不予支持。

另外，上诉人提出被上诉人以“通知书”的形式作出被诉行政行为程序违法的问题，一审法院对此已进行了阐述，并对程序瑕疵问题予以指正，并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人世纪宝源公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 徐文娟

审判员 赵静莉

审判员 薛 扬

二〇二〇年十二月二十八日

书记员 马恩亭

张波与国家税务总局湛江市霞山区税务局、湛江市霞山区房地产开发区总公司税务行政管理（税务）一案行政二审判决书

案  由 其他行政行为 

案  号 （2021）粤08行终13号

发布日期 2021-05-11 浏览次数 119

广东省湛江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）粤08行终13号

上诉人（原审原告）张波，男，汉族，1956年12月23日出生，住湛江市霞山区×××××××××××××。公民身份号码：440×××××××********。

被上诉人（原审被告）国家税务总局湛江市霞山区税务局（原湛江市霞山区地方税务局，以下简称霞山税务局），住所地：湛江市霞山区×××××××。

法定代表人符庆平，局长。

出庭应诉行政机关负责人梁伟志，该局副局长。

委托代理人沈洋波，该局工作人员。

委托代理人刘洋，广东国邦律师事务所律师。

原审第三人湛江市霞山区房地产开发总公司（以下简称：霞山房产开发总公司），住所地：湛江市×××××××××。

法定代表人梁明阳。

上诉人张波因不履行征缴税款职责一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

原审查明：2016年8月12日，原告张波携带房地产估价报告书、商品房合同书、湛江市霞山区人民法院估价委托书及（1998）霞法执字第106-6号协助执行通知书、（1998）霞民初字第106-2号民事裁定书、（1998）霞民初字第106号民事判决书等资料，向被告霞山税务局（原湛江市霞山区地方税务局）提出书面申请，称湛江市霞山区人民法院已作出裁定，将霞山区海昌路11号2幢801房的房产以物抵债给张波，但由于该房屋的原所有权人逃债，张波不能取得该房屋的购房发票，且开发商（即第三人霞山房地产开发总公司）倒闭，资料流失，其无法提供办理房地产权证所需的第一手购房发票，故请求霞山税务局“免除我第一手业主买卖发票，而交第二手房的交易税”。

根据张波提出的上述申请，霞山税务局发现霞山房地产开发总公司可能存在税务违法行为的线索，遂以湛江市霞山区地方税务局海滨税务分局（以下简称海滨税务分局）的名义，于2017年2月21日向该公司作出霞地税通字[2017]007号《税务事项通知书》，载明：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条的规定，限你单位于2017年2月28日前向该分局提供你单位销售位于湛江市霞山区×××××号××××××的有关资料和账页凭证（如销售合同、收入明细账、发票、完税凭证等），逾期不报送或提供虚假资料的，将依据《中华人民共和国税收征收管理法》第七十条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十六条的规定进行处罚。同年6月23日，海滨税务分局又向霞山房地产开发总公司作出霞地税检通一〔2017〕001号《税务检查通知书》，载明：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条的规定，决定自2017年6月27日起对你单位1995年1月1日至2016年12月31日期间（如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限）涉税情况进行检查，届时请依法接受检查，如实反映情况，提供下列资料：1.你公司1995年至2016年的账簿、记账凭证、报表等资料；2.你公司开发销售的“×××××号”商品楼的报建审批资料、售房发票、完税凭证等资料。霞山房地产开发总公司签收了上述《税务事项通知书》和《税务检查通知书》。张波认为霞山税务局未向霞山房地产开发总公司强制征收相关税款，属不履行法定职责，遂提起本案诉讼。

在本案诉讼期间，霞山税务局于2018年3月13日向湛江市霞山区人民法院发出湛霞地税协[2018]01号协查函，请求该院协助核实：1.是否对张波诉庞阳保借款纠纷作出（1998）霞民初字第106号民事判决书；2.是否对申请执行人张波与被执行人庞阳保以物抵债协议作出（1998）霞法执字第106-5号民事裁定书。同时附上张波提供的上述民事判决书和民事裁定书。湛江市霞山区人民法院于同年3月21日向霞山税务局作出复函，载明：经向我院档案局查询并调出相关档案，我院曾作出（1998）霞民初字第106号民事判决书，但与贵局协查函附件的（1998）霞民初字第106号民事判决书内容不同；没有发现（1998）霞法执字第106-5号民事裁定书。该院提供的（1998）霞民初字第106号民事判决书的原告不是张波，被告也不是庞阳保。

2020年8月11日，本院向湛江市霞山区人民法院发出《关于商请对（1998）霞民初字第106号案有关情况进行调查的函》，函请霞山区人民法院对（1998）霞民初字第106号案有关情况进行调查。2020年9月2日，湛江市霞山区人民法院作出《关于对（1998）霞民初字第106号案调查情况的复函》，内容如下：经向本院立案庭、档案室调取相关资料及本案承办人李观乾核实，现将有关情况函复如下：1、根据我院《其他民事案件立案簿》（1997.12.26-1998.12.25）记载，原告张波诉被告庞阳保借款纠纷一案的案号为（1998）霞民初字第106号，收案日期为1998年2月23日。2、根据我院《小额案件立案簿》（1997.12.26-1998.12.25）记载，原告湛江市华润微型喷灌公司诉被告湛江市海蓝蓝儿童营养食品有限公司拖欠货款纠纷一案的案号为（1998）霞小初字第106号，该案民事判决书的案号（1998）霞民初字第106号属笔误。3、我院已组织人员继续查找（1998）霞民初字第106号原告张波诉被告庞阳保借款纠纷一案的相关档案材料，关于该案的其他情况，待调取档案后再进一步核查。4、我院于2018年3月21日向湛江市霞山区地方税务局作出的《复函》与目前核查的情况不相符，予以更正。

又查明，霞山税务局于2019年4月向霞山房地产开发总公司征收了销售不动产的土地增值税、印花税、城市维护建设税、教育费附加等税费及滞纳金，并向该公司开具了税收缴款书和税收完税证明。

原审认为：本案属于诉不履行税务征收法定职责及行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定，税务机关依法负有税务管理、税务征收、税务检查、税务违法处理等法定职责。本案中，原告张波认为被告霞山税务局不履行法定职责，具体表现在未征收霞山区海昌路11号2幢801房的第一道营业税、房地产税以及第二道房地产转移税（第一道税是指霞山房产开发总公司将涉案房屋卖给案外人郑彩霞所应当征收的税款；第二道税是指依照湛江市霞山区人民法院的裁定书，郑彩霞、庞阳保将涉案房屋以物抵债给张波所应当征收的税款）。本案被告霞山税务局于2016年8月12日根据张波提出的申请，得知霞山房地产开发总公司可能存在欠税的线索，先后向该公司发出税务事项通知书、税务检查通知书，决定自2017年6月27日起对霞山房地产开发总公司1995年1月1日至2016年12月31日期间涉税情况进行检查。经过检查，在确认霞山房地产开发总公司在开发销售“海昌路11号”商品楼时未依法缴税的违法事实存在的情况下，向霞山房产开发总公司发出缴税通知。因霞山房产开发总公司经营不善，已处于停产状态，经过协商，由霞山房产开发总公司的上级管理部门霞山国资公司于2019年4月代霞山房产开发总公司缴交了霞山区海昌路11号2幢801房的第一道营业税。霞山税务局直至原告提起本案诉讼后方于2019年4月履行了征收相关税款的职责，明显超过合理期限。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十一条第四款“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决”之规定，应当确认霞山税务局在向霞山房地产开发总公司征收上述税款过程中存在不作为。由于霞山税务局已完成向霞山房产开发总公司征收涉案房产出让的有关税款，且案外人庞阳保、郑彩霞一直下落不明，不具有向庞阳保、郑彩霞征收涉案房屋第一道税款的条件，故张波所提判令该局征收涉案房屋第一道税款的诉讼请求不成立，本院不予支持。

关于原告张波主张霞山税务局应依照湛江市霞山区人民法院的裁定书，履行向张波征收第二道税款的法定职责的问题。原告张波曾向霞山税务局提交（1998）霞法执字第106-5号民事裁定书，用于证明涉案房屋已由霞山区人民法院生效裁判确定以物抵债给张波。针对该问题，霞山税务局曾向湛江市霞山区人民法院发出协查函，根据该院复函，张波所提供的（1998）霞民初字第106号民事判决书的内容与该院存档的民事判决书内容不同，且没有发现（1998）霞法执字第106-5号民事裁定书。2020年8月11日，该院向湛江市霞山区人民法院发出《关于商请对（1998）霞民初字第106号案有关情况进行调查的函》，函请霞山区人民法院对（1998）霞民初字第106号案有关情况进行调查。2020年9月2日，湛江市霞山区人民法院作出复函，根据该复函，该院保存有原告张波诉被告庞阳保借款纠纷一案的案号为（1998）霞民初字第106号的立案登记，但该案的相关档案材料尚未找到，关于该案的其他情况，待调取档案后再进一步核查。根据霞山区人民法院的该复函，由于未能找到（1998）霞民初字第106号案的有关档案材料，尚不能确定（1998）霞法执字第106-5号民事裁定书的真实性，涉案房屋是否以物抵债的事实尚未查清，霞山税务局据此认为征收该项税款的条件尚未成就，理由成立。原告张波认为霞山税务局不履行征收第二道税款的法定职责，存在不作为，并要求该局征收该项税款的理由不成立，不予支持。对于张波要求霞山税务局赔偿因不履行法定职责而产生的损失的诉讼请求，因其未能提供证据证明其存在损失以及该损失与霞山税务局的不作为之间存在因果关系，故不予支持。

综上所述，张波认为霞山税务局在向霞山房地产开发总公司征收税款过程中存在不作为的理由部分成立，但认为该局未就涉案房屋“以物抵债”给张波征收税款属于不作为以及认为该局应当赔偿损失的理由不成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十一条第四款之规定，判决：一、确认被告国家税务总局湛江市霞山区税务局在向第三人湛江市霞山区房地产开发总公司征收该公司销售涉案房屋所产生的税款过程中存在不作为；二、驳回原告张波的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告国家税务总局湛江市霞山区税务局负担。

原审宣判后，张波不服，向本院提出上诉，请求：一、请求按第一次上诉的案由审理本案，即违法要求公民履行义务。二、判令被上诉人税收法定程序不作为成立。三、判令被告违法要求上诉人履行义务和不履行法定程序作出书面赔礼道歉，经济赔偿5000元。四、以越权审判行为由撒销（2020）粤0891行初126号行政判决。五、由中级人民法院直接审理。

事实与理由：

本案争议焦点：一、程序上：人民法院生效并执行22年的“裁定书”未经监察、检察机关立案，并经民事再审程序作出撤销。人民法院行政审判庭是否有权力作出否定“裁定书”认定的事实。二、实体上只要人民法院公章是真实就意味着裁定书所有内容是真实。

上诉人是霞山区海昌路******房产转移税的纳税人，于1999年依法向霞山区地方税务局申请纳房产转移税。由于当年房产属于政府违法开发所以整栋楼都无法办理房屋产权证。2009年政府出台解决房产遗留问题通告，所以从2010年开始又申请缴纳房产转移税，并按照霞山税务局的要求，2012年书面多次请求霞山区人民法院，就法律文书问题与霞山区税务局、市房产局协商解决上诉人纳税和办理房屋产权证问题。结果发现上诉人四个执行案件档案全部遗失。随即上诉人向被上诉人作了书面反映，请求被上诉人启动税务征收的法定程序。即：（1）依职权查明司法文书的真实性。（2）在法定时间三个月内，就查明无法确认结果后作出纳税人是否应该纳税书面告知书。（3）如果在履行职责过程中查明公章有假，法院档案丢失那么局长，党委书记身份的公务员必须要履行公务员法规规定对违纪违法行为的举报义务。被上诉人对以上法定义务全部不作为，并明确要求上诉人履行以上全部义务。被上诉人作为行政机关要求公民履行义务是法律确认的具体行政行为，这具体行政行为必须要有法律规定为依据，这是行政机关履行职责最基本的原则。为此要求上诉人履行以上职责全部无法律依据属于违法要求公民履行义务。

依据行政诉讼法的规定：一、法律文书是否真实举证责任在被上诉人。二、法律文书的真实性与否不属于行政诉讼法管辖案的案件。霞山区人民法院涉案档案找了8年仍不见，找不到的执行案件一共有四个，其行为已构成渎职违法违纪，属于纪检监察案件，和检察机关渎职犯罪刑事案，行政审判庭无权对司法文书内容否定。要否定必须要在纪检监察，检察机关刑事受理侦查结论出来后，并经过人民法院民事再审审判程序才能撤销司法文书认定的事实，而未经以上纪检监察程序，涉案所有法律文书都具“证据法”规定的直接证据功能和法律效力。三、霞山区人民法院遗失的档案，一共遗失上诉人四个执行案件的档案。对此上诉人两次书面请求原审法庭，重审法庭依职权一并依法向监察机关发出“司法建议”追究霞山区人民法院的法律责任。但两个合议庭都违法拒绝。

综上所述：（1）被上诉人在税收执行程序不作为，违法要求公民履行义务。（2）重审法庭在涉案法律文书未经监察机关，检察机关立案侦查，并作出否定法律文书的真实性。再经由人民法院民事审判庭启动再审审判程序并撤销法律文书，违反证据法，越权判决法律文书的真实性不予采信。（3）在霞山区法院查找8年后，被上诉人自查查了8年已超过法律规定的时间7年零7个月仍没找到情况下由我承担举证不能责任。重审法院举证责任分配上违法强制我举证，而依据行政诉讼法规则：法律文书公章是假的举证责任在行政机关即被上诉人。

上诉人的居民户口就在涉案房屋，已居住21年依据的就是生效的法律文书，向税务机关申报纳税20年。为此请求上诉庭根据判决书违法违纪行为：（1）向监察机关发出司法建议，通报案情，完整是霞山区人民法院将本人四个执行案件全部丢失。（2）“司法建议”追究相关税务机关公务员在履行职责过程中发现“违法违纪”时采取包庇沉默。司法机关枉法裁判的责任。

被上诉人霞山税务局答辩称：关于涉案的第一道税，我局积极履行了法定职责，不存在不作为，在收到上诉人提供的线索后，我局分别作出了相应的税务事项通知书和税务检查通知书以及后续向原审第三人上级主管部门进行沟通，因为原审第三人是僵尸企业，故不存在不履行职责。至于第二道税，原审法院依法向霞山区人民法院发送了相关调查函件，霞山区人民法院的复函明确（1998）霞民初字第106号案件档案材料未找到，目前为止是否以物抵债的事实没有查清，故该第二道税的征收条件没有完成。综上，原判正确，请二审予以维持。

原审第三人霞山房产开发总公司二审未作陈述意见。

案经本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属于不履行征缴税款职责纠纷。双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人霞山税务局是否应当向上诉人张波征缴涉案房屋的第二道税款？

据现已查明事实可知，上诉人以曾向被上诉人提交的（1998）霞法执字第106-5号《民事裁定书》为依据，以证明涉案房屋已由霞山区人民法院生效裁判确定以物抵债给其本人所有，被上诉人应依法向其征缴涉案的第二道税款。对于上诉人所提交的（1998）霞法执字第106-5号《民事裁定书》是否真实的问题，霞山税务局及原审法院曾先后向湛江市霞山区人民法院发函了解。根据霞山区人民法院最新一次的复函内容可知，该院只是确认了立案审理过张波诉被告庞阳保借款纠纷一案，案号为（1998）霞民初字第106号，但对于张波提供的（1998）霞法执字第106-5号《民事裁定书》是否真实的问题，该院表示由于该案的相关档案材料尚未找到，需待调取档案后再进一步核查。即该《民事裁定书》的真实性至今尚无法确定的，涉案房屋是否已经人民法院的强制执行程序以物抵债归上诉人所有的事实尚未查清。被上诉人据此认为向上诉人征收该第二道税款的条件尚未成就的理由成立，张波认为被上诉人未依法履行征缴税款职责、存在不作为的理据不足，原审处理并无不当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人存在征缴税款不作为、应赔偿其经济损失的上诉意见理据不足，本院不予支持。

至于上诉人认为霞山人民法院遗失案件档案，已构成渎职违法违纪的问题，因不属本案的审理范围，本院不作处理，上诉人若仍有异议可循法定途径向有关纪检监察部门进行反映投诉。

综上，上诉人张波的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张波负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张智敏

审 判 员 杨纯京

审 判 员 麦江梅

二〇二一年二月二十五日

法官助理 杨丹红

书 记 员 梁罗芬

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

辽阳永佳液压设备有限公司、国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局税务行政管理(税务)二审行政裁定书

案  由 税务行政管理（税务） 

案  号 （2021）辽10行终44号

发布日期 2021-05-11 浏览次数 250

辽宁省辽阳市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2021）辽10行终44号

上诉人（原审原告）辽阳永佳液压设备有限公司，统一社会信用代码91211000768333451J，住所地辽阳市白塔区振兴路50号。

法定代表人王炳臣，该公司经理。

委托代理人王晓平，辽宁律安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局，统一社会信用代码11211000MB1668854U，住所地辽阳市白塔区青年大街5段71号。

法定代表人赵建忠，该局局长。

负责人张焕伟，该局副局长。

委托代理人张丽娟，该局工作人员。

委托代理人郑宇，辽宁德远律师事务所律师。

原审第三人辽阳化学厂破产清算组，住所地辽阳市文圣区新城路9号。

负责人查冬，该破产清算组组长。

委托代理人陈洋，辽宁弘旨律师事务所律师。

上诉人辽阳永佳液压设备有限公司诉被上诉人国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局及原审第三人辽阳化学厂破产清算组履行法定职责一案，上诉人辽阳永佳液压设备有限公司不服（2020）辽1003行初12号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳永佳液压设备有限公司委托代理人王晓平，被上诉人国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局负责人张焕伟、委托代理人张丽娟、郑宇，原审第三人辽阳化学厂破产清算组委托代理人陈洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，依据法律法规及《国家地税征管体制改革方案》和国家税务总局规定，被告职责范围是主要负责组织实施太子河区税务局、宏伟区税务局、弓长岭区税务局、辽阳县税务局所辖区域内的税务检查、税务稽查和社会保险费、有关非税收检查工作。依据辽税函（2020）197号《国家税务局辽宁省税务局关于进一步明确税收违法行为检举管理有关问题的通知》第三条规定，检举应开发票、少缴税款的，由被检举人主管税务机关对“应开具而未开具发票”问题进行处理，并确认其是否因“应开具而未开具发票”造成不缴或少缴税款。能够确认的，由被检举人主管税务机关移交市局稽查局税收违法案件举报中心受理。2020年7月14日原告以来访的形式到被告国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局实名检举辽阳化学厂破产清算组，检举内容为：辽阳化学厂破产清算组在收到原告购买土地款及房屋设备款15465000元后未开具发票。收到检举材料后，被告经审查，认为原告举报事项不符《通知》（197号令）第一条之规定，不符合向市局稽查局税收违法案件举报中心提交的条件。鉴于原告检举事项为辽阳化学厂破产清算组应开具而未开具发票，依据《通知》第三条第三项之规定，应由被检举人主管税务机关进行处理并确认是否造成不缴或少缴税款。被告向原告释明，不属于其受理范围，告知原告去被举报人主管税务局检举。原告坚持认为检举材料交到被告处，被告已出具提交函，认为被告已经受理，被告或者自己查处，或者转给举报中心，被告称不受理没有法律依据。故原告诉至法院，请求判令被告履行法定职责，对辽阳化学厂破产清算组不予开具发票的违法行为进行查处并纠正。

原审法院认为，依据法律法规及《国家地税征管体制改革方案》和国家税务总局规定，被告职责范围是主要负责组织实施太子河区税务局、宏伟区税务局、弓长岭区税务局、辽阳县税务局所辖区域内的税务检查、税务稽查和社会保险费、有关非税收入检查工作。原告举报辽阳化学厂破产清算组应开具而未开具发票事项，依据《国家税务局辽宁省税务局关于进一步明确税收违法行为检举管理有关问题的通知》（197号令）第三条第三项之规定，应由被检举人主管税务机关进行处理，并确认其是否因“应开具而未开具发票”造成不缴或少缴税款。能够确认的，由被检举人主管税务机关移交市局稽查局税收违法案件举报中心受理。被告已将上述程序向原告释明。被告已履行了告知义务。关于原告请求被告履行对辽阳化学厂破产清算组不予开具发票的违法行为进行查处并纠正的法定职责一节，依据《国家税务局辽宁省税务局关于进一步明确税收违法行为检举管理有关问题的通知》（197号令）规定，对应开具而未开具发票问题的处理，不属被告法定职责，故原告该请求无法律依据，不予支持，因此裁定驳回原告辽阳永佳液压设备有限公司的起诉。

上诉人辽阳永佳液压设备有限公司诉称，请求撤销文圣区人民法院（2020)辽1003行初12号行政裁定。事实和理由：根据国家税务总局的《税收违法行为检举管理办法》第12条规定，“税务机关的其他单位或者部门接到符合本办法第三条规定的检举材料后，应当及时转交举报中心”。被上诉人作为国家税务总局辽阳税务局的直属机构，即使检举事项不属于自己管辖范围也应该依据总局的以上规定受理或者转交有关部门进行处理。根据国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局权力和责任清单，上诉人向被上诉人提出的检举事项的查处，属于被上诉人的管辖范围，在权力和责任清单中的权责事项表中序号第4.6,被上诉人可以“对违反发票及票证管理规定的处罚”行使处罚权，行使处罚的依据是“发票管理办法”第35条。综上，从被上诉人的责任权力和管辖范围，上诉人到被上诉人处进行检举符合权力清单的规定，原审没有查清楚被上诉人的权力责任的范围，没有查清被上诉人的行政处罚权的管辖范围，就认为被上诉人没有管辖权是事实不清，所以请二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局未提交书面答辩意见，庭审中答辩称一审认定事实清楚适用法律正确，无论是地域管辖的划分还是职权的划分，上诉人举报的事项我局均无管辖权，其他同一审答辩意见。

原审第三人辽阳化学厂破产清算组答辩称，一审裁定事实清楚适用法律正确，请按照正常的投诉程序到有管辖权的诉讼机关予以确认。

本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人国家税务总局辽阳市税务局第二稽查局的职责范围是负责组织实施太子河区税务局、宏伟区税务局、弓长岭区税务局、辽阳县税务局所辖区域内的税务检查、税务稽查和社会保险等工作。上诉人辽阳永佳液压设备有限公司举报原审第三人辽阳化学厂破产清算组应开具发票而未开具发票事项，因辽阳化学厂破产清算组位于辽阳市××区，故该举报不属于被上诉人的管辖范围。另，辽阳化学厂破产清算组不属于税务稽查对象，故该举报事项不属于稽查部门的受案范围。被上诉人已向上诉人履行了告知义务，故上诉人请求被上诉人履行法定职责无法律依据，原审法院驳回上诉人起诉符合法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长  丁洪侠

审判员  印明大

审判员  马伯乐

二〇二一年五月十日

书记员  王嬿妮

辽宁北方劲和医药有限公司、国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书

案  由 税务行政管理（税务） 

案  号 （2021）辽01行终477号

发布日期 2021-05-13 浏览次数 231

辽宁省沈阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）辽01行终477号

上诉人（原审原告）：辽宁北方劲和医药有限公司，地址沈阳市铁西区南十东路12甲号（1门）。

法定代表人：陈臻，该公司董事长。

委托代理人：郑可心、张驰，均系辽宁开宇律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局，地址沈阳市和平区南京北街105号。

法定代表人：宫月娥，系该局局长。

委托代理人：范世明，系该局工作人员。

委托代理人：刘影，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：国家税务总局沈阳市税务局，地址沈阳市沈河区惠工街126号。

法定代表人：姚嘉民，系该局局长。

委托代理人：刘昶，系该局工作人员。

委托代理人：刘影，系辽宁同方律师事务所律师。

第三人（原审第三人）：辽宁朝花药业有限公司，地址辽宁省朝阳市龙城区和平街四段112号。

法定代表人：邢涛，该公司总经理。

委托代理人：张吉宗，辽宁明睿律师事务所律师。

上诉人辽宁北方劲和医药有限公司因税务行政管理(税务)其他行政行为一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院作出的（2020）辽0105行初67号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，被告第二稽查局于2018年3月28日至2019年6月28日对原告北方劲和公司2016年1月1日至2017年12月31日期间的纳税及发票使用情况进行了检查。经检查，发现原告公司存在以下违法事实：原告公司在取得涉及退回药品发票已经全部认证抵扣，发生退货业务未申报进项税额转出，其进项税额从销项税额中抵扣，造成少缴增值税税款合计5,467,530.56元，造成少缴城市维护建设税合计382,727.14元；造成少缴教育费附加合计164,025.92元,造成少缴地方教育附加合计109,350.61元。2019年7月25日，被告第二稽查局对原告北方劲和公司作出沈税稽二处[2019]50106号《税务处理决定书》，根据相关规定，决定对原告公司追缴2016年12月份增值税税款1,194,961.96元、城市维护建设税83,647.34元、教育费附加35,848.86元、地方教育附加23,899.24元；追缴2017年7月份应增值税税款2,542,484.41元、城市维护建设税177,973.91元、教育费附加76,274.53元、地方教育附加50,849.69元；追缴2017年8月份增值税税款1,730,084.19元、城市维护建设税121,105.89元、教育费附加51,902.53元、地方教育附加34,601.68元。综上所述，追缴增值税税款合计5,467,530.56元，城市维护建设税合计382,727.14元，教育费附加合计164,025.92元,地方教育附加合计109,350.61元。以上应补增值税及附加合计6,123,634.23元。上述应补缴的增值税、城市维护建设税、教育费附加从滞纳之日起至实际缴纳之日止按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该《税务处理决定书》于2019年7月31日送达原告。原告不服，于同年9月19日向被告市税务局提起行政复议，该局于同日受理，于次日向被告第二稽查局下达了《行政复议答复通知书》。同年11月14日，被告市税务局以该案情况复杂为由作出《行政复议延期审理通知书》。同年12月12日，市税务局作出沈税复决字(2019)第013号《税务行政复议决定书》，决定维持国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局2019年7月25日作出《税务处理决定书》（沈税稽二处[2019]50106号）的具体行政行为。原告仍不服，诉至法院。

原审法院另查明：（一）原告北方劲和公司于1997年7月29日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册地址为沈阳市铁西区南十东路12甲号（1门），法定代表人洪伟（认缴出资额15万元人民币，占比2.4793%），股东邢虹（认缴出资额590万元人民币，占比97.5207%），经营范围为药品、医疗器械、食品、初级农副产品等。第三人朝花药业于2002年2月6日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册地址为朝阳市双塔区和平街四段112号，法定代表人陈臻（认缴出资额10万元人民币，占比0.4762%），股东邢虹（认缴出资额2090万元人民币，占比99.5238%），经营范围为药品及食品的生产销售等。（二）原告向被告第二稽查局提交了八份《换货协议》，均写明：乙方（朝花药业）销售给甲方（北方劲和公司）的货物，因药品近效期发生退（换）货。该八份《换货协议》及相关的《购进药品退回通知单》内容分别为：1.原告与第三人于2016年12月15日签订换货协议，于同年12月27日退回祛风舒筋丸1090435盒；2.原告与第三人于2016年12月21日签订换货协议，于同年12月27日退回金匮肾气丸116925盒；3.原告与第三人于2017年7月10日签订换货协议，于同年7月17日退回川穹茶调散241900盒；4.原告与第三人于2017年7月10日签订换货协议，于同年7月17日退回加味逍遥丸(水)239200盒；5.原告与第三人于2017年7月10日签订换货协议，于同年7月17日退回木瓜丸（浓缩丸）527120盒；6.原告与第三人于2017年7月10日签订换货协议，于同年7月17日退回壮腰补肾丸1905155盒（被告第二稽查局认定涉案数量为1736610盒）；7.原告与第三人于2017年7月15日签订换货协议，于同年8月1日退回天麻头疼片232026盒；8.原告与第三人于2017年7月17日签订换货协议，于同日退回金匮肾气丸198175盒。（三）原告北方劲和公司于2019年6月13日出具情况说明一份，说明该公司涉案的上述药品（共计价税合计金额：37629475元）均未销售，并且分别于2016年12月，2017年7-8月退回第三人朝花药业。（四）第三人朝花药业库管陈丽颖出具情况说明一份，说明该公司于2016年至2017年分次收到原告公司中成药品，由于工作疏忽没有记在库存保管账上。也没有给原告公司换货。（五）被告第二稽查局调查人员于2018年3月29日对原告公司工作人员高晶进行了询问，高晶表示其在原告公司担任办公室主任，主要负责公司部门工作协调，退换货业务与厂家沟通协调工作。高晶还表示，原告公司与第三人真实发生了退（换）货业务。经口头协商第三人同意给原告换食品，该公司也因此变更营业执照增加了食品销售业务，但具体数量及内容没有达成一致。并认可已将案涉药品用货车送至第三人公司，没有相关运输凭证。另外，在购进案涉药品时已收到第三人开具的增值税专用发票并全部认证抵扣税款。药品退回第三人后没有做进项税额转出处理。（六）被告第二稽查局调查人员分别于2018年5月23日及2019年5月6日对原告公司工作人员曹阳进行了询问，曹阳表示其在原告公司担任会计负责公司财务工作。曹阳还表示案涉药品在2016年至2017年分别退回到第三人公司，真实发生了退（换）货业务。至今没有退换回药品，经与第三人协商意向在2018年6月底换回食品，现没有正式协议。另外，该公司在购进药品时已全部收到第三人公司开具的增值税专用发票，并全部认证抵扣税款，在退货时没有做进项税额转出处理。（七）原告北方劲和公司于2020年1月3日以第三人朝花药业为被告向辽宁省朝阳市龙城区人民法院提起民事诉讼，要求朝花药业继续履行2016年12月21日签订的《换货协议》，退还原告支付的货款584625元，并按规定向原告开具红字专用发票。该院于同年3月17日作出（2020）辽1303民初30号《民事判决书》，驳回了原告的诉讼请求。

原审认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”及第十四条“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”的规定，被告第二稽查局具有对原告作出税务行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”及《税务行政复议规则》第十六条第一款“对各级国家税务局的具体行政行为不服的，向其上一级国家税务局申请行政复议。”的规定，市税务局具有对原告作出行政复议决定的法定职权。

关于被告第二稽查局作出的处理决定是否合法的问题。本案中，根据原告向被告第二稽查局提交的八份《换货协议》包括相关的《购进药品退回通知单》及第二稽查局对原告和第三人工作人员所作的询问（调查）笔录等证据可以看出，原告将涉案药品退回第三人朝花药业时的意思表示应为换货或退货，双方约定的商洽方式为“面议”。因原告公司与第三人公司的实际控制人均为邢虹，属于关联企业，即使如原告所述“《换货协议》不具备最基本的形式要件，缺乏实际履行的明确依据”亦不违反常理及交易习惯。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条规定：“小规模纳税人以外的纳税人（以下称一般纳税人）因销售货物退回或者折让而退还给购买方的增值税额，应从发生销售货物退回或者折让当期的销项税额中扣减；因购进货物退出或者折让而收回的增值税额，应从发生购进货物退出或者折让当期的进项税额中扣减。一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。”本案中，涉案的货物为药品，即使原告与第三人发生了真实的换货行为，换回的货物也为另外批号的药品或其他商品，与购买时开具的增值税发票内容亦不符。因此，原告与第三人在货物退回时应按上述规定执行。故被告第二稽查局认定原告公司取得涉案药品发票已经全部认证抵扣，发生退货后第三人未依法依规给原告开具红字增值税专用发票，原告未申报进项税额转出，造成少缴增值税及附加合计6,123,634.23元并依法追缴的行政行为并无不当。

关于原告表示被告第二稽查局存在调查期限超期、调取账簿程序违规及以偷录方式收集的证据等程序违法的问题。《税务稽查工作规程》第二十二条第四款规定：“检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。”《税务稽查案卷管理暂行办法》第十三条第一款、第二款规定：“装订成册的立案查处类税务稽查案卷有不宜对外公开内容的应当分为正卷、副卷。正卷主要列入各类证据材料、税收执法文书正本以及可以对外公开的相关审批文书等证明定性处理处罚合法性、合理性的文件材料。副卷主要列入检举相关材料、案件讨论记录、法定秘密材料、结论性文书原稿、审批稿以及不宜对外公开的税务稽查报告、税务稽查审理报告等内部管理文书、对案件最终定性处理处罚不具有直接影响但反映税务稽查执法过程的文件材料。税务稽查案卷副卷作为密卷或者内部档案管理；作为密卷管理的以卷内文件材料最高密级确定。”被告第二稽查局在审理过程中已将案涉的《延长税收违法案件检查时限审批表》向法庭出示，可以证明该局于2018年3月28日开始对原告北方劲和公司进行税务检查，检查过程中因案情复杂经局长批准检查时限延长至2019年7月31日，调查期限问题符合法律规定。关于调取帐簿问题，被告第二稽查局表示在检查过程中因原告不配合，该局并未向原告调取帐簿，只是原告自行提供了帐簿复印件，因此未向原告开具调取通知书。被告第二稽查局向法庭提供了执法记录仪录像证据，该录像虽然无法证明检查人员向原告工作人员明示要以录像方式记录，但是通过录像内容可以看出，执法记录仪放置于明显位置，且过程中检查人员多次调整其方位，可以认定检查人员并无偷拍、偷录的故意。另外，在录像过程中，原告公司工作人员表示其公司将涉案药品退回第三人处目的为换货，且第三人已为原告换取了一千余万元的食品。被告第二稽查局在处理决定中并未认定该事实，说明该录像证据并非主要定案依据，是否明示告知均未对原告的权利产生实际影响。综上，被告第二稽查局作出的税务处理决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。

关于被告市税务局作出的复议决定是否合法的问题，同前述，被告第二稽查局作出的税务处理决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，被告市税务局作出复议决定书决定维持被告第二稽查局的具体行政行为亦无不当。关于原告提出被告市税务局在复议过程中未将朝花药业公司列为第三人属程序违法问题。《行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”被告市税务局作为行政复议机关，有权根据案件审理的实际情况决定是否追加第三人，亦有权决定是否需要听取第三人的意见。综上，被告市税务局作出的行政复议决定书符合相关法律规定，应予维持。

关于原告表示涉案药品退回第三人公司的目的为保管及委托销毁并已实际销毁的问题。《中华人民共和国药品管理法》第八十三条第四款规定：“已被注销药品注册证书、超过有效期等的药品，应当由药品监督管理部门监督销毁或者依法采取其他无害化处理等措施。”原告及第三人在被告第二稽查局税务检查的过程中，从未表示过退回药品的目的为保管及委托销毁，也未提供过双方关于保管及委托销毁的协议或其他证据。在复议过程中原告也仅是提供了一组照片，无法证明原告在退回货物时与第三人就有保管及委托销毁的意思表示，亦无法证明第三人已经按照法定程序对本案涉案药品全部进行了销毁，故对原告该主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告辽宁北方劲和医药有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告辽宁北方劲和医药有限公司承担。

上诉人辽宁北方劲和医药有限公司上诉称，首先，原审判决认定事实不清。在税务机关开展税务稽查工作过程中，上诉人一直是积极配合被上诉人，但原审法院支持被上诉人关于“上诉人不配合调查”的辩解属于认定事实不清；其次，原审判决适用法律错误。原审法院以上诉人与第三人之间存在利害关系而否认或消减上诉人及第三人提供证据的证明力，属于适用法律错误。原审法院对《中国和人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条、《税务稽查工作规程》第二十四条、二十八条适用错误。综上，原审法院判决错误，请求予以纠正。

被上诉人第二稽查局答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求予以维持。

被上诉人市税务局答辩称，其作出否案涉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持复议结论。另原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求予以维持。

第三人辽宁朝花药业有限公司答辩称，原审法院对法律理解和适用均存在明显错误。原审法院未认定被上诉人未将朝花药业列为第三人明显程序违法。案涉处理决定只会导致重复缴税的结果，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款规定，国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款规定，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。《税务行政复议规则》第十六条第一款规定，对各级国家税务局的具体行政行为不服的，向其上一级国家税务局申请行政复议。依据前述法律、法规可知，第二稽查局具有作出案涉税务行政处罚的法定职权，市税务局具有对作出案涉行政复议决定的法定职权。原审法院对此认定正确，本院予以确认。本案的争议焦点是案涉药品退回第三人辽宁朝花药业有限公司是委托第三人进行销毁还是因药品有效期问题而进行退（换）货物。被上诉人提供的换货协议及购进药品退回通知单、增值税纳税申请表、第三人公司退货发票明细、第三人公司明细账、账簿、曹阳、高晶的询问笔录、执法记录仪光盘等相关证据足以证明，案涉药品退回第三人辽宁朝花药业有限公司处是因药品有效期问题而进行退（换）货物行为，并非系委托第三人进行销毁药品的行为。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条规定，小规模纳税人以外的纳税人（以下称一般纳税人）因销售货物退回或者折让而退还给购买方的增值税额，应从发生销售货物退回或者折让当期的销项税额中扣减；因购进货物退出或者折让而收回的增值税额，应从发生购进货物退出或者折让当期的进项税额中扣减。一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。据此可知，上诉人在将案涉药品因故退回第三人公司后，应按照该实施细则规定执行但实际并未执行，亦未提供有效证据证明其在发生退换货物后，进行申报了相关进项税额转出。故被上诉人第二稽查局认定上诉人在购进涉案药品时取得增值税专用发票，且在发票已全部认证抵扣的情况下，发生退货后，上诉人未依照前述规定开具红字增值税专用发票，未申报进项税额转出，造成少缴增值税及附加费，属于违法行为并无不妥，据此作出案涉追缴及处罚决定的行为亦无不当。

关于上诉人提出案涉处理决定过程中，检查期限超期、调取卷宗未开具通知书等程序违法的问题。被上诉人提供《延长税收违法案件检查时限审批表》能够证明上诉人第二稽查局在对案涉行为检查过程中的做法符合《税务稽查工作规程》中关于时限的相关规定。关于调取账簿未出具调取通知的问题，案涉调查过程中，账簿来源系上诉人自行向被上诉人提供了案涉账簿的复印件，被上诉人据此未向上诉人开具调取通知书并无不妥。上诉人亦未能提供其他有效证据证明被上诉人第二稽查局在案涉处罚过程中，存在程序性违法行为。故对上诉人的该项上诉主张本院不予采信。被上诉人市税务局提供的证据亦能够证明其作出的案涉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于复议机关市税务局在复议过程中是否应追加第三人的问题。复议过程中，复议机关是否追加第三人系复议机关根据案件实际情况而作出的综合判定，法律对此并无强制性规定，故市税务局在复议过程未追加第三人亦无不当。

综上，上诉人要求撤销第二稽查局作出的案涉处罚决定及市税务局作出的案涉复议决定的诉求没有事实及法律依据，本院不予支持。依卷宗证据可知，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人辽宁北方劲和医药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  张宇声

审判员  张振岭

审判员  翟鸣飞

二〇二一年五月七日

法官助理王东升

书记员刘婷

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

江苏省宿迁市宿城区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）苏1302行初191号

原告王永慧,男,1960年6月26日生,××族，住宁夏银川市兴庆区。

委托代理人杨继泽、刘冰烨，江苏向天律师事务所律师。

被告国家税务总局宿迁市税务局第三税务分局，住所地宿迁市太湖路**。

法定代表人王长明，该局局长。

应诉负责人颜娟，该局副局长。

被告国家税务总局宿迁市税务局,住,住所地宿迁市发展大道**/div>

法定代表人王月明，该局局长。

应诉负责人季苏云，该局副局长。

二被告委托代理人姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。

原告王永慧诉被告国家税务总局宿迁市税务局第三税务分局（下称市税务第三分局）、国家税务总局宿迁市税务局（下称市税务局）税务行政管理及行政复议一案，原告王永慧以国家税务总局宿迁市税务局第一税务分局、市税务局为被告，经江苏省宿迁市中级人民法院指定集中管辖，向本院提起诉讼，本院于2018年7月18日立案受理，依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭审理了本案，由于国税地税征管体制改革，税收征缴的职能由市税务第三分局行使，本院依法将被告由国家税务总局宿迁市税务局第一税务分局变更为市税务第三分局，并于2018年11月21日公开开庭审理了本案，原告王永慧的委托代理人杨继泽，被告市税务第三分局的应诉负责人颜娟、被告市税务局的应诉负责人季苏云及二被告的委托代理人姜亚春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原江苏省宿迁地方税务局第一税务分局（下称原地税第一分局）根据原告王永慧的申请，于2017年9月作出退税决定，予以退税61356.62元。原告不服申请行政复议，原江苏省宿迁地方税务局（下称原地税局）于2018年6月27日作出宿地税复决字[2018]第2号《行政复议决定书》，驳回王永慧复议请求，维持原地税第一分局作出的税务行政行为。

原告王永慧诉称，原告王永慧系江苏绿港现代农业发展有限公司31名股东之一，2016年7月17日湖北新洋丰肥业股份有限公司与王永慧等31名股东签订《股权转让协议》，根据该协议约定：王永慧等31名股东等比例出让51%股权，原始总价7803万元，交易总价39940.14万元，其中王永慧出让51%股权的原始价为25.5万元，交易价为130.5233万元，股权转让款分三期付清，其中第三期20%的股权转让款应于51%股权过户至湖北新洋丰肥业股份有限公司名下后10个工作日内支付。2016年10月11日王永慧等31名股东完成了51%股权工商变更登记手续，并合计缴纳了个人所得税6231.72万元，其中王永慧缴纳个人所得税203651.02元、印花税652.60元，但湖北新洋丰肥业股份有限公司未按照约定及时支付剩余股权转让款，经多次催要，至2017年2月24日湖北新洋丰肥业股份有限公司仍有12858.20万元股权转让款没有支付给31名股东，其中尚欠王永慧42.0202万元。在此情况下，31名股东要求湖北新洋丰公司按原价退回全部股权。经协商，双方在2017年2月24日签订《股权转让协议的补充协议》，约定湖北新洋丰公司原价退回41%的股权给31名股东，剩余10%股权的交易价格由原来的7831.4万元变更为4000万元，其中王永慧10%的股权交易价格由原来的25.5922万元变更为13.07万元。2017年4月10日双方完成了退回41%股权的工商变更登记手续。由于王永慧最终收益所得仅为交易价13.07万元-原始价5万元-印花税652.60元=80047.4元，应缴纳个人所得税80047.4×20%=16009.48元。根据国家税务总局国税函［2005］130号第二条及《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定，原地税第一分局应当退回原告个人所得税203651.02-16009.48=187641.54元及逾期银行存款利息，而现仅同意退回61356.62元，原告不服向原地税局申请行政复议，该局仍维持原地税第一分局的决定，因国家税务机构改革，原江苏省宿迁市国家税务局和江苏省宿迁地方税务局于2018年7月5日合并成立国家税务总局宿迁市税务局，原江苏省宿迁地方税务局第一税务分局的职权也应相应变更由国家税务总局宿迁市税务局第一税务分局行使，故诉至法院，要求撤销原地税第一分局作出的退还原告税款61356.62元的行政决定；撤销原地税局作出的宿地税复决字[2018]第2号行政复议决定；要求重新作出退税决定，并补充退还税款126284.92元及逾期退税利息。

原告为了证实自己的主张向本院提交了以下证据：1、股权转

让协议；2、股权转让前公司章程；3、股权转让后公司章程；4、股权转让后营业执照及工商变更登记通知书；5、股东先后收到2.7亿股权转让款以及李姮宇收到转让款银行转账明细，证明李姮宇等31名股东与湖北新洋丰肥业股份有限公司签订《股权转让协议》，将各自持有的江苏绿港现代农业发展股份有限公司51%股权转让给湖北新洋丰肥业股份有限公司，并办理了工商变更登记，但受让人湖北新洋丰肥业股份有限公司仅支付了部分转让款，存在严重逾期付款违约行为，导致双方产生矛盾；6、股权转让协议的补充协议；7、退回41%股权后工商变更备案通知书、出资情况、股东会决议及公司章程；8、付款合同及第三方代退股权款银行进账明细，证明在履行股权转让协议过程中发生争议，经协商双方对转让股权份额及价格进行了变更，受让方退回41%股权，转让方退回股权转让款23081.94万元，另10%股权转让价格进行了调整由原来总价款7831.4万元变更为4000万元；9、税收缴款书（两张），证明收取原告个人所得税203651.02元、印花税652.6元；10、退（抵）税申请表，证明原告在股权转让协议变更后申请退税187520.31元，被告仅退税61356.62元；11、国家税务总局国税函[2005]130号关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复，证明该批复是原告申请退税的法律依据；12、受理复议通知书及行政复议决定书，证明原地税局作出了错误的复议决定；13、《关于国家税务总局宿迁市税务局挂牌成立的公告》、《国家税务总局宿迁市税务局关于税务机构改革有关事项的公告》，证明国税地税合并，单位名称暂未明确，以及原告起诉情况。

被告市税务第三分局辩称，第三分局承担纳税申报、税款征缴、税收退还、纳税服务等职责，在办理税收退还业务中，因为原告提出的退税申请金额较大，被告进行请示及讨论，根据个人所得税法和征管法有关规定对原告提出的退税申请进行核实后，作出予以退还61356.62元的决定。在该业务办理过程中，税收行政行为正确，退税程序规范，不存在超越职权或者滥用职权等行为，请求驳回原告的诉讼请求。

被告市税务第三分局未向法庭提交证据。

被告市税务局辩称，2016年9月9日湖北新洋丰肥业股份有限公司与原告就持有的江苏绿港现代农业发展有限公司股权签订转让协议，约定原告按51%的比例转让股权，被转让股权原始价为25.5万元，交易价为130.5233万元。2016年7月21日至10月26日湖北新洋丰肥业股份有限公司支付原告款项累计88.50万元，占原约定价款的67%。2016年10月11日原告与湖北新洋丰肥业股份有限公司完成了股权工商变更登记手续。2016年10月31日原告缴纳个人所得税203651.02元、印花税652.60元。由于湖北新洋丰肥业股份有限公司没有按约定支付剩余款项，双方又签订补充协议。原协议由湖北新洋丰肥业股份有限公司按51%比例购买原告持有的江苏绿港现代农业发展有限公司股权，补充协议修改为湖北新洋丰肥业股份有限公司按10%比例购买原告持有的江苏绿港现代农业发展有限公司股权，交易价为13.07万元。2017年4月，原告向原地税第一分局提出了退税申请，2017年9月原地税第一分局作出退税决定，退还原告个人所得税61356.62元。综上，被告市税务局认为2016年10月11日原告与湖北新洋丰肥业股份有限公司已经完成了股权工商变更登记手续，第一次股权转让行为已经完成，且股权并非原价收回，不符合国家税务总局国税函（2005）130号文第二条规定的情形，请求驳回原告的诉讼请求。

市税务局为了证实自己的主张向本院提交了以下证据：1、印花税申报表；2、个人所得税申报表；3、股权转让协议；4、纳税人身份信息，证明征税行为符合税收法律规定；5、原地税第一分局税务事项通知书；6、退税申请表；7、退税申请报告；8、税款开票查询；9、王永慧身份信息，证明原地税第一分局的退税行为符合税收法律规定；10、行政复议申请书；11、受理复议通知书及送达回证；12、行政复议答复通知书；13、原地税第一分局关于王永慧退税的相关回复及证据材料；14、宿迁市工商行政管理局公司准予变更登记通知书；15、行政复议决定书；16、送达回证；17、王永慧申请行政复议时提供的材料，证明王永慧的股权转让协议已经完成，其退税请求缺乏法律依据。18、法律法规依据：个人所得税法、行政复议法、税收征管法，国家税务总局公告[2014]年第67号），国家税务总局国税函[2005]130号关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复。

经庭审质证，本院对原被告提供的证据作如下认定：原被告提供的证据能证明原告就其持有的江苏绿港现代农业发展有限公司股权与湖北新洋丰肥业股份有限公司签订股权转让协议，约定了交易股权比例及价格，原告在收到部分转让款后办理了股权工商变更手续并缴纳了个人所得税。后因剩余款项未支付，双方又签订补充协议，对原交易股权比例及价格进行了变更。后原告又办理了股权工商变更登记。后原告申请退税，原地税第一分局作出了退税决定，原告对退税数额不服申请复议，原地税局作出了维持决定，上述证据来源合法，对其真实性原被告也均无异议，对其证明的上述事实本院予以确认。

根据上述证据分析认定及庭审查明的情况，本院对本案事实认定如下：

原告王永慧系江苏绿港现代农业发展股份有限公司股东之一，2016年7月17日湖北新洋丰肥业股份有限公司（甲方）、江苏绿港现代农业发展股份有限公司王永慧等31名股东（乙方）与江苏绿港现代农业发展股份有限公司（丙方）签订《股权转让协议》，约定湖北新洋丰肥业股份有限公司收购王永慧等31名股东所持有的江苏绿港现代农业发展股份有限公司51%的股权，王永慧等31名股东均按照相同比例转让股权，同时约定51%股权原始总价7803万元，转让价39940.14万元，转让款分三期付清。其中王永慧出让51%股权原始价为25.5万元，交易价为130.5233万元。2016年7月21日至10月26日湖北新洋丰肥业股份有限公司陆续支付王永慧等31名股东股权转让款27081.94万元，其中王永慧收到股权转让款88.5万元。2016年10月11日湖北新洋丰肥业股份有限公司与王永慧等31名股东在宿迁市工商行政管理局办理了公司股权变更登记手续。后王永慧等31名股东共缴纳个人所得税6231.72万元，其中王永慧缴纳个人所得税203651.02元，印花税652.60元。由于湖北新洋丰肥业股份有限公司未按约定期限支付剩余股权转让款，2017年2月24日湖北新洋丰肥业股份有限公司与王永慧等31名股东、江苏绿港现代农业发展有限公司签订《股权转让协议的补充协议》，约定原协议约定的购买王永慧等31名股东所持有的江苏绿港现代农业发展股份有限公司51%的股权，修改为收购王永慧等31名股东所持有的江苏绿港现代农业发展股份有限公司10%的股权，湖北新洋丰肥业股份有限公司多受让的江苏绿港现代农业发展有限公司41%股权按照原持股比例退还王永慧等31名股东，同时约定10%股权转让价为4000万元，其中王永慧10%股权转让价为13.07万元。2017年4月10日双方办理了股权变更工商登记手续。2017年5月25日王永慧申请退税187520.31元，2017年9月原地税第一分局对原告的申请予以审批，退税金额为61356.62元。原告不服申请复议，2018年6月27日原地税局作出宿地税复决字（2018）第2号行政复议决定，维持原地税第一分局作出的税务行政行为。原告不服诉至本院，提出上述诉请。

另查明，根据国家税务总局宿迁市税务局《关于税务机构改革有关事项的公告》要求，原江苏省宿迁市国家税务局和原江苏省宿迁地方税务局合并成立国家税务总局宿迁市税务局，并于2018年7月5日挂牌。同时根据2018年9月29日国家税务总局宿迁市税务局《关于派出机构有关事项的公告》，国家税务总局宿迁市税务局第三税务分局承担纳税辅导、咨询服务、办税服务、权益保护等工作。

本案争议焦点为：1、原地税第一分局作出退还61356.62元税款决定有无事实及法律依据，程序是否合法？2、原地税局的复议程序是否合法？

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告“。本案中，由于国税地税征管体制改革，国税地税机构合并以及征管职责的调整，原地税第一分局的税收征管职责由被告市税务第三分局行使，同时根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款规定：“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议”，故市税务第三分局及市税务局是本案的适格被告。

根据《中华人民共和国税收征管法》的规定，税务机关负责其征收范围内的税收征收管理工作。税收的开征、停征、以及减税、免税、退税、补税，依照法律法规的规定执行。在中华人民共和国境内，个人取得收入应缴纳个人所得税。本案中，湖北新洋丰肥业股份有限公司与原告等31名股东签订《股权转让协议》，其中涉及原告51%股权交易价为130.5233万元，在原告仅收到88.5万元转让款后，双方又签订补充协议，将原按51%比例购买的股权变更为按10%比例，并约定交易价为13.07万元。国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条第一款规定：“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。”涉案双方对退税的数额有争议，究其根本是对股权转让收入的认定存在分歧，原地税第一分局认定原告股权转让收入88.5万元，本院认为，该款项是在合同履行过程中原告收到的阶段性款项，且交易双方也未将该款项确定为交易价，在此情况下被告以此为依据计算个人所得税没有事实及法律依据。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条第一款规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。”本案中，原告于2017年5月25日向原地税第一分局申请退税，原地税第一分局于2017年9月才作出退税决定，明显超过上述法定期限，其程序违法。被告市税务第三分局辩称案件复杂可以延长办理期限，但未提供证据证明，本院不予采纳。综上，原地税第一分局作出的退税决定事实不清、证据不足、程序违法，依法应予撤销。原地税局作出的行政复议决定没有事实依据，应同时予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一、三款的规定，判决如下：

一、撤销原江苏省宿迁地方税务局第一税务分局作出的退还税款

61356.62元的决定，责令被告国家税务总局宿迁市税务局第三税务分局在本判决生效之日起30内对原告王永慧的退税申请重新作出处理；

二、撤销原江苏省宿迁地方税务局作出的宿地税复决字（2018）第2号行政复议决定。

案件受理费50元，由被告国家税务总局宿迁市税务局第三税务分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审 判 长  许红会

人民陪审员  严锦康

人民陪审员  冯凯英

二〇一九年一月七日

书 记 员  李 响

吉林省机电设备股份有限公司与国家税务总局吉林省税务局稽查局行政处罚一审行政判决书

案  由 行政处罚 

案  号 （2020）吉0102行初10号

发布日期 2021-06-15 浏览次数 143

吉林省长春市南关区人民法院

行政判决书

（2020）吉0102行初10号

原告吉林省机电设备股份有限公司，住所吉林省绿园区长沈路32号。

法定代表人张海洋，董事长。

委托诉讼代理人尚珺，该公司员工。

委托诉讼代理人陈占春，北京市乾源事务所律师。

被告国家税务总局吉林省税务局稽查局，住所长春市南关区长春大街358号。

法定代表人睢立军，局长。

负责人宫伟，副局长。

委托诉讼代理人王伟一，国家税务总局吉林省税务局稽查局法规审理科副科长。

委托诉讼代理人荣亚萍，吉林功承律师事务所律师。

原告吉林省机电设备股份有限公司（以下简称机电公司）不服被告国家税务总局吉林省税务局稽查局（以下简称吉林省税务稽查局）税务行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告机电公司委托诉讼代理人尚珺、陈占春，被告吉林省税务稽查局负责人宫伟、委托诉讼代理人王伟一、荣亚萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告吉林省税务稽查局于2019年10月28日作出吉税稽罚[2019]10011号税务行政处罚决定书，认定：原告机电公司进行虚假的纳税申报，造成少缴2016年度企业所得税税款30,073,820.87元，定性为偷税。对你公司处少缴税款百分之六十的罚款，即18,044,292.52元。

原告机电公司诉称：2010年至2011年期间，因政府收回原告原经营土地及地上建筑物、构筑物，原告收到经济补偿款17680万元，其中2010年收到15000万元，2011年收到2680万元。2011年，经主管税务机关审批，分别减免了该收入应缴纳的营业税和土地增值税，企业所得税因符合当时仍有效的《国家税务总局关于企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题的通知》（国税函[2009]118号）（以下简称“118号通知”）规定，暂未计入当年应纳税所得额。被告于2018年11月7日至2019年6月13日对原告2010年1月1日至2017年12月31日履行纳税义务情况进行了检查，并于2019年10月28日作出《税务行政处罚决定书》。原告认为该《税务行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。理由如下：一、被告的行政处罚决定适用规范性文件错误，应予撤销。被告在处罚决定书中写明“根据《国家税务总局关于企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题的通知》（国税函[2009]118号）第二条第（四）项之规定”，而根据国家税务总局2012年第40号公告，即于2012年10月1日起施行的《企业政策性搬迁所得税管理办法》（以下简称“40号公告”）第二十八条的规定，118号通知已于2012年10月1日废止。被告依据已被废止的规范性文件作出处理决定，显然于法无据，应予撤销。二、认定事实不清，证据不足，应予撤销。（一）并非所有政策性搬迁都必然符合政策性搬迁所得税特殊处理条件。由于118号通知对企业政策性搬迁的税务处理仅做了一些原则性的规定，在实际税收征管过程中，各地税务部门和纳税人理解不一，经常产生争议，国家税务总局又于2012年8月10日发布了《企业政策性搬迁所得税管理办法》的公告（2012年第40号）（以下简称“40号公告”），并于2012年8月20日发布了《关于

被告吉林省税务稽查局辩称:一、吉林省税务稽查局有权作出案涉处罚决定。《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。本案中，吉林省税务稽查局系省级以下税务局的稽查局，其对偷税案件的查处负有法定职责，有权作出案涉处罚决定。一、吉林省税务稽查局作出的案涉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。（一）吉林省税务稽查局作出的案涉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。吉林省人民检察院在办案中发现，原告在2010年将厂房转让给吉林省远创房地产开发有限公司（以下简称“远创地产”）过程中涉嫌偷税，于2017年9月12日函告原吉林省地方税务局稽查局（后因机构改革职能合并，更名为吉林省税务稽查局），要求依法办理，并将结果反馈至省检察院。2018年11月3日吉林省税务稽查局将原告列为检查对象并依法实施税务检查。吉林省税务稽查局经检查发现，原告所有的位于长沈公路32号土地，2010年经长春市国土资源局依法收回并挂牌出让，被远创地产取得，随之远创地产与原告签订了相关协议，约定远创地产向原告支付人民币17，680.00万元的补偿款。2010年原告收到远创地产实际支付补偿款15，000.00万元，2011年收到远创地产公司实际支付拆迁补偿款2，680.00万元，但企业所得税申报材料中从未体现该笔收入。（二）吉林省税务稽查局作出的案涉处罚决定适用法律法规正确。1．吉林省税务稽查局作出的案涉处罚决定正确合法(1)《中华人民共和国税收征收管理法>第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定，或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容，如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表，以及税务机关根据实际需要，要求纳税人报送的其他纳税资料。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：……（三）转让财产收入；……。对于案涉拆迁补偿收入，属于企业所得税应税收入，依法申报纳税是原告的法定义务。原告进行企业所得税纳税申报时，未如实依法进行纳税调整和纳税申报，企业所得税纳税申报与事实不符，属于“进行虚假纳税申报”，且造成了不缴或少缴税款的后果，符合税收征管法六十三条第一款中所规定的行为和后果，构成偷税。(2)本案中，原告收到拆迁补偿款后，向主管税务机关申请了拆迁补偿收入营业税及土地增值税减免，仅土地增值税就884万元，并经申请将拆迁形成的固定资产损失1，269，529.62元在2010年度企业所得税中进行了扣除；另外，房产及土地被拆迁后，原告立即停止了房产税、城镇土地使用税的申报缴纳。同时，时任原告财务经理的国秀娟在公安机关的《询问笔录》中称“当时依据不同的税收文件，我们不属于应交营业税的业务，所得税依据政策性搬迁文件5年内不用申报”。可见，无论是国秀娟在《询问笔录》中的陈述，还是原告积极向主管税务机关申请享受各项税收优惠，都充分表明原告对政策性搬迁所涉及的税收政策知晓，单单对其收到的拆迁补偿收入，在申报时不如实填列调整，至今企业所得税申报材料中从未体现该笔收入，主观故意明显。(3)我国税收实行的是纳税申报制，税收征管的起点是纳税人的纳税申报。“经税务机关通知申报”，参照《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2002)33号）第二条第二款之规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零一条第一款规定的“经税务机关通知申报”：（一）纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的。原告作为已经依法办理了税务登记的独立纳税主体，知法守法是基本要求，依法如实申报是其义务，税务机关不负有对每一项涉税事项单独通知申报的义务。2．答辩人作出的案涉处罚决定合理适当根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《国家税务总局关于发布

根据各方当事人意见，合议庭归纳本案争议焦点是：被告吉林省税务稽查局作出的吉税稽罚[2019]10011号《税务行政处罚决定书》的行政行为是否合法有效。

围绕上述焦点问题，各方当事人进行举证、质证：

被告吉林省税务稽查局向本院提交了以下证据：1.程序类：1.1《关于移送线索的函》；1.2《税务稽查任务通知书》及其附件；证明根据转办案源，2018年11月3日，被告依法立案。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。2.调查：2.1《税务检查通知书》及送达回证；证明2018年11月7日，被告依法向原告送达检查通知书。2.2受送达人身份相关证明材料（营业执照复印件、《纳税人基本情况表》、原告出具的《身份证明》《情况说明》、张玉铎身份证复印件）；证明原告是纳税主体，依法承担纳税义务；张玉铎系原告财务负责人，被告送达程序合法。2.3《税务检查通知书》及送达回证、身份证明、核准变更登记通知书；证明2019年1月23日，被告向吉林省金钊工贸有限公司送达检查通知书（二），就其与原告发生赔偿款事宜进行调查取证。2.4调取账簿相关证明材料（《行政执法审批表》《调取账簿资料通知书》及其送达回证、授权委托书、《调取账簿资料清单》《调取账簿资料退还清单》）；证明经审批，被告依法向原告调取账簿资料并退还。2.5《询问通知书》及其送达回证、《询问（调查）笔录》；证明被告依法询问原告行政经理（且经原告证明为财务负责人）张玉铎并制作询问笔录。2.6《税务事项通知书》及其送达回证（两次）；证明被告通知原告限期提供涉税资料。2.7《税务稽查工作底稿》；证明检查环节，被告依法制作稽查工作底稿，并与原告交换意见。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。3.内部审理：3.1《税务行政处罚事项告知书》及其送达回证、身份证明、身份证复印件；证明2019年7月12日被告作出行政处罚告知书并依法送达原告。3.2《陈述申辩笔录》（审理环节）、《陈述申辩书》；证明原告提出陈述申辩意见，表明准备提出听证申请，被告充分听取。3.3听证相关证明材料（《税务行政处罚听证申请书》、身份证明、《税务事项通知书》及其送达回证、《税务行政处罚听证通知书》及其送达回证、《听证授权委托书》、身份证复印件、《申请书》《行政处罚听证笔录》《视频资料制作说明》）及听证光盘；证明被告依原告申请，依法举行听证，被告充分听取。3.4重大税务案件审理相关证明材料（《重大税务案件审理提请书》《重大税务案件审理案卷交接单》）；证明2019年8月16日，被告依法提请重大税务案件审理。2.8《陈述申辩笔录》（检查环节）、《关于吉林省机电设备股份有限公司查补税款定性的说明》《申辩材料》；证明原告提出陈述申辩意见，被告充分听取。原告对证据的真实性没有异议，对程序我们没有异议。4.决定性文书送达：4.1《税务处理决定书》及其送达回证；证明1.被告依法作出税务处理决定并向原告送达，该文书已生效。2.原告未履行缴税及滞纳金或提供担保的义务，怠于行使权利，已丧失针对处理决定的复议权和诉讼权。4.2《税务行政处罚决定书》及其送达回证；证明被告依法作出税务行政处罚决定并向原告送达。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。5.实体类：1.1《关于吉林省机电设备股份有限公司毛地挂牌的函》（长汽开管函【2010】3号）、《关于收回国有土地使用权的决定》（长汽开管发【2010】5号）、《关于收回国有土地使用权注销土地登记的公告》（长国土公发【2010】82号）、《长春市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》（长国土公发【2010】181号）；证明原告案涉搬迁系政策性搬迁。1.2《关于吉林省机电设备股份有限公司建设机电物流配送中心项目备案的请示》、长春市企业投资项目备案申请表、申请备案报告、长春市政务中心行政审批服务项目办理通知书、《关于吉林省机电设备股份有限公司建设机电物流配送中心项目备案的通知》；证明原告提出建设机电物流配送中心项目备案请示（即搬迁规划），长春市发改委批准项目备案（拟建地点为东环城路零公里）。原告对证据的真实性无异议，但对448-452页证据我们认为与本案无关。6.证据2.1原告与远创地产签订的《土地及地上构筑物补偿合同》；证明原告与远创地产就案涉补偿签订补偿合同，2010年规划搬迁，补偿价款为1.768亿元。2.2原告收取吉林省远创房地产开发有限公司土地补偿款账簿及付款凭证；证明2010年-2011年期间，原告已收到远创地产支付的全部补偿款1.768亿元，搬迁业务实际履行完毕。2.3原告于2018年12月4日出具的《情况说明》；证明原告出具说明表明，根据补偿合同约定，原告2010年收到远创地产支付补偿款1.5亿元，2011年收到远创地产支付补偿款0.268亿元，合计共收到补偿款1.768亿元。2.4吉林省远创房地产开发有限公司法定代表人杨建兵《询问笔录》；证明远创地产法定代表人表明，以补偿的形式分多笔转账支付给原告1.8亿用以取得案涉土地；之后远创地产用该地块建远创樾府（住宅），2013年建完的已经全部入住了。2.5原告于2018年12月17日出具的《说明》；证明案涉拆迁工作2010年末开始，2011年上半年结束。2.6原告行政经理（且经原告证明为财务负责人）张玉铎的《询问（调查）笔录》；证明与远创地产签订的拆迁补偿协议金额是1.768亿元。其中，2010年实际收到1.5亿元，2011年实际收到0.268亿元。原告对证据的真实性及证明问题均无异议。7.证据3.1固定资产清理明细分类账及记账凭证；固定资产-房屋清理清单、房屋建筑物数据、记账凭证及原始凭证；固定资产-构筑物清理清单、构筑物数据；无形资产-土地清理清单、无形资产明细分类账；原告与吉林省金钊工贸有限公司签订的《合作协议》《解除

原告机电公司向本院提交了以下证据：1.同被告举证实体类卷448-497，证明我们的报告是报给二道区发改委而不是被告；长春市发改委批复的有效期为2010年-2012年；该证据是被告2018年11月后在长春市档案馆取得的，按118号文件规定此文件被告知晓后才能享受五年政策性搬迁所得税特殊处理，此税应当在2010年和2011年缴纳并不是处罚决定中所称的2016年缴纳。被告对于该组证据的真实性、合法性和关联性均无异议，均和本案有关，合法有效，但对于证明内容有异议。该组证据系由于税务检查过程中，原告主张其具有但一直未提供，经被告下达税务事项通知书告知其提供后仍无法提供。因此被告从尽职调查的角度，到长春市档案馆依法进行了调取，案涉政策性搬迁恰恰发生在2010到2011年期间，属于该证据的有效期内。因此其适用国税函2019118号文件。2.2份税务认定审批确认表（2011年4月25日、2011年11月25日），证明我们将这个收入（拆迁补偿款1.768亿）向被告进行了申报，所以我们没有偷税的主观故意。被告对该组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明内容有异议。该组证据并非代表原告进行了纳税申报，恰恰证明原告对相关税收政策充分知晓，并有意识地选择适用能申请的税收优惠，都申请了，应该缴纳的企业所得税一直未申报，至今仍未缴纳，主观故意明显。

对各方当事人提供的证据，本院认证如下：

对原告及被告提供的证据，均能够证明本案相关事实，均能作为本案定案依据。

经庭审举证、质证，本院认定如下事实：

2010年，原长春市国土资源局根据城市规划需要，将机电公司所有的位于长沈公路32号土地依法收回并挂牌出让，后该地块被吉林省远创房地产开发有限公司取得。同年10月20日，机电公司与吉林省远创房地产开发有限公司签订《土地及地上构筑物补偿合同》，规定：吉林省远创房地产开发有限公司向机电公司支付补偿款共计176,800,000元。机电公司分别于2010年、2011年收到150,000,000元和26,800,000元的拆迁补偿款。截止至吉林省税务稽查局作出行政处罚时止，机电公司尚未将该笔拆迁补偿款进行申报缴纳相应税款。

2017年9月12日，被告吉林省税务稽查局接到吉林省人民检察院《关于移送线索的函》，函告吉林省地方税务稽查局：近期我院在办案中发现，吉林省机电设备股份有限公司在2010年将该公司厂房转让给吉林省远创房地产开发有限公司过程中，有涉嫌逃税的可能。根据相关规定，现将该线索移送你局依法办理，请将办理结果及时反馈我院。

吉林省税务稽查局于2018年11月3日立案，2018年11月6日，吉林省税务稽查局作出吉税稽检通一[2018]107号《税务检查通知书》，并于11月7日向机电公司送达，经过检查、调取账簿、询问、调查等程序，发现机电公司存在少缴税款的情形。2019年7月12日，吉林省税务稽查局作出吉税稽罚告[2019]10008号税务行政处罚事项告知书，告知机电公司：“……你公司进行虚假的纳税申报，造成补缴或者少缴2016年度企业所得税税款30,073,820.87元，定性为偷税，拟处不缴或者少缴税款百分之六十的罚款，拟处补缴或者少缴的税款60%的罚款18,044,292.52元……”并告知当事人有陈述、申辩的权利以及听证的权利。机电公司发表了陈述申辩意见：针对案件定性、所得税计算方法、税款追溯期等方面均提出的异议，并申请了听证。

2019年10月28日，吉林省税务稽查局作出吉税稽处[2019]10034号税务处理决定书：“……（一）……对机电公司2010年度至2017年度企业所得税应纳税所得额调整及企业所得税补税如下：1.2010年度调整后应纳税所得额为：-13,236,262,.04元；2.2011年度调整后应纳税所得额为：-1,846,021.96元；3.2012年度调整后应纳税所得额为：-2,129,325.14元；4.2013年度调整后应纳税所得额为：-596,094.59元；5.2014年度调整后应纳税所得额为：-708,763.96元；6.2015年度调整后应纳税所得额为：-337,254.84元；7.2016年度应补缴企业所得税为：30,073,820.87元；8.2017年度调整后应纳税所得额为：-398,242.47元；（二）滞纳金……对上述应补缴税款，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金……”。

同日，吉林省税务稽查局作出吉税稽罚[2019]10011号税务行政处罚决定书：对机电公司处少缴税款百分之六十的罚款，即18,044,292.52元。

另查，机电公司因不服吉林省税务稽查局作出的吉税稽处[2019]10034号《税务处理决定书》向国家税务总局申请行政复议，国家税务总局因机电公司未能提供已经缴清税款及滞纳金或者得到税务机关确认的纳税担保证明等材料，驳回了机电公司的行政复议申请。机电公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，2020年7月23日，北京市第一中级人民法院作出（2020）京01行初265号行政判决：驳回原告吉林省机电设备股份有限公司的诉讼请求。宣判后，机电公司不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2020年12月16日作出（2020）京行终5658号行政判决：“根据《税收征管法》第八十八条第一款的规定，对纳税争议申请行政复议前应当先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保。参照《税务行政复议规则》的相关规定，申请人依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保的，可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。本案中，吉林机电公司在向国家税务总局提出行政复议申请时未履行缴纳税款及滞纳金或者提供担保的义务，不符合申请行政复议的法定条件，国家税务总局在作出被诉复议决定过程中，给予了吉林机电公司补正材料的机会和期间，且在作出决定前对吉林机电公司申请复议的权利作了说明。虽然春节假期和疫情存在一定影响，但吉林机电公司本身履行相关义务实际情况也应综合考虑，直至诉讼期间吉林机电公司仍未能提供证据证明其已先行履行相应义务，因此一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上……驳回上诉，维持一审判决”。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”故本案被告依法享有对违反税收征收管理的行为进行处罚的法定职权。发生应税行为后，依法缴纳税款，是我国公民、企业、组织应尽的法定义务。根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：……（三）转让财产收入；……”规定，对于案涉拆迁补偿收入，属于企业所得税应税收入。根据国税函[2019]118号《国家税务总局关于企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题的通知》中：二、（四）企业从规划搬迁次年起的五年内，其取得的搬迁收入或处置收入暂不计入企业当年应纳税所得额，在五年内完成搬迁的，企业搬迁收入按上述规定处理。本案中，被告接到吉林省人民检察院《关于移送线索的函》，发现原告于2010年、2011年收到的拆迁补偿款存在未申报税款情形后于2018年11月3日立案稽查，经通知、调查、询问等程序，作出吉税稽处[2019]10034号《税务处理决定》，决定：原告2016年度应补缴企业所得税款30,073,820.87元及相应滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，原告收到拆迁补偿款后，向主管税务机关申请了相应的税收减免，并经申请将拆迁形成的固定资产损失在企业所得税中进行了扣除，其进行企业所得税纳税申报时，未如实依法进行纳税调整和纳税申报，企业所得税纳税申报与事实不符，属于进行虚假纳税申报，造成了不缴或少缴税款的后果，原告行为构成偷税。被告基于上述事实，并经处罚告知、听取其陈述申辩意见、组织听证程序后，作出案涉处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销被诉行政处罚无事实及法律依据，不予支持。关于原告提出被告没有尽到通知的责任及义务以及追缴税款是否已超法定追缴期限一节，非本案审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告吉林省机电设备股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告吉林省机电设备股份有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判长 李 壮

审判员 张 蕾

审判员 李牧哲

二〇二一年五月十七日

书记员 周思彤

雪松与国家税务总局珠海市税务局、国家税务总局珠海万山海洋开发试验区税务局税务行政管理（税务）一案行政二审裁定书

案  由 其他行政行为 

案  号 （2021）粤04行终46号

发布日期 2021-06-15 浏览次数 76

广东省珠海市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2021）粤04行终46号

上诉人（一审原告）：李雪松，男，1977年07月21日出生，汉族，住四川省资中县××××××××××。公民身份号码：511××××××××××××952。

被上诉人（一审被告）：国家税务总局珠海万山海洋开发试验区税务局，住所地：广东省珠海市香洲区××××××××××。

负责人：庄志凯。

被上诉人（一审被告）：国家税务总局珠海市税务局，住所地：广东省珠海市香洲区××××××××××。

法定代表人：李政科，局长。

行政机关应诉负责人：黄燎原，副局长。

委托诉讼代理人：吴志雄,该局工作人员。

上诉人李雪松因与被上诉人国家税务总局珠海市税务局（以下简称珠海市税务局）、国家税务总局珠海万山海洋开发试验区税务局（以下简称万山税务局）不履行行政处理法定职责一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404行初453号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定事实

2020年4月19日，李雪松在百度APP下单购买无人机一台，百度订单编号：42614070069，商品总价988元，付款方式为货到付款。

2020年4月23日，李雪松签收了德邦物流快递（商品：7224858943）配送的无人机，支付上海精准德邦物流有限公司代收货款988元。

2020年4月25日和5月1日，李雪松两次通过国家税务总局12366平台举报珠海加客信息科技有限公司“不开发票”及“不按规定开具发票”的情况。

2020年4月29日和5月7日，珠海市税务局纳税服务中心分别将申请人两次举报情况转万山税务局处理。

2020年4月30日，汕头市小王国商贸有限公司向申请人开出广东增值税电子普通发票（发票号码：56245571，货物：*玩具*无人机，价税合计988元）。

2020年5月1日，李雪松收到汕头市小王国商贸有限公司开出的广东增值税电子普通发票。

2020年5月11日，汕头市小王国商贸有限公司收到德邦物流代收李雪松货款988元。

2020年5月18日，万山税务局将调查结果反馈给珠海市税务局纳税服务中心，同日，珠海市税务局纳税服务中心通过总局12366平台将万山税务局的调查结果答复李雪松。其中，关于“不按规定开具发票”的举报，回复如下：汕头市小王国商贸有限公司（以下简称甲方）和珠海加客信息科技有限公司（以下简称乙方）签订了线上推广委托书，甲方委托乙方在百度APP线上推广甲方产品星域传奇品牌无人机，甲方负责售后服务及发票开具等事宜。举报人所付货款通过快递公司代收后已转入甲方账户，因此，汕头市小王国商贸有限公司为举报人所开具的发票是符合规定的。

李雪松不服，于2020年6月14日向珠海市税务局申请复议。2020年8月12日，珠海市税务局于向李雪松送达《行政复议决定书》（珠税复决字〔2020〕第1号），维持万山税务局针对李雪松举报珠海加客公司所作出的其他发票管理行为。

另查明，2020年1月2日，汕头市小王国商贸有限公司（甲方）与珠海加客信息科技有限公司（乙方）签订《线上推广委托书》，约定如下：1.甲方委托乙方使用乙方公司资质开具的百度账户中推广甲方产品星域传奇品牌无人机，乙方同意甲方该产品在乙方百度账户推广。2.甲方愿意遵守《百度推广服务合同》中对推广方约束的所有条款。3.销售过程中所有环节由甲方直接面对消费者，由此产生的售后服务、消费者开具发票等事宜，都是甲方对接处理，发票为甲方公司开具。4.委托受权期限为2020年1月1日至2020年12月31日。

再查明，一审法院于2020年12月1日11:30在中国裁判文书网，以关键词进行搜索，“案件类型：行政案件；当事人：李雪松；法院层级：基层法院；案件类型：行政诉讼”，共210宗。再对这210宗案件内容一一进行筛查，包括：李雪松、1977年7月21日出生、所在地四川省、投诉、举报，可以完全排除的仅19宗，其余的均为李雪松自2013年以来在北京、上海、广州、深圳、成都等地以不服行政机关处理其举报、投诉事宜为由引发的各类行政诉讼案件，涉及食品安全、税务管理、出入境检疫、广告发布、违停查处等行政管理领域。

李雪松一审诉讼请求为：1.确认万山税务局不处理珠海加客信息科技有限公司不按规定开具发票的行为违法；2.撤销《行政复议决定书》（珠税复决字[2020]第1号）；3.判令万山税务局重新作出行政处理决定。

一审法院判案理由及结果

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回李雪松的起诉。一审案件受理费人民币50元，退回李雪松。

当事人二审诉辩主张

上诉人李雪松请求二审法院支持其一审诉讼请求，认为一审法院违背客观事实。上诉人李雪松购买无人机向税务机关举报销售者珠海加客信息科技有限公司不按规定开具发票而被驳回起诉，超出普通人的认知。法官应当审查的是行政机关的行政行为是否合法、正当，而非起诉人的法律权利，起诉人的权利是法律赋予的，地方法院不能剥夺。

被上诉人万山税务局答辩称，上诉人李雪松有权对违反发票管理的行为进行举报，但其与万山税务局对其举报作出其他发票管理行为无法律上的利害关系，未侵害其合法权益。万山税务局作出其他发票管理行为，是履行税收征管法定职责，保护税收的法益，上诉人李雪松无原告资格。

被上诉人珠海市税务局答辩称，税务机关针对举报事项开展调查处理的目的非保障个人权益，未对上诉人合法权益产生影响。上诉人李雪松取得发票权益已经实现，不具有诉讼利益。上诉人李雪松在诉讼中主张的消费者权益，属于民事法律关系中民事主体权益或其他行政机关职责，税务机关不具有管辖权。上诉人李雪松壮年无业，存在大量投诉举报为由的行政诉讼案件，《最高人民法院印发

二审判案理由及结果

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。一审法院对本案的说理和结论，本院予以认同。除此之外，本院还认为，在行政诉讼中，公民、法人或其他组织的行政诉权应依法行使，法院依职权审查原告的起诉符合法定条件后，才能进入审查被诉行政行为是否合法、适当的阶段。被诉行为是否属于受案范围、原告起诉是否超过起诉期限、原告与被诉行政行为是否存在利害关系、原告的起诉是否具有诉的利益等等，均属于行政诉讼起诉条件。所谓诉的利益是指当事人提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。若原告的请求已获实现的，其起诉不再具有诉的利益。本案中，上诉人李雪松的诉求原本是获取合法有效的发票，税务机关查明并告知上诉人李雪松，汕头市小王国商贸有限公司与珠海加客信息科技有限公司签订线上推广委托书，汕头市小王国商贸有限公司作为实际销售方，为上诉人李雪松开具发票，符合法律规定。在实际销售方已为上诉人李雪松开具合法有效发票的情况下，上诉人李雪松仍然要求处理受托方珠海加客信息科技有限公司不按规定开具发票的行为，缺乏基本的事实根据，其起诉不具有诉的利益。

一审裁定认定事实清楚，适用法律，审判程序合法。上诉人李雪松的二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长 唐 文

审判员 陈 伟

审判员 黄莎莎

二〇二一年四月七日

书记员 许倩榕