国发[2018]34号 国务院关于印发中国(海南)自由贸易试验区总体方案的通知
发文时间:2018-09-24
文号:国发[2018]34号
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各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  现将《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》印发给你们,请认真贯彻执行。


国务院

2018年9月24日

(此件公开发布)


中国(海南)自由贸易试验区总体方案


  赋予海南经济特区改革开放新的使命,是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略。建设中国(海南)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)是党中央、国务院着眼于国际国内发展大局,深入研究、统筹考虑、科学谋划作出的重大决策,是彰显我国扩大对外开放、积极推动经济全球化决心的重大举措。为深入贯彻习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的重要讲话精神,落实《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》要求,高标准高质量建设自贸试验区,制定本方案。

  一、总体要求

  (一)指导思想。高举中国特色社会主义伟大旗帜,全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会精神,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持和加强党的全面领导,坚持以人民为中心的发展思想,坚持稳中求进工作总基调,坚持新发展理念,坚持高质量发展,统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局,以供给侧结构性改革为主线,解放思想、大胆创新,坚持开放为先,以制度创新为核心,赋予更大改革自主权,大胆试、大胆闯、自主改,深化简政放权、放管结合、优化服务改革,加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境和公平开放统一高效的市场环境,将生态文明理念贯穿自贸试验区建设全过程,积极探索自贸试验区生态绿色发展新模式,加强改革系统集成,力争取得更多制度创新成果,彰显全面深化改革和扩大开放试验田作用。

  (二)战略定位。发挥海南岛全岛试点的整体优势,紧紧围绕建设全面深化改革开放试验区、国家生态文明试验区、国际旅游消费中心和国家重大战略服务保障区,实行更加积极主动的开放战略,加快构建开放型经济新体制,推动形成全面开放新格局,把海南打造成为我国面向太平洋和印度洋的重要对外开放门户。

  (三)发展目标。对标国际先进规则,持续深化改革探索,以高水平开放推动高质量发展,加快建立开放型生态型服务型产业体系。到2020年,自贸试验区建设取得重要进展,国际开放度显著提高,努力建成投资贸易便利、法治环境规范、金融服务完善、监管安全高效、生态环境质量一流、辐射带动作用突出的高标准高质量自贸试验区,为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设,分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础。

  二、在海南全岛建设自由贸易试验区

  (四)实施范围。自贸试验区的实施范围为海南岛全岛。自贸试验区土地、海域开发利用须遵守国家法律法规,贯彻生态文明和绿色发展要求,符合海南省“多规合一”总体规划,并符合节约集约用地用海的有关要求。涉及无居民海岛的,须符合《中华人民共和国海岛保护法》有关规定。

  (五)功能划分。按照海南省总体规划的要求,以发展旅游业、现代服务业、高新技术产业为主导,科学安排海南岛产业布局。按发展需要增设海关特殊监管区域,在海关特殊监管区域开展以投资贸易自由化便利化为主要内容的制度创新,主要开展国际投资贸易、保税物流、保税维修等业务。在三亚选址增设海关监管隔离区域,开展全球动植物种质资源引进和中转等业务。

  三、加快构建开放型经济新体制

  (六)大幅放宽外资市场准入。对外资全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。深化现代农业、高新技术产业、现代服务业对外开放,在种业、医疗、教育、旅游、电信、互联网、文化、金融、航空、海洋经济、新能源汽车制造等重点领域加大开放力度。取消蔬菜新品种选育和种子生产外资股比限制。将增值电信业务外资准入审批权下放给海南省,取消国内多方通信服务业务、上网用户互联网接入服务业务、存储转发类业务外资股比限制,允许外商投资国内互联网虚拟专用网业务(外资股比不超过50%)。允许设立外商投资文艺表演团体(中方控股)。放宽人身险公司外资股比限制至51%。取消船舶(含分段)及干线、支线、通用飞机设计、制造与维修外资股比限制。取消石油天然气勘探开发须通过与中国政府批准的具有对外合作专营权的油气公司签署产品分成合同方式进行的要求。取消国际海上运输公司、国际船舶代理公司外资股比限制。允许在自贸试验区内设立的外商独资建筑业企业承揽区内建筑工程项目,不受项目双方投资比例限制。允许取得我国一级注册建筑师或一级注册结构工程师资格的境外专业人士作为合伙人,按相应资质标准要求设立建筑工程设计事务所。取消新能源汽车制造外资准入限制。

  (七)提升贸易便利化水平。对进出海南洋浦保税港区的货物,除禁止进出口和限制出口以及需要检验检疫的货物外,试行“一线放开、二线高效管住”的货物进出境管理制度。加快建设具有国际先进水平的国际贸易“单一窗口”,推动数据协同、简化和标准化,实现物流和监管等信息的全流程采集,实现监管单位的信息互换、监管互认、执法互助。以口岸管理部门的通关物流状态信息为基础,整合作业信息,形成完整的通关物流状态综合信息库,为企业提供全程数据服务。加强口岸管理部门执法合作,推行跨部门一次性联合检查。实施海事、交通、船检三部门船舶证书信息共享。积极推进货物平均放行和结关时间体系化建设,构建规范的测算标准和透明的公布机制。扩大第三方检验结果采信商品和机构范围。依照自由贸易协定安排,推动实施原产地自主声明制度和原产地预裁定制度。拓展暂时进口货物单证制度适用范围,延长单证册的有效期。平行进口汽车企业可以使用价格预裁定、汇总征税等通关便利化措施。创新出口货物专利纠纷担保放行方式。支持开展海关税款保证保险试点。简化野生动植物出口许可程序。

  (八)创新贸易综合监管模式。研究赋予海关特殊监管区域内企业增值税一般纳税人资格,在海关特殊监管区域全面实施货物状态分类监管。研究支持对海关特殊监管区域外“两头在外”航空维修业态实行保税监管。在风险可控前提下,创新维修监管模式,开展外籍邮轮船舶维修业务。完善进口商品风险预警快速反应机制,加强安全风险监测,实施安全问题调查制度。建设重要产品进出口安全追溯体系,实现重点敏感产品全过程信息可追溯,与国家重要产品追溯平台对接,实现信息共享。对优质农产品出口免于出具检验检疫证书和备案。优化生物医药全球协同研发的试验用特殊物品的检疫查验流程。完善国际邮件互换局(交换站)布局,加强国际快件监管中心建设,打造重要跨境电商寄递中心。支持在海关特殊监管区域和保税监管场所设立大宗商品期货保税交割库。

  (九)推动贸易转型升级。培育贸易新业态新模式,支持发展跨境电商、全球维修等业态。探索建立跨境服务贸易负面清单管理制度。支持海南享受服务外包示范城市政策,建立特色服务出口基地。支持海南设立跨境电子商务综合试验区,完善和提升海关监管、金融、物流等支持体系。支持跨境电商企业建设覆盖重点国别、重点市场的海外仓。支持开展跨境电商零售进口网购保税。支持在海关特殊监管区域设立国际文化艺术品交易场所,依法合规开展面向全球的保税文化艺术品展示、拍卖、交易业务。试点实施进口非特殊用途化妆品备案管理。支持开展橡胶等大宗商品现货离岸交易和保税交割业务。支持跨国公司、贸易公司建立和发展全球或区域贸易网络,打造区域性离岸贸易中心。支持具备资质的供油企业开展国际航行船舶保税油供应业务,建设保税油供应基地。将国际快递业务经营许可审批权下放到海南省邮政管理局。

  (十)加快金融开放创新。充分发挥金融支持自贸试验区建设的重要作用,出台金融领域的一揽子政策措施,以服务实体经济、促进贸易投融资便利化为出发点和落脚点,以制度创新为核心,大力推动自贸试验区金融开放创新。进一步扩大人民币跨境使用、探索资本项目可兑换、深化外汇管理改革、探索投融资汇兑便利化,扩大金融业开放,为贸易投资便利化提供优质金融服务。

  (十一)加强“一带一路”国际合作。按照“共商、共建、共享”的原则,构筑全方位立体化开放通道。鼓励“一带一路”国家和地区参与自贸试验区建设。支持“一带一路”国家在海南设立领事机构。支持与“一带一路”国家开展科技人文交流、共建联合实验室、科技园区合作、技术转移等科技创新合作。推动海口、三亚与“一带一路”国家和地区扩大包括第五航权在内的航权安排,提高机场航班保障能力,吸引相关国家和地区航空公司开辟经停海南的航线。与“一带一路”国家和地区自由贸易园区在投资、贸易、金融、教育等方面开展交流合作与功能对接。

  四、加快服务业创新发展

  (十二)推动现代服务业集聚发展。依托博鳌乐城国际医疗旅游先行区,大力发展国际医疗旅游和高端医疗服务,对先行区范围内确需进口的、关税税率较高的部分医疗器械研究适当降低关税。支持开展干细胞临床前沿医疗技术研究项目。依托现有医药产业基础,探索开展重大新药创制国家科技重大专项成果转移转化试点。鼓励中外航空公司新开或加密海南直达全球主要客源地的国际航线。支持举办国际商品博览会、国际电影节、中国(海南)国际海洋产业博览会等大型国际展览会、节庆活动,以及文化旅游、国际品牌等适合海南产业特点的展会。优化国际会议、赛事、展览监管,进一步简化展品检疫审批管理。支持引进国际化的规划、建筑工程、建筑设计、仲裁、会计、知识产权、医疗健康、影视、会展等专业服务机构,推进服务要素集聚。授权自贸试验区制定港澳专业人才执业管理办法,允许具有港澳执业资格的金融、建筑、规划、专利代理等服务领域专业人才经备案后为自贸试验区内企业提供专业服务。支持海南开展供应链创新与应用试点。打造联通国际国内的全球性商贸物流节点,促进港口、机场、铁路车站、物流园区等物流信息互通。加强冷链基础设施网络建设,打造出岛快速冷链通道,提供高质量的冷链快递物流服务。在交通运输领域完善快件处理设施和绿色通道,提高国际快递处理能力,服务带动跨境电商等相关产业集聚。建设以天然橡胶为主的国际热带农产品交易中心、定价中心、价格指数发布中心。设立热带农产品拍卖中心。支持完善跨境消费服务功能。高标准建设商务诚信示范省。

  (十三)提升国际航运能力。依托自贸试验区,科学有序开发利用海洋资源,培育壮大特色海洋经济,建设南海服务保障基地。建设具有较强服务功能和辐射能力的国际航运枢纽,不断提高全球航运资源配置能力。大力引进国内外航运企业在自贸试验区设立区域总部或营运中心,促进航运要素集聚。积极培育壮大外轮供应企业,丰富外轮供应品种,为进入自贸试验区的船舶提供生活用品、备品备件、物料、工程服务和代理服务等。利用现有方便旗船税收政策,促进符合条件的船舶在自贸试验区落户登记。扩大内外贸同船运输、国轮捎带运输适用范围,提升运力资源综合效能。支持境内外企业和机构开展航运保险、航运仲裁、海损理算、航运交易、船舶融资租赁等高端航运服务,打造现代国际航运服务平台。支持设立专业化地方法人航运保险机构。培育发展专业化第三方船舶管理公司。逐步开放中国籍国际航行船舶入级检验。将无船承运、外资经营国际船舶管理业务行政许可权下放给海南省。

  (十四)提升高端旅游服务能力。发展环海南岛邮轮航线,支持邮轮企业根据市场需求依法拓展东南亚等地区邮轮航线,不断丰富由海南邮轮港口始发的邮轮航线产品。研究支持三亚等邮轮港口参与中资方便旗邮轮公海游试点,将海南纳入国际旅游“一程多站”航线。积极支持实施外国旅游团乘坐邮轮15天入境免签政策。优化对邮轮和邮轮旅客的检疫监管模式。建设邮轮旅游岸上国际配送中心,创建与国际配送业务相适应的检验、检疫、验放等海关监管制度。简化游艇入境手续。允许海南对境外游艇开展临时开放水域审批试点。实施琼港澳游艇自由行。建设一流的国际旅行卫生保健中心,为出入境人员提供高质量的国际旅行医疗服务。加强旅游行业信用体系建设。

  (十五)加大科技国际合作力度。创建南繁育种科技开放发展平台。划定特定区域,通过指定口岸管辖和加强生物安全管理,建设全球动植物种质资源引进中转基地,探索建立中转隔离基地(保护区)、检疫中心、种质保存中心、种源交易中心。推进农业对外合作科技支撑与人才培训基地建设。引进国际深远海领域科研机构、高校等前沿科技资源,打造国际一流的深海科技创新平台。搭建航天科技开发开放平台,推动商用航天发展和航天国际合作。

  五、加快政府职能转变

  (十六)深化机构和行政体制改革。赋予海南省人民政府更多自主权,科学配置行政资源,大力转变政府职能,深化“放管服”改革。探索建立与自贸试验区建设相适应的行政管理体制。支持自贸试验区探索按照实际需要加大同类编制资源的统筹使用。深化完善综合行政执法体制改革。实行包容审慎监管,提高执法效能。

  (十七)打造国际一流营商环境。借鉴国际经验,开展营商环境评价,在开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产等方面加大改革力度。推动准入前和准入后管理措施的有效衔接,实施公平竞争审查制度,实现各类市场主体依法平等准入相关行业、领域和业务。加快推行“证照分离”改革,全面推进“多证合一”改革。简化外商投资企业设立程序,全面实行外商投资企业商务备案与工商登记“一口办理”。探索建立普通注销登记制度和简易注销登记制度相互配套的市场主体退出制度。

  (十八)深入推进行政管理职能与流程优化。全面推进行政审批和行政服务标准化。调整完善省级管理权限下放,推动关联、相近类别审批事项全链条取消、下放或委托。海南省人民政府报国务院批准土地征收事项由国务院授权海南省人民政府批准。推行“极简审批”改革。精简投资项目准入手续,探索实施先建后验管理新模式。实行建设项目联合验收,实现“一口受理”、“两验终验”,推行“函证结合”、“容缺后补”等改革。清理规范基层证明,对暂不宜取消的实行清单管理。

  (十九)全面推行“互联网+政务服务”模式。整合资源与数据,加快构建一体化互联网政务服务平台。涉及企业注册登记、年度报告、项目投资、生产经营、商标专利、资质认定、税费办理、安全生产等方面的政务服务事项,最大限度实行网上受理、网上办理、网上反馈。实施全程电子化登记和电子营业执照管理。围绕行政管理、司法管理、城市管理、环境保护等社会治理的热点难点问题,促进人工智能技术应用,提高社会治理智能化水平。

  (二十)完善知识产权保护和运用体系。推进知识产权综合执法,建立跨部门、跨区域的知识产权案件移送、信息通报、配合调查等机制。支持建立知识产权交易中心,推动知识产权运营服务体系建设。建立包含行政执法、仲裁、调解在内的多元化知识产权争端解决与维权援助机制,探索建立重点产业、重点领域知识产权快速维权机制。探索建立自贸试验区专业市场知识产权保护工作机制,完善流通领域知识产权保护体系。探索建立公允的知识产权评估机制,完善知识产权质押登记制度、知识产权质押融资风险分担机制以及方便快捷的质物处置机制,为扩大以知识产权质押为基础的融资提供支持。鼓励探索知识产权证券化,完善知识产权交易体系与交易机制。深化完善有利于激励创新的知识产权归属制度。搭建便利化的知识产权公共服务平台,设立知识产权服务工作站,大力发展知识产权专业服务业。

  (二十一)提高外国人才工作便利度。为在自贸试验区工作和创业的外国人才提供出入境、居留和永久居留便利。支持开展国际人才管理改革试点,允许外籍技术技能人员按规定在自贸试验区工作。探索建立与国际接轨的全球人才招聘制度和吸引外国高技术人才的管理制度。开辟外国人才绿色通道,深入实施外国人来华工作许可制度。开展外国高端人才服务“一卡通”试点,建立住房、子女入学、就医社保服务通道。

  六、加强重大风险防控体系和机制建设

  (二十二)建立健全事中事后监管制度。以风险防控为底线,维护国家安全和社会安全。外商在自贸试验区内投资适用《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。自贸试验区要建立健全以信用监管为核心、与负面清单管理方式相适应的事中事后监管体系。配合做好国家安全审查、反垄断审查等相关工作。制定重大风险防控规划和制度,建立应急响应机制,协调解决风险防控中的重大问题。完善社会信用体系,加强信用信息归集共享,推行企业信息公示,健全守信激励和失信惩戒机制。推动各部门间依法履职信息联通共享。建立大数据高效监管模式,加强风险监测分析,建立完善信用风险分类监管。

  (二十三)建立健全贸易风险防控体系。优化海关监管方式,强化进出境安全准入管理,完善对国家禁止和限制入境货物、物品的监管,精准高效打击走私活动。全面落实联合缉私和统一处理、综合治理的缉私体制。构建自贸试验区进出境安全风险信息平台。确保进出口货物的交易真实、合法,防范不法企业借助货物进出口的便利化措施从事非法融资、非法跨境资金转移等违法活动。

  (二十四)建立健全金融风险防控体系。打好防范化解重大风险攻坚战,有效履行属地金融监管职责,建立区域金融监管协调机制,加强对重大风险的识别和对系统性金融风险的防范,严厉打击洗钱、恐怖融资、逃税等金融违法犯罪活动,有效防范金融风险。

  (二十五)加强口岸风险防控。进一步提升口岸核心能力建设,提高口岸传染病防控水平。坚决防范对外经贸往来中的生态环境风险,严格引进种质资源的隔离与监管,严格野生动植物进口管理,防止生物入侵对海岛生态环境的破坏。加强口岸动植物疫病疫情监测,形成多部门协作的疫病疫情和有害生物联防联控局面。完善人员信息采集管控体系,加强对出入境核生化等涉恐材料检查力度。

  七、坚持和加强党对自贸试验区建设的全面领导

  (二十六)加强党的领导。坚持和加强党对改革开放的领导。把党的领导贯穿于自贸试验区建设的全过程,增强“四个意识”,坚定“四个自信”,自觉维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导,培育践行社会主义核心价值观,确保改革开放的社会主义方向,营造风清气正的良好政治生态。海南省要用习近平新时代中国特色社会主义思想指导改革开放,坚持全面从严治党,把党的政治建设摆在首位,坚决反对腐败、反对“四风”。

  (二十七)强化法制保障。本方案提出的各项改革政策措施,凡涉及调整现行法律或行政法规的,经全国人大及其常委会或国务院统一授权后实施。各有关部门要支持自贸试验区在各领域深化改革开放试点、加大压力测试、加强监管、防控风险,做好与相关法律法规立改废释的衔接,及时解决试点过程中的制度保障问题。海南省要加强经济特区立法,建立与试点要求相适应的管理制度,建立公正透明、体系完备的法制环境。

  (二十八)完善配套政策。完善人才发展制度,建设高素质专业化干部队伍,全面提升人才服务水平。加大对水利、港口、机场、公路、铁路、综合枢纽等重大基础设施建设的支持力度。落实现有相关税收政策,充分发挥现有政策的支持促进作用。在其他自由贸易试验区已经试点可复制的税收政策均可在海南自贸试验区进行试点,其中促进贸易的选择性征收关税、其他相关进出口税收等政策在自贸试验区内的海关特殊监管区域进行试点。自贸试验区内的海关特殊监管区域的实施范围和税收政策适用范围维持不变。加快完善军地土地置换政策。

  (二十九)加强组织实施。按照党中央、国务院统一部署,在国务院自由贸易试验区工作部际联席会议统筹协调下,由海南省完善试点任务组织实施保障机制,按照总体筹划、分步实施、率先突破、逐步完善的原则,扎扎实实推进各项工作。其他自由贸易试验区施行的政策,凡符合海南发展定位的,海南省均可按程序报批后在自贸试验区进行试点。各有关部门要根据海南建设自贸试验区需要,及时向海南省下放相关管理权限,给予充分的改革自主权,同时加强指导和服务,共同推进相关体制机制创新。自贸试验区建设要更好服务和融入“一带一路”建设、海洋强国、军民融合发展等国家重大战略。要以防控风险为底线,建立健全全面风险管理体系和机制,完善风险防控和处置机制,出台有关政策时,要深入论证、严格把关,成熟一项,推出一项,实现区域稳定安全高效运行。要坚持高标准高质量建设自贸试验区,落实好各项改革试点任务,真正把自贸试验区建设成为全面深化改革开放的新高地。重大事项及时向党中央、国务院请示报告。

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  入职仅短短四天,员工就被公司以“不胜任工作”为由辞退,用人单位所谓的“考核期”,是否能成为随意“炒鱿鱼”的“免罚金牌”?近日,广州市白云区人民法院发布这起案例。

  钟某入职逸某公司担任行政专员,入职当天签署了一份《常规制度(告知书)》,但双方并未签订书面劳动合同。

  但工作仅仅4天后,逸某公司便以钟某无法胜任工作为由,单方面将其辞退。钟某实际出勤4天,公司仅向其支付了400元工资。

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  法院经审理认为,关于劳动关系,在法律上仅有试用期的规定,并无考核期的规定,双方在明确约定了试用期及试用期工资标准的情况下,逸某公司另外设置10天的考核期不具有合法性,故该考核期应认定为试用期。逸某公司应按试用期工资标准向钟某支付工资差额。

  关于解除劳动合同赔偿金。双方约定了试用期,但试用期不等同于随意解除期,逸某公司主张系因钟某不能胜任工作而解除劳动关系,对此应承担相应的举证责任。逸某公司未能提交有关试用期内考核的相关规章制度、考核标准,且在钟某入职时已将录用条件明确告知钟某,无法证实逸某公司对钟某的评价符合客观以及认定钟某未能胜任岗位要求。故逸某公司解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,应认定为违法解除,依法应当向钟某支付解除劳动合同赔偿金。结合双方约定的工资标准、工作时长,具体金额为10000元(10000元×0.5个月×2倍)。

  白云法院一审判决,逸某公司需向钟某支付工作期间的工资差额1439.08元;逸某公司需向钟某支付解除劳动关系赔偿金10000元。目前,该判决已生效。

  【法官说法】

  法官表示,劳动关系建立初期,为促进劳动者与用人单位双方考察、双向选择,可在劳动合同期限内特别约定的一个供双方互相考察的适应期,即试用期。试用期制度的设立有其积极意义,但绝不可被滥用。

  法官在此提醒,用人单位需明确,法律上并无“考核期”等自创概念,试用期内的工资标准不得随意降低,更不能将试用期视为可以随意、无责解雇员工的时期。若要以“不符合录用条件”为由在试用期解除劳动合同,用人单位必须制定明确、合法、已向劳动者公示的考核标准,并保留相关证据。否则,将可能被认定为违法解除,需承担相应的法律责任。

  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以下不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。