保险佣金税前扣除难题之解析
发文时间:2018-11-05
作者:禾心
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《证券时报》刊发记者调查文章:《险企净利缩水之谜:佣金扣除一刀切下的转型困惑》,直指“高速增长的所得税正在成为部分险企难以承受之重”,文章认为,“由于9年前制定的险企手续费及佣金支出税前扣除比例低于当前行业实际支出水平,今年有险企净利润增长承压,目前行业关于调整手续费及佣金支出税前扣除比例的呼声日盛。”


  读罢此文,我顿感如哽在喉、不吐不快。因为文章明显采访到多位险企业内人士,对不同险企的痛点抓得很准,可惜未及保险佣金扣除难题的本质,药方仍可优化改进。


  一、由来


  现行保险行业佣金扣除政策出自《企业所得税法》施行之后的财税[2009]29号文。


  要真正理解29号文,须了解其出台的背景,尤其是此前《企业所得税暂行条例》下的若干文件,比如国税发[1999]169号,国税函[2002]960号,财税[2003]205号等。


  财税[2009]29号文比较分析

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规则历史梳理至此,可以用两句话来归纳我国保险行业佣金手续费扣除的政策:


  ——历来不变的是,始终坚持对佣金、手续费作扣除比例限制;


  ——时有改变的是,围绕两方面问题,一是比例高低调整(现行财险15%、寿险10%,原来手续费和佣金分别8%和5%),二是计算方式调整(现行是除能计入资产的作资本化,其他均作费用化支出,而之前960号文有佣金分五年递延的方式,且须注意这里佣金概念不同于《保险法》和险企行规,而是由169号文限定的寿险业务个人代理人。另外,也有其他细节调整)。


  放在这样的政策框架下,假设限制比例扣除作为政策惯例不变,那么,比例高低和计算方式问题必然不可分割,而且,如何认识保险佣金手续费的性质及计算处理方式,属于更为重要的基本问题。


  二、行业


  保险佣金手续费是什么样的存在?明明已执行这么多年,为何现在矛盾这么突出?回答这些问题,有助于我们理解行业现实,从而判断税收政策的改进方向。


  本来,因为保险产品的复杂性、多样性,要投保人结合个人情况选择最合适的保险产品,就显得不太具有操作性,或时间上不够经济。于是,在市场专业分工中就催生了保险经纪和代理的细分行业,经纪站在居间角度帮助消费者选择不同保险公司的产品并促成保险交易,代理则是主要受保险公司委托推广保险产品,最后的效果都是专业中介(经纪代理人)帮助消费者(投保人)和生产者(保险公司)减少信息不对称、降低交易成本、提高市场效率。这其中,居间、委托、咨询的服务价值就体现为《保险法》意义上的佣金,即29号上的佣金、手续费(本文无说明均统用佣金概念)。


  在现实中,保险行业佣金水平分产品类型会有很大的不同。就寿险或健康险而言,长期保险的特点是佣金前高后低,期缴新单首年高的能达到当年保费的100%甚至更多,而跟单佣金则低得多。公开资料显示,这不是中国特色,域外成熟保险市场也是如此。比如,美国长期期缴寿险或健康险的首年手续费在40%-100%,续期手续费在1%-2%的水平,3年后不再提取手续费。再如德国有意外伤害险佣金首年大约在70%,我国香港特区可以达到80%甚至更高。就财险而言,以商业车险为例,手续费高至百分之二、三十,事实上突破30%也不鲜见。


  在保险市场上,佣金实际上是保险产品价格的一部分。不管叫什么名义,不管资金流向是来自消费者,还是来自保险公司,最终都会成为消费者的保险支出,也就是受最基本的价格规律约束,那么,为什么要加以限制呢?我理解,理由只有一个,就是作为监管的替代品——


  市场运行离不开法治,否则各色乱象便会充斥其中。在保险佣金问题上,最令人担心的莫过于佣金过高而服务不佳,或收了佣金却欺骗消费者,对此,常识告诉我们,自应建立健全相应法律规则,或由监管机构依法律查处,或由消费者通过法律途径处理。但在我国市场保险行业初创的年代,包括九年前29号文出台的时候,监管规则尚不健全,监管查处力量不足,诉讼途径亦非常人所想。


  于是,本来佣金水平只应作为监管发现问题的信号,悄然变成某种政策目标。财税主管部门规定税前扣除比例,与现实中保险行业佣金水平有若干倍数的反差,原来减少基层复核工作、提高征管效率的意图,不小心成为保险佣金调控政策的另一种形式。


  问题已经很清楚,那为什么问题到现在尤其突出呢?原因很简单,就是我国保险市场正在发生的深刻变化,过去或许不是问题,或还能将就,可现在不行了。


  一方面,寿险、健康险保险公司从巨头独大到间有新生,传统巨头有大量跟单收入均摊佣金,压力不太大,新生的主要是新单,佣金压力自然大。同时,“保险姓保”,保险行业从四面出击到回归保障,寿险的期缴、长险都是价值转型体现,以保险为名走理财型产品,获客成本低,真正的保障型产品获客成本高,扣除比例矛盾自然显著。另一方面,财险市场化改革,大头是车险的竞争,佣金水平上升也就不奇怪。


  时移势易,保险行业无论行业导向、监管体制、法治环境还是行业本身的发展,都已与往时相异。陈年的佣金扣除问题被推到前台,怎么办?


  三、出路


  有三条路可供选择,我们逐一分析。


  第一条路,取消佣金扣除比例。按照现代治理理念,市场在资源配置中起决定性作用,政府则更好地发挥作用。正如前文所议,保险行业如果仍通过保险佣金施加比例的限制,在监管政策上理由越来越缺乏。


  真正值得进一步讨论的是,假设没有保险行业的明确限制政策,从税收上要不要限制保险佣金扣除的比例?我查了二十个国家的税收资料,没有发现采用类似我国这样的限制比例扣除政策。不过,如果联系到我国企业所得税法实践中大量的金额比例限制方式,对保险佣金税前扣除的限制,并不算保险税收的特色,而是我国税法规则的一个特点吧!


  存在总有原因。不难想象,这主要是稽征便利的考量。在我们当前的税收征管现实下,我以为,这样的理由仍可成立——前提是不能与实际状况过于悬殊,因为那样的规则就不是体现征管效率的价值,而是逾越到细分行业的政策控制领域,甚是不宜。


  第二条路,提高佣金扣除比例。在第一条路行不通的情况下,提高佣金扣除比例是最容易想到的方式。但是,这只能解决一小部分问题。


  如果就高调整比例不太可能,比从10%、15%提升到50%、90%概率很小,因为,如果按高的来调,对低的似乎是种诱导,再高就相当于取消扣除比例,这是一个政策选择,不会轻易改变。


  如果调高比例,也不可能划分太细,比如不大可能像原保监会界定直接佣金那样,就个人寿险业务区分缴费期、保险类型、缴费年份设置18个比例标准。这样显然跟当初29号文的简化意图相符,也确实不利于实践操作。


  如果就稍微调整一下比例,比如从10%到15%甚至20%,从15%到20%甚至25%,可以吗?似乎可以解决财险的大部分问题,也能解决部分寿险、健康险企业的问题。但是这有一个重要漏洞,就是对长险业务而言,并不是每年都达到10%或15%的佣金比例的,它最大的特点是支出与收入确认时间上的错配!所以,这一条路可以走,但还未触及根本。


  第三条路,不再将所有佣金费用化。根据佣金的受益期长短区别对待,短期的当年费用化扣除,长期的分期扣除。这个基本思路与国际上许多国家的税务实践是一致的,也与IFRS相符(无论是4号准则还是将施行的17号准则均有长险获客成本的分摊规则)。从操作上,只要微调一下29号文第四条的表述,甚至由国家财税主管部门作出解释,就可以解决大问题。


  原来29号文表述是: “四、企业已计入固定资产、无形资产等相关资产的手续费及佣金支出,应当通过折旧、摊销等方式分期扣除,不得在发生当期直接扣除。”一般从字面来理解,这里的分摊处理限于“相关资产”。那么,保险企业获取一项新的长期保险合同,有没有构成一项资产呢?


  根据《企业所得税法实施条例》第五十六条,企业的各项资产,包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等。条例对各项具体资产的定义,似乎无法将上述长期受益的佣金纳入其中——除了《企业所得税法》第十三条第(四)项“其他应当作为长期待摊费用的支出”,并进而适用条例第七十条,按不低于3年摊销。以上技术路径如能成立的话,理论上应是受益期,实际操作可以如960号文简化成5年。那么,假定年化的佣金比例在10%上下,或许第二条路的比例调高只限于财险就可以了呢!当然,基层更习惯主管部门制发调整文件,规则清楚明白,便无须如此推理。


  这个思路我以为最佳。


  四、反思


  世界上的事情,怎么都绕不开的,大体就是基本问题。在所得税上,如何处理计算的分期和实际的跨期,如何处理税法与会计的关系,就属于基本问题。现在,要回到基本问题的反思。


  为什么大家习惯认为税法上保险佣金一定得费用化处理?这体现了不同的思维方法,也反映了当前税法规则的状况。


  从比较法的视角,各国所得税法对支出的当期/递延处理上都大致相似。从业务本质上,一项支出创造出单独和独立的资产(separate anddistinct asset),或者明确会带来超出纳税年度的重大利益(future benefit),就应作递延处理,否则就在当期列支——无论是对纳税人有利还是不利。这是中性原则下税法的基本问题。如上文讨论的,受益期达10年、20年的长期保险合同,在初始前年的佣金占当年收入甚多、利益重大,将之在合同期内作递延获客成本(Differed Acquisition Cost),无疑更符合所得税及会计的基本原理。其实,它是否如29号文要求的符合某一“资产”的定义,反而是次要的事了,至少那需要审视这个定义在税收上有无实在意义(这个问题的具体探讨或可借鉴美国INDOPCO案)。


  将保险佣金一律费用化的处理,可能的问题就在于财税主管部门没有明确过,人们就习惯转从会计制度体系中寻找更细节的规则——会计规则就这样影响到税法实施。


  在我国的会计规则上,《企业会计准则第25号——原保险合同》第十七条明确,“保险人在取得原保险合同过程中发生的手续费、佣金,应当在发生时计入当期损益。”原中国保监会《关于实施<企业会计准则解释第2号>有关事项的通知》(保监发〔2009〕1号)规定,包括境内、境外上市保险公司在内的所有保险公司,编制年度境内、境外财务报告时,遵循“保单获取成本不递延,计入当期损益”的会计政策。


  值得注意的是,会计准则在对佣金一律作费用化处理的同时,仍通过准备金平滑包括佣金在内的跨期项目处理,在佣金因素上看似减少的利润,由于准备金的调整,而使得最终的会计利润增加回冲,结果仍较合理。在国外的处理上,如果佣金本身是递延处理的,在准备金上则不重复作平滑处理。


  而在我国税法上,一方面我们对佣金支出一律作费用化、并对超比例拉回调增,另一方面对非寿险、寿险及长期健康险的三类责任准备金,采认精算师或专业机构审核确认的数据,问题在于他们审核依据的行业规则是基于会计上佣金费用化的处理,相当于作了一次调增处理。因此,只简单对超比例佣金调增所得,又在准备金项目上用了包含调增的数据,事实上会造成重复征税。


  换句话说,就是如果我们不假思索地认可会计规则,税法在这一问题的解释将明显不合理,而且让渡了不能让渡的权力,既不是立法机关及其授权的国务院,又不是拥有税法应用行政解释权的财政部、税务总局,而是行使会计行业监管职能的机构(尽管也是财政部,但会计管理的政策目标、政策程序都与税收不同)及保险行业监管机构,他们出于会计信息披露需要制定的会计规则(包括保监会出于统一境内外上市保险公司对同一交易事项采用相同会计政策和会计估计的需要作出进一步明确),毕竟与税法需要不一定相同。


  严格说来,按照《税收征管法》第二十条和《企业所得税法》第二十一条,在计算应纳税额时,企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的,应当依照税收法律、行政法规的规定计算。因此,从财税主管部门的角度,只要有必要,完全可以按照所得税法的立法目的,对长期保险佣金的计算作出更合理的具体解释。


  考虑协调税务会计、减轻征纳成本,税法可有条件地参考适用会计规则。对计算所得的结果不符收入费用配比原理的会计规则,可以在明确税法规则时予以忽略或修正。对包含对冲平滑机制的会计方法,可允许通过精算师的审核确认过程,达到税法相要的状态(如佣金支出与准备金的对应处理),税收上作出相应认可,在纳税申报时作重新归类,也能够简化纳税调整的工作。


  一个观念变化,或有天壤之别。


  望保险佣金难题尽早得解,也期待我们税法体系日益完善。


我要补充
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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

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  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

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       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。